S 2020 28

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER Mitwirkende Richter: lic. iur. Adrian Willimann, Vorsitz lic. iur. Jacqueline Iten-Staub und Dr. iur. Matthias Suter Gerichtsschreiberin: MLaw Jeannine Suter U R T E I L vom 5. Juli 2021 [rechtskräftig] gemäss § 29 der Geschäftsordnung in Sachen A.________ Beschwerdeführer vertreten durch RA Dr. iur. B.________ gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zug, Rechtsdienst, Industriestrasse 24, Postfach 857, 6300 Zug Beschwerdegegnerin betreffend Arbeitslosenversicherung (Rückforderung) S 2020 28

2 Urteil S 2020 28 A. Der 1963 geborene A.________ meldete sich im November 2012 zur Arbeitsvermittlung an und erhob mit Gesuch vom 19. November 2012 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (ALK-act. A34 und A39; Rahmenfrist vom 1. Februar 2012 bis

31. Januar 2014). Mit Verfügung vom 19. Februar 2013 hiess die Arbeitslosenkasse des Kantons Zug (nachfolgend Arbeitslosenkasse) das Gesuch des Versicherten betreffend Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit (FsE) teilweise gut und sprach ihm für die Planungsphase des Projekts "C.________" ab 18. Februar bis 15. April 2013 41 FsE- Taggelder zu (ALK-act. A10). Aufgrund der ausgewiesenen Arbeitsunfähigkeit vom 5. April bis 26. Mai 2013 wegen eines Unfalls gewährte die Arbeitslosenkasse A.________ vom

5. bis 15. April 2013 weitere sieben FsE-Taggelder (Verfügung vom 5. Juni 2013; ALK-act. A3). Per 17. Juni 2013 meldete die Arbeitslosenkasse den Versicherten infolge Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit von der Arbeitsvermittlung ab (ALK-act. A1 und A2). Am 15. Dezember 2016 (am Schalter eingegangen) stellte A.________ erneut einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (ALK-act. B202; Rahmenfrist vom 15. Dezember 2016 bis 14. Dezember 2018). Dabei gab er an, dass er nach der Kündigung durch seinen letzten Arbeitgeber (D.________; 50 %-Stelle vom 1. August 2015 bis 7. Dezember 2016) gegenwärtig aus seiner Tätigkeit als Immobilienmakler (seit Juni 2013; ohne %-Angabe), als Turnlehrer bei der Schule E.________ (20 %) sowie seiner Beschäftigung beim F.________ (20 %) noch Einkommen erziele. Mit Schreiben vom 14. September 2017 informierte die Arbeitslosenkasse den Versicherten darüber, dass sie im Zusammenhang mit dem Bundesgesetz über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (BGSA; SR 822.41; insb. Art. 11 und 12) seitens der Aufsichtsbehörde des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) über mögliche Vergehen der Versicherungsnehmer benachrichtigt worden (sog. interne Nachkontrolle) und sein Name auf der diesbezüglichen Liste vermerkt gewesen sei. Sie forderte A.________ deshalb u.a. dazu auf, sich zu Beschäftigung und Einkünften aus seinem Arbeitsverhältnis mit der G.________ AG (nachfolgend G.________ AG), seiner Beschäftigung beim F.________, seiner selbständigen Tätigkeit betreffend "C.________" sowie der "H.________" zu äussern und verschiedene Unterlagen einzureichen (Gewährung des rechtlichen Gehörs; ALK-act. C1). A.________ nahm dazu mit Schreiben vom 2. Oktober 2017 (Posteingang Arbeitslosenkasse) Stellung (ALK-act. C2). Am

6. Oktober 2017 ersuchte die Arbeitslosenkasse den Versicherten um Ergänzung seiner Eingabe vom 2. Oktober 2017, insbesondere hinsichtlich des Arbeitsverhältnisses mit der I.________ GmbH (ALK-act. C3). Der Versicherte kam dem am 17. Oktober 2017

3 Urteil S 2020 28 (Posteingang Arbeitslosenkasse) nach (ALK-act. C4). In der Folge tätigte die Arbeitslosenkasse Abklärungen bei der G.________ AG (ALK-act. E1–E9) sowie der I.________ GmbH (ALK-act. D1–D2d). Mit Verfügung vom 26. Januar 2018 forderte die Arbeitslosenkasse vom Versicherten ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung (abzüglich AHV/IV/EO/NBU/BVG) für die Monate Januar bis Juni 2013 im Betrag von netto Fr. 26'204.85 zurück; ordnete die Verrechnung des Rückforderungsbetrags an, sofern die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten bejaht werde; entzog einer allfälligen Einsprache die aufschiebende Wirkung und hielt im Dispositiv zudem fest, dass wer unrechtmässig bezogene Leistungen in gutem Glauben empfangen habe, diese nicht zurückerstatten müsse, wenn eine grosse Härte vorliege. Begründend führte die Verwaltung im Wesentlichen aus, anlässlich einer Revisionskontrolle durch die Direktion für Arbeit des SECO sei festgestellt worden, dass der Versicherte Zwischenverdienste als Angestellter bei der I.________ GmbH und der G.________ AG erzielt habe, ohne die Arbeitslosenkasse davon in Kenntnis zu setzen. Da die monatliche Einkommenshöhe aus den Zwischenverdiensten von Januar bis Juni 2013 nicht bestimmbar sei, könne die korrekte Auszahlung der Arbeitslosenentschädigung nicht genau berechnet werden, sodass die bereits ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung vollumfänglich zurückbezahlt werden müsse (ALK-act. B35). Per 18. März 2018 wurde A.________ von der Arbeitsvermittlung abgemeldet (ALK-act. B15; vgl. den Arbeitsvertrag mit der J.________ AG vom 30. März 2018 [ALK-act. B13]; sowie die E-Mail des Versicherten vom 19. März 2018 mit Hinweis auf den Anstellungsbeginn per 19. März 2018 [ALK-act. B17]). Mit Verfügung vom 8. Januar 2019 bejahte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zug (nachfolgend AWA) die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten für den Zeitraum vom 15. Dezember 2016 bis

18. März 2018 (ALK-act. B6). Die gegen die Rückforderungsverfügung vom 26. Januar 2018 erhobene Einsprache (ALK-act. B21) wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 27. Januar 2020 ab (ALK-act. B2). B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 27. Februar 2020 liess A.________ (nachfolgend Beschwerdeführer) die folgenden Rechtsbegehren stellen (act. 1):

4 Urteil S 2020 28

1. Der Einspracheentscheid vom 27. Januar 2020 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass von Seiten der Arbeitslosenkasse kein Rückforderungsanspruch gegen ihn bestehe.

2. Eventualiter sei festzustellen, dass ein allfälliger Rückforderungsanspruch seitens der Arbeitslosenkasse verwirkt sei.

3. Subeventualiter sei der Rückforderungsanspruch auf maximal Fr. 5'000.– zu reduzieren.

4. Subsubeventualiter sei infolge grosser Härte auf eine Rückforderung zu verzichten.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MWST) zulasten der Arbeitslosenkasse. In verfahrensrechtlicher Hinsicht seien die Vorakten beizuziehen und ihm die vollumfängliche Akteneinsicht betreffend die Umstände der internen Revision zu gewähren. C. Die Arbeitslosenkasse (nachfolgend auch Beschwerdegegnerin) schloss am

30. Juni 2020 vernehmlassend auf Abweisung der Beschwerde (act. 6). D. Der Beschwerdeführer liess mit Duplik vom 25. August 2020 an seinen Anträgen festhalten (act. 8). E. Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 14. September 2020 ausdrücklich auf die Einreichung einer weiteren Stellungnahme (act. 10). Dies wurde dem Beschwerdeführer durch das Verwaltungsgericht zur Kenntnis gebracht (act. 11), worauf beim Gericht keine weiteren Eingaben mehr eingingen. Auf die Ausführungen in den jeweiligen Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

5 Urteil S 2020 28 Das Verwaltungsgericht erwägt: 1. Das Sozialversicherungsgericht stellt bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung bzw. (wo vorgesehen) des Einspracheentscheids (in casu: 27. Januar 2020) eingetretenen Sachverhalt ab (vgl. BGE 121 V 362 E. 1b). Dabei sind in zeitlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts in Geltung standen (BGE 130 V 445 E. 1.2.1). Am 1. Januar 2021 sind die am 21. Juni 2019 verabschiedeten geänderten Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Kraft getreten. In übergangsrechtlicher Hinsicht sieht Art. 82a ATSG vor, dass für im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung vom 21. Juni 2019 beim erstinstanzlichen Gericht hängige Beschwerden das bisherige Recht gilt. Die hier zu beurteilende Beschwerde wurde am

27. Februar 2020 der Post übergeben, weshalb die bis 31. Dezember 2020 gültigen Normen des ATSG auf den vorliegenden Fall Anwendung finden und in dieser Fassung zitiert werden. 2. 2.1 Gemäss Art. 56 Abs. 1 ATSG kann gegen Einspracheentscheide oder Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, Beschwerde erhoben werden, wobei in der Regel das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig ist, in dem die versicherte Person zur Zeit der Beschwerdeerhebung ihren Wohnsitz hat (Art. 58 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung von Beschwerden gegen Kassenverfügungen betreffend Arbeitslosenentschädigung ist in Abweichung von Art. 58 Abs. 1 ATSG das Versicherungsgericht an dem Ort zuständig, wo die versicherte Person die Kontrollpflicht erfüllt (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage (Art. 60 Abs. 1 ATSG). Im Kanton Zug beurteilt das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz Beschwerden aus dem Gebiet der eidgenössischen Sozialversicherung, für die das Bundesrecht eine kantonale Rechtsmittelinstanz vorsieht (§ 77 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG; BGS 162.1]).

6 Urteil S 2020 28 2.2 Der Beschwerdeführer ist in K.________ wohnhaft und erfüllte seine Kontrollpflicht im Kanton Zug. Mithin ist das Verwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde örtlich und sachlich zuständig. Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 27. Januar 2020 datiert vom 27. Februar 2020 und wurde am selben Tag der Post übergeben, womit sie als fristgerecht eingereicht gilt. Der Beschwerdeführer ist in der Sache persönlich betroffen und die Beschwerde entspricht den übrigen formellen Anforderungen, weshalb sie zu prüfen ist. Die Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtes (GO VG; BGS 162.11). 3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom

27. Januar 2020 zu Recht an der am 26. Januar 2018 verfügten Rückerstattung der während des Zeitraums von Januar bis Juni 2013 zu viel ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung im Betrag von netto Fr. 26'204.85 festgehalten hat. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, der Sachverhalt sei zum Entstehungszeitpunkt ungenügend abgeklärt worden. Er sei nach wie vor der Ansicht, dass ihm in den Monaten Januar bis Mai 2013 kein Zwischenverdienst anzurechnen sei. So sei bei den (angeblich vorhanden gewesenen) Anstellungen in der ersten Jahreshälfte 2013 kein Geld geflossen. Damit bestehe auch kein Rückforderungsanspruch. Er habe bei der I.________ GmbH erst ab 1. Juli 2013 (gemäss Arbeitsvertrag) bzw. faktisch ab

1. Juni 2013 angefangen zu arbeiten. Von Januar bis Ende Mai 2013 habe er bei der I.________ GmbH noch keinen Verdienst erzielen können und in dieser Zeit auch keine Arbeitsleistungen erbracht. Neben dem Kurs zur Selbständigkeit vom 18. Februar bis

15. April 2013 und der gewissenhaft absolvierten Planungsphase sei es ihm nämlich gar nicht möglich gewesen, nebenbei noch andere Tätigkeiten auszuführen. Die Akquisetätigkeiten im Zusammenhang mit dem Verkauf eines Objekts für die I.________ GmbH seien allesamt im Juni im Rahmen der Erstbesichtigung erfolgt. Bei der "Spesenzahlung" der I.________ GmbH habe es sich um eine Art Quersubventionierung durch seine Ex-Frau gehandelt, um ihm über die Runden zu helfen. Dieser Kredit habe zurückbezahlt werden müssen, was mittlerweile auch geschehen sei. Auch bei der G.________ AG habe er im Jahr 2013 keine Lohnzahlungen erhalten. Er habe – wie vom CEO bestätigt – keine Provisionen und keinen Umsatz erwirtschaftet. Faktisch habe das Arbeitsverhältnis nur auf dem Papier bestanden und er habe seinem Freund (CEO L.________) bei der G.________ AG bloss bei den Voraussetzungen zur

7 Urteil S 2020 28 Brokerbewilligung der FINMA unterstützen wollen. Die ursprüngliche Verfügung wie auch der Einspracheentscheid äusserten sich praktisch nicht zur Höhe des behaupteten, in der Sache aber nicht ausgewiesenen Rückforderungsanspruch. Die angeblich nicht genügend ausgewiesenen Arbeitsstunden bei der I.________ GmbH und der G.________ AG könnten nur deshalb nicht detailliert belegt werden, weil gar keine Arbeitsstunden angefallen seien. Die von der Beschwerdegegnerin zitierte Unmöglichkeit im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes den Sachverhalt zu ermitteln, könne dabei nicht greifen. Hinzu komme, dass die Höhe des Rückforderungsanspruchs von der Beschwerdegegnerin bewiesen werden müsse. Eine pauschale Rückforderung des ganzen Betrages müsse nicht hingenommen werden, wenn er sich im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten zu den konkreten Umständen geäussert und diese plausibel dargelegt habe. Es sei höchstens nachgewiesen, dass er gemäss Wortlaut der vertraglichen Abmachung einen Anspruch auf ein monatliches Mindestsalär bei der G.________ AG in Höhe von Fr. 1'000.– gehabt habe. Selbst dieses Geld sei aber weder zu diesem Zeitpunkt noch später je geflossen. Allenfalls sei die Rückforderungshöhe subeventualiter entsprechend zu reduzieren. Ohnehin sei der Rückforderungsanspruch der Arbeitslosenkasse rund drei Jahre zu spät geltend gemacht worden und somit verwirkt. Sollte sich tatsächlich herausstellen, dass er unrechtmässig Leistungen bezogen habe, sei er sich dessen nicht bewusst gewesen. Er habe gutgläubig angenommen, nur Einkommen angeben zu müssen, welches auch tatsächlich anfalle. Ein positiver Rückforderungsentscheid würde ihn zudem zum heutigen Zeitpunkt hart treffen (act. 1 und 8). 4.2 Die Beschwerdegegnerin hält dagegen in der Hauptsache fest, es sei darauf hinzuweisen, dass für die Arbeitslosenversicherung Einkommen bei Zwischenverdienst nach dem Entstehungs- und nicht dem Realisierungszeitpunkt angerechnet werde. Bei der Spesenzahlung der I.________ GmbH am 18. März 2013 handle es sich sehr wohl um eine Geldzahlung, welche naturgemäss Ersatz von Auslagen darstelle, welche bei der Ausübung einer Tätigkeit anfielen. Das Vorbringen, während des FsE-Kurses (18. Februar bis 15. April 2013) für das Projekt "C.________" keine Möglichkeit gehabt zu haben, Tätigkeiten für die I.________ GmbH zu erbringen, ziele ins Leere. Es sei grundsätzlich sogar möglich, in gewissen Grenzen in der Planungsphase Verdienst zu erwirken. Dies sei indessen nicht vorgesehen für Tätigkeiten für Drittunternehmen. Weder durch den Beschwerdeführer noch durch dessen Ex-Frau (M.________) gäbe es überzeugende Erklärungen für die bei der Ausgleichkasse gemeldeten und gebuchten Beitragsmonate für ein Arbeitsverhältnis von Januar bis Dezember 2013, die am 7. März 2013 getätigte Zahlung ("Spesenabrechnung Januar und Februar") in Höhe von Fr. 941.90 sowie den

8 Urteil S 2020 28 Arbeitsvertrag mit der I.________ GmbH vom 18. Januar 2013 mit Arbeitsantritt per 1. Juli

2013. Diese Umstände liessen einzig den Schluss auf eine tatsächliche Arbeitsaufnahme im Januar 2013 zu, ohne dass die Arbeitslosenkasse darüber informiert worden sei. In Bezug auf die Akquisetätigkeit habe der Beschwerdeführer selber darauf hingewiesen, dass diese im Durchschnitt drei bis sechs Monate dauere. Vorliegend sei die Provisionszahlung am 27. Juni 2013 erfolgt und es sei nicht ersichtlich, weshalb es sich hier völlig anders verhalten haben sollte. Im Zusammenhang mit der G.________ AG seien erwiesenermassen am 27. Dezember 2012 ein Arbeitsvertrag ab 1. Januar 2013 abgeschlossen und bei der Ausgleichskasse für die Beitragsmonate Januar bis Dezember 2013 ein AHV-pflichtiges Einkommen in Höhe von Fr. 12'000.– deklariert worden. Die Beitragsabrechnungen seien bezahlt und die Sozialversicherungsbeiträge auf dem individuellen Konto (IK) des Beschwerdeführers gebucht worden. Insofern sei die geltend gemachte Unterstützung eines Freundes bei den Voraussetzungen zur Brokerbewilligung der FINMA im Rahmen des abgeschlossenen Arbeitsvertrages erfolgt. Wenn es auch im Februar 2017 [recte: 2015] zu Abklärungen im Zusammenhang mit der G.________ AG gekommen sei, habe aufgrund der Rückmeldung des Unternehmens kein Anlass für weiterführende Abklärungen bestanden. Dies habe sich unter anderem auch auf die Erkenntnis gestützt, dass im IK-Auszug ein hoher Prozentsatz an ungenauen Einträgen zu vermerken gewesen sei (act. 6). 5. Vorab ist auf die formelle Rüge des Beschwerdeführers einzugehen, wonach der Rückforderungsanspruch der Arbeitslosenkasse gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG bereits verwirkt sei (act. 1 S. 10 f. sowie 8 S. 4). 5.1 Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Gemäss Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Bei den genannten Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen (BGE 140 V 521 E. 2.1 mit Hinweisen). Für den Beginn der relativen einjährigen Verwirkungsfrist massgebend ist nach der Rechtsprechung jener Tag, an dem der Versicherer bei der gebotenen und zumutbaren Aufmerksamkeit den Fehler hätte erkennen müssen (BGer 8C_617/2017 vom 12. Januar 2018 E. 3.2; 8C_189/2016 vom 30. Mai 2016 E. 6; 9C_877/2010 vom 28. März 2011 E. 4.2.1 mit Hinweisen). Dies ist dann der Fall, wenn alle im konkreten Einzelfall

9 Urteil S 2020 28 erheblichen Umstände zugänglich sind, aus deren Kenntnis sich der Rückforderungsanspruch dem Grundsatz nach und in seinem Ausmass gegenüber einer bestimmten rückerstattungspflichtigen Person ergibt (BGE 140 V 521 E. 2.1 mit Hinweisen). 5.2 Mit Blick auf die Forderungsverjährung steht grundsätzlich unbestritten fest, dass die Arbeitslosenkasse auf Hinweis des SECO in Anwendung des BGSA einen Abgleich mit den Daten der AHV-Ausgleichskasse vornahm. Nach Eingang des IK-Auszugs – in welchem ein hoher Prozentsatz an ungenauen Einträgen zu vermerken gewesen sei (vgl. act. 6 S. 3) – bemühte sich die Arbeitslosenkasse in Nachachtung des Untersuchungsgrundsatzes zu Recht um weitere Abklärungen des Sachverhalts, indem sie bei der G.________ AG am 12. Februar 2015 eine Stellungnahme sowie den Arbeitsvertrag, Lohnabrechnungen und die monatlichen Bescheinigungen über Zwischenverdienste einforderte (Bf-act. 7). Die G.________ AG teilte daraufhin am

18. Februar 2015 mit, dass der Beschwerdeführer auf Provision angestellt sei und für den Zeitraum von Januar 2013 bis Juni 2013 keinen Umsatz zugunsten der Firma erwirtschaftet habe (Bf-act. 3). Dem Antwortschreiben der G.________ AG lagen sodann auch keine Unterlagen (Lohnabrechnungen oder Arbeitsverträge) bei. In Berücksichtigung der Rechtsprechung, wonach für die Auslösung der Verwirkungsfrist nicht die tatsächliche, sondern die zumutbare Kenntnis des zur Rückforderung Anlass gebenden Sachverhalts und diesbezüglich nicht der ursprüngliche Irrtum, sondern erst ein "zweiter Anlass" massgebend ist (BGer 8C_824/2007 vom 15. Mai 2008 E. 3.2.2 mit Hinweisen), musste die Arbeitslosenkasse die Rückerstattungsvoraussetzungen nicht vor dem Eingang des IK- Auszugs erkennen bzw. prüfen. Aufgrund dieser (ersten) Abklärung ergaben sich vorliegend aber keine weiteren Hinweise auf Einkünfte des Versicherten betreffend die in Frage stehende Zeitspanne. Die Arbeitslosenkasse zog aus dem Antwortschreiben der G.________ AG offensichtlich den Schluss, dass – insbesondere auch vor dem Hintergrund der ungenauen Einträge im IK-Auszug – von Januar bis Juni 2013 noch kein Arbeitsverhältnis mit der G.________ AG bestanden hatte; anders lässt sich die Argumentation der Beschwerdegegnerin in act. 6 S. 3 f. jedenfalls nicht interpretieren. Entsprechend sah sie damals keine Veranlassung für weitergehende Abklärungen. Betreffend die I.________ GmbH sind dem IK-Auszug sodann erst Einträge ab dem Beitragsmonat Juli 2013 zu entnehmen (vgl. IK-Auszug per 31. August 2017; ALK-act. E4 S. 2). Der Versicherte gab gegenüber der Arbeitslosenkasse zudem durchwegs an – und tut dies auch weiterhin –, in den Monaten Januar bis Juni 2013 kein Erwerbseinkommen erzielt zu haben (vgl. etwa auch ALK-act. B171 und C2). Er machte während der

10 Urteil S 2020 28 Rahmenfrist vom 1. Februar 2012 bis 31. Januar 2014 auch keine Angaben zu einer unselbständigen Beschäftigung oder diesbezüglichen Vertragsabschlüssen. In der Folge reichte der Beschwerdeführer im Zuge der Wiederanmeldung zur Arbeitsvermittlung per 15. Dezember 2016 – nach wiederholter Aufforderung (ALK- act. 173, 180) – den "Anhang/Ergänzung zum Arbeitsvertrag vom 27. Dezember 2012" mit der G.________ AG zu den Akten der Arbeitslosenkasse (ALK-act. B185). Daraus musste sich für die Beschwerdegegnerin ergeben, dass eben doch bereits im Dezember 2012 ein Arbeitsverhältnis mit der G.________ AG geschlossen worden war, welches ihr der Versicherte während seiner letzten Rahmenfrist nicht gemeldet hatte. Unter diesen Umständen begann die Verwirkungsfrist folglich erst zu laufen, als die Arbeitslosenkasse keine weiteren Abklärungen mehr zu treffen hatte. Dies war vorliegend erst nach Eingang der letzten Stellungnahme der G.________ AG am 20. Oktober 2017 (ALK-act. E9) bzw. der I.________ GmbH am 23. November 2017 (ALK-act. D2) der Fall. Erst danach konnte die Arbeitslosenkasse ihre Leistungspflicht auf Grundlage der vorhandenen Akten verneinen. Mit der in diesem Sinne sicheren Kenntnis des Rückforderungsanspruchs ab

23. November 2017 ist ferner auch die 90-tägige Revisionsfrist von Art. 67 des Bundesgesetztes über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) eingehalten (vgl. hierzu nachfolgende E. 6.3.2). Die Rückerstattungsverfügung vom 26. Januar 2018 erging damit rechtzeitig. Dass die Arbeitslosenkasse nicht vorher umfassender tätig geworden ist – wie dies der Beschwerdeführer bemängelt – hat er sich insbesondere selbst zuzuschreiben, indem er die entsprechenden Vertragsabschlüsse – trotz bestehender Meldepflicht (vgl. hierzu auch nachfolgende E. 6.2, 9.4 f. und 11) – unerwähnt liess. Es kann nicht angehen, wenn er aus seinem eigenen in diesem Sinne widersprüchlichen Verhalten hier nun etwas zu seinen Gunsten abzuleiten gedenkt. Die Rüge der Verwirkung des Rückerstattungsanspruchs greift daher nicht. Die Beschwerde ist dementsprechend materiell zu prüfen. 6. 6.1 Gemäss Art. 24 Abs. 1 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls. Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der

11 Urteil S 2020 28 Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 3 AVIG). 6.2 Wer Versicherungsleistungen beansprucht, muss unentgeltlich alle Auskünfte erteilen, die zur Abklärung des Anspruchs, zur Festsetzung der Versicherungsleistungen und zur Durchsetzung des Regressanspruchs erforderlich sind (Art. 28 Abs. 2 ATSG). Jede wesentliche Änderung in den für eine Leistung massgebenden Verhältnissen ist von den Bezügerinnen und Bezügern, ihren Angehörigen oder Dritten, denen die Leistung zukommt, dem Versicherungsträger oder dem jeweils zuständigen Durchführungsorgan zu melden (Art. 31 Abs. 1 ATSG). Die Auskunfts- oder Meldepflicht ist etwa verletzt, wenn die versicherte Person die der zuständigen Durchführungsstelle einzureichenden Formulare nicht wahrheitsgemäss oder unvollständig ausfüllt oder ihrer Verpflichtung, unaufgefordert alles zu melden, was für die Anspruchsberechtigung oder für die Leistungsbemessung von Bedeutung ist, nicht nachkommt (vgl. Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG). 6.3 Gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Als unrechtmässige Leistungen gelten Leistungen, die bezogen wurden, obwohl die Auszahlungsvoraussetzungen nicht erfüllt waren. Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wiedererwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 130 V 318 E. 5.2; 129 V 110 E. 1.1; BGer 8C_521/2020 vom 31. Oktober 2020 E. 3). 6.3.1 Die Verwaltung kann formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide, welche nicht Gegenstand einer materiellen oder richterlichen Beurteilung waren, in Wiedererwägung ziehen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Eine Verfügung oder ein Einspracheentscheid ist zweifellos unrichtig, wenn der Verwaltung im Zeitpunkt des Entscheides bei der Feststellung des Sachverhalts oder in der

12 Urteil S 2020 28 Rechtsanwendung ein Fehler unterlaufen ist (EVG C 307/01 vom 28. November 2003; vgl. in diesem Sinne auch die Weisungen des SECO betreffend Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso [AVIG-Praxis RVEI], Rz. A5a ff.). 6.3.2 Formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide müssen durch die Verwaltung in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war und die eine andere rechtliche Beurteilung nach sich ziehen könnten (Art. 53 Abs. 1 ATSG; BGer 8C_422/2011 vom 5. Juni 2012). Die neuen Beweismittel müssen die Revisionsgründe stützen oder Tatsachen beweisen können, die im Verfahren bekannt oder aus den Akten zu entnehmen waren, aber nicht in Erwägung gezogen wurden. Es genügt nicht, dass die Tatsachen anders beurteilt werden können oder dass die Behörde diese falsch ausgelegt hat, die fehlerhafte behördliche Erwägung müsste in diesem Fall darauf zurückzuführen sein, dass die entscheidrelevanten Tatsachen nicht bekannt waren oder unbewiesen blieben (EVG U 146/04 vom 25. Oktober 2004). Gesetzes- oder Praxisänderungen stellen keinen Revisionsgrund dar. Die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision sind nicht gegeben, wenn der Verwaltung zum Zeitpunkt der Leistungszusprache alle massgebenden Aspekte des Sachverhaltes bekannt waren (EVG C 289/98 vom 12. Mai

1999) oder wenn die Revisionsgründe im normalen Verfahren hätten eingebracht werden können (EVG U 198/04 vom 29. März 2005). Eine Revision rechtfertigt etwa der Erhalt einer Bescheinigung über einen Zwischenverdienst nach Auszahlung der Arbeitslosenentschädigung (BGer 8C_1027/2008 vom 8. September 2009). Fordert die Arbeitslosenkasse unrechtmässig bezogene Leistungen aufgrund einer Revision zurück, hat sie die 90-tägige Revisionsfrist nach Art. 67 VwVG sowie die Verwirkungsfrist nach Art. 25 ATSG zu beachten (BGer 8C_789/2014 vom 7. September 2015 E. 3.2.3; EVG C 214/03 vom 23. April 2004). Grundsätzlich bestimmt sich der Zeitpunkt, in welchem die Partei den angerufenen Revisionsgrund hätte entdecken können, nach dem Prinzip von Treu und Glauben. Praxisgemäss beginnt die relative 90- tägige Revisionsfrist zu laufen, sobald bei der Partei eine sichere Kenntnis über die neue erhebliche Tatsache oder das entscheidende Beweismittel vorhanden ist (BGE 143 V 105 E 2.4; BGE 95 II 283 E. 2b; BGer 4F_8/2010 vom 18. April 2011 E. 1.3; 4C.111/2006 vom

7. November 2006 E. 1.2; 4P.102/2006 vom 29. August 2006 E. 4.1).

13 Urteil S 2020 28 6.4 Nach dem im Sozialversicherungsprozess geltenden Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist ein bestimmter Sachverhalt nicht bereits dann bewiesen, wenn er bloss möglich ist. Hingegen genügt es, wenn das Gericht aufgrund der Würdigung aller relevanten Sachumstände, das heisst nach objektiven Gesichtspunkten, zur Überzeugung gelangt, dass er der wahrscheinlichste aller in Betracht fallenden Geschehensabläufe ist und zudem begründeterweise angenommen werden darf, dass weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ereignis nicht mehr ändern (ein Wahrscheinlichkeitsgrad von generell 75 % ist nicht vorausgesetzt; BGer 9C_541/2011 vom 7. Dezember 2011 E. 5.1 und 9C_717/2009 vom 20. Oktober 2009 E. 3.3 mit Hinweisen; vgl. ferner BGE 126 V 353 E. 5b). 6.5 Die Frage nach der Verteilung der Beweislast stellt sich im Sozialversicherungsrecht erst, wenn von weiteren Abklärungen kein verwertbares Ergebnis mehr zu erwarten ist. Wenn es sich also als unmöglich erweist im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 144 V 427 E. 3.2; 117 V 261 E. 3b; vgl. auch BGer 8C_643/2018 vom

4. Juli 2019 E. 6.1; 8C_739/2011 vom 20. August 2012 E. 4.4 und 8C_21/2012 vom

27. März 2012 E. 3.3). Im Sozialversicherungsrecht tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGer 8C_351/2019 vom 17. September 2019 E. 4.3.1 mit Hinweisen). Die allgemeinen Regeln zur Beweislastverteilung gelten jedoch nur dann, wenn der Zustand der Beweislosigkeit nicht von der einen Partei zu vertreten ist (vgl. BGer 8C_110/2012 16. November 2012 E. 2 mit Hinweisen). Hat eine versicherte Person ihre Mitwirkungspflicht in unentschuldbarer Weise verletzt und liegt darin der Grund für die Beweislosigkeit, hat sie ihre Folgen zu tragen und es findet in diesem Sinne eine Umkehr der Beweislast statt (vgl. BGer 8C_87/2018 vom 16. August 2018 E. 4.2). 7. Die vorliegende Rückforderung der in Frage stehenden unrechtmässig bezogenen Taggeldleistungen stützt sich auf die neu entdeckten Vertragsverhältnisse bzw. allfällige Zwischenverdienste während der Bezugsperiode im Jahr 2013. Diese waren der Verwaltung im Zeitpunkt der Leistungszusprache nicht bekannt. Aufgrund der neu vorliegenden Beweismittel kam die Beschwerdegegnerin zu einer anderen rechtlichen

14 Urteil S 2020 28 Beurteilung. Damit sind die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision erfüllt; ein Revisionsgrund liegt vor (vgl. vorstehende E. 6.3 und 6.3.2). 8. Der massgebliche Sachverhalt präsentiert sich vorliegend wie folgt: 8.1 Auf dem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 19. November 2012 vermerkte der Beschwerdeführer, dass er kein Einkommen aus einer gegenwärtigen selbständigen oder unselbständigen Tätigkeit erziele (ALK-act. A39). Auf dem Formular "Angaben der versicherten Person" für die Kotrollperiode Dezember 2012 verneinte er die Frage, ob er bei einem oder mehreren Arbeitgebern gearbeitet habe (Unterschrift vom 18. Dezember 2012; ALK-act. A24). Gleich verhält es sich im Formular vom Januar 2013, wobei der Versicherte vermerkte, dass im Februar 2013 eine Projekt- arbeit über vier Tage vorgesehen sei (Unterschrift vom 23. Januar 2013; ALK-act. A23). Für die Kontrollperiode Februar 2013 hielt der Beschwerdeführer sodann eine Tätigkeit vom 1. bis 8. Februar 2013 für der "N.________ Immobilien" (Krankheitsaushilfe) fest, diese habe er gratis als Erfahrungswert für seine geplante Selbständigkeit gemacht (ALK- act. A22). Auch auf den Formularen für März, April, Mai und Juni 2013 vermerkte er keinen Arbeitgeber und keine erbrachte Arbeitsleistung (ALK-act. A14, A15, A18, A19). 8.2 Dem IK-Auszug per 31. August 2017 lässt sich für die Beitragsmonate Januar bis Dezember 2013 ein Einkommen bei der G.________ AG von Fr. 12'000.– entnehmen. Betreffend die I.________ GmbH weist der Auszug ein Einkommen von Fr. 24'259.– für die Betragsmonate Juli bis Dezember 2013 aus (ALK-act. E4 S. 2). 8.3 Der Arbeitsvertrag mit der I.________ GmbH datiert vom 18. Januar 2013 mit einem vorgesehenen Vertragsbeginn per 1. Juli 2013. Daraus ergibt sich, dass sich der Arbeitnehmer und die Arbeitgeberin die erhaltenen Provisionen aus einem (Liegen- schafts-)Verkauf nach Aufwand beider Parteien aufteilen. In den Provisionen/Entschädi- gungen seien auch die Spesen enthalten, die der Arbeitnehmer in seiner eigenen Rechnung ("C.________") aufführen könne. Ausgenommen davon seien die Spesen, die vor dem Vertragsbeginn für den Arbeitnehmer anfielen (ALK-act. D2a). Ebenso liegen zwei Versicherungsnachweise der AHV bei den Akten (beide datierend vom 6. März 2013) mit Beginn der Beitragspflicht per 1. Februar bzw. 1. Juli 2013 (ALK-act. D2b). M.________, Ex-Frau des Versicherten und einzige Gesellschafterin der I.________ GmbH, äusserte sich im November 2017 gegenüber der Beschwerdegegnerin

15 Urteil S 2020 28 dahingehend, dass die Zahlung im März 2013 erfolgt sei, weil sie den Beschwerdeführer habe unterstützen wollen, da er das Geld benötigt habe, um die entstandenen Spesen im Januar und Februar 2013 zu decken. Es sei mündlich vereinbart worden, dass er diesen Betrag im Laufe des Jahres zurückbezahle. Da dies bis Ende 2013 nicht geschehen sei, seien die Zahlungen dann als Einkommen gebucht worden. Die "C.________" habe sie im Vertrag erwähnt haben wollen, um Klarheit zu schaffen, dass nach deren Gründung die Provisionen nicht mehr an den Beschwerdeführer als Arbeitnehmer, sondern an seine eigene Firma bezahlt würden. Sie habe damit erreichen wollen, dass ihm bewusst werde, dass sie ihn zu Beginn unterstütze, ihn aber nicht länger als wirklich nötig in ihrer Firma angestellt lasse (ALK-act. D2). Die beigelegte Salär-Abrechnung über gesamthaft Fr. 24'259.15 zeigt unter anderem auch Spesen- und Salär-Zahlungen vom Februar, März, Juni und Juli 2013 (ALK-act. D2 S. 3). Auf dem Privatkonto des Versicherten bei der O.________ gingen sodann folgende Gutschriften der I.________ GmbH ein: am 7. März 2013 Fr. 941.90, am 27. Juni 2013 Fr. 5'630.– und am 2. Juli 2013 Fr. 300.– (ALK-act. C4 S. 7, 10 und 11). Hierzu führte der Beschwerdeführer am 17. Oktober 2017 (Eingangsdatum) gegenüber der Beschwerdegegnerin aus, die beiden kleineren Beträge seien Bevorschussung von Spesen in der Zeit der Projektphase seiner Selbständigkeit gewesen. Die grössere Zahlung von Fr. 5'630.– sei dadurch entstanden, dass er im Juni 2013 ein Objekt erhalten habe, das er bei der ersten Besichtigung habe verkaufen können. Dies sei dann auch der Grund gewesen, seinen ursprünglich geplanten Start in die Selbständigkeit per 17. Juni 2013 auszulösen und sich beim RAV abzumelden. Die Unterzeichnung des Vertrages mit der I.________ GmbH habe er nicht gemeldet, weil der Vertragsbeginn ja viel später gewesen sei und er zuerst einmal ein Objekt habe verkaufen müssen, was im Durchschnitt nach Erhalt eines Verkaufsauftrages drei bis sechs Monate dauere (ALK-act. C4 S. 1 f.). 8.4 Der Arbeitsvertrag mit der G.________ AG vom 27. Dezember 2012 weist einen Arbeitsbeginn per 1. Januar 2013 aus (Insurance Broker in einem 20 %-Pensum). Weiter ist eine Beteiligung in Höhe der Hälfte der durch den Arbeitnehmer erwirtschafteten Provisionen und Honoraren, mindestes jedoch Fr. 1'000.– pro Monat, vorgesehen. Am

2. Dezember 2016 erfolgte sodann eine Ergänzung des Arbeitsvertrages hinsichtlich des monatlichen Mindestlohnes von neu Fr. 400.– sowie Pauschalspesen von Fr. 40.–, mit Geltung ab 1. Januar 2017 (ALK-act. E1; eingegangen bei der Arbeitslosenkasse am

15. Februar 2017).

16 Urteil S 2020 28 Im Schreiben vom 26. September 2017 hielt L.________, einziges Verwaltungsratsmitglied der G.________ AG, fest, der Arbeitsbeginn des Beschwerdeführers sei Januar 2013 gewesen. Da die Arbeitsleistung, welche dem Versicherten übertragen worden sei, leider nicht erbracht worden sei, habe man im persönlichen Gespräch und im gegenseitigen Einvernehmen den Vertragsbeginn auf

1. Januar 2017 abgeändert. Die übertragenen Arbeiten seien nur zum Teil oder überhaupt nicht ausgeführt worden. Aufgrund mehrerer Gespräche und Zusagen seitens des Beschwerdeführers und in der Hoffnung, dass die zugesicherten Arbeiten nun ausgeführt würden, sei am Arbeitsverhältnis festgehalten worden (ALK-act. E6). Der Lohnausweis 2013 der G.________ AG zeigt sodann einen Bruttolohn von Fr. 12'000.– (ALK-act. E6b S. 4). Mit Schreiben vom 19. Oktober 2017 präzisierte L.________, dass der Beschwerdeführer für die G.________ AG als einzige Person über eine FINMA-Bewilligung als Versicherungsbroker verfüge. Die Abklärungen, welche Versicherungsverträge in jedem spezifischen Fall abzuschliessen seien, um eine ideale Deckung zu erreichen, benötige viel Erfahrung. Auch dies seien Gründe, weshalb man an der Beschäftigung festgehalten habe. Die Lohnzahlungen seien auf den Namen des Beschwerdeführers in einem firmeninternen Kontokorrent (vgl. ALK-act. E6c) gutgeschrieben und nicht monatlich ausbezahlt, sondern nachträglich (per Ende Jahr) abgerechnet worden. Somit seien seines Erachtens die Lohnzahlungen im Sinne der AHV erfolgt und diesbezüglich gegenüber der Ausgleichskasse abgerechnet worden. Da der Beschwerdeführer bei sehr geringen Umsätzen bisher auf den Saldo des Kontokorrents verzichtet habe, sei natürlich auch keine Auszahlung erfolgt. Zum Anhang des Arbeitsvertrages erklärte er, es sei im persönlichen Gespräch vereinbart worden, dass der Beschwerdeführer (wie bereits in den Vorjahren) auf den Kontokorrentsaldo 2016 verzichte und ab 1. Januar 2017 eine monatliche Auszahlung von Fr. 400.– zuzüglich Pauschalspesen erhalte (ALK-act. E9). 9. 9.1 Es ist vorliegend erstellt (vgl. vorne E. 8.1) und vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten, dass er die Vertragsabschlüsse mit der G.________ AG und der I.________ GmbH nicht bei der Arbeitslosenkasse gemeldet hatte. 9.2 In Würdigung der Aktenlage war der Versicherte überwiegend wahrscheinlich bereits ab Januar 2013 effektiv für die G.________ AG tätig. So zeigt nicht nur der

17 Urteil S 2020 28 Arbeitsvertrag einen Arbeitsbeginn per 1. Januar 2013, auch die im IK-Auszug und Lohnausweis 2013 ausgewiesene Lohnsumme von Fr. 12'000.– entspricht der vertraglich vereinbarten monatlichen Zahlung von Fr. 1'000.– entsprechend einer Vertragsdauer von zwölf Monaten. Die Vorbringen des Beschwerdeführers verfangen dabei nicht. Selbst wenn er keinen oder nur minimalen Umsatz für die Firma generiert haben sollte, stellte er im Rahmen seines Anstellungsverhältnisses der G.________ AG – als einziger Angestellter – die betriebsnotwenige FINMA-Bewilligung zur Verfügung und er brachte in diesem Zusammenhang überwiegend wahrscheinlich auch Arbeitsleistungen wie etwa Vertragsunterzeichnungen und Deckungsprüfungen. Darin sah der Verwaltungsrat der G.________ AG denn auch den hauptsächlichen Nutzen des Versicherten, weshalb über Jahre hinweg – trotz bloss geringfügigen Umsatzes – am Anstellungsverhältnis festgehalten wurde. Dass dabei eine allfällige Lohnzahlung erst auf einen späteren Zeitpunkt hin vorgesehen gewesen war, ist hier nicht weiter von Relevanz. Der Beschwerdeführer verkennt dabei, dass die entsprechende Tätigkeit (ab Januar 2013) so oder anders Ende desjenigen Monats als Zwischenverdienst anzugeben gewesen wäre, in dem sie ausgeübt worden ist (BGE 122 V 367 E. 5b; EVG C 158/05 vom 11. Juli 2005 E. 2.2), wie aus der Fragestellung des Formulars "Angaben der versicherten Person" auch unmissverständlich hervorgeht. Auch ein allfälliger nachträglicher Verzicht auf diese Lohnzahlungen kann in diesem Zusammenhang nicht massgeblich sein. Immerhin sei diesbezüglich auch auf die Schadenminderungsflicht des Versicherten hingewiesen, wobei sich Weiterungen hierzu – im Hinblick auf den Ausgang dieses Verfahrens – aber erübrigen. Ferner ist selbst eine unentgeltlich ausgeübte Tätigkeit mit einem Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 10 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b AVIG gleichzusetzen, wenn ein Vertrag mit gegenseitigen Rechten und Pflichten besteht oder, wenn normalerweise nach den Umständen oder den beruflichen und örtlichen Usanzen für die geleistete Arbeit Lohn zu erwarten ist (vgl. Art. 320 Abs. 2 OR; BGer 8C_411/2018 vom 21. September 2018 E. 6.1 mit Hinweisen). Sinn und Zweck von Art. 24 Abs. 3 AVIG ist es nämlich, zu verhindern, dass auf Kosten der Arbeitslosenversicherung Tätigkeiten mit einem gewissen wirtschaftlichen Wert ausgeübt werden, die normalerweise entlöhnt werden (BGE 129 V 102 E. 3.3; vgl. auch BGer 8C_411/2018 vom 21. September 2018 E. 6.1 und EVG C 263/96 vom 28. Februar 1997 E. 1c je mit Hinweisen). So oder anders wäre dem Beschwerdeführer damit ein fiktives Einkommen als Zwischenverdienst im Sinne von

18 Urteil S 2020 28 Art. 24 Abs. 3 AVIG anzurechnen. Seine Argumentation, wonach es einzig darauf ankomme, dass effektiv kein Geldfluss stattgefunden habe, läuft damit ohnehin ins Leere (zur Höhe des Rückforderungsanspruchs vgl. nachstehende E. 10). 9.3 Auch bezüglich der I.________ GmbH ist bei gesamthafter Betrachtung der Aktenlage überwiegend wahrscheinlich von einer effektiven Arbeitsaufnahme vor dem

17. Juni 2013 (Datum Abmeldung von der Arbeitsvermittlung) auszugehen. Hierfür sprechen sowohl die erfolgten Spesenzahlungen (gemäss Geschäftsführerin der I.________ GmbH für Spesen im Januar und Februar 2013 sowie gestützt auf die beigelegte Salär-Abrechnung und den Privatkontoauszug des Versicherten für Spesen im März und Juni 2013) als auch der im Juni 2013 getätigte Liegenschaftsverkauf im Namen der I.________ GmbH. Zwar erfolgte die Zahlung von Fr. 5'630.– für Letzteren per 27. Juni 2013 – und damit nach Abmeldung von der Arbeitsvermittlung –, mit der Beschwerdegegnerin ist jedoch festzuhalten, dass überwiegend wahrscheinlich von Akquisetätigkeiten bzw. entsprechenden Arbeitsleistungen des Versicherten vor diesem Zeitpunkt auszugehen ist. Wie der Versicherte selbst dargelegt hatte, dauere dies im Vorfeld zum Verkauf durchschnittlich drei bis sechs Monate. Darauf ist der Beschwerdeführer zu behaften. Es ist nicht ersichtlich und wird vom Versicherten auch nicht substantiiert dargelegt, weshalb es sich hier anders verhalten haben sollte. Dass sämtliche Akquise- und sonstigen Vorarbeiten am Tag der ersten Besichtigung des Objekts abgewickelt worden wären, überzeugt vor diesem Hintergrund jedenfalls nicht. Ebenso vermögen die weiteren Argumente des Beschwerdeführers und seiner Ex-Frau nicht zu überzeugen. Einerseits erscheint widersprüchlich, dass bereits bei Vertragsschluss im Januar 2013 offensichtlich Regelungen für Spesenzahlungen "vor dem Vertragsbeginn" vereinbart und gleichzeitig der Vertragsbeginn auf den 1. Juli 2013 festgelegt wurden. Die Ex-Frau des Versicherten bringt sodann vor, die Anstellung sei zur Unterstützung zu Beginn der Selbständigkeit gedacht gewesen. Sobald die "C.________" existiert hätte, sei der Plan gewesen, den Beschwerdeführer nicht mehr anzustellen. Mit Blick auf diese Ausführungen ist nicht nachvollziehbar, weshalb der Arbeitsvertrag mit Anstellungsbeginn per Juli 2013 abgeschlossen wurde. Damit wäre dieser mit dem geplanten Start der "C.________" zusammengefallen. Ab diesem Zeitpunkt hätte der Beschwerdeführer aber eben nicht mehr angestellt werden sollen. Der Beschwerdeführer selbst hatte im Oktober 2017 gegenüber der Arbeitslosenkasse noch erklärt, der Vertrag mit der I.________ GmbH sei für ihn aufgrund seines späteren Unfalles (Arbeitsunfähigkeit vom 5. April bis 26. Mai 2013) ein Glücksgriff gewesen, weil er in den Wochen nach dem

19 Urteil S 2020 28 Unfall nicht wirklich in der Lage gewesen sei, seine Selbständigkeit wie gewünscht voranzutreiben, weshalb er sehr froh über die Unterstützung der I.________ GmbH gewesen sei. Gerade vor dem Hintergrund des erfolgten Immobilienverkaufs durch den Beschwerdeführer im Juni 2013 ist jedoch nicht überzeugend, dass es sich bei den erfolgten Spesenzahlungen nur um "Überbrückungskredite" gehandelt haben solle. Ebenso spricht die Einkommensmeldung bei der AHV klar gegen eine solche Qualifikation der in Frage stehenden Zahlungen. Ferner bleibt die angebliche Rückzahlung dieser Zahlungen durch den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer auch im vorliegenden Verfahren – mit doppeltem Schriftenwechsel – gänzlich unbelegt (vgl. act. 8 S. 3). Insofern ist von einer effektiven Arbeitstätigkeit für die I.________ GmbH ab Januar 2013 auszugehen; dass hierfür wegen der Planung seiner Selbständigkeit keine Zeit geblieben wäre, erscheint dabei nicht nachvollziehbar. Wie die Beschwerdegegnerin richtig vorbringt, wäre es im Übrigen auch in der Planungsphase grundsätzlich möglich gewesen, Einkünfte aus der geplanten selbständigen Erwerbstätigkeit zu erzielen. Dies allerdings bloss auf eigene Rechnung (vgl. die Verfügung vom 19. Februar 2013 mit entsprechendem Hinweis; ALK-act. A10 S. 2). Einkünfte im Rahmen eines Angestelltenverhältnisses für eine Dritt- firma sind in dieser Phase als Zwischenverdienste anzurechnen. Solche Zwischenverdienste sind zulässig, sofern sie für die Realisierung der selbständigen Erwerbstätigkeit kein Hindernis darstellen (vgl. die Weisungen des SECO betreffend Arbeitsmarkt und Arbeitslosenversicherung [AVIG-Praxis AMM], Rz. K15 ff.). 9.4 Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, die Nichtdeklaration der Vertragsverhältnisse sei entschuldbar, da er gutgläubig davon ausgegangen sei, nur Tätigkeiten melden zu müssen, für die er tatsächlich Lohn erhalten habe, ist ihm das Folgende entgegenzuhalten: Im Formular "Angaben der versicherten Person" betreffend die Kontrollperiode Februar 2013 vermerkte der Beschwerdeführer die vom 1. bis 8. Februar 2013 für der "N.________ Immobilien" gratis erbrachte Krankheitsaushilfe. Gemäss der handschriftlich angebrachten internen Notiz auf dem Formular sei mit dem Versicherten besprochen worden, dass bei einem weiteren freiwilligen Einsatz ein orts- und branchenüblicher Lohn angerechnet werde (ALK-act. A22). Damit hatte der Beschwerdeführer einerseits schon einmal von sich aus unentgeltlich erbrachte Arbeit gemeldet. Andererseits musste er nach dem Hinweis der Arbeitslosenkasse wissen, dass es hinsichtlich der Meldepflicht auf einen effektiven Geldfluss nicht ankommen kann. Ohnehin sind zumindest betreffend die

20 Urteil S 2020 28 I.________ GmbH auch in der hier interessierenden Zeitspanne tatsächliche Zahlungen ausgewiesen (so etwa am 7. März 2013 Fr. 941.90; vgl. vorstehende E. 8.3), welche der Beschwerdeführer ebenfalls nicht angegeben hatte. 9.5 Nach dem Gesagten kann zusammenfassend festgehalten werden, dass vorliegend mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt ist, dass der Beschwerdeführer sowohl für die G.________ AG als auch die I.________ GmbH bereits ab Januar 2013 tätig war und durch diese Tätigkeiten Einkommen erwirtschaftet und teilweise freiwillig auf solches verzichtet hat. Durch die unterlassene Deklarierung dieser Arbeitsleistungen und Zwischenverdienste in der Kontrollperiode Januar bis Juni 2013 hat er seine Meldepflicht gegenüber der Arbeitslosenkasse verletzt. 10. 10.1 Der Beschwerdeführer stellt sich auch im vorliegenden Verfahren auf den Standpunkt, die Arbeitsstunden bei der I.________ GmbH und der G.________ AG könnten nur deshalb nicht detailliert belegt werden, weil gar keine Arbeitsstunden zwischen Januar und Juni 2013 angefallen seien. Nach dem vorstehend Dargelegten hat sich diese Behauptung als aktenwidrig erwiesen. Der exakte Arbeitsumfang des Versicherten bleibt damit aber letztlich unklar. Insbesondere betreffend der G.________ AG kann der Beschäftigungsumfang des Beschwerdeführers nicht hinreichend bestimmt werden. So sind auch die Aussagen des Verwaltungsrates der G.________ AG nicht eindeutig. Einerseits erklärt dieser, die übertragenen Arbeiten seien nur zum Teil oder überhaupt nicht ausgeführt worden. Andererseits sei am Arbeitsvertrag festgehalten worden, weil der Beschwerdeführer als einziger Mitarbeiter über eine FINMA-Bewilligung als Versicherungsbroker verfüge und die Abklärungen zur idealen Versicherungsdeckung viel Erfahrung benötige (vgl. vorstehende E. 8.4). Letzteres impliziert jedenfalls klar eine Arbeitsleistung des Beschwerdeführers. Von weiteren Abklärungen ist unter den gegebenen Umständen aber kein verwertbares Ergebnis mehr zu erwarten. Diesen Zustand der Beweislosigkeit hat der Beschwerdeführer zu vertreten. Er hat seine Mitwirkungspflicht in unentschuldbarer Weise verletzt, worin auch der Grund für die vorliegende Beweislosigkeit liegt (vgl. zur Beweislastverteilung vorne E. 6.5). 10.2 Als Folge daraus kann die Höhe des anzurechnenden Zwischenverdienstes nicht zuverlässig bestimmt werden. Entsprechend kann eine allfällige Taggeldzahlung nicht ermittelt werden, womit unklar bleibt, ob überhaupt ein Verdienstausfall – welchen es auszugleichen gälte – eingetreten ist, was in letzter Konsequenz die Verneinung des

21 Urteil S 2020 28 Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung zur Folge hat (vgl. in diesem Sinne BGer 8C_472/2019 vom 20. November 2019 E. 4.1 f.; BGer 8C_627/2017 vom 26. Januar 2018 E. 5.2). Die pauschale Rückforderung der im Jahr 2013 – damit zu Unrecht – ausbezahlten Arbeitslosenentschädigung ist demnach nicht zu beanstanden. 10.3 Die Beschwerdegegnerin hat am 26. Januar 2018 eine Rückforderung von gesamthaft Fr. 26'204.85 verfügt (ALK-act. B35) und daran im Einspracheentscheid vom

27. Januar 2020 festgehalten (ALK-act. B2). Diese Summe entspreche der netto ausbezahlten Arbeitslosenentschädigung im Jahr 2013. Entsprechendes zeigt denn auch die Zusammenstellung der Arbeitslosenkasse vom 26. Januar 2018 (BF-act. 5; vgl. auch ALK-act. C4 S. 5 ff. und A12). Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer bestreitet den Gesamtbetrag der Rückforderung nicht. Offensichtliche Fehler sind denn auch nicht ersichtlich, womit es diesbezüglich sein Bewenden haben kann. 11. Angesichts der erwähnten Meldepflichtverletzung erweist sich der gute Glaube des Beschwerdeführers als nicht offensichtlich erstellt, sodass ein Verzicht auf die Rückforderung im Sinne von Art. 3 Abs. 3 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV; SR 830.11) entfällt und der entsprechende Antrag abzuweisen ist. Da über ein allfälliges Erlassgesuch das AWA verfügungsweise zu befinden hätte – und ein solches somit vorliegend nicht vom Streitgegenstand mitumfasst ist –, braucht hier keine eigentliche Prüfung der Erlassvoraussetzungen im Sinne von Art. 4 Abs. 4 ATSV stattzufinden (vgl. aber insofern vorstehende E. 9.4 zur behaupteten Gutgläubigkeit des Versicherten). 12. In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangt der Beschwerdeführer vollumfängliche Akteneinsicht betreffend der "Umstände der internen Revision". Ein solches Gesuch wäre jedoch an die entsprechende Verwaltungsbehörde zu richten (Arbeitslosenkasse bzw. SECO). Für eine sinngemässe Edition dieser Akten bringt der Beschwerdeführer sodann keinerlei Begründung vor. Ohnehin kann darauf im Sinne der antizipierten Beweiswürdigung verzichtet werden (vgl. BGE 141 I 60 E. 3.3; BGer 8C_76/2017 vom

22 Urteil S 2020 28

27. März 2017 E. 3.3). Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer auf der BGSA-Liste des SECO stand, ist im Grundsatz jedenfalls unbestritten. Wann diese Liste konkret bei der Beschwerdegegnerin einging, ist ferner weder hinsichtlich der Schlussfolgerungen zur Fristwahrung noch bezüglich der materiellen Beurteilung von ausschlaggebender Bedeutung und vermag insofern am Ausgang des vorliegenden Verfahrens nichts zu ändern (vgl. hierzu insb. vorstehende E. 5). 13. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die pauschale Rückforderung der zu Unrecht bezogenen Arbeitslosenentschädigung im Betrag von Fr. 26'204.85 nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde erweist sich folglich als unbegründet und ist dementsprechend abzuweisen. 14. Das Verfahren ist für die Parteien kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG). Eine Parteientschädigung kommt bei diesem Verfahrensausgang nicht zur Ausrichtung (Umkehrschluss aus Art. 61 lit. g ATSG).

23 Urteil S 2020 28 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: __________________________________ 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-recht- lichen Angelegenheiten eingereicht werden. 5. Mitteilung an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (im Doppel), an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zug sowie an das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO), Bern. Zug, 5. Juli 2021 Im Namen der SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER Der Vorsitzende Die Gerichtsschreiberin versandt am