S 2021 124

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER Mitwirkende Richter: lic. iur. Adrian Willimann, Vorsitz lic. iur. Jacqueline Iten-Staub und Dr. iur. Matthias Suter Gerichtsschreiber: lic. iur. Thomas Kreyenbühl U R T E I L vom 27. Mai 2024 gemäss § 29 der Geschäftsordnung in Sachen A.________ Beschwerdeführer vertreten durch RA Dr. Horst Weber gegen Ausgleichskasse Zug, Baarerstrasse 11, Postfach, 6302 Zug Beschwerdegegnerin betreffend Alters- und Hinterlassenenversicherung (Schadenersatz gemäss Art. 52 AHVG) S 2021 124

2 Urteil S 2021 124 A. A.________ war seit dem B.________ Mitglied des Verwaltungsrats der gleichen- tags gegründeten C.________, welche den Anbau, Handel und die Verarbeitung von D.________ bezweckte (www.zefix.ch). Die C.________ war bei der Ausgleichskasse Zug als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (AK-act. 1). Mit superprovisorischer Verfügung vom 31. März 2016 setzte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA eine Untersuchungsbeauftragte ein und ermächtigte diese, anstelle der Organe für die C.________ zu handeln (vgl. BF-act. 15). Am E.________ trat A.________ aus dem Ver- waltungsrat der C.________ aus (www.zefix.ch). Mit Verfügung vom F.________ eröffnete die FINMA über die C.________ mit Wirkung ab dem G.________ den Konkurs (BF- act. 15, AK-act. 34). Am 20. Januar 2017 führte die Ausgleichskasse Zug bei der C.________ eine Arbeitgeberkontrolle für die Periode vom 1. August 2015 bis zum 24. Ok- tober 2016 durch (vgl. Bericht vom 13. April 2018, AK-act. 47). Am 27. April 2018 gab die Ausgleichskasse Zug im Konkursverfahren der C.________ eine auf zwei Veranlagungs- verfügungen betreffend ausstehende Lohnbeiträge für die Jahre 2015 und 2016 und auf einer Nachzahlungsverfügung betreffend Beiträge an die Familienausgleichskasse (FAK) basierende und in der 2. Klasse zu kollozierende Forderung in der Höhe von Fr. 198'620.15 ein (AK-act. 50–53). Mit Schreiben vom 27. November 2018 teilte die Kon- kursliquidatorin den Gläubigern der C.________ mit, dass der Kollokationsplan ab dem I.________ einsehbar sei. In der ersten Klasse sei mit einer reduzierten Dividende von maximal 20 % zu rechnen. Die Konkursdividende für die zweite und dritte Klasse betrage 0 % (AK-act. 57). Mit Verfügung vom 28. April 2020 verpflichtete die Ausgleichskasse Zug A.________ gestützt auf Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen- versicherung (AHVG; SR 831.10) zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Lohnbeiträge der Jahre 2015 und 2016 (inkl. Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 198'574.25 (AK-act. 68). Die dagegen von A.________ am 29. Mai 2020 erhobene Einsprache (AK-act. 74) hiess die Ausgleichskasse Zug mit Entscheid vom 13. August 2021 (AK-act. 75) teilweise gut und reduzierte die Schadenersatzforderung auf Fr. 89'956.35. Im Übrigen wies sie die Einsprache ab. B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 15. September 2021 beantragte A.________, es sei der Einspracheentscheid und die ihm zugrundeliegende Schadener- satzverfügung vom 28. April 2020 vollumfänglich zu kassieren und festzustellen, dass er diesbezüglich nicht schadenersatzpflichtig sei; unter Zusprechung eines Parteikostener- satzes gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1; act. 1).

3 Urteil S 2021 124 C. Den mit Verfügung vom 17. September 2021 verlangten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– beglich der Beschwerdeführer fristgerecht (act. 2 f.). D. Mit Vernehmlassung vom 13. Dezember 2021 beantragte die Beschwerdegegne- rin die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde (act. 6). Das Verwaltungsgericht erwägt: 1. Gegen Schadenersatzverfügungen nach Art. 52 AHVG kann ein Betroffener gemäss Art. 52 Abs. 1 ATSG Einsprache erheben. Die Beschwerde gegen den Einspra- cheentscheid nach Art. 56 Abs. 1 ATSG ist gemäss Art. 52 Abs. 5 AHVG und in Abwei- chung von Art. 58 Abs. 1 ATSG beim Sozialversicherungsgericht am Wohnsitz des Arbeit- gebers, bei einer juristischen Person am Sitz, konkret am letzten Sitz der Gesellschaft, zu erheben. Der Wohnsitz des in Anspruch genommenen Organs ist unbeachtlich (vgl. auch BGE 109 V 97). Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug beurteilt als einzige kantonale Gerichtsinstanz Beschwerden und Klagen aus dem Gebiete der eidgenössischen Sozial- versicherung, für welche das Bundesrecht eine kantonale Rechtsmittelinstanz vorsieht (§ 77 Abs. 1 und § 82 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG; BGS 162.1]). Die C.________ hatte ihren Sitz in H.________ (www.zefix.ch). Somit ist das Verwaltungsge- richt des Kantons Zug für die Beurteilung der Beschwerde örtlich und sachlich zuständig. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 13. August 2021 wurde dem Beschwerdefüh- rer am 16. August 2021 zugestellt (act. 1 S. 3). Damit erweist sich die am 15. September 2021 verfasste und gleichentags der Post übergebene Beschwerde als im Sinne von Art. 60 Abs. 1 ATSG (30-tägige Beschwerdefrist) fristgerecht. Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Einspracheentscheid berührt und kann sich auf ein schutzwür- diges Interesse an dessen Aufhebung berufen, weshalb er zur Beschwerde legitimiert ist. Die Beschwerdeschrift entspricht sodann den übrigen formellen Anforderungen, weshalb sie zu prüfen ist. Die Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Ge- schäftsordnung des Verwaltungsgerichtes (GO VG; BGS 162.11). 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass die C.________ gemäss ihrer Jahresabrechnung 2015 vom 1. März 2016 eine Lohnsum-

4 Urteil S 2021 124 me von Fr. 329'912.– ausbezahlt habe. Anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 20. Janu- ar 2017 sei jedoch festgestellt worden, dass im Jahr 2015 zusätzliche Löhne in der Höhe von Fr. 236'251.50 nicht bescheinigt worden seien. Für das Jahr 2015 ergebe sich dem- nach eine für die Beitragserhebung massgebende Lohnsumme von insgesamt Fr. 566'163.50. Für das Jahr 2016 habe die C.________ keine Lohnbescheinigung einge- reicht. Anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 20. Januar 2017 sei für den Zeitraum von Januar bis März 2016 eine Lohnsumme von Fr. 508'871.40 festgestellt worden. Für den Zeitraum von April 2016 bis zur Konkurseröffnung am J.________ sei die Lohnsumme auf Fr. 600'000.– geschätzt worden. Anhaltspunkte dafür, dass die Feststellungen im Bericht über die Arbeitgeberkontrolle nicht korrekt sein könnten, lägen keine vor. Als Verwaltungs- ratsmitglied und damit formelles Organ der C.________ sei der Beschwerdeführer für den Schaden, welcher der Beschwerdegegnerin durch die Nichtbezahlung der Beiträge ent- standen sei, grundsätzlich haftbar. Da er vom B.________ bis zum E.________ Organstel- lung innegehabt habe, könne er allerdings lediglich für die Ausstände des Jahres 2015 sowie der Monate Januar und Februar 2016 haftbar gemacht werden. Die im Bericht über die Arbeitgeberkontrolle vom 13. April 2018 für das Jahr 2016 festgestellte Lohnsumme sei deshalb auf die Monate Januar und Februar 2016 zu kürzen, weshalb eine Lohnsum- me von Fr. 336'991.70 resultiere. Der geltend gemachte Schaden in der Höhe von Fr. 89'956.35 setze sich aus Beiträgen an die AHV, die Invalidenversicherung (IV) und Er- werbsersatzordnung (EO), Beiträgen und Solidarbeiträgen an die Arbeitslosenversiche- rung (ALV), Beiträgen an die FAK, Verwaltungskosten, Verzugszinsen und übrigen Kosten zusammen. Die geleisteten Zahlungen in der Höhe von Fr. 38'136.15 seien in Abzug ge- bracht worden. Die Schadenersatzverfügung sei am 28. April 2020 – und somit sowohl in- nerhalb der zehnjährigen absoluten Verjährungsfrist ab Konkurseröffnung (J.________) als auch innerhalb der dreijährigen relativen Verjährungsfrist ab Kenntnisnahme des In- formationsschreibens der Konkursliquidatorin vom 27. November 2018 – erlassen worden. Der Beschwerdeführer habe, soweit er nicht selbst gegen die Vorschriften des AHVG und der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101) verstossen habe, als verantwortliches Organ seine Sorgfaltspflichten verletzt, indem er die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Beitragszahlungspflicht durch die Arbeitgeberin nicht oder zumindest ungenügend überwacht bzw. durchgesetzt habe. Diese Unterlassung sei ihm als widerrechtliches Verhalten anzurechnen, wobei von einer grobfahrlässigen Miss- achtung der gesetzlichen Vorschriften ausgegangen werden müsse. Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe seien keine gegeben. Schliesslich sei auch der Kausalzusammen- hang zwischen der Verletzung von Vorschriften und dem Eintritt des Schadens gegeben (AK-act. 75).

5 Urteil S 2021 124 2.2 Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, dass sich die am B.________ gegründete C.________ bemüht habe, über Telefonverkäufe Investoren für K.________ zu gewinnen. Das Geschäftsmodell sei aber rasch in den Fokus der FINMA geraten, welche am 31. März 2016 ein Untersuchungsverfahren eröffnet und am J.________ über die Gesellschaft den Konkurs eröffnet habe. Die Beschwerdegegnerin erwähne zwar korrekt, dass sie im Konkursverfahren der C.________ am 27. April 2018 für die bestehenden Beitragsausstände einen Betrag von Fr. 198'620.15 eingegeben ha- be. Sie verschweige jedoch, dass im Kollokationsplan nur ein Betrag von Fr. 21'999.25 zugelassen worden sei. Die Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers könne nicht höher sein als die im Kollokationsplan rechtskräftig festgestellte Forderung, also maximal Fr. 21'999.25. Selbst wenn das Gericht diesen Erwägungen nicht folgen sollte, sei indes zu beachten, dass sich die Berechnung des angeblichen Schadens nicht aus dem Bericht zur Arbeitgeberkontrolle vom 13. April 2018 ergebe. Entgegen der Auffassung der Be- schwerdegegnerin habe es sich bei den Zahlungen der C.________ an L.________, M.________ und N.________ nicht um Lohnzahlungen, sondern um Auftragshonorare gehandelt. Im Weiteren stelle auch der Erlös aus dem Kauf von Adressdateien zum Tele- fonhandel keinen Lohnbestandteil dar. Bringe man diese Zahlungen in Abzug, reduziere sich die angeblich nicht deklarierte Lohnsumme für das Jahr 2015 um insgesamt Fr. 182'229.90 auf Fr. 54'021.60. Zu diesem Betrag wären Fr. 329'912.25 deklarierte Löh- ne zu addieren, weshalb ein Gesamtbetrag von Fr. 383'933.85 statt von Fr. 566'194.– re- sultiere. Für das Jahr 2016 reduziere sich die Lohnsumme der Monate Januar bis März von angeblichen Fr. 508'871.40 auf Fr. 253'817.85. Da dem Beschwerdeführer die Löhne der Monate Januar und Februar 2016 angerechnet würden, ergebe sich ein Betrag von Fr. 169'211.90. Auf diesen Lohnsummen der Jahre 2015 und 2016 wären die entspre- chenden Sozialleistungen zu berechnen. Ferner sei darauf hinzuweisen, dass die FINMA im Untersuchungsbericht vom 2. Juni 2016 zum Schluss gekommen sei, dass bei der C.________ Aktiven von Fr. 326'309.– Passiven in der Höhe von Fr. 643'629.– gegenüber gestanden hätten. Am 2. November 2016 sei der Beschwerdegegnerin der Konkurs der C.________ mitgeteilt worden. Die Beschwerdegegnerin sei mit der FINMA ab November 2016 in engstem Kontakt gestanden. Daraus folge, dass die Beschwerdegegnerin ihren genauen Schaden bereits Ende 2016 hätte beziffern können. Zu diesem Zeitpunkt habe die relative Verjährungsfrist zu laufen begonnen. Die mit Verfügung vom 28. April 2020 er- hobene Schadenersatzforderung sei demnach verjährt. Alsdann sei zu bemerken, dass der Beschwerdeführer Facharzt für O.________ mit eigener Praxis sei. Mit dem umstritte- nen Geschäftsmodell und den Finanzgeschäften der C.________ habe er nichts zu tun

6 Urteil S 2021 124 gehabt. Er habe lediglich über 10 % des Aktienkapitals der C.________ verfügt und sei fi- duziarischer Verwaltungsrat gewesen. P.________ sei der Spiritus rector hinter der Ge- sellschaft gewesen. Der Beschwerdeführer habe nicht den geringsten Einfluss darauf ge- habt, ob die Sozialversicherungsbeiträge abgeliefert worden seien. Dass nun ausgerech- net er – anders als der ins Ausland geflüchtete P.________ sowie die anderen in der Schweiz wohnhaften Verwaltungsratsmitglieder der C.________ – ins Recht gefasst wer- den solle, sei nicht auf sachliche Gründe zurückzuführen und unfair (act. 1). 3. 3.1 Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob- fahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften sub- sidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation be- fassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). 3.2 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die IV- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversi- cherung [IVG; SR 831.20]), EO- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbser- satz [EOG; SR 834.1]) und ALV-Beiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatori- sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]) sowie auf jene an die FAK gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen und Finanzhil- fen an Familienorganisationen (FamZG; SR 836.2; Art. 25 lit. c FamZG). 4. 4.1 4.1.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen ei- nes Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungs- kosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrech-

7 Urteil S 2021 124 nungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). Nach Art. 41bis Abs. 1 lit. b AHVV haben Beitragspflichtige auf für vergangene Kalenderjah- re nachgeforderten Beiträgen ab dem 1. Januar nach Ablauf des Kalenderjahres, für wel- ches die Beiträge geschuldet sind, Verzugszinsen zu entrichten (vgl. auch Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO [WBB], Stand: 1. Januar 2015, Rz. 4004 ff.; vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen BGE 133 V 587 E. 6.1). 4.1.2 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a; 121 III 382 E. 3bb, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156; 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit der beitragspflichti- gen Arbeitgeberin nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 141 V 487 E. 2.2; 121 V 234). 4.1.3 Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, massgebender Lohn ge- nannt, werden paritätische Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge erhoben (Art. 5 Abs. 1 und Art. 13 AHVG). Vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit wird demge- genüber ein Beitrag des Selbständigerwerbenden erhoben (Art. 8 AHVG). Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder un- selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht auf Grund der Rechtsnatur des Vertragsver- hältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gege- benheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhalts- punkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einer oder einem Arbeitgebenden in betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatori- scher Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendba- ren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachver- halte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils un- ter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach rich-

8 Urteil S 2021 124 ten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 146 V 139 E. 3.1 mit Hinweis). Gemäss der vom Bundesamt für Sozialversicherungen herausgegebenen Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO (WML, Stand: 1. Januar 2015) sind Merkmale für das Bestehen eines Unternehmerrisikos im Allgemeinen das Tätigen erheb- licher Investitionen, die Verlusttragung, das Tragen des Inkasso- und Delkredererisikos, die Unkostentragung, das Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung, das Be- schaffen von Aufträgen, die Beschäftigung von Personal sowie eigene Geschäftsräumlich- keiten (Rz. 1014). Das wirtschaftliche beziehungsweise arbeitsorganisatorische Abhängig- keitsverhältnis kommt demgegenüber in der Regel beim Vorhandensein der folgenden Gegebenheiten zum Ausdruck: Weisungsrecht, Unterordnungsverhältnis, Pflicht zur per- sönlichen Aufgabenerfüllung, Konkurrenzverbot, Präsenzpflicht (Rz. 1015). 4.1.4 Der Anspruch auf Schadenersatz verjährt mit Ablauf von drei Jahren von dem Ta- ge an gerechnet, an welchem die zuständige Ausgleichskasse Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit Ablauf von zehn Jah- ren vom Tage an gerechnet, an welchem das schädigende Verhalten erfolgte oder aufhör- te (Art. 52 Abs. 3 AHVG [in Kraft seit dem 1. Januar 2020] in Verbindung mit Art. 60 Abs. 1 des Obligationenrechts [OR; SR 220]). Nach der Rechtsprechung sind die Verjährungs- oder Verwirkungsbestimmungen des neuen Rechts auf altrechtliche Ansprüche anwend- bar, sofern diese vor dem In-Kraft-Treten des neuen Rechts entstanden und fällig, aber vor diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt oder verwirkt sind (BGE 131 V 425 E. 5.2 mit Hinweisen). Die Schadenskenntnis ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse bei der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten es nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 134 V 353 E. 1.2; 131 V 425 E. 3.1; 128 V 15 E. 2a). Voraussetzung für die ausreichende Schadenskenntnis ist, dass die Aus- gleichskasse alle tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des Schadens kennt bzw. kennen muss (BGer 9C_166/2017 vom

8. August 2017 E. 4.2). Da die ausstehende Beitragsforderung Grundlage für die Höhe des Schadens bildet, kann die Schadenskenntnis erst angenommen werden, sobald die Ausgleichskasse in der Lage ist, die voraussichtliche Höhe des infolge der unbezahlt ge- bliebenen Beiträge zu erwartenden Verlusts abzuschätzen (BGer 9C_166/2017 vom

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8. August 2017 E. 4.2; 9C_325/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 2.1.1). Für die einzelnen Konstellationen, in denen der Ausgleichskasse ein Schaden entsteht, haben sich in der Praxis Regelzeitpunkte entwickelt, in welchen die Schadenskenntnis üblicherweise ange- nommen wird. Es sind dies namentlich die Zustellung des definitiven Pfändungsverlust- scheins, die Auflage des Kollokationsplans sowie die Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven, wobei der Publikationszeitpunkt der Konkurseinstellung im SHAB mass- geblich ist (BGE 126 V 443 E. 3; BGer 9C_260/2021 vom 6. Dezember 2021 E. 4.1; 9C_599/2017 vom 26. Juni 2018 E. 4.5.2; 9C_166/2017 vom 8. August 2017 E. 4.2.1). Die fristauslösende Schadenskenntnis kann unter Umständen schon vor dem jeweiligen Re- gelzeitpunkt vorliegen. Indes fällt eine Verlegung des Zeitpunkts der zumutbaren Scha- denskenntnis vor den massgebenden Regelzeitpunkt nur ausnahmsweise und unter quali- fizierten Umständen in Betracht. Rechtsprechungsgemäss wird diesbezüglich ein strenger Massstab angelegt und nicht nur eine Vermutung, sondern die gesicherte Kenntnis des entstandenen Schadens verlangt (BGE 118 V 193 E. 3b; 116 V 72 E. 3c; BGer 9C_599/2017 vom 26. Juni 2018 E. 4.5.2). 4.2 Die von der Beschwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid geltend gemachte Schadenersatzforderung setzt sich wie folgt zusammen (AK-act. 75/6): 2015 2016 Total massgebende Lohnsumme Fr. 566'163.75 Fr. 336'991.70 Fr. 903'155.45 AHV/IV/EO Beiträge Fr. 58'314.85 Fr. 34'541.65 Fr. 92'856.50 ALV Beiträge Fr. 10'446.15 Fr. 4'304.70 Fr. 14'750.85 ALV Solidarbeitrag Fr. 913.40 Fr. 1'413.25 Fr. 2'326.65 Verwaltungskosten Fr. 758.10 Fr. 172.70 Fr. 930.80 FAK Beiträge Fr. 9'058.60 Fr. 5'391.85 Fr. 14'450.45 Betreibungskosten Fr. 0.– Fr. 0.– Fr. 0.– Mahngebühren Fr. 0.– Fr. 0.– Fr. 0.– Verzugszinsen Fr. 1'464.75 Fr. 0.– Fr. 1'464.75 übrige Kosten Fr. 1'312.50 Fr. 0.– Fr. 1'312.50 Zwischentotal Fr. 82'268.35 Fr. 45'824.15 Fr. 128'092.50 Zahlungen/Gutschriften Fr. 38'136.15 Fr. 0.– Fr. 38'136.15 Schadenersatzforderung Fr. 44'132.20 Fr. 45'824.15 Fr. 89'956.35 Dieser Schadenersatzforderung liegt der Bericht über die Arbeitgeberkontrolle vom

10 Urteil S 2021 124

13. April 2018 zugrunde. Die Revisoren erläuterten in diesem Bericht, dass die Finanz- buchhaltung der C.________ von 2015 vollständig und die Finanzbuchhaltung von 2016 nur teilweise (bis März 2016) vorgelegen habe. Eine Lohnbuchhaltung habe es weder für das Jahr 2015 noch für das Jahr 2016 gegeben. Die Lohnabrechnungen der einzelnen Mitarbeiter, Zahlungslisten (Excel-Tabellen, welche eine Mischung aus effektiven Zahlun- gen und Budgetpositionen enthalten hätten) sowie Bankbelege seien teilweise vorhanden gewesen. Die Lohnrekapitulationen 2015 hätten zwar als Excel-Listen vorgelegen, aller- dings in zwei verschiedenen Versionen. Eine Version sei mit "Daten für Lohnausweise" betitelt gewesen. Diese habe im Vergleich zur Liste für die AHV jedoch zum Teil abwei- chende Lohndaten enthalten. Ausserdem habe die Liste für die Lohnausweise ein falsches Gesamttotal ausgewiesen, so als ob einzelne Zeilen ausgeblendet worden wären. Die für 2015 bescheinigten Löhne hätten auf Basis der in der Finanzbuchhaltung erfassten Net- tolöhne annähernd plausibilisiert werden können, wobei für den Verwaltungsrat Q.________ deutlich zu wenig bescheinigt worden sei. Für die Periode Januar bis März 2016 habe eine Lohnliste vorgelegen, welche ebenfalls annähernd habe plausibilisiert werden können. Grössere Abweichungen würden sich vermutungsweise mit der Position "Löhne März, Fr. 37'494.–" erklären lassen. Ein Detail zu dieser Sammelbuchung sei aber nicht vorhanden gewesen. Ab April 2016 seien die Lohnzahlungen nicht mehr aufgezeich- net worden. Im Rahmen des Konkursverfahrens seien diverse Forderungen von Mitarbei- tern eingegeben worden, wobei die Position von R.________ von Fr. 406'760.– deutlich überhöht sein dürfte. Des Weiteren seien auch von den nicht als selbständigerwerbend registrierten Beratern L.________ und M.________ Forderungen eingegeben worden (Fr. 106'945.50 resp. Fr. 86'730.–). Die Revisoren listeten dabei die im Zeitraum zwischen August 2015 und März 2016 erfolgten Auszahlungen der C.________, die nicht in der Lohnabrechnung für das Jahr 2015 enthalten gewesen seien, auf und ordneten diese ein- zelnen Personen zu. Ebenso listeten sie die Forderungseingaben von 13 Mitarbeitern im Rahmen des Konkursverfahrens der C.________ auf, welche den Zeitraum April 2016 bis J.________ betrafen (AK-act. 47). 4.3 4.3.1 Gestützt auf die detaillierten Angaben der Revisoren im Bericht über die Arbeitge- berkontrolle vom 13. April 2018 sind die im angefochtenen Einspracheentscheid aufge- führten Lohnsummen aus dem Zeitraum von August 2015 bis Februar 2016 im Wesentli- chen hinreichend substantiiert dargelegt. Aus dem Schlussbericht der FINMA vom 2. Juni 2016 geht hervor, dass L.________ gemäss den Aussagen von CEO P.________ bei der C.________ als Verkaufsleiter tätig war. M.________ sei die "rechte Hand" von

11 Urteil S 2021 124 L.________ gewesen. L.________ habe ein monatliches Fixum von Fr. 6'500.– sowie eine Provision von 2 % des Umsatzes des Büros erhalten (BF-act. 9/14). Im Konkursverfahren der C.________ machte L.________ einen Lohn von brutto Fr. 6'000.– x 7, einen varia- blen Lohnanteil von Fr. 3'490.55 sowie 10 Ferientage à Fr. 349.50 geltend. M.________ gab im Konkursverfahren einen Lohn von brutto Fr. 5'300.– x 7, einen variablen Lohnanteil von Fr. 6'000.– x 6, 10 Ferientage à Fr. 263.– und eine Provision von Fr. 11'000.– ein (AK- act. 79, Kollokationsplan S. 7 f.). Da L.________ in der Funktion als Verkaufsleiter und M.________ als dessen "rechte Hand" für die C.________ tätig waren, kann davon aus- gegangen werden, dass ersterer dem CEO und letzterer L.________ unterstand. Es be- stand somit ein Unterordnungsverhältnis. Im Weiteren deutet auch die Tatsache, dass L.________ und M.________ je ein monatliches Fixum und eine Provision bezogen, auf das Vorliegen einer unselbständigen Erwerbstätigkeit hin (vgl. WML, Rz. 1008). Nach den unwidersprochen gebliebenen Aussagen der Revisoren waren L.________ und M.________ überdies nicht als selbständigerwerbende Berater registriert. Auch wenn P.________ gegenüber der FINMA angab, dass zwischen der C.________ und L.________ resp. M.________ Auftragsverhältnisse bestanden hätten, und M.________ gemäss der Aussage von P.________ teilweise Sozialversicherungsbeiträge über seine Gesellschaft S.________ abrechnete (BF-act. 9/14–15), überwiegen somit vorliegend die Gesichtspunkte, welche für unselbständige Erwerbstätigkeiten sprechen. Die Tätigkeiten von L.________ und M.________ für die C.________ sind demnach als unselbständige Erwerbstätigkeiten zu qualifizieren. Hinsichtlich N.________ ist sodann darauf hinzuwei- sen, dass dieser gemäss den Aussagen von P.________ im Rahmen des FINMA- Verfahrens als Vermittler von Investoren tätig war. Hierzu habe es mündliche Verträge ge- geben. N.________ habe eine Vermittlungsprovision im Umfang von 10 % bis 15 % der vermittelten Summe erhalten. Er habe jeweils direkt oder über die T.________ abgerech- net (BF-act. 9/15). Eine solche Vermittlungstätigkeit gilt gemäss WML, Rz. 4020 f. (Han- delsreisende, Reisevertreterinnen, Reisevertreter und Angehörige ähnlicher Berufe) in der Regel als unselbständige Erwerbstätigkeit. Von einer selbständigen Erwerbstätigkeit wäre nur dann auszugehen, wenn die Vermittlerin oder der Vermittler eigene oder gemietete Geschäftsräume benützen, Personal beschäftigen und die Geschäftskosten im Wesentli- chen selbst tragen würde (WML, Rz. 4024 f.). Diese Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen, waren ausweislich der Akten im Falle von N.________ nicht gegeben. Ins- besondere wurde nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich, dass N.________ eigenes Personal beschäftigt hätte. Auch die Tätigkeit von N.________ für die C.________ ist da- mit als unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren.

12 Urteil S 2021 124 4.3.2 Die Auszahlungen der C.________ zugunsten von L.________, M.________ und N.________ in den Jahren 2015 und 2016 stellen demnach grundsätzlich massgebenden Lohn dar. Nicht zu überzeugen vermag jedoch, dass die Beschwerdegegnerin L.________ auch einen geschätzten Gewinnanteil von 50 % für die Position "Einkauf Adressen" in der Höhe von Fr. 12'500.– im Jahr 2015 und von Fr. 45'500.– im Jahr 2016 als Lohn anrech- nete. Denn aufgrund der buchhalterischen Bezeichnung ist anzunehmen, dass diese Be- träge in erster Linie für den Kauf von Adressdateien bezahlt wurden. Das anzurechnende Einkommen von L.________ reduziert sich im Jahr 2015 deshalb von Fr. 143'837.75 (Fr. 121'197.90 + Fr. 1'150.– + Fr. 12'500.– + Fr. 8'989.85) auf Fr. 130'504.45 ([Fr. 121'197.90 + Fr. 1'150.–] : 93.75 x 100) und im Jahr 2016 von Fr. 63'954.50 ([Fr. 44'460.– + Fr. 45'500.– + Fr. 5'971.75] : 3 x 2) auf Fr. 31'607.55 (Fr. 44'460.– : 93.775 x 100 : 3 x 2; AK-act. 47/2 und 47/5). Im Weiteren wurde auch N.________ im Jahr 2016 für den Ankauf von Adressmaterial ein geschätzter Gewinnanteil von 50 % in der Höhe Fr. 22'500.– als Lohn angerechnet. Dieser Betrag ist ebenfalls nicht zu berücksichtigen. Das anzurechnende Einkommen von N.________ reduziert sich im Jahr 2016 daher von Fr. 73’326.95 ([Fr. 80'643.55 + Fr. 22'500.– + Fr. 6'846.90] : 3 x 2) auf Fr. 57'331.25 (Fr. 80'643.55 : 93.775 x 100 : 3 x 2; AK-act. 47/2-4). Nicht nachvollziehbar ist sodann, wofür die Beschwerdegegnerin übrige Kosten von Fr. 1'312.50 verlangte. Diese Kosten sind vom geltend gemachten Schaden ebenfalls in Abzug zu bringen. 4.3.3 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Konkursliquidatorin im Zirkular- schreiben vom 27. November 2018 unter Ziffer 4.1.1 festhielt, dass sie die hängigen Ein- sprachen gegen die Veranlagungsverfügungen 2015 und 2016 sowie gegen die Nachzah- lungsverfügung 2016 zurückziehe (unter Vorbehalt, dass kein Gläubiger der C.________ die Einsprachen weiterführen möchte [AK-act. 57/3; vgl. auch AK-act. 79, Kollokations- plan]). Mit Schreiben vom 5. Juni 2019 bestätigte die Liquidatorin der Beschwerdegegne- rin, dass ihre geltend gemachte Forderung (im Umfang von Fr. 198'620.15) definitiv in der

2. Klasse kolloziert werde (AK-act. 62). Das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach im Kollokationsplan nur ein Betrag von Fr. 21'999.25 zugelassen worden sei, ist deshalb unzutreffend. 4.3.4 Demgemäss ergibt sich nunmehr folgende Schadenersatzforderung (die für die ALV-Beiträge massgeblichen Lohnsummen betragen im Jahr 2015 Fr. 461'491.70 [Fr. 474'825.– – Fr. 13'333.30; vgl. AK-act. 50] und im Jahr 2016 Fr. 147'325.55 [Fr. 195'668.20 – Fr. 48'342.65]; der ALV Solidarbeitrag ist im Jahr 2015 auf einer Lohn-

13 Urteil S 2021 124 summe von Fr. 91'338.75 [Fr. 552'830.45 – Fr. 461.491.70] und im Jahr 2016 auf einer Lohnsumme von Fr. 141'323.50 [Fr. 288'649.05 – Fr. 147'325.55] zu erheben): 2015 2016 Total massgebende Lohnsumme Fr. 552'830.45 Fr. 288'649.05 Fr. 841'479.50 AHV/IV/EO Beiträge (10.3/10.25 %) Fr. 56'941.55 Fr. 29'586.55 Fr. 86'528.10 ALV Beiträge (2.2 %) Fr. 10'152.80 Fr. 3'241.15 Fr. 13'393.95 ALV Solidarbeitrag (1 %) Fr. 913.40 Fr. 1'413.25 Fr. 2'326.65 Verwaltungskosten (0.9/1.3 %) Fr. 512.50 Fr. 384.65 Fr. 897.15 FAK Beiträge (1.6 %) Fr. 8'845.30 Fr. 4'618.40 Fr. 13'463.70 Verzugszinsen (5 % pro Jahr) Fr. 1'425.60 Fr. 0.– Fr. 1'425.60 Zwischentotal Fr. 78'791.15 Fr. 39'244.– Fr. 118'035.15 Zahlungen/Gutschriften Fr. 38'136.15 Fr. 0.– Fr. 38'136.15 Schadenersatzforderung Fr. 40'655.– Fr. 39'244.– Fr. 79'899.– 4.4 Hinsichtlich der Frage der Verjährung der Schadenersatzforderung ist darauf hin- zuweisen, dass vorliegend keine Umstände gegeben sind, die eine ausnahmsweise Ver- legung des Zeitpunkts der Schadenskenntnis vor den massgebenden Regelzeitpunkt – hier: Auflage des Kollokationsplans – rechtfertigen würden. Zwar deutete bereits die Eröff- nung des Konkursverfahrens darauf hin, dass die Ausgleichskasse allenfalls einen Scha- den erleiden könnte. Diese Erfahrungstatsache kann aber noch nicht mit der rechtlich re- levanten Schadenskenntnis im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG gleichgesetzt werden. Aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin im Konkursverfahren der C.________ am

4. November 2016 eine vorsorgliche Forderung von Fr. 200'000.– eingab (AK-act. 37), kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn zum damaligen Zeit- punkt konnte die Beschwerdegegnerin die voraussichtliche Höhe des zu erwartenden Ver- lusts noch nicht abschätzen (vgl. E. 4.1.4). Ebensowenig konnte sie die Höhe des zu er- wartenden Verlusts gestützt auf die E-Mail des Revisors der Ausgleichskassen vom

21. November 2016 (AK-act. 40) abschätzen, worin es im Wesentlichen lediglich um den Stand der Abklärungen ging. Aus dieser E-Mail erhellt nämlich, dass der Revisor zu jenem Zeitpunkt noch nicht einmal einen vollständigen Überblick über die vorhandenen Akten hatte. Dass die Beschwerdegegnerin mit der FINMA ab November 2016 in engstem Kon- takt gestanden haben soll, ist sodann unzutreffend. Eine entsprechende Korrespondenz ist nicht aktenkundig. Soweit der Beschwerdeführer vorbrachte, die Beschwerdegegnerin hät- te sich von sich aus um die Eruierung des Schadens bemühen müssen (act. 1 S. 15 f.), ist

14 Urteil S 2021 124 ihm ferner entgegenzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin sich als Gläubigerin auf die offizielle Verlautbarung der Konkursliquidatorin vom 27. November 2018 verlassen durfte (EVG H 165/01 vom 19. November 2002 E. 5.2.2). Schliesslich ist anzumerken, dass die konkursrechtliche Kollokation von Forderungen nicht Gegenstand des FINMA- Schlussberichts vom 2. Juni 2016 (der erst mit der beschwerdeführerischen Einsprache vom 29. Mai 2020 [AK-act. 74] Eingang in die beschwerdegegnerischen Akten fand) bilde- te. Es ist somit festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin erst durch die Mitteilung der Konkursliquidatorin am 27. November 2018 Kenntnis vom Schaden erlangte (AK-act. 57). Da sie die Schadenersatzverfügung am 28. April 2020 erliess (AK-act. 68), ist die Forde- rung nicht verjährt. 5. 5.1 5.1.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. AHVV schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Ar- beitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Bei- träge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vor- schriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 5.1.2 Nach Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200‘000 Franken, vierteljährlich zu bezahlen. Die für die Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (Art. 34 Abs. 3 AHVV). Gemäss Art. 35 Abs. 1 AHVV ha- ben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse aufgrund der voraussichtlichen Lohnsumme des Bei- tragsjahres festgesetzt. Gemäss Art. 36 Abs. 4 AHVV nimmt die Ausgleichskasse den Ausgleich zwischen den geleisteten Akontobeiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen aufgrund der Abrechnung der Arbeitgeber vor. Ausstehende Beiträge sind innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen. Die Abrechnungsperiode umfasst das Ka- lenderjahr (Art. 36 Abs. 3 Satz 1 AHVV).

15 Urteil S 2021 124 5.2 Fest steht, dass die C.________ die Löhne ihrer Angestellten der Jahre 2015 und 2016 gegenüber der Beschwerdegegnerin nicht bzw. nicht vollständig deklarierte und die Sozialversicherungsabgaben auf den deklarierten Löhnen des Jahres 2015 teilweise nicht abführte (vgl. E. 4.3). Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, die Gesell- schaft zu mahnen, Betreibung einzuleiten und die geschuldeten Beiträge zu veranlagen (AK-act. 12–14, 16–18, 21, 23, 25–26 und 50–51). Die C.________ ist ihren Zahlungs- und Arbeitgeberpflichten somit nicht nachgekommen. Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist. 6. 6.1 6.1.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha- den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert dem- nach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begrün- det, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten der Arbeitgebe- rin oder des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder ein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denk- bar, dass eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht scha- denersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b). 6.1.2 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn eine Arbeitgeberin oder ein Ar- beitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver- langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmänni- schen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üb- licherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 132 III 523 E. 4.6).

16 Urteil S 2021 124 6.1.3 Nach der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG ist es – allenfalls abgesehen von kurz- fristigen Ausständen – grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind. Ein solches Verhalten ist den verantwortlichen Organen grundsätzlich als qualifiziertes Verschulden zuzurechnen, was die volle Schadenersatz- pflicht nach sich zieht, sofern die übrigen Haftungsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind. Der Grund liegt in der besonderen Natur der AHV-Beträge, hinsichtlich welcher der Arbeit- geber die Funktion eines Vollzugsorgans ausübt (Art. 51 AHVG). Daraus resultiert eine besondere Pflicht, für die ordnungsgemässe Bezahlung der Beiträge zu sorgen (vgl. BGer 9C_311/2015 vom 9. Juli 2015 E. 4.2.2). 6.1.4 Nach Art. 717 Abs. 1 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Drit- te, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Gemäss Art. 716 Abs. 2 OR führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat unter anderem die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Ober- aufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Das Verwal- tungsratsmitglied hat damit nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungsratssitzungen teilzu- nehmen, sondern sich periodisch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unre- gelmässigkeiten einzuschreiten (BGer 9C_651/2012 vom 15. Mai 2013 E. 6.2 mit Hinwei- sen). Die Rechtsprechung verlangt auch von den faktisch ausgeschlossenen Organen, dass sie sich ernsthaft um die Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflichten bemühen. Will ein Organ in ei- ner solchen Situation der Gefahr einer Haftung entgehen, so muss es demissionieren (BGer 9C_763/2018 vom 16. Juli 2019 E. 4.1.3 mit Hinweis auf EVG H 107/01 vom 23. Ju- li 2002 E. 4.3). Wer im Organ einer juristischen Person als "Strohmann" tätig ist, erklärt sich bereit, eine Organfunktion auszuüben, obschon er weiss, dass er die erforderliche Sorgfaltspflicht nicht übernehmen kann. Bei einer solchen Ausgangslage liegt regelmässig eine grobe Fahrlässigkeit vor (BGer 9C_722/2015 vom 31. Mai 2016 E. 3.3). 6.2 Der Beschwerdeführer war vom B.________ (Zeitpunkt der Gründung der C.________) bis zum E.________ Verwaltungsrat und damit formelles Organ der

17 Urteil S 2021 124 C.________. Vom B.________ bis zum U.________ verfügte er über eine Kollektivunter- schrift zu zweien für die C.________, vom V.________ bis zum W.________ über eine Einzelunterschrift und danach wiederum über eine Kollektivunterschrift zu zweien (www.zefix.ch). Vorab ist diesbezüglich darauf hinzuweisen, dass es der Ausgleichskasse bei einer Mehr- heit von Haftpflichtigen freisteht, gegen wen sie vorgehen will (Art. 52 Abs. 2 AHVG). Es ist ihr überlassen, ob sie sich an ein, mehrere oder alle Organe wendet. Jeder Schuldner haftet solidarisch für den gesamten Schaden (BGE 119 V 86 E. 5a mit Hinweis; 108 V 189 E. 3). Da dies dem Wesen der Solidarhaftung entspricht, ist es dem ins Recht gefassten Organ verwehrt, sich auf eine rechtsungleiche Behandlung zu berufen (BGE 109 V 86 E. 10, 108 V 189 E. 3). Aus welchen Gründen die Behörde von einer Inpflichtnahme ab- sieht, spielt dabei keine Rolle. Zudem bemisst sich das Verschulden nach Art. 52 AHVG rechtsprechungsgemäss gerade nicht analog der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit (vgl. Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, Rz. 121 und 125 f.). Der Einwand des Beschwerdeführers, wonach es nicht auf sachliche Gründe zurückzuführen und unfair sei, dass ausgerechnet er ins Recht ge- fasst werde, obwohl er nicht den geringsten Einfluss darauf gehabt habe, ob die Sozial- versicherungsbeiträge abgeliefert worden seien, ist damit unbegründet. Hinsichtlich des Vorbringens des Beschwerdeführers, er sei lediglich fiduziarischer Verwal- tungsrat gewesen, währenddessen P.________ die strategischen und operativen Ent- scheide allein getroffen habe, ist ihm sodann unter Verweis auf die obigen Ausführungen zu den unentziehbaren und unübertragbaren Pflichten eines formellen Organs nach Art. 716a OR entgegenzuhalten, dass sich dadurch an seiner Pflicht zur Überwachung der Geschäftsführung, des Geschäftsgangs sowie des Finanz- und damit des Beitragswesens nichts änderte. Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Geschäfts- führung betrauten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäfts- gang unterrichten zu lassen. Es wäre mithin auch am Beschwerdeführer gelegen, für die korrekte Abrechnung und Begleichung der Sozialversicherungsbeiträge zu sorgen. Selbst wenn P.________ überragenden Einfluss auf die Betriebsführung und den Geschäftsgang hatte, minderte dies die dem Beschwerdeführer als formellem Organ der Aktiengesell- schaft obliegenden strengen Sorgfaltspflichten nicht. Die Rechtsprechung verlangt über- dies gerade auch von den faktisch von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Organen, dass sie sich ernsthaft um die Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflichten bemühen, wozu das Beitragswesen als eines der Geschäfte gehört, mit denen sich ein Organ seiner Bedeu-

18 Urteil S 2021 124 tung wegen befassen muss (vgl. Reichmuth, a.a.O., Rz. 563). Wenn der Beschwerdefüh- rer, wie er vorbrachte, trotz mehrfacher Bitte keine Chance hatte, eine komplette Lohnü- bersicht zu erhalten, und seinem Drängen nach Aufklärung nie stattgegeben wurde, mithin sein gesetzliches Recht (Art. 715a OR) beschnitten wurde, hätte er von seinem Amt als Verwaltungsrat zurücktreten müssen. Insgesamt ergibt sich das Bild eines zu passiven Beschwerdeführers, der sich den Vorhalt gefallen lassen muss, dass die C.________ der Beschwerdegegnerin im vorliegend zu beurteilenden Zeitraum von August 2015 bis Februar 2016 Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) von insgesamt Fr. 79'899.– schuldig blieb. In diesem Zusammen- hang kann nicht von kurzfristigen Ausständen oder von einzelnen Versäumnissen gespro- chen werden. Das Verhalten des Beschwerdeführers ist unter diesen Umständen als grob- fahrlässig zu qualifizieren. Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe sind nicht vor- handen. 7. 7.1 Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gege- ben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre; 103 V 120 E. 4). 7.2 Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten beziehungsweise die Passi- vität des Beschwerdeführers ohne Weiteres auch als adäquat kausal für den bei der Be- schwerdegegnerin eingetretenen Schaden in der Höhe von Fr. 79'899.– zu betrachten. Daran ändert auch ein allfälliges strafbares Verhalten von P.________ nichts. 8. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde ist der Einspracheentscheid der Be- schwerdegegnerin vom 13. August 2021 (AK-act. 75) demnach dahingehend abzuändern, dass der Beschwerdeführer zu verpflichten ist, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 79'899.– zu bezahlen. In diesem Umfang ist die Beschwerde abzuweisen. 9. 9.1 Da es vorliegend nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungs- leistungen geht, sind die Bestimmungen des kantonalen Rechts über die Verfahrens- kosten anwendbar (vgl. Art. 61 Ingress i.V.m. lit. fbis ATSG). Hat im Beschwerdeverfahren keine Partei ganz obsiegt, sind die Kosten in dem Verhältnis zu teilen, in welchem die Par-

19 Urteil S 2021 124 teien unterlegen sind (§ 23 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdeführer obsiegt insoweit, als die Höhe der Schadenersatzforderung leicht reduziert wird. Von der ermessensweise festge- legten Spruchgebühr von Fr. 5'000.– sind ihm daher Fr. 4'500.– aufzuerlegen; Fr. 500.– sind ihm zurückzuerstatten. Der Beschwerdegegnerin werden die restlichen Kosten von Fr. 500.– auferlegt. 9.2 Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ist zulasten der Beschwerdegegne- rin eine reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 600.– zuzusprechen (Art. 61 lit. g ATSG).

20 Urteil S 2021 124 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: __________________________________ 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Be- schwerdegegnerin vom 13. August 2021 dahingehend abgeändert, dass der Be- schwerdeführer verpflichtet wird, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 79'899.– zu bezahlen. In diesem Umfang wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Dem Beschwerdeführer wird eine Spruchgebühr von Fr. 4'500.– auferlegt und in dieser Höhe mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Fr. 500.– werden dem Beschwerdeführer zurückerstattet. 3. Der Beschwerdegegnerin wird eine Spruchgebühr von Fr. 500.– auferlegt. 4. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 600.– (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen. 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-recht- lichen Angelegenheiten eingereicht werden. 6. Mitteilung an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (im Doppel), an die Be- schwerdegegnerin (Rechnung folgt nach Rechtskraft des Urteils) sowie an das Bundesamt für Sozialversicherungen, Bern und zum Vollzug von Ziffer 2 und 3 im Dispositiv an die Finanzverwaltung des Kantons Zug. Zug, 27. Mai 2024 Im Namen der SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER Der Vorsitzende Der Gerichtsschreiber versandt am