S 2021 111, Zg Verwaltungsgericht

Erwerbsersatz gemäss COVID-19-Verordnung — Beschwerde

Erwägungen (21 Absätze)

E. 2 Urteil S 2021 111 A. Die A.________ GmbH mit Sitz in C.________, deren statutarischer Zweck im Betrieb eines Restaurants sowie der Erbringung von damit verbundenen Dienstleistungen besteht, reichte am 10. Mai 2021 bei der GastroSocial Ausgleichskasse das Anmeldeformular "Corona Erwerbsersatzentschädigung" ein. Darin beantragte sie für den Monat April 2021 den Bezug einer Erwerbsausfallentschädigung wegen der Schliessung des Betriebs aufgrund bundesrechtlicher oder kantonaler Massnahmen für D.________ (Gesellschafterin und Vorsitzende der Geschäftsführung der A.________ GmbH) sowie ihren Ehegatten E.________ (Gesellschafter und Geschäftsführer der A.________ GmbH; AK-act. 1). Mit Abrechnungen vom 17. Juni 2021 sprach die GastroSocial Ausgleichskasse der A.________ GmbH für den Monat April 2021 einen Anspruch auf Corona-Erwerbsersatzentschädigung in der Höhe eines Tagessatzes von Fr. 53.60 für D.________ (AK-act. 4) bzw. Fr. 80.– für E.________ (AK-act. 5) zu. Gegen diese Abrechnungen liess die A.________ GmbH, vertreten durch die B.________, am 29. Juni 2021 Einsprache erheben und eine Erhöhung des Tagesansatzes beantragen mit der sinngemässen Begründung, der durchschnittliche Monatslohn des Jahres 2019 sei nicht aussagekräftig, da das Restaurant erst per 1. Dezember 2018 eröffnet worden sei und in der Aufbauphase keine hohen Löhne hätten ausbezahlt werden können (AK-act. 6). Mit Einspracheentscheid vom 19. Juli 2021 wies die GastroSocial Ausgleichskasse die Einsprache ab (AK-act. 7). B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 17. August 2021 liess die A.________ GmbH sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 19. Juli 2021 und die Neuberechnung der Corona-Erwerbsersatzentschädigung beantragen. Zur Begründung liess sie im Wesentlichen ausführen, D.________ sowie E.________ seien Geschäftsführer der A.________ GmbH. Sie hätten das Restaurant per 1. Dezember 2018 eröffnet. Durch die einjährige Aufbauphase sei es nicht möglich gewesen, einen marktüblichen sowie ihrer Leistung angepassten Lohn auszuzahlen. Erst im Dezember 2019 sei dem Ehepaar der Sprung in die Gewinnzone gelungen, was ab dem Jahr 2020 zu einer höheren Lohnzahlung geführt hätte. Die Höhe dieser Auszahlung hätte ihrer Leistung, ihres Einsatzes und ihrer Ausbildung entsprochen. Aus diesem Grund solle auf Art. 10 L-GAV, welcher die Mindestlöhne regle, abgestützt werden. Gestützt darauf stehe E.________ ein Mindestlohn von Fr. 4'195.– und D.________ ein solcher von Fr. 4'910.– zu. Zur Berechnung des Corona-Erwerbsersatzes dürfe daher nicht auf den durchschnittlichen Jahreslohn 2019 abgestellt werden, sondern es müsse der Mindestlohn gemäss Art. 10 L-GAV greifen (act. 1).

E. 3 Urteil S 2021 111 C. Mit Vernehmlassung vom 16. September 2021 beantragte die GastroSocial Ausgleichskasse die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Zur Vermeidung von Wiederholungen verwies sie auf den angefochtenen Einspracheentscheid. Darüber hinaus wurde erwähnt, dass Basis für die Berechnung der Corona-Erwerbsersatzentschädigung das AHV-pflichtige Einkommen des Jahres 2019 bilde (Art. 5 Abs. 2ter Covid-19-Verord- nung Erwerbsausfall). Ein hypothetisches Einkommen bei guter Wirtschaftslage bzw. nach der Aufbauphase sei weder in der Verordnung noch im Kreisschreiben vorgesehen. Lediglich falls die Erwerbsaufnahme nach dem Jahr 2019 erfolgt worden wäre, wäre eine Berücksichtigung des Einkommens des Jahres 2020 bzw. 2021 möglich (act. 4). D. Mit Schreiben vom 22. Juni 2022 teilte der Vorsitzende der Sozialversicherungsrechtlichen Kammer der Beschwerdeführerin mit, dass das Gericht eine reformatio in peius ins Auge fasse und legte der Beschwerdeführerin die entsprechenden Überlegungen dar. Der Beschwerdeführerin wurde infolge der in Aussicht genommenen Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und einer damit einhergehenden Schlechterstellung in Anwendung von Art. 61 lit. d ATSG die Möglichkeit zur Stellungnahme und zum Rückzug der Beschwerde gegeben (act. 6). E. Innert angesetzter Frist ging beim Gericht weder eine Stellungnahme zur angedrohten reformatio in peius noch ein Beschwerderückzug ein. Das Verwaltungsgericht erwägt: 1. Nach Art. 56 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide Beschwerde erhoben werden, wobei in der Regel das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig ist, in dem die versicherte natürliche oder juristische Person zur Zeit der Beschwerdeerhebung ihren Wohnsitz resp. Sitz hat (Art. 58 Abs. 1 ATSG). Über Beschwerden gegen Verfügungen und Einspracheentscheide kantonaler Ausgleichskassen betreffend die Erwerbsausfallentschädigung aufgrund der Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19- Verordnung Erwerbsausfall; SR 830.31) entscheidet jedoch – analog zu Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz (Erwerbsersatzgesetz, EOG; SR 834.1) – in

E. 3.1 Zunächst ist festzustellen, dass die für April 2021 ausgerichteten Corona-Erwerbs- ersatzentschädigungen zu Gunsten von D.________ und E.________ im formlosen Verfahren nach Art. 51 ATSG festgesetzt wurden, sind die Abrechnungen vom 17. Juni 2021 (AK-act. 4 f.) doch weder als Verfügungen bezeichnet noch sind sie mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Dies steht im Einklang mit Art. 8 Abs. 5 Covid-19- Verordnung Erwerbsausfall und ist daher nicht weiter zu beanstanden. Zu verweisen ist jedoch auf Art. 51 Abs. 2 ATSG, demgemäss es der betroffenen Person freisteht, den Erlass einer formellen Verfügung zu verlangen. An dieser Stelle ist anzumerken, dass auch im formlosen Verfahren die Aufklärungs- und Beratungspflicht nach Art. 27 Abs. 1 und 2 ATSG gilt, wonach die Ausgleichskasse auf die Möglichkeit, eine formelle Verfügung zu verlangen, hätte hinweisen müssen (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 4. Aufl. 2020, Art. 49 N 35). Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin fällt eine direkte Einsprache aufgrund des formlosen Verfahrens ausser Betracht (Kieser, a.a.O., Art. 51 N 17 mit Hinweisen, Hansjörg Seiler, Rechtsfragen des Einspracheverfahrens in der Sozialversicherung, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2007, S. 78). Die Ausgleichskasse hätte damit das als "Einsprache" betitelte Schreiben vom 29. Juni 2021 (AK-act. 6) nicht als Einsprache entgegennehmen dürfen, sondern hätte zuerst eine anfechtbare Verfügung erlassen müssen.

E. 3.2 Vorliegend wurde durch die unterlassene Verfügungserstellung ein Verfahrensfehler durch die Vorinstanz begangen. Geringfügige Beeinträchtigungen von Verfahrensgarantien im Rechtsmittelverfahren können ausnahmsweise geheilt werden. Hierfür muss das verletzte Recht im Nachhinein umfassend gewährt werden. Selbst eine schwerwiegende Verletzung kann nach der Rechtsprechung geheilt werden, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären. Voraussetzung ist, dass die heilende Instanz selber in Bezug auf die vom Gehörsmangel betroffenen Aspekte die gleiche Kognition hat wie die untere Instanz (BGer 9C_78/2021 vom 26. März 2021 E. 2.1). In den Abrechnungen vom 17. Juni 2021 wurde sowohl das von der Ausgleichskasse angenommene durchschnittliche Tageseinkommen (Fr. 67.– bzw. Fr. 100.– [monatliches AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen im Jahr 2019 / 30]) als auch der sich daraus

E. 4 Urteil S 2021 111 Abweichung von Art. 58 Abs. 1 ATSG das Versicherungsgericht am Ort der Ausgleichskasse (BGer 9C_738/2020 vom 7. Juni 2021 E. 3.; vgl. dazu auch bereits VGer ZG S 2020 69 vom 16. September 2020 E. 1; vgl. dazu auch Art. 84 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG; SR 831.10], der eine identische Regelung enthält). Beim vorliegenden Anfechtungsobjekt handelt es sich um einen Einspracheentscheid der GastroSocial Ausgleichskasse, mithin einer Verbandsausgleichskasse, nicht aber einer kantonalen Ausgleichskasse, sodass die Ausnahmebestimmungen von Art. 24 Abs. 1 EOG und Art. 84 AHVG nicht zum Zuge kommen. Demgemäss richtet sich die örtliche Zuständigkeit nach der allgemeinen Regelung in Art. 58 Abs. 1 ATSG. Die Beschwerdeführerin hat ihren Sitz in C.________ ZG, weshalb das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde örtlich zuständig ist. Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich sodann aus § 77 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; BGS 162.1), wonach das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz Beschwerden aus dem Gebiet der eidgenössischen Sozialversicherung beurteilt, für die das Bundesrecht eine kantonale Rechtsmittelinstanz vorsieht. Die Beschwerdegegnerin erliess den vorliegend angefochtenen Einspracheentscheid am 19. Juli 2021. Die Beschwerdeschrift wurde am

17. August 2021 der Post übergeben und ging tags darauf beim Verwaltungsgericht ein. Die gemäss Art. 60 Abs. 1 ATSG vorgesehene 30-tägige Beschwerdefrist wurde somit gewahrt. Die Beschwerdeführerin ist in der Sache direkt betroffen und folglich zur Beschwerde legitimiert. Sodann erfüllt die Beschwerdeschrift auch die formellen Voraussetzungen, weshalb sie zu prüfen ist. Die Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtes (GO VG; BGS 162.11). 2. Das Sozialversicherungsgericht stellt bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheids (in casu: 19. Juli 2021) eingetretenen Sachverhalt ab (vgl. BGE 132 V 215 E. 3.1.1). Nichts anderes ergibt sich aus dem Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19- Gesetz; SR 818.102), der Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26) und der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (vgl. auch BGE 147 V 278 E. 2.1). Diese Erlasse sind somit in der zum Entscheidzeitpunkt gültigen Fassung anwendbar und werden nachfolgend auch in dieser Fassung (Stand 1. Juli 2021) zitiert.

E. 4.1 Der Bundesrat hat am 20. März 2020 die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (rückwirkend in Kraft getreten auf den 17. März 2020) erlassen und in der Folge mehrmals rückwirkend angepasst. Diese Verordnung sieht unter bestimmten Voraussetzungen Entschädigungen für Personen vor, welche durch behördliche Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus Einkommensverluste erleiden. Am 25. September 2020 hat das Parlament das Covid-19-Gesetz verabschiedet und es als dringlich erklärt, so dass es sofort in Kraft gesetzt wurde. Seither beruht die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall auf Art. 15 Covid-19-Gesetz. In Abs. 2 dieser Bestimmung werden Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung und ihre mitarbeitenden Ehegatten ausdrücklich als Anspruchsberechtigte aufgeführt. In Art. 15 Abs. 3 Covid-19-Gesetz werden die Details zur Bemessung des Anspruchs auf den Verordnungsweg verwiesen.

E. 4.2 Als Anspruchsgrundlage kommt – insoweit unbestritten – grundsätzlich die Covid- 19-Verordnung Erwerbsausfall in Frage. Dabei befindet sich die für den vorliegenden Fall einschlägige Bestimmung in Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall. Danach sind auch Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung nach Art. 31 Abs. 3 lit. b und c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

E. 4.3 Für die Höhe und die Bemessung der Entschädigung gelten folgende Grundsätze:

E. 4.3.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall beträgt das Taggeld 80 % des durchschnittlichen Erwerbseinkommens, das vor Beginn des Anspruchs auf die Entschädigung erzielt wurde, höchstens jedoch Fr. 196.– pro Tag (Abs. 3). Für die Ermittlung des Einkommens verweist Art. 5 Abs. 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall auf Art. 11 Abs. 1 EOG. Demnach bildet Grundlage für die Ermittlung des durchschnittlichen vordienstlichen Erwerbseinkommens das Einkommen, von dem die Beiträge nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) erhoben werden. Im Weiteren setzt Art. 5 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall als Bemessungsgrundlage für anspruchsberechtigte Selbständigerwerbende das AHV-pflichtige Erwerbseinkommen des Jahres 2019 (Abs. 2ter) und für Arbeitnehmende den infolge der behördlich angeordneten Massnahmen entstandenen Lohnausfall fest. Das Taggeld entspricht 80 % dieses Lohnausfalls (Abs. 2quater).

E. 4.3.2 Kongruent zu dieser Verordnungsbestimmung besagt das Kreisschreiben zur Höhe der Erwerbsersatzentschädigung ausserdem, dass die Entschädigung grundsätzlich 80 % des durchschnittlichen Erwerbseinkommens beträgt, welches die jeweilige anspruchsberechtigte Person unmittelbar vor dem Unterbruch der Erwerbstätigkeit erzielt

E. 4.3.3 Kreisschreiben stellen Verwaltungsweisungen dar, welche sich an die Durchführungsstellen richten und für das kantonale Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich sind. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 147 V 79 E. 7.3.2). 5.

E. 5 Urteil S 2021 111 3.

E. 5.1 Vorliegend sprach die GastroSocial Ausgleichskasse der A.________ GmbH für ihre beiden Gesellschafter für den Monat April 2021 eine Corona- Erwerbsersatzentschädigung von Fr. 1'710.90 bzw. Fr. 2'553.60 zu (vgl. AK-act. 4 f.). Gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sind für einen Anspruch auf eine Erwerbsausfallentschädigung kumulativ ein Erwerbs- oder Lohnausfall und ein Unterbruch der Erwerbstätigkeit aufgrund der behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie vorausgesetzt. Wie sich aus Rz. 1058 KS CE ergibt, beträgt die Entschädigung bei Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung sowie mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partnern von Selbständigerwerbenden 80 % des Lohnausfalls im entsprechenden Monat, in casu April 2021. Für dessen Ermittlung wird auf das für das Jahr 2019 deklarierte AHV-pflichtige Erwerbseinkommen abgestellt

E. 5.2 Nach Art. 61 lit. d ATSG ist das Versicherungsgericht an die Begehren der Parteien nicht gebunden. Es kann eine Verfügung oder einen Einspracheentscheid zu Ungunsten der Beschwerde führenden Person ändern (reformatio in peius) oder dieser mehr zusprechen, als sie verlangt hat (reformatio in melius). In formell-rechtlicher Hinsicht ist den Parteien vorher zur Wahrung des Gehörsanspruchs Gelegenheit zur Stellungnahme sowie zum Rückzug der Beschwerde zu geben. Vorliegend wurde die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 22. Juni 2022 auf die Möglichkeit einer reformatio in peius aufmerksam gemacht. Sie machte jedoch von der Rückzugsmöglichkeit keinen Gebrauch und liess innert angesetzter Frist auch nicht anderweitig von sich hören. Die formellen Voraussetzungen für eine reformatio in peius sind demnach erfüllt (vgl. BGer 8C_440/2017 vom 25. Juni 2018 E. 4.1).

E. 5.3 Nach dem soeben Ausgeführten ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin mangels Lohnausfalls für den Monat April 2021 entgegen der Auffassung der GastroSocial Ausgleichskasse für ihre beiden Gesellschafter keinen Anspruch auf Corona-Erwerbs- ersatz hat. Somit ist die unbegründete Beschwerde abzuweisen und der angefochtene

E. 6 Urteil S 2021 111 ergebende Tagesansatz (Fr. 53.60 bzw. Fr. 80.– [80 % des Tageseinkommens]) angegeben. Die Beschwerdeführerin kannte damit die Berechnungsgrundlage bereits bei Erhalt der Abrechnungen. Somit war es ihr auch ohne weiteres möglich, bereits vor der Ausgleichskasse hierzu Stellung zu nehmen, was sie mit Schreiben vom 29. Juni 2021 denn ja auch tat. Die Beschwerdeführerin machte sodann im Rahmen der Beschwerde keinerlei Verletzung von Verfahrensrechten geltend oder hat in anderweitiger Form angezeigt, dass ihr an einem formell richtigen Verfahren mehr liege als an einer beförderlichen Verfahrenserledigung (vgl. auch BGE 132 V 387 E. 6.1). Auch vom unbedingten Replikrecht (vgl. Marco Donatsch in: Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl. 2014, § 58 N 32 ff.; BGE 138 I 484 E. 2.2) hat die durch ihre Treuhänderin vertretene Beschwerdeführerin trotz entsprechender Fristansetzung (act. 5) keinen Gebrauch gemacht, was ebenfalls darauf schliessen lässt, dass sie sich vorliegend hinreichend zum Sachverhalt äussern konnte. Das Verwaltungsgericht verfügt über volle Kognition (§ 63 VRG). Unter Berücksichtigung der vorigen Ausführungen kann daher davon ausgegangen werden, dass es sich nur um eine geringfügige Beeinträchtigung handelt und der Verfahrensmangel durch die Äusserungsmöglichkeit vor dem Verwaltungsgericht geheilt werden konnte. 4.

E. 7 Urteil S 2021 111 Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) anspruchsberechtigt, wenn sie ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen müssen (lit. a) und einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden (lit. b). Als Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung gelten jene Personen, die ein Einkommen als Arbeitnehmende erzielen, indessen einen massgeblichen Einfluss auf die Entscheidfindung des Betriebes haben, dies in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums oder als am Betrieb finanziell Beteiligte (Kreisschreiben über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus – Corona-Erwerbsersatz [KS CE]; Rz. 1025.2, gültig ab 17. September 2020, Version 17, Stand 1. Juli 2021). Als mitarbeitende Ehegatten gelten die Ehepartnerin respektive der Ehepartner oder der eingetragene Partner oder die eingetragene Partnerin der oben genannten Personen, die tatsächlich im Betrieb mitarbeiten und aus dieser Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen deklarieren (Rz. 1025.3 KS CE). Dieser Personenkreis entspricht demjenigen, welcher gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Bezug einer Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen ist (Rz. 1025.4 KS CE).

E. 8 Urteil S 2021 111 hat. Für die Berechnung des Taggeldes wird das monatliche AHV-pflichtige Einkommen – gemäss den geltenden Berechnungsvorschriften im Bereich der EO/MSE – durch 30 geteilt. Bei Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung sowie mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partnern von Selbständigerwerbenden oder Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung beträgt die Entschädigung 80 % des Lohnausfalls im entsprechenden Monat (Rz. 1058 KS CE). Für die Ermittlung des massgebenden durchschnittlichen Einkommens wird bei Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung auf das für das Jahr 2019 deklarierte AHV-pflichtige Erwerbseinkommen abgestellt (Rz. 1069.1 KS CE). Wurde die Erwerbstätigkeit im Jahr 2020 aufgenommen, so wird für die Bemessung der Entschädigung auf das durchschnittliche Einkommen des Jahres 2020 gemäss den Lohnabrechnungen abgestützt, bei einer Aufnahme der Erwerbstätigkeit im Jahr 2021, auf das Jahr 2021 (Rz. 1069.2).

E. 9 Urteil S 2021 111 (Rz. 1069.1 KS CE). Angesichts dessen, dass das Restaurant bereits per 1. Dezember 2018 eröffnet wurde, besteht kein Raum, auf das durchschnittliche Erwerbseinkommen des Jahres 2020 abzustellen (Rz. 1069.2 KS CE). Wie der Anmeldung vom 10. Mai 2021 entnommen werden kann, betrug das AHV- pflichtige Erwerbseinkommen im Jahr 2019 monatlich Fr. 2'000.– bzw. Fr. 3'000.–. An gleicher Stelle wird aber auch angegeben, dass das tatsächlich ausbezahlte Einkommen im Monat April 2021 Fr. 5'000.– bzw. Fr. 4'500.– betragen habe (vgl. AK-act. 1 S. 2 f.). Im Rahmen der Abklärungspflicht der Ausgleichskasse wurde dieser mit Email vom 2. Juni 2021 explizit bestätigt, dass es sich bei den für den April 2021 ausbezahlten Löhnen nicht um Vorschuss, Darlehen oder Kredit handle (vgl. AK-act. 3). Entsprechend liegt gegenüber dem durchschnittlichen Einkommen aus dem Jahr 2019 für den Monat April 2021 keine Lohneinbusse vor. Zwar wurde dies von der Ausgleichkasse gemäss ihrem Abklärungsschreiben vom 17. Mai 2021 erkannt (vgl. AK-act. 2), im nachfolgenden Verfahren jedoch unverständlicherweise ausser Acht gelassen. Selbst wenn, wie beschwerdeweise geltend gemacht wird, von allfälligen Mindestlöhnen gemäss L-GAV auszugehen wäre – wofür ebenfalls keine Grundlage ersichtlich ist –, wäre keine Lohneinbusse vorhanden, lägen diese doch immer noch unter den tatsächlich bezogenen Löhnen im Monat April 2021.

E. 10 Urteil S 2021 111 Einspracheentscheid vom 19. Juli 2021 ist – androhungsgemäss zum Nachteil der Beschwerdeführerin – mit der Feststellung aufzuheben, dass die beiden Gesellschafter der A.________ GmbH, D.________ und E.________, gegenüber der Beschwerdegegnerin keine Leistungsansprüche aus Corona-Erwerbsersatz für den Monat April 2021 haben. 6. Bei sozialversicherungsrechtlichen Streitigkeiten über Leistungen ist das Verfahren kostenpflichtig, wenn dies im jeweiligen Einzelgesetz vorgesehen ist (Art. 61 lit. fbis ATSG). Eine solche Kostenpflicht ist im Bereich des Covid-19-Erwerbsausfalls nicht vorgesehen, so dass das Verfahren für die Parteien kostenlos ist. Eine Parteientschädigung ist bei diesem Ausgang des Verfahrens nicht zuzusprechen (Art. 61 lit. g ATSG).

E. 11 Urteil S 2021 111 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: __________________________________

Dispositiv

Die Beschwerde wird abgewiesen und unter Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids der GastroSocial Ausgleichskasse vom 19. Juli 2021 festgestellt, dass die Beschwerdeführerin für ihre beiden Gesellschafter, D.________ und E.________, keinen Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz für den Monat April 2021 hat.
Es werden keine Kosten erhoben.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-recht- lichen Angelegenheiten eingereicht werden.
Mitteilung an die Vertreterin der Beschwerdeführerin (im Doppel und mit ausführlicher Rechtsmittelbelehrung), an die GastroSocial Ausgleichskasse sowie an das Bundesamt für Sozialversicherungen, Bern. Zug, 25. Juli 2022

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER Mitwirkende Richter: lic. iur. Adrian Willimann, Vorsitz lic. iur. Jacqueline Iten-Staub und Dr. iur. Matthias Suter Gerichtsschreiberin: MLaw Andrea Henggeler U R T E I L vom 25. Juli 2022 [rechtskräftig] gemäss § 29 der Geschäftsordnung in Sachen A.________ GmbH Beschwerdeführerin vertreten durch B.________ gegen GastroSocial Ausgleichskasse, Buchserstrasse 1, Postfach 2203, 5001 Aarau Beschwerdegegnerin betreffend Erwerbsersatz gemäss COVID-19-Verordnung S 2021 111

2 Urteil S 2021 111 A. Die A.________ GmbH mit Sitz in C.________, deren statutarischer Zweck im Betrieb eines Restaurants sowie der Erbringung von damit verbundenen Dienstleistungen besteht, reichte am 10. Mai 2021 bei der GastroSocial Ausgleichskasse das Anmeldeformular "Corona Erwerbsersatzentschädigung" ein. Darin beantragte sie für den Monat April 2021 den Bezug einer Erwerbsausfallentschädigung wegen der Schliessung des Betriebs aufgrund bundesrechtlicher oder kantonaler Massnahmen für D.________ (Gesellschafterin und Vorsitzende der Geschäftsführung der A.________ GmbH) sowie ihren Ehegatten E.________ (Gesellschafter und Geschäftsführer der A.________ GmbH; AK-act. 1). Mit Abrechnungen vom 17. Juni 2021 sprach die GastroSocial Ausgleichskasse der A.________ GmbH für den Monat April 2021 einen Anspruch auf Corona-Erwerbsersatzentschädigung in der Höhe eines Tagessatzes von Fr. 53.60 für D.________ (AK-act. 4) bzw. Fr. 80.– für E.________ (AK-act. 5) zu. Gegen diese Abrechnungen liess die A.________ GmbH, vertreten durch die B.________, am 29. Juni 2021 Einsprache erheben und eine Erhöhung des Tagesansatzes beantragen mit der sinngemässen Begründung, der durchschnittliche Monatslohn des Jahres 2019 sei nicht aussagekräftig, da das Restaurant erst per 1. Dezember 2018 eröffnet worden sei und in der Aufbauphase keine hohen Löhne hätten ausbezahlt werden können (AK-act. 6). Mit Einspracheentscheid vom 19. Juli 2021 wies die GastroSocial Ausgleichskasse die Einsprache ab (AK-act. 7). B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 17. August 2021 liess die A.________ GmbH sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 19. Juli 2021 und die Neuberechnung der Corona-Erwerbsersatzentschädigung beantragen. Zur Begründung liess sie im Wesentlichen ausführen, D.________ sowie E.________ seien Geschäftsführer der A.________ GmbH. Sie hätten das Restaurant per 1. Dezember 2018 eröffnet. Durch die einjährige Aufbauphase sei es nicht möglich gewesen, einen marktüblichen sowie ihrer Leistung angepassten Lohn auszuzahlen. Erst im Dezember 2019 sei dem Ehepaar der Sprung in die Gewinnzone gelungen, was ab dem Jahr 2020 zu einer höheren Lohnzahlung geführt hätte. Die Höhe dieser Auszahlung hätte ihrer Leistung, ihres Einsatzes und ihrer Ausbildung entsprochen. Aus diesem Grund solle auf Art. 10 L-GAV, welcher die Mindestlöhne regle, abgestützt werden. Gestützt darauf stehe E.________ ein Mindestlohn von Fr. 4'195.– und D.________ ein solcher von Fr. 4'910.– zu. Zur Berechnung des Corona-Erwerbsersatzes dürfe daher nicht auf den durchschnittlichen Jahreslohn 2019 abgestellt werden, sondern es müsse der Mindestlohn gemäss Art. 10 L-GAV greifen (act. 1).

3 Urteil S 2021 111 C. Mit Vernehmlassung vom 16. September 2021 beantragte die GastroSocial Ausgleichskasse die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Zur Vermeidung von Wiederholungen verwies sie auf den angefochtenen Einspracheentscheid. Darüber hinaus wurde erwähnt, dass Basis für die Berechnung der Corona-Erwerbsersatzentschädigung das AHV-pflichtige Einkommen des Jahres 2019 bilde (Art. 5 Abs. 2ter Covid-19-Verord- nung Erwerbsausfall). Ein hypothetisches Einkommen bei guter Wirtschaftslage bzw. nach der Aufbauphase sei weder in der Verordnung noch im Kreisschreiben vorgesehen. Lediglich falls die Erwerbsaufnahme nach dem Jahr 2019 erfolgt worden wäre, wäre eine Berücksichtigung des Einkommens des Jahres 2020 bzw. 2021 möglich (act. 4). D. Mit Schreiben vom 22. Juni 2022 teilte der Vorsitzende der Sozialversicherungsrechtlichen Kammer der Beschwerdeführerin mit, dass das Gericht eine reformatio in peius ins Auge fasse und legte der Beschwerdeführerin die entsprechenden Überlegungen dar. Der Beschwerdeführerin wurde infolge der in Aussicht genommenen Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und einer damit einhergehenden Schlechterstellung in Anwendung von Art. 61 lit. d ATSG die Möglichkeit zur Stellungnahme und zum Rückzug der Beschwerde gegeben (act. 6). E. Innert angesetzter Frist ging beim Gericht weder eine Stellungnahme zur angedrohten reformatio in peius noch ein Beschwerderückzug ein. Das Verwaltungsgericht erwägt: 1. Nach Art. 56 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide Beschwerde erhoben werden, wobei in der Regel das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig ist, in dem die versicherte natürliche oder juristische Person zur Zeit der Beschwerdeerhebung ihren Wohnsitz resp. Sitz hat (Art. 58 Abs. 1 ATSG). Über Beschwerden gegen Verfügungen und Einspracheentscheide kantonaler Ausgleichskassen betreffend die Erwerbsausfallentschädigung aufgrund der Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19- Verordnung Erwerbsausfall; SR 830.31) entscheidet jedoch – analog zu Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz (Erwerbsersatzgesetz, EOG; SR 834.1) – in

4 Urteil S 2021 111 Abweichung von Art. 58 Abs. 1 ATSG das Versicherungsgericht am Ort der Ausgleichskasse (BGer 9C_738/2020 vom 7. Juni 2021 E. 3.; vgl. dazu auch bereits VGer ZG S 2020 69 vom 16. September 2020 E. 1; vgl. dazu auch Art. 84 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG; SR 831.10], der eine identische Regelung enthält). Beim vorliegenden Anfechtungsobjekt handelt es sich um einen Einspracheentscheid der GastroSocial Ausgleichskasse, mithin einer Verbandsausgleichskasse, nicht aber einer kantonalen Ausgleichskasse, sodass die Ausnahmebestimmungen von Art. 24 Abs. 1 EOG und Art. 84 AHVG nicht zum Zuge kommen. Demgemäss richtet sich die örtliche Zuständigkeit nach der allgemeinen Regelung in Art. 58 Abs. 1 ATSG. Die Beschwerdeführerin hat ihren Sitz in C.________ ZG, weshalb das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde örtlich zuständig ist. Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich sodann aus § 77 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; BGS 162.1), wonach das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz Beschwerden aus dem Gebiet der eidgenössischen Sozialversicherung beurteilt, für die das Bundesrecht eine kantonale Rechtsmittelinstanz vorsieht. Die Beschwerdegegnerin erliess den vorliegend angefochtenen Einspracheentscheid am 19. Juli 2021. Die Beschwerdeschrift wurde am

5 Urteil S 2021 111 3. 3.1 Zunächst ist festzustellen, dass die für April 2021 ausgerichteten Corona-Erwerbs- ersatzentschädigungen zu Gunsten von D.________ und E.________ im formlosen Verfahren nach Art. 51 ATSG festgesetzt wurden, sind die Abrechnungen vom 17. Juni 2021 (AK-act. 4 f.) doch weder als Verfügungen bezeichnet noch sind sie mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Dies steht im Einklang mit Art. 8 Abs. 5 Covid-19- Verordnung Erwerbsausfall und ist daher nicht weiter zu beanstanden. Zu verweisen ist jedoch auf Art. 51 Abs. 2 ATSG, demgemäss es der betroffenen Person freisteht, den Erlass einer formellen Verfügung zu verlangen. An dieser Stelle ist anzumerken, dass auch im formlosen Verfahren die Aufklärungs- und Beratungspflicht nach Art. 27 Abs. 1 und 2 ATSG gilt, wonach die Ausgleichskasse auf die Möglichkeit, eine formelle Verfügung zu verlangen, hätte hinweisen müssen (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 4. Aufl. 2020, Art. 49 N 35). Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin fällt eine direkte Einsprache aufgrund des formlosen Verfahrens ausser Betracht (Kieser, a.a.O., Art. 51 N 17 mit Hinweisen, Hansjörg Seiler, Rechtsfragen des Einspracheverfahrens in der Sozialversicherung, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2007, S. 78). Die Ausgleichskasse hätte damit das als "Einsprache" betitelte Schreiben vom 29. Juni 2021 (AK-act. 6) nicht als Einsprache entgegennehmen dürfen, sondern hätte zuerst eine anfechtbare Verfügung erlassen müssen. 3.2 Vorliegend wurde durch die unterlassene Verfügungserstellung ein Verfahrensfehler durch die Vorinstanz begangen. Geringfügige Beeinträchtigungen von Verfahrensgarantien im Rechtsmittelverfahren können ausnahmsweise geheilt werden. Hierfür muss das verletzte Recht im Nachhinein umfassend gewährt werden. Selbst eine schwerwiegende Verletzung kann nach der Rechtsprechung geheilt werden, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären. Voraussetzung ist, dass die heilende Instanz selber in Bezug auf die vom Gehörsmangel betroffenen Aspekte die gleiche Kognition hat wie die untere Instanz (BGer 9C_78/2021 vom 26. März 2021 E. 2.1). In den Abrechnungen vom 17. Juni 2021 wurde sowohl das von der Ausgleichskasse angenommene durchschnittliche Tageseinkommen (Fr. 67.– bzw. Fr. 100.– [monatliches AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen im Jahr 2019 / 30]) als auch der sich daraus

6 Urteil S 2021 111 ergebende Tagesansatz (Fr. 53.60 bzw. Fr. 80.– [80 % des Tageseinkommens]) angegeben. Die Beschwerdeführerin kannte damit die Berechnungsgrundlage bereits bei Erhalt der Abrechnungen. Somit war es ihr auch ohne weiteres möglich, bereits vor der Ausgleichskasse hierzu Stellung zu nehmen, was sie mit Schreiben vom 29. Juni 2021 denn ja auch tat. Die Beschwerdeführerin machte sodann im Rahmen der Beschwerde keinerlei Verletzung von Verfahrensrechten geltend oder hat in anderweitiger Form angezeigt, dass ihr an einem formell richtigen Verfahren mehr liege als an einer beförderlichen Verfahrenserledigung (vgl. auch BGE 132 V 387 E. 6.1). Auch vom unbedingten Replikrecht (vgl. Marco Donatsch in: Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl. 2014, § 58 N 32 ff.; BGE 138 I 484 E. 2.2) hat die durch ihre Treuhänderin vertretene Beschwerdeführerin trotz entsprechender Fristansetzung (act. 5) keinen Gebrauch gemacht, was ebenfalls darauf schliessen lässt, dass sie sich vorliegend hinreichend zum Sachverhalt äussern konnte. Das Verwaltungsgericht verfügt über volle Kognition (§ 63 VRG). Unter Berücksichtigung der vorigen Ausführungen kann daher davon ausgegangen werden, dass es sich nur um eine geringfügige Beeinträchtigung handelt und der Verfahrensmangel durch die Äusserungsmöglichkeit vor dem Verwaltungsgericht geheilt werden konnte. 4. 4.1 Der Bundesrat hat am 20. März 2020 die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (rückwirkend in Kraft getreten auf den 17. März 2020) erlassen und in der Folge mehrmals rückwirkend angepasst. Diese Verordnung sieht unter bestimmten Voraussetzungen Entschädigungen für Personen vor, welche durch behördliche Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus Einkommensverluste erleiden. Am 25. September 2020 hat das Parlament das Covid-19-Gesetz verabschiedet und es als dringlich erklärt, so dass es sofort in Kraft gesetzt wurde. Seither beruht die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall auf Art. 15 Covid-19-Gesetz. In Abs. 2 dieser Bestimmung werden Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung und ihre mitarbeitenden Ehegatten ausdrücklich als Anspruchsberechtigte aufgeführt. In Art. 15 Abs. 3 Covid-19-Gesetz werden die Details zur Bemessung des Anspruchs auf den Verordnungsweg verwiesen. 4.2 Als Anspruchsgrundlage kommt – insoweit unbestritten – grundsätzlich die Covid- 19-Verordnung Erwerbsausfall in Frage. Dabei befindet sich die für den vorliegenden Fall einschlägige Bestimmung in Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall. Danach sind auch Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung nach Art. 31 Abs. 3 lit. b und c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

7 Urteil S 2021 111 Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) anspruchsberechtigt, wenn sie ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen müssen (lit. a) und einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden (lit. b). Als Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung gelten jene Personen, die ein Einkommen als Arbeitnehmende erzielen, indessen einen massgeblichen Einfluss auf die Entscheidfindung des Betriebes haben, dies in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums oder als am Betrieb finanziell Beteiligte (Kreisschreiben über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus – Corona-Erwerbsersatz [KS CE]; Rz. 1025.2, gültig ab 17. September 2020, Version 17, Stand 1. Juli 2021). Als mitarbeitende Ehegatten gelten die Ehepartnerin respektive der Ehepartner oder der eingetragene Partner oder die eingetragene Partnerin der oben genannten Personen, die tatsächlich im Betrieb mitarbeiten und aus dieser Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen deklarieren (Rz. 1025.3 KS CE). Dieser Personenkreis entspricht demjenigen, welcher gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Bezug einer Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen ist (Rz. 1025.4 KS CE). 4.3 Für die Höhe und die Bemessung der Entschädigung gelten folgende Grundsätze: 4.3.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall beträgt das Taggeld 80 % des durchschnittlichen Erwerbseinkommens, das vor Beginn des Anspruchs auf die Entschädigung erzielt wurde, höchstens jedoch Fr. 196.– pro Tag (Abs. 3). Für die Ermittlung des Einkommens verweist Art. 5 Abs. 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall auf Art. 11 Abs. 1 EOG. Demnach bildet Grundlage für die Ermittlung des durchschnittlichen vordienstlichen Erwerbseinkommens das Einkommen, von dem die Beiträge nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) erhoben werden. Im Weiteren setzt Art. 5 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall als Bemessungsgrundlage für anspruchsberechtigte Selbständigerwerbende das AHV-pflichtige Erwerbseinkommen des Jahres 2019 (Abs. 2ter) und für Arbeitnehmende den infolge der behördlich angeordneten Massnahmen entstandenen Lohnausfall fest. Das Taggeld entspricht 80 % dieses Lohnausfalls (Abs. 2quater). 4.3.2 Kongruent zu dieser Verordnungsbestimmung besagt das Kreisschreiben zur Höhe der Erwerbsersatzentschädigung ausserdem, dass die Entschädigung grundsätzlich 80 % des durchschnittlichen Erwerbseinkommens beträgt, welches die jeweilige anspruchsberechtigte Person unmittelbar vor dem Unterbruch der Erwerbstätigkeit erzielt

8 Urteil S 2021 111 hat. Für die Berechnung des Taggeldes wird das monatliche AHV-pflichtige Einkommen – gemäss den geltenden Berechnungsvorschriften im Bereich der EO/MSE – durch 30 geteilt. Bei Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung sowie mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partnern von Selbständigerwerbenden oder Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung beträgt die Entschädigung 80 % des Lohnausfalls im entsprechenden Monat (Rz. 1058 KS CE). Für die Ermittlung des massgebenden durchschnittlichen Einkommens wird bei Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung auf das für das Jahr 2019 deklarierte AHV-pflichtige Erwerbseinkommen abgestellt (Rz. 1069.1 KS CE). Wurde die Erwerbstätigkeit im Jahr 2020 aufgenommen, so wird für die Bemessung der Entschädigung auf das durchschnittliche Einkommen des Jahres 2020 gemäss den Lohnabrechnungen abgestützt, bei einer Aufnahme der Erwerbstätigkeit im Jahr 2021, auf das Jahr 2021 (Rz. 1069.2). 4.3.3 Kreisschreiben stellen Verwaltungsweisungen dar, welche sich an die Durchführungsstellen richten und für das kantonale Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich sind. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 147 V 79 E. 7.3.2). 5. 5.1 Vorliegend sprach die GastroSocial Ausgleichskasse der A.________ GmbH für ihre beiden Gesellschafter für den Monat April 2021 eine Corona- Erwerbsersatzentschädigung von Fr. 1'710.90 bzw. Fr. 2'553.60 zu (vgl. AK-act. 4 f.). Gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sind für einen Anspruch auf eine Erwerbsausfallentschädigung kumulativ ein Erwerbs- oder Lohnausfall und ein Unterbruch der Erwerbstätigkeit aufgrund der behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie vorausgesetzt. Wie sich aus Rz. 1058 KS CE ergibt, beträgt die Entschädigung bei Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung sowie mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partnern von Selbständigerwerbenden 80 % des Lohnausfalls im entsprechenden Monat, in casu April 2021. Für dessen Ermittlung wird auf das für das Jahr 2019 deklarierte AHV-pflichtige Erwerbseinkommen abgestellt

9 Urteil S 2021 111 (Rz. 1069.1 KS CE). Angesichts dessen, dass das Restaurant bereits per 1. Dezember 2018 eröffnet wurde, besteht kein Raum, auf das durchschnittliche Erwerbseinkommen des Jahres 2020 abzustellen (Rz. 1069.2 KS CE). Wie der Anmeldung vom 10. Mai 2021 entnommen werden kann, betrug das AHV- pflichtige Erwerbseinkommen im Jahr 2019 monatlich Fr. 2'000.– bzw. Fr. 3'000.–. An gleicher Stelle wird aber auch angegeben, dass das tatsächlich ausbezahlte Einkommen im Monat April 2021 Fr. 5'000.– bzw. Fr. 4'500.– betragen habe (vgl. AK-act. 1 S. 2 f.). Im Rahmen der Abklärungspflicht der Ausgleichskasse wurde dieser mit Email vom 2. Juni 2021 explizit bestätigt, dass es sich bei den für den April 2021 ausbezahlten Löhnen nicht um Vorschuss, Darlehen oder Kredit handle (vgl. AK-act. 3). Entsprechend liegt gegenüber dem durchschnittlichen Einkommen aus dem Jahr 2019 für den Monat April 2021 keine Lohneinbusse vor. Zwar wurde dies von der Ausgleichkasse gemäss ihrem Abklärungsschreiben vom 17. Mai 2021 erkannt (vgl. AK-act. 2), im nachfolgenden Verfahren jedoch unverständlicherweise ausser Acht gelassen. Selbst wenn, wie beschwerdeweise geltend gemacht wird, von allfälligen Mindestlöhnen gemäss L-GAV auszugehen wäre – wofür ebenfalls keine Grundlage ersichtlich ist –, wäre keine Lohneinbusse vorhanden, lägen diese doch immer noch unter den tatsächlich bezogenen Löhnen im Monat April 2021. 5.2 Nach Art. 61 lit. d ATSG ist das Versicherungsgericht an die Begehren der Parteien nicht gebunden. Es kann eine Verfügung oder einen Einspracheentscheid zu Ungunsten der Beschwerde führenden Person ändern (reformatio in peius) oder dieser mehr zusprechen, als sie verlangt hat (reformatio in melius). In formell-rechtlicher Hinsicht ist den Parteien vorher zur Wahrung des Gehörsanspruchs Gelegenheit zur Stellungnahme sowie zum Rückzug der Beschwerde zu geben. Vorliegend wurde die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 22. Juni 2022 auf die Möglichkeit einer reformatio in peius aufmerksam gemacht. Sie machte jedoch von der Rückzugsmöglichkeit keinen Gebrauch und liess innert angesetzter Frist auch nicht anderweitig von sich hören. Die formellen Voraussetzungen für eine reformatio in peius sind demnach erfüllt (vgl. BGer 8C_440/2017 vom 25. Juni 2018 E. 4.1). 5.3 Nach dem soeben Ausgeführten ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin mangels Lohnausfalls für den Monat April 2021 entgegen der Auffassung der GastroSocial Ausgleichskasse für ihre beiden Gesellschafter keinen Anspruch auf Corona-Erwerbs- ersatz hat. Somit ist die unbegründete Beschwerde abzuweisen und der angefochtene

10 Urteil S 2021 111 Einspracheentscheid vom 19. Juli 2021 ist – androhungsgemäss zum Nachteil der Beschwerdeführerin – mit der Feststellung aufzuheben, dass die beiden Gesellschafter der A.________ GmbH, D.________ und E.________, gegenüber der Beschwerdegegnerin keine Leistungsansprüche aus Corona-Erwerbsersatz für den Monat April 2021 haben. 6. Bei sozialversicherungsrechtlichen Streitigkeiten über Leistungen ist das Verfahren kostenpflichtig, wenn dies im jeweiligen Einzelgesetz vorgesehen ist (Art. 61 lit. fbis ATSG). Eine solche Kostenpflicht ist im Bereich des Covid-19-Erwerbsausfalls nicht vorgesehen, so dass das Verfahren für die Parteien kostenlos ist. Eine Parteientschädigung ist bei diesem Ausgang des Verfahrens nicht zuzusprechen (Art. 61 lit. g ATSG).

11 Urteil S 2021 111 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: __________________________________ 1. Die Beschwerde wird abgewiesen und unter Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids der GastroSocial Ausgleichskasse vom 19. Juli 2021 festgestellt, dass die Beschwerdeführerin für ihre beiden Gesellschafter, D.________ und E.________, keinen Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz für den Monat April 2021 hat. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-recht- lichen Angelegenheiten eingereicht werden. 5. Mitteilung an die Vertreterin der Beschwerdeführerin (im Doppel und mit ausführlicher Rechtsmittelbelehrung), an die GastroSocial Ausgleichskasse sowie an das Bundesamt für Sozialversicherungen, Bern. Zug, 25. Juli 2022 Im Namen der SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER Der Vorsitzende Die Gerichtsschreiberin versandt am