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VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER Mitwirkende Richter: lic. iur. Adrian Willimann, Vorsitz lic. iur. Jacqueline Iten-Staub und lic. iur. Ivo Klingler Gerichtsschreiber: MLaw Luca Bernasconi U R T E I L vom 19. Mai 2022 [rechtskräftig] gemäss § 29 der Geschäftsordnung in Sachen A.________ Beschwerdeführerin gegen Unia Arbeitslosenkasse, Kompetenzzentrum D-CH West, Monbijoustrasse 61, Postfach 3398, 3001 Bern Beschwerdegegnerin betreffend Arbeitslosenversicherung (Rückerstattung) S 2020 72

2 A. Die 1960 geborene A.________ meldete sich am 9. Februar 2015 per 1. März 2015 zum Leistungsbezug bei der Unia Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Unia) an (BG- act. 1–198 S. 305 ff.). Mit Schreiben vom 22. April 2015 orientierte die Unia A.________ über ihren Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 2. März 2015 und leistete in der Folge die entsprechenden Zahlungen (BG-act. 1–198 S. 144, 129, 122, 115, 108, 103). Am 1. Juli 2015 trat A.________ eine bis 31. Dezember 2016 befristete Stelle bei der B.________ AG an (BG-act. 1–198 S. 101 f.). Nachdem sich A.________ am 6. Dezember 2016 zur Arbeitsvermittlung beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zug (BG- act. 1–198 S. 64) und am 28. Februar 2017 zum Leistungsbezug bei der Unia (BG-act. 1– 154 S. 315 ff.) angemeldet hatte, orientierte letztere sie mit Schreiben vom 17. Januar resp. 8. März 2017 über ihren Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar [bis

1. März] resp. 2. März 2017 und erbrachte sodann die gesetzlichen Leistungen (BG-act. 1–198 S. 55, 16, 11 ff. und 1–154 S. 310, 299, 296, 293, 289 f., 286, 283 f., 277 f., 272 f., 268 f., 264 f., 259 f.). Am 9. September 2019 forderte die Unia von A.________ verfügungsweise Fr. 15'862.85 zurück. Zur Begründung wurde zusammengefasst ausgeführt, A.________ habe den in den Kontrollmonaten Februar bis April 2017 erzielten Verdienst bei der C.________ AG nicht deklariert, weshalb die Unia ihr Leistungen in zu hohem Umfang ausgerichtet habe (BG-act. 1–154 S. 79 ff.). A.________s Einsprache vom 9. Oktober 2019 hiess die Unia mit Einspracheentscheid vom 14. Mai 2020 insofern teilweise gut, als die Rückforderungssumme auf Fr. 14'187.40 reduziert wurde; im Übrigen wurde die Einsprache abgewiesen bzw. nicht darauf eingetreten (BF-act. 1). B. Mit Beschwerde vom 12. Juni 2020 verlangte A.________ sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheids und insbesondere die Neuberechnung der Rückerstattungsforderung (act. 1). C. In der Vernehmlassung vom 10. Juli 2020 beantragte die Unia die Abweisung der Beschwerde (act. 3). Das Verwaltungsgericht erwägt:

3 1. Das Gericht stellt bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung resp. Einspracheentscheids (in casu:

14. Mai 2020) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 121 V 362 E. 1b). Dabei sind in zeitlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts in Geltung standen (BGE 130 V 445 E. 1.2.1). Am

1. Januar 2021 sind die am 21. Juni 2019 verabschiedeten geänderten Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Kraft getreten. In übergangsrechtlicher Hinsicht sieht Art. 82a ATSG vor, dass für im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung vom 21. Juni 2019 (1. Januar 2021) beim erstinstanzlichen Gericht hängige Beschwerden das bisherige Recht gilt. Die hier zu beurteilende Beschwerde wurde am 12. Juni 2020 der Post übergeben, weshalb die bis

31. Dezember 2020 gültigen Normen des ATSG auf den vorliegenden Fall Anwendung finden und in dieser Fassung zitiert werden. 2. 2.1 Gemäss Art. 56 Abs. 1 ATSG kann gegen Einspracheentscheide oder Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, Beschwerde erhoben werden, wobei in der Regel das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig ist, in dem die versicherte Person zur Zeit der Beschwerdeerhebung ihren Wohnsitz hat (Art. 58 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung von Beschwerden gegen Kassenverfügungen betreffend Arbeitslosenentschädigung ist in Abweichung von Art. 58 Abs. 1 ATSG das Versicherungsgericht an dem Ort zuständig, wo die versicherte Person die Kontrollpflicht erfüllt bzw. wohnt (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1, 119 Abs. 1 lit. a sowie 18 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage (Art. 60 Abs. 1 ATSG). Im Kanton Zug beurteilt das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz Beschwerden aus dem Gebiet der eidgenössischen Sozialversicherung, für die das Bundesrecht eine kantonale Rechtsmittelinstanz vorsieht (§ 77 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG; BGS 162.1]). 2.2 Die Beschwerdeführerin war zur Zeit der Beschwerdeerhebung in D.________ wohnhaft und erfüllte ihre Kontrollpflicht im Kanton Zug. Mithin ist das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde örtlich und sachlich zuständig. Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 14. Mai 2020 datiert vom

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12. Juni 2020 und wurde am selben Tag der Post übergeben, womit sie als fristgerecht eingereicht gilt. Die Beschwerdeführerin ist in der Sache persönlich betroffen und die Beschwerde entspricht den wenigen an eine Laienbeschwerde gestellten formellen Anforderungen, weshalb sie zu prüfen ist. Die Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtes (GO VG; BGS 162.11). 3. Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen und zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in Form einer Verfügung resp. eines Einspracheentscheids – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung resp. der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand (BGE 131 V 164 E. 2.1). Zu prüfen ist vorliegend, ob die Unia Recht verletzte, indem sie von der Beschwerdeführerin mit Einspracheentscheid vom 14. Mai 2020 den Betrag von Fr. 14'187.40 zurückforderte. 4. 4.1 Gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Als unrechtmässige Leistungen gelten Leistungen, die bezogen wurden, obwohl die Auszahlungsvoraussetzungen nicht erfüllt waren. Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wiedererwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 130 V 318 E. 5.2; 129 V 110 E. 1.1; BGer 8C_521/2020 vom 31. Oktober 2020 E. 3). 4.1.1 Wiedererwägung Die Verwaltung kann formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide, welche nicht Gegenstand einer materiellen oder richterlichen Beurteilung waren, in Wiedererwägung ziehen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Eine Verfügung oder ein Einspracheentscheid ist zweifellos unrichtig, wenn der Verwaltung im Zeitpunkt des Entscheides bei der Feststellung des Sachverhalts oder in der Rechtsanwendung ein Fehler unterlaufen ist (EVG C 307/01 vom 28. November 2003; vgl. in diesem Sinne auch

5 die Weisungen des SECO betreffend Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso [AVIG-Praxis RVEI], Rz. A5a ff.). 4.1.2 Prozessuale Revision Formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide müssen durch die Verwaltung in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war und die eine andere rechtliche Beurteilung nach sich ziehen könnten (Art. 53 Abs. 1 ATSG; BGer 8C_422/2011 vom 5. Juni 2012). Die neuen Beweismittel müssen die Revisionsgründe stützen oder Tatsachen beweisen können, die im Verfahren bekannt oder aus den Akten zu entnehmen waren, aber nicht in Erwägung gezogen wurden. Es genügt nicht, dass die Tatsachen anders beurteilt werden können oder dass die Behörde diese falsch ausgelegt hat, die fehlerhafte behördliche Erwägung müsste in diesem Fall darauf zurückzuführen sein, dass die entscheidrelevanten Tatsachen nicht bekannt waren oder unbewiesen blieben (EVG U 146/04 vom 25. Oktober 2004). Gesetzes- oder Praxisänderungen stellen keinen Revisionsgrund dar. Die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision sind nicht gegeben, wenn der Verwaltung zum Zeitpunkt der Leistungszusprache alle massgebenden Aspekte des Sachverhaltes bekannt waren (EVG C 289/98 vom 12. Mai

1999) oder wenn die Revisionsgründe im normalen Verfahren hätten eingebracht werden können (EVG U 198/04 vom 29. März 2005). Eine Revision rechtfertigt etwa der Erhalt einer Bescheinigung über einen Zwischenverdienst nach Auszahlung der Arbeitslosenentschädigung (BGer 8C_1027/2008 vom 8. September 2009). Fordert die Arbeitslosenkasse unrechtmässig bezogene Leistungen aufgrund einer Revision zurück, hat sie neben der Verwirkungsfrist nach Art. 25 ATSG auch die 90-tägige Revisionsfrist nach Art. 67 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) – ebenfalls eine Verwirkungsfrist – zu beachten (BGer 8C_789/2014 vom

7. September 2015 E. 3.2.3; vgl. auch AVIG-Praxis RVEI, Rz. A8 f.; August Mächler, in: Kommentar VwVG, 2. Aufl. 2018, Art. 67 N 1). Praxisgemäss beginnt die relative 90-tägige Revisionsfrist zu laufen, sobald bei der Partei eine sichere Kenntnis über die neue erhebliche Tatsache oder das entscheidende Beweismittel vorhanden ist. Blosse Vermutungen oder gar Gerüchte genügen dagegen nicht und vermögen den Lauf der Revisionsfristen nicht in Gang zu setzen. Die sichere Kenntnis ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung allerdings nicht erst dann gegeben, wenn der Revisionskläger die neue erhebliche Tatsache sicher beweisen kann, sondern es genügt

6 ein auf sicheren Grundlagen fussendes Wissen darüber (BGE 143 V 105 E 2.4; BGE 95 II 283 E. 2b). 4.2 Im Rahmen einer durch das SECO in Auftrag gegebenen Überprüfung im Sinne des Bundesgesetzes über die Schwarzarbeit stellte die Unia im Januar 2019 anhand des IK-Auszugs der Beschwerdeführerin fest, dass diese – entgegen den Angaben auf dem Formular "Angaben der versicherten Person" – in den Monaten Februar bis April 2017 einen Verdienst bei der C.________ AG erzielt hatte. Die Unia forderte die C.________ AG in der Folge mit Schreiben vom 15. Januar 2019 auf, das Formular "Arbeitgeberbescheinigung" auszufüllen (BG-act. 1–154 S. 160). Das am 21. Januar 2019 ausgefüllte Formular ging tags darauf bei der Unia ein (BG-act. 1–154 S. 155 f.). Mit E- Mail vom 31. Januar 2019 wandte sich die Unia mit einigen Fragen (zum Formular "Arbeitgeberbescheinigung" bzw. zum Lohnjournal) an die C.________ AG (BG-act. 1– 154 S. 135). Am 21. Mai 2019 konfrontierte die Unia die Beschwerdeführerin sodann mit den gewonnenen Erkenntnissen und machte sie darauf aufmerksam, dass es zu einer Rückforderung von bereits ausgezahlter Arbeitslosenentschädigung kommen könne (BG- act. 1–154 S. 86). Die Stellungnahme der Beschwerdeführerin ging der Unia am 28. Juni 2019 zu (BG-act. 1–154 S. 84 f.). Am 9. September 2019 verfügte die Unia schliesslich die Rückforderung im Betrag von Fr. 15'862.85 (BG-act. 1–154 S. 79 ff.). Im Zusammenhang mit der Einsprache der Beschwerdeführerin vom 9. Oktober 2019 wandte sich die Unia am

17. April 2020 erneut an die C.________ AG und forderte sinngemäss die Beantwortung der bereits mit E-Mail vom 31. Januar 2019 gestellten – offenbar unbeantwortet gebliebenen – Rückfragen betreffend Lohnabrechnungen (erneut) ein (BG-act. 1–154 S. 53 f.). Die C.________ AG beantwortete die entsprechenden Fragen mit Schreiben vom

7. Mai 2020 (BG-act. 1–154 S. 41 ff.) 4.2.1 Dass der Leistungsbezug in den Monaten Februar bis April 2017 grundsätzlich unrechtmässig war, ist unbestritten. Eine Rückforderung ist jedoch erst zulässig, wenn die Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision erfüllt sind (vgl. E. 4.1). Die Unia gab im Einspracheentscheid zwar die einschlägigen Gesetzesbestimmungen (Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG) wieder; worauf sie ihre Rückforderung stützt, lässt sich ihren Ausführungen jedoch nicht entnehmen. 4.2.2 Der Rückkommenstitel der Wiedererwägung fällt ausser Betracht, da die Auszahlung der Arbeitslosenentschädigung zum damaligen Zeitpunkt korrekt und daher

7 nicht zweifellos unrichtig im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG war. Damit fehlt es bereits an der ersten für die Wiedererwägung erforderlichen Voraussetzung. 4.2.3 Hinsichtlich der formlosen Zusprache und Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ist insofern eine die prozessuale Revision begründende, für die Anspruchsberechtigung erhebliche Tatsache eingetreten, als die Unia nachträglich erfuhr, dass die Beschwerdeführerin in den Monaten Februar bis April 2017 einen Verdienst erzielte. Im Zeitpunkt der Auszahlung der entsprechenden Taggelder hatte die Unia (unverschuldeterweise) keine Kenntnis davon. Die für die prozessuale Revision geltende Verwirkungsfrist hat die Unia allerdings nicht eingehalten. Die Unia führte aus, sie habe am 22. Januar 2019 festgestellt, dass die Beschwerdeführerin vom 13. Februar bis 16. April 2017 ein Einkommen bei der C.________ AG erzielt habe, was der Unia nicht deklariert worden sei. Aus diesem Grund sei die Voraussetzung für eine Korrektur der in Frage stehenden Abrechnungen zweifellos gegeben gewesen (BF-act. 1 S. 2 f.). Die Revisionsfrist hat damit am 23. Januar 2019 ihren Lauf genommen. Es ist festzustellen, dass sich bei der Unia nach Ausbleiben der Antwort des C.________ AG auf ihre E-Mail vom 31. Januar 2019 zwar am 7./8. März 2019 (BG-act. 1–154 S. 91 f.) intern am Rande Fragen über das weitere Vorgehen gestellt haben, jedoch nebst dem Schreiben an die Beschwerdeführerin vom 21. Mai 2019 (Gelegenheit zur Stellungnahme; BG-act. 1–154 S. 86 f.) aus den Akten keinerlei weiterführenden Abklärungen seit Ende Januar 2019 bis zum Erlass der Rückforderungsverfügung vom 9. September 2019 ersichtlich sind. So war die Unia denn auch in der Lage, die Rückerstattungsverfügung zu erlassen, obwohl die mit E-Mail vom 31. Januar 2019 bei der C.________ AG eingeforderten Informationen zum Verfügungszeitpunkt noch gar nicht vorhanden gewesen waren. Offensichtlich erlangte die Unia somit bereits im Januar 2019 fristauslösende Kenntnis über den Revisionsgrund. Die 90-tägige Revisionsfrist lief am 7. Mai 2019 (inkl. Fristenstillstand gemäss Art. 67 i.V.m. 22a Abs. 1 lit. a VwVG) ab, weshalb eine Rückforderung am 9. September 2019 nicht mehr gültig verfügt werden konnte; ein Zurückkommen auf die ausgerichteten Leistungen war infolge Verwirkung unzulässig. Die Beschwerde ist folglich gutzuheissen und der Einspracheentscheid ist ersatzlos aufzuheben. Eine Prüfung der Rückforderungsvoraussetzungen im Sinne von Art. 25 ATSG resp. der Rückforderungshöhe erübrigt sich bei dieser Sachlage. 5. Das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht ist in der Regel kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG). Die obsiegende Beschwerde führende Person hat

8 Anspruch auf Ersatz der Parteikosten (Art. 61 lit. g ATSG). Unter Parteikosten sind das Anwaltshonorar sowie Barauslagen zu verstehen. Praxisgemäss ist eine Entschädigung auch bei bloss teilweisem Obsiegen zuzusprechen. Der ohne Rechtsvertretung prozessierenden Person steht nur unter besonderen Umständen eine Entschädigung zu. Solche Umstände nimmt das Bundesgericht an, wenn es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt und die Interessenwahrung einen hohen Arbeitsaufwand erfordert, der den Rahmen dessen überschreitet, was der Einzelne üblicher- und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung der persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat (Susanne Bollinger, in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, Art. 61 N 78 ff.). Eine solche besondere Konstellation liegt hier nicht vor, weshalb kein Anspruch auf Parteientschädigung besteht. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: __________________________________ 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Einspracheentscheid vom

14. Mai 2020 ersatzlos aufgehoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-recht- lichen Angelegenheiten eingereicht werden. 5. Mitteilung an die Beschwerdeführerin (mit ausführlicher Rechtsmittelbelehrung), an die Unia Arbeitslosenkasse sowie an das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO), Bern. Zug, 19. Mai 2022

9 Im Namen der SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER Der Vorsitzende Der Gerichtsschreiber versandt am