RR 2010 001

Planungs- und Baurecht III. Planungs- und Baurecht Submissionsrecht § 52 Abs. 1 VRG, Art. 8 Abs. 2 Bst. a) und b) IVöB; Kann die Verletzung des kan- tonalen Submissionsrechts durch eine Gemeinde von einer Privatperson mit einer Aufsichtsbeschwerde gerügt werden? Wäre das neue Eisstadion in Zug unter das öffentliche Submissionsrecht gefallen? Aus den Erwägungen:

1. Gemäss § 52 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 1. April 1976 (VRG; BGS 162.1) kann mit der Aufsichtsbeschwerde jedermann die Auf- sichtsbehörde über Tatsachen in Kenntnis setzen, die ein Einschreiten der Auf- sichtsbehörde gegen eine untere Verwaltungsbehörde von Amtes wegen erfor- dern. Der Anzeiger hat nicht die Rechte einer Partei, die Art der Erledigung ist ihm mitzuteilen, eine Pflicht zur Begründung besteht nicht (Abs. 2 bis 4 von § 52 VRG). Nach ständiger Praxis wird eine Anzeige von der Aufsichtsbehörde nicht behan- delt, sofern ein ordentliches oder ausserordentliches Rechtsmittel zur Verfügung steht. Die Anzeige richtet sich grundsätzlich immer an die Aufsichtsbehörde. Sie dient dem Ziel der Verwaltungskontrolle. Anknüpfungspunkt bildet somit die Pflicht der oberen Behörde, die nachgeordneten Stellen angemessen zu beauf- sichtigen, um eine rechtmässige und gut funktionierende Verwaltung zu gewähr- leisten. Die Eingabe soll eine Aktion veranlassen, welche die Aufsichtsbehörde von Amtes wegen durchführen müsste, würde sie selbständig auf den gerügten Missstand aufmerksam (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungs- rechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Auflage, Zürich 1999, Vorbemerkungen zu § 19 bis 28, N 29 ff.; Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Bern 2008, S. 891 ff.). Die Aufsicht über die Gemeinden steht gemäss § 33 Abs. 1 des Gemeindegeset- zes vom 4. September 1990 (GG, BGS 171.1) dem Regierungsrat zu. Stellt die Aufsichtsbehörde einen Missstand in der Gemeindeverwaltung oder eine Ver- nachlässigung öffentlicher Aufgaben fest, mahnt der Regierungsrat den Gemein- derat, Abhilfe zu schaffen (§ 37 GG). Nach fruchtloser Mahnung oder in dringen- den oder offenkundigen Fällen kann der Regierungsrat Massnahmen treffen. Als Massnahmen kommen dabei unter anderem die Aufhebung von Beschlüssen der Gemeindeorgane in Frage (§ 39 GG). Nach konstanter Rechtspraxis schreitet der Regierungsrat in seiner Eigenschaft als Aufsichtsbehörde über die Gemeinden nur 320

Planungs- und Baurecht dann ein, wenn klares, materielles Recht, wesentliche Verfahrensvorschriften oder öffentliche Interessen offensichtlich missachtet werden (vgl. Entscheid des Regierungsrates vom 11. August 1998 in Sachen M.J.; Auer/Müller/Schindler, a.a.O., S. 895 ff.).

2. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen steht fest, dass der Regierungs- rat für die Beurteilung der vorliegenden Eingabe zuständig ist. Die Eingabe ist als Aufsichtsbeschwerde entgegenzunehmen, da der Anzeiger darin den Regierungs- rat auf Tatsachen aufmerksam macht, die aus der Sicht des Anzeigers ein auf- sichtsrechtliches Einschreiten durch den Regierungsrat erfordern. Konkret wirft der Anzeiger dem Stadtrat vor, dass er sich beim Neubau des Eisstadions nicht an das kantonale Submissionsgesetz gehalten habe. Diese Rüge kann im Rahmen der vorliegenden Aufsichtsbeschwerde geltend gemacht werden, da dem Anzeiger als Privatperson kein ordentliches Rechtsmittel zur Verfügung stand, wo er seine Rü- gen betreffend die Missachtung des Submissionsgesetzes hätte geltend machen können. Wie bereits im Sachverhalt ausgeführt, wurde der Wettbewerb für die Suche nach einem externen Projektpartner für die Gesamtüberbauung des Stadi- on- und «Bossard»-Areals zwar öffentlich ausgeschrieben, aber nicht nach den Vorschriften des Submissionsgesetzes. So wurde die Ausschreibung nicht mit ei- ner Rechtsmittelbelehrung versehen und auch das Wettbewerbsverfahren wurde nicht nach den Regeln des Submissionsrechts durchgeführt. Der Grund dafür war, dass der Stadtrat immer davon ausging, dass dieser Wettbewerb nicht unter das Submissionsgesetz fallen würde. Die vom Anzeiger eingereichte Eingabe ist nun einer näheren Prüfung zu unterziehen. Es liegt auch im öffentlichen Interesse, dass die vom Anzeiger aufgeworfene Rechtsfrage geklärt wird.

3. Der Anzeiger wirft dem Stadtrat vor, dass sich dieser bei der Auftragsverga- be für den Neubau des Eisstadions nicht an das kantonale Submissionsgesetz gehalten habe. Als Beispiel nennt der Anzeiger eine Arbeitsausschreibung vom 18. Mai 2009 (richtig 1. Mai 2009) im Amtsblatt, wo darauf hingewiesen werde, dass gegen den Entscheid der Vergabeinstanz keine Rechtsmittel zur Verfügung stehe. Begründet werde dies damit, dass weniger als 50% der Gesamtkosten mit öffent- lichen Geldern bezahlt würden, so dass die Submissionsvorschriften nicht zur An- wendung gelangen würden.

a) Am 1. Mai 2009 ist im kantonalen Amtsblatt, bei den amtlichen Bekanntma- chungen der Stadt Zug, das vom Anzeiger erwähnte Inserat mit dem Titel «Arbeits- ausschreibung im offenen Verfahren» erschienen. Der Text des Inserates lautete auszugsweise wie folgt: «Im Auftrag der Stadt Zug soll die Anliker AG als General- unternehmerin die Neubauten auf dem Areal Herti für die Eissportanlagen erstel- 321

Planungs- und Baurecht len. Da weniger als 50% der Gesamtkosten mit öffentlichen Geldern bezahlt wer- den, kommen die Submissionsvorschriften nicht formell zur Anwendung (Art. 8 Abs. 2 lit. b der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungs- wesen (IVöB). Das Vergabeverfahren soll aber analog den Submissionsvorschrif- ten durchgeführt werden. Gegen die Entscheide der Vergabeinstanzen ist aber kein Rechtsmittel gegeben. … (Es folgt nun die Ausschreibung der Arbeiten mit dem Hinweis, dass die Anliker AG Auftraggeberin ist).» Ähnliche Arbeitsausschreibungen wie die vorliegende sind schon früher im Amtsblatt publiziert worden, wie aus den vom Stadtrat eingereichten Vorakten hervor geht.

b) Die im amtlichen Teil des Amtsblattes publizierte Arbeitsausschreibung der Firma Anliker AG ist in der Tat aussergewöhnlich und nicht ohne weiteres verständ- lich. Seltsam ist, dass eine Arbeitsausschreibung von einer privaten Auftraggebe- rin im amtlichen Teil des Amtsblattes publiziert wird. Im amtlichen Teil des Amts- blattes erscheinen üblicherweise nur Arbeitsausschreibungen von öffentlichen Auftraggebern oder von anderen Auftraggebern, die dem kantonalen Submissions- gesetzes unterstellt sind. Aussergewöhnlich ist auch die Begründung im Amtsblatt- inserat, weshalb diese Arbeitsausschreibung nicht unter das kantonale Submissi- onsgesetz fallen soll. Als Begründung wird, wie bereits erwähnt, angegeben, dass weniger als 50% der Gesamtkosten mit öffentlichen Geldern bezahlt würden.

c) Zum besseren Verständnis der ganzen Angelegenheit ist an dieser Stelle kurz auf das von der Stadt Zug durchgeführte Wettbewerbsverfahren einzugehen. Am 12. Januar 2004 wurde in verschiedenen schweizerischen Tageszeitungen ein Inserat publiziert, wonach die Stadt Zug und die Kunsteisbahn AG Zug eine Träger- schaft für die Planung, die Finanzierung und die Realisierung eines Überbauungs- konzeptes im Gebiet Herti suchen. In der Ausschreibung wurde darauf hingewie- sen, dass das Überbauungskonzept unter anderem neue Eissportanlagen enthalten muss. In einer ersten Phase konnten alle interessierten Bewerber ihre Bewerbung einreichen. Die Ausschreibung und das Auswahlverfahren wurden nicht nach den Vorschriften des Submissionsgesetzes vorgenommen, so gab es unter anderem keine Rechtsschutzmöglichkeiten. Von den zwölf interessierten Teams wurden durch eine Jury fünf Teams für die zweite Phase ausgewählt und diese Teams durf- ten ein Überbauungskonzept und eine Offerte einreichen. Eine Jury beurteilte die eingereichten Konzepte und Offerten. Am 13. September 2004 publizierte die Stadt Zug das Ergebnis des Wettbewerbverfahrens wie folgt: «Die Stadt Zug wird das neue Eisstadion mit dem Projektteam Anliker AG, Emmenbrücke, Scheitlin- Syfrig + Partner Architekten AG, Luzern, Leutwyler Partner Architekten AG, Zug, planen und realisieren. …» 322

Planungs- und Baurecht Nach der Auswahl des Gesamtüberbauungskonzeptes holte der Stadtrat beim Grossen Gemeinderat die erforderlichen Kredite sowie die Zustimmung zum Ver- kauf des «Bossard»-Areals sowie eines Anteils des Stadionareals für das Wohn- und Geschäftshaus «Scheibenhaus» ein. Am 12. November 2007 bewilligte der Grosse Gemeinderat von Zug für den Neubau des Eisstadions mit Ausseneisfeld und Parkhaus einen Bruttobaukredit von CHF 60’960’000.- inkl. MWST und er stimmte dem Verkauf von einzelnen Grundstücken an den ausgewählten Investor zu. An der Urnenabstimmung vom 24. Februar 2008 wurde der Beschluss des Grossen Gemeinderates von den Stimmberechtigten der Stadt Zug angenommen. Aus dem Bericht an die Stimmberechtigten geht hervor, dass nach dem Verkauf der Grundstücke Nord und «Bossard»-Areal und dem Beitrag von Kanton und Ge- meinden für die Stadt Zug ein Nettoaufwand von CHF 22.51 Mio. resultiere. Am

13. März 2008 schloss die Stadt Zug mit der Anliker AG einen Totalunternehmer- werkvertrag ab. Im Totalunternehmerwerkvertrag erklärte sich der Totalunterneh- mer unter anderem bereit, Arbeiten über CHF 80’000.- im Amtsblatt zur freien Konkurrenz auszuschreiben. Aufgrund dieser Vertragsbestimmung ist die vom An- zeiger erwähnte Arbeitsausschreibung im Amtsblatt erschienen.

4. Nach diesen Ausführungen allgemeiner Art ist die Kernfrage der Aufsichts- beschwerde zu beantworten, ob der Auftrag für den Neubau des Eisstadions und der übrigen Teilen des Überbauungskonzeptes unter das Submissionsgesetz gefal- len wäre und der Auftrag somit nach den Vorschriften des Submissionsgesetzes hätte vergeben werden müssen. Die indirekte Redeform wird bei der Fragestellung bewusst gewählt, weil die Stadt Zug mit der Firma Anliker AG schon vor längerer Zeit einen Totalunternehmerwerkvertrag abgeschlossen hat und sich das neue Eisstadion und die übrigen Teile des ganzen Überbauungskonzeptes bereits im Bau befinden. Aus Gründen von Treu und Glauben kann dieses Verfahren für den Bau des Eisstadions und der übrigen Teile des Überbauungskonzeptes nicht mehr gestoppt, geschweige denn rückgängig gemacht werden. Die neuen Eissportanla- gen können wie vorgesehen und bewilligt zu Ende geführt werden. In diesem Auf- sichtsbeschwerdeverfahren kann daher nur noch die eingangs erwähnte Frage beantwortet werden, damit in Zukunft Klarheit herrscht, ob vergleichbare Aufträge eines öffentlichen Auftraggebers dem Submissionsrecht unterstehen oder nicht.

a) Es gibt verschiedene Modelle, wie ein Gemeinwesen seine Infrastrukturpro- bleme lösen kann. Bekannt ist vor allem das übliche Modell, bei dem ein Gemein- wesen zunächst einen öffentlichen Projektwettbewerb durchführt und anschlie- ssend die einzelnen Arbeitsgattungen für die Erstellung eines Gebäudes submissioniert werden. Es steht ausser Diskussion, dass derartige Aufträge für den Bau eines öffentlichen Gebäudes dem Submissionsrecht unterstehen (Art. 6 323

Planungs- und Baurecht und 8 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001, IVöB, BGS 721.52). Ebenfalls klar ist, dass je nach der Höhe des Auftragswertes unterschiedliche Verfahrensarten zur Anwendung gelangen. Neben dem üblichen Beschaffungsmodell gibt es seit einiger Zeit noch andere Zusammenarbeitsmodelle zwischen öffentlichen und privaten Partnern, die unter den Begriff «Public Private Partnership» (PPP) fallen. Das PPP-Modell gelangt häu- fig bei knappen öffentlichen Mitteln zur Bewältigung von komplexen Infrastruktur- projekten zum Einsatz. Im Ausland ist dieses Modell weit verbreitet, in der Schweiz gibt es auch einige Vorhaben, wo dieses Modell angewendet wurde. Unter dem Begriff «PPP» versteht man gemeinhin die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe im Rahmen einer langfristigen, gemeinsamen Zusammenarbeit von öffentlichen und privaten Partnern mit einer echten Risikoaufteilung. Wie beim üblichen Beschaf- fungsmodell, gibt es auch beim PPP-Modell verschiedene Formen der Kooperation zwischen öffentlichen und privaten Partnern. Bei den verschiedenen Arten von PPP-Zusammenarbeitsmodellen stellt sich immer wieder die Frage, inwiefern die Vorschriften des Submissionsrechts zu beachten sind (vgl. Claudia Schneider Heusi/Felix Jost, Public Privat Partnership – Wenn Staat und Private kooperieren, in: BR Sonderheft 2006, 27 ff.). Aufgrund der geltenden Rechtsprechung, die im zuvor erwähnten Artikel von Claudia Schneider Heusi/Felix Jost zitiert wird, steht fest, dass keine öffentliche Beschaffung vorliegt, wenn das Gemeinwesen eine öffentliche Aufgabe auf einen Privaten überträgt und dafür kein Entgelt leistet; im Rahmen eines PPP-Vorhabens mit einem privaten Unternehmen eine Träger- oder Betreibergemeinschaft gründet; für ein PPP-Vorhaben einen Investor sucht, ohne dass dieser ein Entgelt erhält. Von einer öffentlichen Beschaffung ist jedoch dann auszugehen, wenn der private PPP-Partner gegen Entgelt für das Gemeinwesen Leistungen erbringt und wenn es sich dabei um die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe handelt (vgl. Claudia Schneider Heusi/Felix Jost, a.a.O., 30). Zum glei- chen Ergebnis ist auch das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz in zwei Urtei- len vom 29. August 2006 und 6. März 2007 gelangt, die beide eine sogenannte Infrastruktur PPP in der Gemeinde Galgenen betrafen. Gegen das zweite Urteil des Verwaltungsgerichtes Schwyz wurden zwei Beschwerden beim Bundesgericht eingereicht, welches in seinem Urteil 2C-116/2007 beziehungsweise 2C- 396/2007 vom 10. Oktober 2007 nicht auf die beiden Beschwerden eingetreten ist. Zu diesen Bundesgerichtsurteilen sowie zu den Urteilen des Verwaltungsge- richtes Schwyz hat Martin Beyeler im Jusletter vom 7. Januar 2008 seine Bemer- kungen abgegeben (vgl. Martin Beyeler, PPP auf dem Tischmacherhof: Grundsatz- fragen und Vergaberecht). Martin Beyeler gelangt in seinem Artikel zum Schluss, dass bei gemischten Geschäften (das heisst Geschäften, die Komponenten ent- halten, die für sich betrachtet vom öffentlichen Submissionsrecht erfasst werden und solchen, auf die das Vergaberecht grundsätzlich nicht zur Anwendung gelangt 324

Planungs- und Baurecht wie Veräusserungs- und Kommerzialisierungsgeschäfte) das gesamte Geschäft grundsätzlich unter die Regeln des öffentlichen Vergaberechts fällt. Nach der Auf- fassung von Martin Beyeler ist dort eine Ausnahme zu machen, wo der vergabe- rechtsfremde Geschäftsteil den anderen Teil überwiegt und der überwiegende Teil den Hauptzweck des Ganzen ausmacht. Obwohl im erwähnten Schwyzer Fall der vergaberechtsfreie Anteil überwog, gelangte das Schwyzer Verwaltungsgericht im erwähnten Urteil zum Ergebnis, dass das ganze Geschäft dem Vergaberecht un- tersteht. Dies, weil der öffentliche Auftrag der Hauptzweck des ganzen Geschäf- tes war.

b) Werden die zuvor erwähnten Grundsätze auf den vorliegenden Fall übertra- gen, so ist die Frage nach der Unterstellung des Auftrages der Stadt Zug für den Stadionneubau sowie für die Realisierung des gesamten Überbauungskonzeptes unter das öffentliche Submissionsrecht zu bejahen. Eine Ausnahme liegt nicht vor, obwohl der vergaberechtsfreie Geschäftsanteil (Überbauung «Bossard»-Areal, «Scheibenhochhaus») finanziell rund zwei Drittel der Gesamtkosten der ganzen Überbauung ausmacht und der öffentliche Anteil für den Stadionneubau bei rund einem Drittel liegt (rund CHF 61 Millionen von insgesamt CHF 180 Millionen). Die vom Stadtrat zitierte Ausnahmeregelung für die Nichtunterstellung des Auftrages unter das öffentliche Submissionsrecht, die sogenannte 50%-Regelung gemäss Art. 8 Abs. 2 Bst. b IVöB (Unterstellung von Objekten und Leistungen, die zu mehr als 50% der Gesamtkosten mit öffentlichen Geldern subventioniert werden) ge- langt in diesem Fall nicht zur Anwendung. Massgebend für die Unterstellung des gesamten Geschäftes unter das öffentliche Submissionsrecht ist, dass der Haupt- zweck des Auftrages der Stadt Zug die Erstellung eines neuen Eisstadions war und die anderen Teile des Geschäftes den Zweck hatten, die finanziellen Kosten der Stadt Zug möglichst gering zu halten. Die Hauptmerkmale einer öffentlichen Be- schaffung, nämlich dass ein dem öffentlichen Submissionsrecht unterstellter Auf- traggeber einen privaten Partner mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe be- auftragt und dafür ein Entgelt leistet, liegen im vorliegenden Fall vor. So erteilte die Stadt Zug der Firma Anliker AG im bereits erwähnten Totalunternehmerwerk- vertrag den Auftrag zum Neubau der Eissportanlagen zu einem vereinbarten Werkpreis von CHF 56’753’975.- (Total TU-Kostendach). Durch das finanzielle En- gagement der Stadt Zug ist der Stadionneubau zu einer öffentlichen Aufgabe ge- worden.

c) Im Ergebnis steht damit fest, dass das PPP-Vorhaben der Stadt Zug für den Neubau der Eissportanlagen unter das öffentliche Submissionsrecht gefallen wäre. Dieser Auftrag hätte somit nach den Vorschriften des Submissionsrechts abgewickelt werden müssen. Gleichzeitig muss an dieser Stelle aber auch erwähnt 325

Planungs- und Baurecht werden, dass im Submissionsrecht der Grundsatz der Einmaligkeit der Ausschrei- bung gilt und es somit keine doppelte Ausschreibungspflicht gibt. Vereinfacht aus- gedrückt heisst dies, dass dann, wenn ein PPP-Partner in einem Verfahren nach Submissionsrecht ausgewählt wurde, die Aufträge des PPP-Partners an Subunter- nehmer nicht mehr nach den Regeln des Submissionsrechts vergeben werden müssen (vgl. Claudia Schneider Heusi/Felix Jost, a.a.O. 33). Dieses Prinzip ent- spricht schon heute der gängigen Praxis bei General- oder Totalunternehmerver- gaben. Es kommt jedoch immer wieder vor, dass der General- oder Totalunterneh- mer in einem Werkvertrag verpflichtet wird, Aufträge an Subunternehmer ab einem bestimmten Auftragswert nochmals zu submissionieren. In diesem Fall handelt es sich aber um private Submissionen des General- oder Totalunterneh- mers, die nicht mehr unter das öffentliche Submissionsrecht fallen. Dieser Hin- weis ist im vorliegenden Fall insofern von Bedeutung, als es sich bei der vom An- zeiger erwähnten Submission im kantonalen Amtsblatt um eine solche Ausschreibung der Firma Anliker AG handelte. Dieser Auftrag wäre somit nicht mehr dem öffentlichen Submissionsrecht unterstanden, wenn der Hauptauftrag nach den Regeln des Submissionsrechts ausgeschrieben worden wäre.

5. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Anzeiger in seiner Eingabe zu Recht darauf hinweist, dass der gesamte Auftrag der Stadt Zug an die Firma Anliker AG für den Neubau der Eissportanlagen sowie für die übrigen Teile des ganzen Über- bauungskonzeptes dem öffentlichen Submissionsrecht unterstanden hätte und der Auftrag nach den Vorschriften des Submissionsrechts hätte abgewickelt wer- den müssen. Wie bekannt ist, befinden sich das neue Eisstadion sowie die übrigen Bestandteile des Überbauungskonzeptes bereits im Bau. Aus Gründen von Treu und Glauben kann der Bau des Eisstadions sowie der übrigen Teile des Überbau- ungskonzepts weder gestoppt noch rückgängig gemacht werden. Aufsichtsrecht- liche Massnahmen im Sinne von § 39 GG wie die Aufhebung von Beschlüssen oder eine Anordnung, dass weitere Auftragsvergaben der Firma Anliker AG nach den Vorschriften des Submissionsrechts erfolgen müssen, können bereits aus Gründen von Treu und Glauben nicht ergriffen werden. Als einzige Möglichkeit verbleibt der Hinweis, dass bei künftigen PPP-Vorhaben die Vorschriften des Sub- missionsrechts zu beachten sind. Aus den bereits erwähnten Gründen kann damit der Aufsichtsbeschwerde von … keine Folge gegeben werden. Die Stadt Zug wird bei künftigen PPP-Vorhaben die Submissionsvorschriften beachten müssen. Regierungsrat, 4. Mai 2010 326