RR 2009 007

Verwaltungspraxis §§ 10, 13 und 16 des Personalgesetzes; Art. 5 des Gleichstellungsgesetzes – Öffentliches Personalrecht; rechtliches Gehör. Die Fortführung des Arbeitsver- hältnisses mit der Beschwerdeführerin konnte für die Beschwerdegegnerin nicht als unzumutbar betrachtet werden. Somit war kein wichtiger Grund gege- ben, der eine ausserordentliche Entlassung im Grundsatz gerechtfertigt hätte. Mithin hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf Ersatz dessen, was sie ver- dient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist und des Kündigungstermins beendigt worden wäre. Die Beschwerdegegnerin kündigte der Beschwerdeführerin unter anderem wegen Erhebung von Vorwür- fen. Diese Kündigung kann nur als «Rachekündigung» betrachtet werden, wes- halb sie bereits unter diesem Gesichtspunkt missbräuchlich war. Eine überaus kurze Frist für eine Stellungnahme zu einer angedrohten Kündigung ist für eine gehörige Wahrung des Äusserungsrechts der Beschwerdeführerin nicht ange- messen und hält vor dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör nicht stand. Der Entscheid der Beschwerdegegnerin (Gemeinde) wurde deshalb unter Missachtung des rechtlichen Gehörs gefällt. Ist eine Entlassung bereits vor der Erteilung des rechtlichen Gehörs beschlossene Sache, ist auch dies als Missachtung des rechtlichen Gehörs zu beurteilen. Äussert ein Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin über eine Mitarbeiterin, diese sei «so en heissi Stute», so ist dies als sexuelle Belästigung zu taxieren. Sachverhalt (Zusammenfassung): Am 26. Oktober 2006 wurde Frau R. informiert, dass eine Weiterbeschäftigung von ihr in Folge des veränderten Leistungsauftrages der neu entstehenden Arbeitsstelle aufgrund ihrer Ausbildung und Erfahrung nicht möglich sei. Auch weniger weit rei- chende Massnahmen könnten keine Anwendung finden. Frau R. wurde eine Aufhebungsvereinbarung vorgelegt. Binnen einer Woche lehnte Frau R. die von der Gemeinde vorgeschlagene Aufhebungsvereinbarung ab und unterbreitete ihrerseits eine Aufhebungsvereinbarung. Am 8. November 2006 bestritt Frau R. den Kündi- gungsgrund und erklärte, es handle sich dabei um eine reine Schutzmassnahme in Bezug auf Herrn G. Dieser habe sie gemobbt und sexuell belästigt. Auf dieser Ebe- ne basiere auch ihre Forderung der Abgangsentschädigung. Frau R. machte gel- tend, Herr G. habe seit ihrer Anstellung regelmässig und immer wieder schlecht über Frauen gesprochen habe, im Speziellen über seine Exfrau und seine aktuelle, neue Freundin. Im Jahre 2004 sei die erste konkrete Äusserung gegenüber der Be- schwerdeführerin erfolgt: «Als ich dich das erste Mal sah, hat es mich fast umge- hauen, denn ich stehe total auf grosse Frauen.» Im Jahr 2005 habe Herr G. vor allen anwesenden Mitarbeitern anlässlich eines Geschäftsausfluges, als die Beschwer- deführerin gerade den Tisch verlassen habe, bemerkt, dass die Beschwerdeführerin 324

Verwaltungspraxis «so en heissi Stute» sei. Im Frühjahr 2006 habe Herr G. eine Mitarbeiterin gefragt, ob «Frau R. wohl gut im Bett sei». Weil Frau R. nie auf die deutlichen Avancen von Herrn G. eingegangen sei, sondern ihn im Gegenteil klar und auch vor anderen Personen zurückgewiesen habe, müsse sie heute davon ausgehen, dass die Kündi- gung vom 26. Oktober 2006 damit in engem Zusammenhang stehe. Auf den

27. November 2006 wurde Frau R. zu einer Stellungnahme eingeladen. Anlässlich dieser Sitzung wurde Frau R. vorgeworfen, dass sie den Vorwurf der sexuellen Be- lästigung gegenüber Herrn G. just in dem Moment vorgebracht habe, in welchem sie mit der Arbeitgeberin über eine Aufhebungsvereinbarung verhandelt habe. Die Arbeitgeberin erachte es als treuwidrig, diese schwerwiegenden Vorwürfe an ein Kadermitglied zu diesem Zeitpunkt zu erheben. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2006 wurde Frau R. fristlos gekündigt. Aus den Erwägungen: I. Beschwerde betreffend Kündigung/fristlose Kündigung … 3.3. Gemäss § 13 Abs. 1 des gemeindlichen Personalreglements (nachfolgend: PR) kann beim Vorliegen wichtiger Gründe, welche eine Fortsetzung des Arbeitsverhält- nisses nach Treu und Glauben unzumutbar machen, das Arbeitsverhältnis beidseitig ohne Einhaltung der Kündigungsfristen und Kündigungstermine bzw. der festen Vertragsdauer aufgelöst werden. Gemäss § 14 PR besteht bei fristloser Entlassung ohne wichtigen Grund Anspruch auf Ersatz dessen, was die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündi- gungsfrist und des Kündigungstermins oder durch Ablauf der Vertragsdauer eines befristeten Arbeitsverhältnisses beendigt worden wäre (Abs. 1). An diesen Scha- denersatz wird angerechnet, was die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erspart sowie durch anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen absichtlich unterlassen hat (Abs. 2). Der Anspruch auf Schadenersatz besteht unabhängig von einem allfälligen Anspruch auf Entschädi- gung wegen missbräuchlicher Kündigung (Abs. 3). Das Personalreglement lehnt sich bei der Formulierung der Voraussetzungen, wel- che eine fristlose Auflösung des öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses recht- fertigen, an die in Art. 337 Abs. 2 OR genannten wichtigen Gründe für die fristlose Auflösung privatrechtlicher Arbeitsverhältnisse an, weshalb bei der Frage, ob der kündigenden Partei die Fortführung des Arbeitsverhältnisses zugemutet werden darf, die zu Art. 337 Abs. 1 und 2 OR entwickelte Praxis angemessen berücksichtigt 325

Verwaltungspraxis werden kann. Unzumutbar ist die Fortsetzung des Arbeitsvertrages demnach, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien derart gestört ist, dass die soforti- ge und fristlose Auflösung als einziger Ausweg erscheint, d.h. wenn dem Arbeitge- ber nicht mehr zugemutet werden kann, das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung aufzulösen. Nach der Rechtsprechung rechtfertigen nur besonders schwere Verletzungen der Arbeits- oder Treuepflicht eine solche Kündigung. Leich- tere Vertragsverletzungen rechtfertigen eine fristlose Kündigung nur, wenn sie trotz Abmahnung wiederholt vorkommen (Urteil des Bundesgerichts vom 30. November 2000, 4C.244/2000, mit Hinweisen; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., Zürich 2006, N 2 zu Art. 337 OR). Die Tatbestände, welche eine fristlose Entlas- sung des Arbeitnehmers zulassen, lassen sich dabei in fünf Gruppen zusammenfas- sen (vgl. Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 5 zu Art. 337 OR): (a) Begehung eines Verge- hens oder Verbrechens während der Anstellung, soweit die Vertrauenswürdigkeit dahingefallen ist. (b) Andere, die persönliche Integrität des Arbeitnehmers schwer herabmindernde Umstände. (c) Falsche Angaben bei der Stellensuche über Fähig- keiten und Kenntnisse, Examen und Ausbildungsgänge, soweit die zugewiesene Stelle auf die behaupteten Fähigkeiten Bezug nahm. (d) Pflichtverletzungen und an- dere Unkorrektheiten am Arbeitsplatz, wobei es hier oft einer vorgängigen Verwar- nung bedarf. Hierhin gehören auch Übergriffe auf Dritte; zum Teil genügen auch andere Verletzungen der Treuepflicht, so insbesondere die beharrliche Missach- tung von berechtigten Weisungen des Arbeitgebers trotz Abmahnung und Klarheit der Weisungen. (e) Illoyalitäten gegenüber dem Arbeitgeber ausserhalb des Arbeitsplatzes. 3.4. Das von der Beschwerdegegnerin vorgebrachte Argument, die Beschwerde- führerin habe keine sexuelle Belästigung belegen können, so dass deren entspre- chende Behauptungen nur der Auszahlung einer völlig überhöhten Abgangsent- schädigung hätten dienen sollen, kann nicht gehört werden: Wie nachfolgend noch zu zeigen sein wird (vgl. E. III.1. – E. III.2.6.), wurde die Beschwerdeführerin von Herrn G. tatsächlich sexuell belästigt. Es kann der Beschwerdeführerin also nicht vorgeworfen werden, sie habe mit ihren Behauptungen der sexuellen Belästigung lediglich die Beschwerdegegnerin zu immensen Zahlungen nötigen wollen. Im Ge- genteil ist es unverständlich, dass die Vorgesetzten von Herrn G. keine personal- rechtlichen Massnahmen gegen diesen eingeleitet haben. Die Vorwürfe der sexuel- len Belästigung seitens der Beschwerdeführerin vermögen mithin keine fristlose Entlassung zu rechtfertigen. Der von der Beschwerdegegnerin genannte angebliche Vertrauensbruch, wonach die Beschwerdeführerin das anlässlich der Besprechung vom 8. November 2006 326

Verwaltungspraxis explizit vereinbarte Stillschweigen gebrochen habe, ist ebenfalls unbehelflich: Die Beschwerdeführerin erklärte an der Parteibefragung, es sei betreffend den Inhalt der Sitzung vom 8. November 2006 nie Stillschweigen vereinbart worden. Allen- falls sei dies erwähnt worden, jedoch habe sie nie eingewilligt. Zwar erklärte der Zeuge K., es sei mündlich Stillschweigen vereinbart worden. Er musste jedoch zu- gestehen, dass es dafür keinerlei Beweise gibt. Insbesondere wurde von der fragli- chen Besprechung auch kein Protokoll erstellt. Kann aber nicht nachgewiesen wer- den, dass eine Stillschweige-Vereinbarung unmissverständlich und klar formuliert wurde, so kann ein angebliches Brechen einer solchen Vereinbarung auch keine fristlose Entlassung rechtfertigen. Darüber hinaus wäre in einem solchen Fall vor einer fristlosen Kündigung eine Abmahnung nötig. Eine Verwarnung fand jedoch nicht statt, wie Zeuge K. bestätigte. Schliesslich kann auch der Vorhalt der Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführe- rin habe unanständige, ehrenrührige und unzutreffende Vorwürfe gegen die Lei- tung Personal erhoben, nicht gehört werden: Im fraglichen zweiseitigen Schreiben der Beschwerdeführerin an die Beschwerdegegnerin vom 20. November 2006 mo- niert letztere die Passage, dass Herr G. und Zeuge K., «wie man weiss, ähnliche Einstellungen bezüglich Frauen» haben; deshalb habe Zeuge K. in den Ausstand zu treten. Eine solche Bemerkung in einem Schreiben an die Arbeitgeberin vermag keine Verletzung der Treuepflicht darzustellen, welche eine fristlose Entlassung rechtfertigen würde, erst recht nicht ohne Abmahnung. Auch die Gesamtheit der angeblichen Verfehlungen der Beschwerdeführerin ver- mögen an dieser Beurteilung, wonach eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses für die Beschwerdegegnerin nicht als unzumutbar betrachtet werden kann, nichts zu ändern. Somit war kein wichtiger Grund gegeben, der eine ausserordentliche Entlassung im Grundsatz gerechtfertigt hätte; die fristlose Entlassung der Beschwerdeführerin er- folgte ungerechtfertigterweise. Entsprechend erübrigt sich die Prüfung, ob die fristlose Auflösung umgehend bzw. innert angemessener Frist erklärt worden sei. 3.5. Mithin hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf Ersatz dessen, was sie ver- dient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist und des Kündigungstermins beendigt worden wäre. Sie soll also gleich gestellt werden, wie wenn gar keine fristlose Kündigung ausgesprochen worden wäre. Deshalb hat sie neben dem Lohn auch alle Nebenleistungen zugute (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 2 zu Art. 337c OR). An diesen Schadenersatz hat sich die Beschwerdeführerin 327

Verwaltungspraxis anrechnen zu lassen, was sie durch anderweitige Arbeit verdient bzw. von der Arbeitslosenversicherung erhalten hat. Obwohl nicht mehr Lohn-, sondern Scha- denersatzanspruch, sind die Ansprüche gemäss § 14 Abs. 1 PR durch Zahlungen der Arbeitslosenversicherung gedeckt. Im Umfange der Zahlung von Arbeitslosen- geldern gehen die Ansprüche des zu Unrecht Entlassenen von Gesetzes wegen auf die Kasse über (Art. 29 Abs. 2 des Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, Arbeits- losenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0). Ficht der Arbeitnehmer die fristlose Entlassung gerichtlich an, so kann er bei Auszahlung von Arbeitslosengeldern nur noch den Rest einklagen. Die Arbeitslosenkasse kann dem Prozess beitreten (teilweiser Parteiwechsel). Ist die Arbeitslosenkasse teilweise in die Ansprüche eingetreten, so sind nicht nur die ausbezahlten Taggelder, sondern die ALV-Brutto- entschädigung vom Restlohn abzuziehen. Die Arbeitslosenkasse muss ihrerseits den von ihr ausbezahlten Teil der Lohnforderung einklagen, da eine Rückzession von der Kasse auf den Arbeitnehmer gestützt auf das Arbeitslosenversicherungs- gesetz ausgeschlossen ist (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 11 zu Art. 337c OR). Bei der Berechnung des Schadenersatzes ist zu berücksichtigen, dass dieser der Prämienpflicht für die Sozialabzüge unterstellt ist; somit sind davon die Beiträge abzuziehen für AHV/IV, ALV, NBU und EO. Der Arbeitgeber hat sie zu verdoppeln und den entsprechenden Sozialwerken einzubezahlen. Nur diese Lösung ersetzt dem Arbeitnehmer den ganzen Schaden aus der fristlosen Kündigung, einschliess- lich der erlittenen Einbussen auf seinem individuellen AHV-Konto. Nicht vom Schadenersatz in Abzug zu bringen sind dagegen die Prämien für die berufliche Vorsorge. Das Vorsorgeverhältnis ist mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses, also mit der fristlosen Entlassung, zu Ende gegangen. Der aus dem entgangenen Arbeit- geberbetrag entstandene Schaden muss vom Arbeitnehmer zusätzlich als Scha- densposition eingeklagt werden (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 15 zu Art. 337c OR). Mithin berechnet sich der der Beschwerdeführerin zustehende Schadenersatz wie folgt: … Die Arbeitslosenkasse des Kantons Y. hat der Beschwerdeführerin unbestrittener- massen … Arbeitslosenentschädigung über Fr. x netto ausbezahlt. Die Beschwer- degegnerin ist zu verpflichten, der Arbeitslosenkasse des Kantons Y. diesen Betrag zu erstatten. … 328

Verwaltungspraxis 4.2. Eine Kündigung seitens der Gemeinde ist gemäss § 11 PR unter anderem miss- bräuchlich, wenn sie sich nicht auf sachliche Gründe stützen lässt, insbesondere wenn sie ausgesprochen wird (a) wegen einer persönlichen Eigenschaft oder wegen der Ausübung verfassungsmässiger Rechte, es sei denn, die Eigenschaft oder die Rechtsausübung beeinträchtige wesentlich die Erfüllung der Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis oder die Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern; (b) um die Entstehung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis und deren Geltendmachung nach Treu und Glauben zu erschweren oder zu verun- möglichen. 4.3. Das Personalreglement lehnt sich bei der Formulierung der Voraussetzungen, welche eine Auflösung des öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses als miss- bräuchlich erscheinen lassen, an die in Art. 336 Abs. 1 OR genannten Gründe, weshalb bei der Frage, ob eine Kündigung missbräuchlich ist, die zu Art. 336 Abs. 1 OR entwickelte Praxis angemessen berücksichtigt werden kann. Missbräuchlich ist eine Kündigung demnach unter anderem, wenn es sich um eine so genannte «Rachekündigung» handelt. Die Praxis behandelt unter diesem Punkt auch Kündi- gungen, welche in Verletzung vertraglicher Pflichten des Arbeitgebers erfolgen, so insbesondere von Art. 328 OR z.B. bei ungenügender Abklärung von Vorwürfen (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 8 zu Art. 336 OR). 4.4. Wie nachfolgend noch zu zeigen sein wird (vgl. E. III.1. – E. III.2.6.), wurde die Beschwerdeführerin von Herrn G. tatsächlich sexuell belästigt. Auf entsprechende Vorwürfe hin nahm die Beschwerdegegnerin jedoch keine spezifischen, expliziten Abklärungen vor. Zur Begründung wurde an der Parteibefragung angeführt, für sol- che Abklärungen hätte es keine Veranlassung gegeben. Aus dem Verhalten der Be- schwerdeführerin im Vorfeld und auch aus der Art, wie sie den Umgang mit den Mitarbeitenden und im Speziellen auch mit Herrn G. gepflegt habe, sei klar gewe- sen, dass keine sexuelle Belästigung vorgelegen habe. Auch wurde die Beschwerde- führerin nie von einer neutralen Person betreffend ihre Vorwürfe angehört. Auf die Frage, ob die Einwohnergemeinde X. Massnahmen zur Verhinderung von sexueller Belästigung am Arbeitsplatz getroffen habe, erklärte W., handelnd für die Beschwer- degegnerin, die Einwohnergemeinde X. habe solche Massnahmen getroffen, indem nur Leute eingestellt würden, welche dies nicht machen würden; auch dies zeigt die unbekümmerte, um nicht zu sagen besorgniserregende Haltung der Beschwerde- gegnerin in diesem Bereich. Da die Beschwerdegegnerin die von der Beschwerde- führerin erhobenen Vorwürfe nicht ernst nahm und sich nicht auch nur ansatzweise um deren objektive Klärung bemühte, sondern vielmehr die Beschwerdeführerin aufgrund von deren Vorwürfen entliess, verletzte erstere ihre arbeitgeberrechtliche 329

Verwaltungspraxis Fürsorgepflicht. In der Folge kündigte die Beschwerdegegnerin der Beschwerde- führerin unter anderem wegen Erhebung der genannten Vorwürfe. Diese Kündi- gung kann nur als «Rachekündigung» betrachtet werden, weshalb sie bereits unter diesem Gesichtspunkt missbräuchlich war (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.215/2005 vom 20. Dezember 2005, E. 5.1). Hier sei angefügt, dass es der Beschwerdegegnerin zwar unbenommen war, vorerst Herrn G. Glauben zu schenken. Nur hätte sie diese «Unschuldsvermutung» selbst- verständlich auch gegenüber der Beschwerdeführerin gelten lassen müssen. Solan- ge Aussage gegen Aussage stand, hätte die Beschwerdegegnerin nicht zum Mittel der Kündigung – und schon gar nicht der fristlosen Entlassung – greifen dürfen, es sei denn, sie nahm bewusst in Kauf, dass sich diese im Nachhinein als ungerecht- fertigt erweisen würde (Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 30. September 1998, in: ZR 99/2000, S. 286). 4.5. Vor der ordentlichen (vgl. § 8 Abs. 3 PR) wie vor der fristlosen Kündigung des öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist den Mitarbei- terinnen und Mitarbeitern das rechtliche Gehör zu gewähren, und die Kündigung ist zu begründen (§ 13 Abs. 2 PR). Die Kündigung ist gemäss § 11 PR unter anderem dann missbräuchlich, wenn Verfahrensvorschriften verletzt wurden. 4.6. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV ist prozessori- entiert auf die Entscheidfindung im Einzelfall hin ausgerichtet und gewährleistet effektive Mitwirkung der Betroffenen im Verfahren. Das rechtliche Gehör ist einer- seits ein persönlichkeitsbezogenes Verfahrensrecht der Beteiligten und schützt vor Herabminderung zum blossen Verfahrensobjekt. Andererseits ist es ein Mittel der Sachaufklärung, dient der optimalen Aufarbeitung der relevanten Entscheidgrund- lagen und ermöglicht im Rahmen des Verfahrensrechts die Einführung der Sicht der Betroffenen. Der Anspruch ergibt sich allein aus dem Verfahren heraus und gilt vorbehaltlos. Inhalt und Umfang des Gehörsanspruchs sind nicht abstrakt zu um- schreiben, sondern am Anspruch auf wirksame Mitwirkung anhand konkreter tat- sächlicher und rechtlicher Gegebenheiten nach Fallgruppen und im Einzelfall zu konkretisieren. Das rechtliche Gehör umfasst verschiedene Teilgehalte, stellt eine Minimalgarantie dar und wird durch das Verfahrensrecht im Einzelnen umschrieben (Steinmann, in: Ehrenzeller/Matronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], St. Galler Kommentar zur Bundesverfassung, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, N 21 zu Art. 29 BV, mit weiteren Hinweisen). Die einzelnen Teilgehalte – Anspruch auf Ori- entierung, Äusserung, Teilnahme am Beweisverfahren und Begründung – konkreti- sieren das Recht auf wirksame Partizipation im Hinblick auf den unmittelbaren 330

Verwaltungspraxis Prozess der Entscheidfindung und sind trotz ihrer unterschiedlichen Aspekte als Einheit zu verstehen (Steinmann, a.a.O., N 23 zu Art. 29 BV). Der Anspruch auf rechtliches Gehör räumt den Betroffenen das Recht ein, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache (zumindest schriftlich) zu äussern (Steinmann, a.a.O., N 25 zu Art. 29 BV). Die Garantie eines fairen Verfahrens konkretisiert sich unter anderem im Anspruch des Betroffenen, sich zu allen wesentlichen Punkten in einem Verfahren vorgängig zu äussern und von den Behörden alle dazu notwendigen Informationen zu erhalten (vgl. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 520). Bevor die Behörde eine Anordnung trifft, muss sie den Betroffenen davon in Kenntnis setzen, damit er sich dazu äussern kann (konstante Rechtsprechung; statt vieler vgl. BGE 122 II 274 ff). Aus der Bundesverfassung wird kein allgemeiner Anspruch abgeleitet, welcher der Behörde verbieten würde, dem Betroffenen eine bestimmte Äusserungsfrist einzu- räumen. Jedenfalls verletzt die Ansetzung einer Äusserungsfrist durch die Behörde nicht den grundrechtlichen Gehörsanspruch. Die Rechtzeitigkeit der Äusserung kann unmittelbar durch gesetzliche oder durch behördlich angesetzte Fristen gewährleistet sein. Dadurch will man dem Interesse eines geordneten Verfahrens- ganges Rechnung tragen. Grundsätzlich soll aber davon ausgegangen werden, dass die Frist angemessen sein muss, d.h. so bemessen, dass sie den Betroffenen eine gehörige Wahrung ihres Äusserungsrechts – gegebenenfalls unter Beizug ei- ner Rechtsvertreterin oder eines Rechtsvertreters – ermöglicht. Den Betroffenen soll hinreichend Zeit eingeräumt werden, um eine fundierte Stellungnahme zur Sa- che einreichen zu können: Bei der schriftlichen Ausübung des Äusserungsrechts muss die Frist genügend lang gesetzt werden, damit den Betroffenen hinreichend Zeit verbleibt, um die Eingabe vorzubereiten und zu redigieren. Massgebend für die Fristbemessung sollen die konkreten Fallumstände sein. Ins Gewicht fallen insbe- sondere die Komplexität des konkreten Themenkreises sowie die allfällige Dring- lichkeit der zu treffenden Massnahmen (vgl. Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 2000, S. 341 f.). Werden der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer nicht vor der im Rahmen des rechtlichen Gehörs stattfindenden Anhörung die de- taillierten Kündigungsgründe bekannt gegeben, so ist der Verfügungsadressatin oder dem Verfügungsadressaten somit nach der Anhörung genügend – und ent- sprechend mehr – Zeit einzuräumen, sich schriftlich zu den Vorhaltungen verneh- men zu lassen. 331

Verwaltungspraxis 4.7. In casu wurde die Beschwerdeführerin mit Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 15. November 2006 auf den 27. November 2006 zu einem «Rechtlichen Gehör in Sachen Anstellungsverhältnis Frau R.» eingeladen. Weitere Informationen enthielt dieses Schreiben nicht. In der Folge verfasste die Beschwerdeführerin am

20. November 2006 eine schriftliche vorgängige Stellungnahme zuhanden der Be- schwerdegegnerin. Anlässlich des rechtlichen Gehörs vom 27. November 2006 verlas W. das von der Beschwerdegegnerin vorbereitete schriftliche Protokoll und erklärte unter anderem, dass der Gemeinderat von X. eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit Frau R. erwäge. Die persönliche Befragung der Parteien sowie die Zeugenbefragung von Zeuge K. ergaben, dass der Beschwerdeführerin im Vorfeld des rechtlichen Gehörs nicht mitgeteilt wurde, dass es sich um das rechtliche Gehör in Bezug auf eine fristlose Kündigung handle. Im Anschluss an das Verlesen des vorbereiteten Dokuments durch W. wurde der Beschwerdeführerin und deren Vertrauensperson eine Stunde Zeit gegeben, um ihre Stellungnahme schriftlich festzuhalten, wobei die Beschwerdeführerin im Vorfeld wiederum nicht darauf vorbereitet worden war, bei der Anhörung eine schriftliche Stellungnahme verfassen zu müssen. Ein solches Vorgehen der Behörden kann im Lichte des verfassungsmässigen An- spruchs auf rechtliches Gehör nicht hingenommen werden. Eine dermassen kurze Frist war der für eine gehörige Wahrung des Äusserungsrechts der Beschwerdefüh- rerin nicht angemessen und hält vor dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör nicht stand. Der Entscheid der Beschwerdegegnerin wurde des- halb unter Missachtung des rechtlichen Gehörs gefällt. Im Übrigen war die Entlassung der Beschwerdeführerin offenbar bereits vor der Erteilung des rechtlichen Gehörs am 27. November 2006 beschlossene Sache, wurde doch in der «Personal Info» vom xx schon mitgeteilt, die Beschwerdeführerin werde die Gemeinde X. verlassen. Auch dieses Vorgehen ist als Missachtung des rechtlichen Gehörs zu beurteilen. Fraglich ist, ob die Verletzung des rechtlichen Gehörs im vorliegenden Rechtsmittel- verfahren geheilt werden kann. Das ist jedoch mit Rücksicht auf § 11 PR und § 13 des Gesetzes über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals vom 1. September 1994 (Personalgesetz, PG; BGS 154.21) vorliegend nicht der Fall. Gemäss vorer- wähnten Bestimmungen ist eine Kündigung u.a. dann missbräuchlich, wenn Verfah- rensvorschriften verletzt wurden. Auffallend ist, dass der Gesetzgeber in dieser Be- stimmung nicht von «grobem Verfahrensmangel» (vgl. dazu § 24 Absatz 2 VRG) spricht, sondern jede Verletzung von Verfahrensvorschriften als Tatbestand genügen 332

Verwaltungspraxis lässt. Damit bringt der Gesetzgeber unmissverständlich zum Ausdruck, dass in personalrechtlichen Verfahren die relevanten Verfahrensvorschriften in jedem Fall vollständig und umfassend einzuhalten sind und es nicht angehen kann, eine allfäl- lige – in Lehre und Rechtsprechung überdies umstrittene – Heilung der Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör durch die Rechtsmittelinstanz anzunehmen. Die Kündigung ist damit missbräuchlich und löst die in § 12 PR und § 14 PG statu- ierten Rechtsfolgen aus. Die Gemeinde hat daher die rechtlichen Folgen der miss- bräuchlichen Kündigung zu tragen. 4.8. Eine missbräuchliche Kündigung begründet gemäss § 12 PR Anspruch auf Ent- schädigung (Abs. 1). Die Entschädigung beträgt vom 1. bis 3. Dienstjahr drei Mo- natsgehälter, für jedes weitere Dienstjahr ein zusätzliches Monatsgehalt, höchs- tens jedoch neun Monatsgehälter. Ein angefangenes zählt dabei als volles Dienstjahr. Bemessungsgrundlage ist das im Zeitpunkt der Kündigung massgeben- de Jahresgehalt einschliesslich Teuerungszulage, Sozialzulage sowie Treue- und Erfahrungszulage (Abs. 2). Ein allfälliger Anspruch auf Entschädigung wegen miss- bräuchlicher Kündigung besteht dabei unabhängig vom Anspruch auf Schadener- satz (vgl. § 14 Abs. 3 PR). Die Beschwerdeführerin befand sich bei Ablauf der Kündigungsfrist Ende März 2007 im vierten Dienstjahr, weshalb ihr vier Monatsgehälter als Entschädigung zu- zusprechen sind (§ 12 Abs. 2 PR). … … II. Beschwerde betreffend Gesuch um Entschädigung gemäss Art. 5 GlG … 2.2. Gemäss Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Gleichstellung von Frau und Mann vom 24. März 1995 (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1) dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden, namentlich nicht unter Berufung auf den Zivil- stand, auf die familiäre Situation oder, bei Arbeitnehmerinnen, auf eine Schwan- gerschaft (Diskriminierungsverbot). Diskriminierend ist gemäss Art. 4 GlG jedes belästigende Verhalten sexueller Natur oder ein anderes Verhalten aufgrund der Geschlechtszugehörigkeit, das die Würde von Frauen und Männern am Arbeitsplatz 333

Verwaltungspraxis beeinträchtigt (Diskriminierung durch sexuelle Belästigung). Bei einer Diskriminie- rung durch sexuelle Belästigung kann das Gericht oder die Verwaltungsbehörde der betroffenen Person gemäss Art. 5 Abs. 3 GlG eine Entschädigung zusprechen, wenn die Arbeitgeberinnen oder die Arbeitgeber nicht beweisen, dass sie Massnah- men getroffen haben, die zur Verhinderung sexueller Belästigungen nach der Erfah- rung notwendig und angemessen sind und die ihnen billigerweise zugemutet wer- den können. Die Entschädigung ist unter Würdigung aller Umstände festzusetzen und wird auf der Grundlage des schweizerischen Durchschnittslohns errechnet. Hervorstechendes Wesensmerkmal jeder sexuellen Belästigung ist der Angriff auf die Persönlichkeit der betroffenen Person, namentlich auf ihre sexuelle Freiheit und Würde. Das Recht der sexuellen Freiheit umfasst das Recht auf absoluten Respekt der Intimsphäre (Kaufmann, in: Kaufmann/Steiger-Sackmann, Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. Aufl., Basel 2009, N 17 zu Art. 4 GlG; Vögeli, Sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz, Diss. Chur/Zürich 1996, S. 52). Unbestrittenes Merk- mal der sexuellen Belästigung ist ihre sexuelle Komponente. Frauenverachtende Bemerkungen oder sexistische Witze, die keinen Bezug zum Sexuellen herstellen, können zwar Persönlichkeitsverletzungen und Geschlechterdiskriminierungen dar- stellen, die auch vom Geltungsbereich des Gleichstellungsgesetzes erfasst werden, fallen jedoch nicht unter den Begriff der sexuellen Belästigung (Kaufmann, a.a.O., N 19 zu Art. 4 GlG; Vögeli, a.a.O., S. 51 f.; Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom

30. September 1998, a.a.O., S. 283). Die Schaffung einer feindseligen Arbeitsat- mosphäre stellt eine Form der sexuellen Belästigung dar. Hierbei gelten zum einen das von der betroffenen Person als unerwünscht und ungewollte Verhalten des Be- lästigers und zum andern die dadurch objektiv geschaffene und vom Opfer auch als solche subjektiv empfundene, feindselige und missbräuchliche Arbeitsatmosphäre als entscheidende Faktoren. Bei der Beurteilung der Schwere der Belästigung ist die Optik der Betroffenen, nicht jene des Belästigers zu berücksichtigen. Der Ein- zelfallbeurteilung kommt eine bedeutende Rolle zu. Hinsichtlich des belästigenden Charakters ist auf das Durchschnittsempfinden weiblicher Personen abzustellen (Kaufmann, a.a.O., N 23 f. zu Art. 4 GlG; Vögeli, a.a.O., S. 53; Lempen, Überblick über die Rechtsprechung zur sexuellen Belästigung am Arbeitsplatz, in: AJP 2006, S. 1416; Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 30. September 1998, a.a.O., S. 283). Unter anderem sind Bemerkungen über körperliche Vorzüge oder Schwächen und obszöne, sexistische Redensweisen als Verhaltensweisen zu nennen, welche eine sexuelle Belästigung darstellen (Kaufmann, a.a.O., N 27 zu Art. 4 GlG; Vögeli, a.a.O., S. 49 ff.; Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 30. September 1998, a.a.O., S. 284). Ebenso fallen sexistische Sprüche sowie anzügliche und peinliche Bemer- kungen unter den Begriff der sexuellen Belästigung (Lempen, a.a.O., S. 1415, mit 334

Verwaltungspraxis Hinweis auf BGE 126 III 395 Erw. 7.b.bb.). Mit der Sachverhaltsumschreibung in Art. 4 GlG wird diese als eine Geschlechterdiskriminierung definiert. Sexuelle Belästigung wird somit rechtlich als eine ganz besonders entwürdigende Form der geschlechtsbezogenen Diskriminierung erfasst und als Spezialfall des in Art. 3 GlG geregelten allgemeinen Diskriminierungsverbots formuliert (Kaufmann, a.a.O., N 39 zu Art. 4 GlG). Ausschliessliche Adressaten des Belästigungsverbots und seiner all- fälligen Rechtsfolgen sind im Gleichstellungsgesetz die Arbeitgeber. Dies völlig un- abhängig davon, ob sie selbst Täter der Belästigung gewesen sind. Keine Rolle spielt auch, ob die Arbeitgeber von der sexuellen Belästigung Kenntnis gehabt ha- ben oder hätten haben müssen. Entscheidend ist allein die direkte Verantwortung der Arbeitgeber für den Schutz der Persönlichkeit, der psychischen und physischen Integrität wie auch der Gesundheit ihrer Beschäftigten (Kaufmann, a.a.O., N 47 zu Art. 4 GlG). Die Motivation des Belästigers ist dabei gänzlich unerheblich. Eine Dis- kriminierungsabsicht ist nicht erforderlich, ebenso wenig der Wille, mit der Belästi- gung die Betroffene aufgrund ihres Geschlechts zu benachteiligen. Entscheidend bleibt, dass das Vorgehen gegen den Willen der Betroffenen beziehungsweise ohne ihren Willen erfolgt. Die Beeinträchtigung der Würde zeichnet sich in erster Linie dadurch aus, dass die sexuellen Handlungen, Gesten oder Äusserungen von den Betroffenen als unerwünscht und gegen ihren Willen erfahren werden. Sie sind für die Betroffenen zudem unangenehm, beleidigend und werden von ihnen negativ empfunden. Je nach Form und Art der sexuellen Belästigung kann die Häufigkeit der Verhaltensweise für die Würdigung relevant sein. Satz 1 von Art. 4 GlG schützt vor diskriminierendem Verhalten, das die Würde am Arbeitsplatz beeinträchtigt. Unter die möglichen Handlungsorte fallen sicherlich zuerst die Örtlichkeiten, in welchen Beschäftigte und Arbeitnehmerinnen ihre Tätigkeit verrichten und wo sie sich während der Arbeitszeit aufhalten. Ebenfalls zählen dazu Lokalitäten ausserhalb des eigenen Betriebs beziehungsweise des eigenen Verwaltungsgebäudes, die zur Erfüllung der Arbeit aufgesucht werden müssen. Einzubeziehen sind zudem auch Örtlichkeiten, die nicht zur Arbeitserfüllung aufgesucht werden, aber im Zusam- menhang mit dem Arbeitsverhältnis stehen. Zu denken ist an Lokalitäten, in welchen beispielsweise Firmenanlässe organisiert werden, aber auch Orte der Frei- zeitgestaltung (Kaufmann, a.a.O., N 60 ff. zu Art. 4 GlG; Vögeli, a.a.O., S. 54 f.; Lempen, a.a.O., S. 1415). Eine Anspruchskumulation ist möglich, wenn die sexuelle Belästigung zusammen mit einer diskriminierenden (Rache-) Kündigung erfolgt (Kaufmann, a.a.O., N 67 zu Art. 4 GlG). Um auf die Klagemöglichkeiten des Art. 5 GlG greifen zu können, muss eine Diskri- minierung im Sinne der Art. 3 und 4 GlG vorliegen (Riemer-Kafka/Ueberschlag, in: Kaufmann/Steiger-Sack-mann, a.a.O., N 5 zu Art. 5 GlG). Bei der Entschädigung 335

Verwaltungspraxis nach Art. 5 Abs. 3 GlG geht es vordergründig nicht um den Ausgleich eines eigent- lichen Schadens. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung stellt sie vielmehr eine Art Kombination von Schadenersatz und Strafe dar, ohne jedoch ganz das eine oder andere zu sein. Aufgrund der Tatsache, dass kein Verschulden vorausgesetzt ist, liegt keine eigentliche Strafsanktion vor, und weil kein ökonomischer Schaden nachgewiesen werden muss, handelt es sich nicht um eigentlichen Schadenersatz. Vom Bundesgericht wird die Entschädigung entsprechend als solche «sui generis» bezeichnet, welche mit einer Konventionalstrafe oder einer «zivilrechtlichen Busse» vergleichbar ist und eine doppelte Funktion zu erfüllen hat, nämlich Strafe und damit auch Prävention sowie Wiedergutmachung (Riemer-Kafka/Ueberschlag, a.a.O., N 25 zu Art. 5 GlG). Art. 5 Abs. 3 GlG sieht eine Entschädigung für den Fall vor, dass die Arbeitgeberschaft den Entlastungsbeweis nicht zu erbringen vermag, dass sie alle Massnahmen getroffen hat, welche zur Verhinderung sexueller Belästi- gungen nach der Erfahrung notwendig und angemessen sind und die ihr billigerwei- se zugemutet werden können. Gelingt dieser Beweis, entfällt der Anspruch auf Entschädigung. Der Entschädigungsanspruch richtet sich immer gegen die Arbeit- geberschaft, gleichgültig ob sie selber belästigt hat oder die Belästigung seitens von Mitarbeitenden oder Dritten stattfand und setzt dabei – den allgemeinen Grundsätzen folgend – weder ein Verschulden ihrerseits noch das Auslösen psychi- scher oder materieller Schäden auf Seiten der Betroffenen voraus. Die zu ergreifen- den Massnahmen sind gesetzlich nicht konkretisiert und auch kaum allgemein bestimmbar. Als Massnahme zur Verhinderung sexueller Belästigungen kommen beispielsweise in Betracht: Der Einbezug der Problematik in die betriebsinterne Schulung beziehungsweise Weiterbildung, betriebsinterne Aufklärungsschriften, Verteilung von Informationsmaterial externer Fachstellen, Aufnahme der Thematik in Betriebsordnungen, Leitbilder oder spezifische Reglemente einschliesslich Androhung von betriebsinternen Sanktionen, Bestimmung von internen oder exter- nen Anlauf- und Beratungsstellen oder Vertrauenspersonen, Trennung von Garde- roben und sanitären Einrichtungen. Entscheidend ist, dass die Arbeitnehmenden solche Abwehrmassnahmen zur Kenntnis genommen haben oder wenigstens aller menschlichen Voraussicht nach davon haben Kenntnis nehmen müssen und dass bei Vorfällen auch tatsächlich reagiert wird. Der Arbeitgeberschaft obliegt der volle Beweis dafür, dass sie wirkungsvolle Massnahmen getroffen hat und dass sie deren Einhaltung regelmässig überprüft. Da Art. 5 Abs. 3 GlG als «Kann»-Vorschrift ausge- staltet ist, steht es dem Gericht bzw. der urteilenden Instanz grundsätzlich frei, von der Ausrichtung der Entschädigung ganz abzusehen, sofern dies aufgrund der kon- kreten Einzelfallumstände als gerechtfertigt erscheint. Von dieser Möglichkeit soll- te jedoch nur mit grösster Zurückhaltung Gebrauch gemacht werden, um die mit der Entschädigung intendierte Präventionswirkung nicht zu unterlaufen (Riemer- 336

Verwaltungspraxis Kafka/Ueberschlag, a.a.O., N 52 ff. zu Art. 5 GlG; Arioli/Furrer Iseli, Die Anwen- dung des Gleichstellungsgesetzes auf öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnisse, Basel 1999, S. 76 f., N 162 ff.). Die Höhe der Entschädigung bemisst sich auch im Bereich der Diskriminierung durch sexuelle Belästigung unter Würdigung aller Um- stände. Massgebend sind insbesondere die Schwere der Rechtsverletzung und das Ausmass der durch die sexuelle Belästigung verursachten Persönlichkeitsbeein- trächtigungen, welche sich mithin aufgrund der Belästigungsintensität und -dauer beurteilen. Berechnungsgrundlage bildet der schweizerische Durchschnittslohn und nicht der tatsächlich erzielte Lohn. Unabhängig des Geschlechts der sexuell belästigten Person ist dabei auf die im Zeitpunkt der Klageanhebung neusten be- kannten Daten zum schweizerischen Durchschnittslohn – unter Einschluss der in der Regel höheren Männerlöhne – abzustellen. Eine weitere Grenze zieht Art. 5 Abs. 4 GlG derart, dass die Entschädigung den Betrag nicht übersteigen darf, welcher sechs Monatslöhnen entspricht (Riemer- Kafka/Ueberschlag, a.a.O., N 56 ff. zu Art. 5 GlG). 2.3. Von der Beschwerdegegnerin unbestritten geblieben sind die angeblich von Herrn G. geäusserten Bemerkungen «Als ich dich das erste Mal sah, hat es mich fast umgehauen, denn ich stehe total auf grosse Frauen», die Feuerschau und da- mit die Beschwerdeführerin selber würden eigentlich in seine Bauabteilung gehö- ren, eine Frau «würde sowieso gut tun» sowie «schlechte Bemerkungen» über Frau- en allgemein und im Speziellen über dessen Exfrau, des weitern die Anspielungen auf sein Fremdgehen. Ein Teil dieser Bemerkungen erscheint mehr als Wertschät- zung und Tatsachen denn als sexuelle Belästigungen: Die Umgangsformen und das Klima gestalten sich häufig anders, wohl meist gepflegter, wenn Frauen in ein Team integriert werden (vgl. auch Aussage von Zeuge K.). Insofern stellt die Bemerkung von Herrn G., eine Frau in seinem Team würde gut tun, keineswegs eine sexuelle Belästigung dar. Auch eine Anmerkung von diesem zur Grösse der Beschwerdefüh- rerin konnte Herr G. plausibel erklären, weshalb hier ebenfalls nicht von einer sexuellen Belästigung auszugehen ist. «Schlechte Bemerkungen» über Frauen so- wie Anspielungen auf Fremdgehen schliesslich könnten zwar allenfalls als ge- schmacklos und als Eindringen in den geschützten privaten Bereich der Beschwer- deführerin taxiert werden. Jedoch sind die fraglichen Aussagen nicht als Angriff auf die sexuelle Freiheit der Beschwerdeführerin und damit nicht als sexuelle Belästi- gung zu bewerten. Allerdings ist ein sexualisierter Sprachgebrauch bei der Be- schwerdegegnerin nicht in Abrede zu stellen, wobei dies offenbar in der Abteilung, in welcher die Beschwerdeführerin tätig war, nichts Aussergewöhnliches war. 337

Verwaltungspraxis Nicht bestritten ist sodann die Bemerkung von Herrn G. über die Beschwerdefüh- rerin, diese sei «so en heissi Stute». Lediglich der Zeitpunkt wirft Fragen auf: Die Beschwerdeführerin behauptet, die Bemerkung sei am Sommerfest im Jahr 2005 gefallen. Die Beschwerdegegnerin sowie Zeuge K. und Herr G. als Zeugen führten aus, die Aussage sei anlässlich des Weihnachtsessens 2005 gemacht worden. Tat- sache ist aber, dass Herr G. diese Bemerkung – mindestens einmal – gemacht hat. Diese Äusserung enthält eine sexuelle Komponente und muss als Angriff auf die Persönlichkeit der Beschwerdeführerin, namentlich auf ihre sexuelle Freiheit und Würde taxiert werden. Der Ausspruch ist wohl als Bemerkung über die körperli- chen Vorzüge der Beschwerdeführerin zu interpretieren und als obszön sowie sexistisch zu bewerten. Der klar sexistische Spruch war anzüglich und peinlich. Eine weibliche Person empfindet den Ausspruch in der Regel als belästigend (Durchschnittsempfinden weiblicher Personen). Ob der Anlass, an welchem die fragliche Bemerkung fiel, ein «feucht-fröhlicher» war, spielt dabei keine Rolle. Eben- so wenig kann es darauf ankommen, ob die Äusserung direkt an die Beschwerde- führerin gerichtet war. Die Beschwerdegegnerin macht hierzu nämlich geltend, der fragliche Ausspruch sei nicht an die Beschwerdeführerin adressiert gewesen, sondern an die Tischrunde, und sei im Rahmen eines sehr fröhlichen Betriebsfes- tes gefallen. Dies wird auch von Herrn G. so bestätigt. Ausschlaggebend ist, dass Letzterer die fragliche Bemerkung gemacht hat, diese der Beschwerdeführerin zu Ohren gekommen ist, dass dies gegen deren Willen erfolgte und für die Beschwer- deführerin unerwünscht war – unabhängig von der Motivation von Herrn G. Die Beschwerdeführerin empfand die Aussage, sie sei «so en heissi Stute» offensichtlich und in nachvollziehbarer Weise als unangenehm, beleidigend und negativ. Schliess- lich spielt es keine Rolle, dass die fragliche Äusserung nicht am Arbeitsplatz erfolg- te. Unbestrittenermassen fiel die Bemerkung an einer Örtlichkeit, an welcher ein Firmenanlass organisiert war; ob es sich hierbei um ein Sommerfest oder ein Weihnachtsessen handelte, ist nicht von Belang. Damit ist erwiesen, dass die Be- schwerdeführerin von Herrn G. sexuell belästigt und damit diskriminiert wurde. Die Beschwerdegegnerin als Arbeitgeberin trägt die Verantwortung für die von Herrn G. geäusserte Bemerkung, die Beschwerdeführerin sei «so en heissi Stute», welche als sexuelle Belästigung zu taxieren ist. 2.4. Die Beschwerdegegnerin besass im fraglichen Zeitpunkt und auch im Moment der Parteibefragung – also mehr als drei Jahre nach der sexuellen Belästigung – kein Personalreglement, kein Mitarbeiterhandbuch, kein Merkblatt oder Ähnliches, mit welchem den Mitarbeitenden kommuniziert würde, was unter sexueller Belästi- gung zu verstehen ist, dass ein solches Verhalten im Betrieb nicht toleriert wird 338

Verwaltungspraxis und welche arbeitsrechtlichen Konsequenzen ein belästigendes Verhalten nach sich ziehen würde. Die Beschwerdegegnerin hat auch keine verwaltungsinterne Ombudsstelle eingerichtet oder eine Vertrauensperson bezeichnet, an welche sich die Mitarbeitenden bei sexueller Belästigung wenden könnten. Auch sonstige Massnahmen zur Verhinderung von sexueller Belästigung am Arbeitsplatz wurden nicht getroffen. Wenn W. auf entsprechende Frage antwortet, man habe sonstige Massnahmen getroffen, indem Personen eingestellt würden, welche keine sexuel- len Belästigungen vornähmen, so muss dies doch als leichtfertig bezeichnet wer- den. Die Beschwerdegegnerin hat damit keinerlei wirkungsvollen Massnahmen getroffen, welche zur Verhinderung sexueller Belästigung am Arbeitsplatz nach der Erfahrung notwendig und angemessen sind und die ihr billigerweise zugemutet werden können. Sie vermag deshalb auch den entsprechenden Entlastungsbeweis nicht zu erbringen, weshalb sie verpflichtet werden kann, der Beschwerdeführerin eine Entschädigung für die dieser zugefügte sexuelle Belästigung zu bezahlen. 2.5. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Beschwerdeführerin und deren Lebenspartner, dessen Aussagen sich die Beschwerdeführerin anlasten lassen müsse, hätten an der Besprechung vom 8. November 2006 den Vorwurf der sexu- ellen Belästigung ins Spiel gebracht. Eine Konkretisierung des Vorwurfs sei jedoch nie erfolgt. Es wäre jedoch die Pflicht der Beschwerdeführerin gewesen, beim Vor- bringen von solch pauschalen Anschuldigungen konkrete Sachverhalte zu benen- nen. Die Beschwerdegegnerin habe keine umfassenden Abklärungen betreffend sexuelle Belästigung vornehmen können. Von der Beschwerdegegnerin unbestrit- ten blieb aber, dass die Besprechung vom 8. November 2006 abgebrochen wurde, nachdem die Beschwerdeführerin den Vorwurf der sexuellen Belästigung erhoben hatte. Zeuge K. führte hierzu aus, es sei mit der Beschwerdeführerin über die Vor- würfe der sexuellen Belästigung nicht in die Tiefe gesprochen worden. W. erklärte an der Parteibefragung denn auch: «Hätte man den geringsten Verdacht gehabt, dass eine sexuelle Belästigung statt gefunden hat, wissen wir auch, dass man zu- erst seriös, auch zusammen mit Frau R., abklären müsste. Das Thema für uns war jedoch ein anderes. Wir kamen von einer anderen Ausgangslage». W. bestätigte weiter, dass sie die Beschwerdeführerin nie gefragt habe, was es mit den Vorwür- fen der sexuellen Belästigung auf sich habe. Es sei nicht explizit abgeklärt worden, ob sexuelle Belästigungen stattgefunden hätten; es habe nicht die Veranlassung dazu bestanden. Die Beschwerdeführerin sei auch nie von einer neutralen Person innerhalb der Gemeinde betreffend ihre Vorwürfe angehört worden. Auch Zeuge K. bestätigte Letzteres. Diese Ausführungen bestätigen die nicht gesetzeskonforme Art und Weise der Beschwerdegegnerin, mit dem fraglichen Thema umzugehen. Zunächst sind auch Bemerkungen über körperliche Vorzüge oder Schwächen 339

Verwaltungspraxis sowie sexistische Redensweisen als Verhaltensweisen zu bewerten, welche eine sexuelle Belästigung darstellen, wie vorstehend eingehend erläutert wurde. Die Be- schwerdegegnerin kann der Beschwerdeführerin deshalb nicht ernsthaft den Vorwurf machen, Letztere habe «nur» von sexueller Belästigung gesprochen, ohne diesen Vorwurf zu konkretisieren, zumal offenbar am 8. November 2006 bereits von verbalen sexuellen Belästigungen die Rede war. Sodann wurden die Vorwürfe der Beschwerdeführerin ganz offensichtlich nie ernst genommen, und die Be- schwerdegegnerin machte nie Anstalten, die entsprechenden Vorhaltungen abzu- klären; es fehlte schlicht der Wille zu einem korrekten Vorgehen. 2.6. Aufgrund des konkreten Einzelfalles erscheint es nicht als gerechtfertigt, von der Ausrichtung einer Entschädigung abzusehen. Unter Würdigung aller Umstände ist die der Beschwerdeführerin zuzusprechende Entschädigung auf einen schwei- zerischen durchschnittlichen Monatslohn bzw. Medianlohn festzusetzen. Massge- bend für die Bemessung der Entschädigung ist vorliegend insbesondere, dass die Rechtsverletzung und das Ausmass der durch die sexuelle Belästigung verursach- ten Persönlichkeitsbeeinträchtigungen nicht als gravierend zu beurteilen sind, zu- mal die Belästigungsintensität und -dauer (von einem oder zwei Vorfällen) relativ gering waren. Der Medianlohn belief sich im Jahr 2006 (neuste verfügbare Daten) auf Fr. 5’674.–. Mithin ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwer- deführerin infolge sexueller Belästigung Fr. 5’674.– zu bezahlen. … Regierungsrat, 11. August 2009; Erledigung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor Verwaltungsgericht mittels Vergleich 340