RR 2008 003

Verwaltungspraxis rat … an die Bauherrschaft erteilte Bewilligung wegen Verletzung der Ausstands- pflichten aufzuheben ist. Der Vollständigkeit halber ist hier noch zu erwähnen, dass die Beschwerdeführenden … den Einwand der Befangenheit bereits im Vorverfah- ren vorgebracht haben, es kann ihnen deshalb nicht entgegengehalten werden, sie hätten den Einwand zu spät vorgebracht (vgl. BGE 114 la 278 ff; Benjamin Schindler, a.a.O., S. 207 ff.). Regierungsrat, 18. März 2008 § 20 VRG; Verletzung der Begründungspflicht in einem Einspracheentscheid, Heilung der Gehörsverletzung im Beschwerdeverfahren vor dem Regierungsrat? Aus den Erwägungen:

2. Der Beschwerdeführer … wirft der Vorinstanz vor, dass sie auf die meisten Ein- sprachepunkte im angefochtenen Entscheid nicht eingegangen sei. Aus diesem Grund sei der angefochtene Beschluss an den Gemeinderat zurückzuweisen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt un- geachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (BGE 120 Ib 379, 119 Ia 136, 118 Ia 17). Das rechtli- che Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persön- lichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welches in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Ein unbedingter Anspruch auf vorherige Anhörung steht den Betroffenen insbesondere dann zu, wenn die Verwaltung einen besonders schweren Eingriff in die höchstpersönliche Rechtssphäre der Betroffe- nen tätigen will. Dazu gehört insbesondere das Recht der Betroffenen, sich vor Er- lass eines Entscheides zur Sache selbst äussern, erhebliche Beweise beibringen, Einsicht in die Akten nehmen, mit Beweisanträgen gehört werden und an der Erhe- bung wesentlicher Entscheidungsgrundlagen entweder mitwirken oder sich zumin- dest dazu äussern zu können. Diese Mitwirkung der in ihrem Eigentumsrecht Be- troffenen kann geeignet sein, den Entscheid der Behörde zu beeinflussen (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2006, Rz. 1672 ff.). Die Behörde hat alle Vorbringen zu prüfen. Diese Prüfung soll auch in die Begrün- dung des Entscheides einfliessen. Die Widerlegung eines Standpunktes kann ins- besondere durch die Darlegung der eigenen abweichenden Auffassung geschehen. 277

Verwaltungspraxis Stillschweigend übergehen darf die zur Entscheidung eines Verwaltungsstreites zuständige Behörde nur jene Argumente, die erkennbar unbehelflich sind. Gleich- zeitig ist aber festzustellen, dass die Verfügung nur angemessen zu begründen ist. Die Erwägungen der Behörde müssen die Begründung eines Rechtsmittels ermögli- chen. Diese Voraussetzungen sind bereits dann erfüllt, wenn aus den Erwägungen oder der Zusammenfassung jene Argumente hervorgehen, auf die sich die Behörde bei ihrem Entscheid gestützt hat (Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungs- rechtsprechung, Basel 1976, Nr. 82 B IV a; Nr. 87 B III a und b). Der Mindestan- spruch der Begründungspflicht von Verfügungen folgt aus dem Anspruch auf recht- liches Gehör (Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung vom 18. April 1999, BV, SR 101). Für die kantonalen Behörden ist das kantonale Verfahrensrecht massgebend. Ge- mäss § 20 VRG ist der Entscheid in der Regel schriftlich zu begründen. Auf eine schriftliche Begründung kann lediglich in folgenden Fällen verzichtet werden: bei einseitigen Verwaltungsentscheiden, wenn sie dem Begehren des Antragstellers voll entsprechen und keine Rechte Dritter betreffen, sowie wenn die Parteien aus- drücklich auf eine schriftliche Begründung verzichten. In seiner Einsprache vom … machte der heutige Beschwerdeführer … auf sieben Sei- ten ausführlich geltend, dass die parzellenweise Erschliessung grundsätzlich Sache der interessierten Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer sei und die Gemein- de gemäss kommunalem Strassenreglement bei der Erschliessung lediglich behilflich sein könne. Sie könne nicht gegen den Willen und die Interessen der Beteiligten die Erschliessung regeln. Ausserdem sei der Strassenplan und die Erschliessung weder verhältnismässig, noch liege sie im öffentlichen Interesse. Sie belaste einseitig sein Grundstück mit der oberirdischen Zufahrt. Die vorgeschlagene ungefähre Rampen- lage trage weder zu einem besseren Siedlungsbild bei, noch unterstütze sie eine gemeinsame und sinnvolle Lösung. Die Gemeinde verhalte sich ausserdem wider- sprüchlich, weil sein auf dem …weg lastendes Fuss- und Fahrwegrecht mit dem Argument im Grundbuch gelöscht worden sei, als der …weg öffentlich erklärt worden sei. Nun solle der …weg vornehmlich als Schulweg dienen. Schliesslich präsentierte der Einsprecher mit seinem Eventualantrag ein etappenweises Vorgehen. Der Gemeinderat ging an sich in seinen rund knapp 13 Zeilen umfassenden Erwä- gungen des angefochtenen Entscheides mit keinem Wort auf die Argumentation des damaligen Einsprechers ein. Einzig im Sachverhalt unter Bst. F. äussert sich der Gemeinderat kurz zur Einsprache des heutigen Beschwerdeführers. Bezüglich der gesetzlichen Grundlage für den Erlass des Strassenplans verweist der Gemein- derat lediglich auf eine Aufforderung des Regierungsrates in einem Beschwerde- entscheid. Ausserdem liess er sich über den Bauabstand zur oberirdischen Er- 278

Verwaltungspraxis schliessung zu Zügelzwecken und als Feuerwehrzufahrt aus. Auf die weiteren Argumente des damaligen Einsprechers ging der Gemeinderat mit keinem Wort ein. Weder äusserte er sich zum Instrument der Erschliessungshilfe, noch beurteil- te er die Verhältnismässigkeit des Strassenplans bzw. der öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung. Er ging auch nicht auf die Vorwürfe des Einsprechers ein, die Rampenlage verunstalte das Siedlungsbild oder die Gemeinde habe sich wider- sprüchlich verhalten. Unbeantwortet blieb auch der Eventualantrag. Dem Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs hatte die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme zur Beschwerde vom … lediglich entgegen zu halten, dass in der Einsprache keine neuen Argumente vorgebracht worden seien. Die gegenseitigen Standpunkte der verschiedenen beteiligten Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer seien auf- grund der langen Verfahrensdauer hinlänglich bekannt gewesen (Ziff. 4). Mit dieser Begründung des angefochtenen Entscheides vermochte der heutige Beschwerde- führer die Tragweite der Verfügung nicht zu beurteilen. Die Begründung der Vorin- stanz fiel zu pauschal aus, so dass der Beschwerdeführer den Entscheid nicht in voller Kenntnis der Umstände an den Regierungsrat weiterziehen konnte. Es steht also fest, dass der angefochtene Entscheid nicht einmal eine summarische Begrün- dung enthält. Die Vorinstanz vermag im angefochtenen Entscheid die Mindestan- forderungen der Begründungspflicht nicht zu erfüllen. Daraus ergibt sich, dass die Vorinstanz mit ihrem Entscheid die Begründungspflicht verletzt hat. Sie hat nicht rechtsgenüglich dargelegt, weshalb sie die Einsprache des heutigen Beschwerde- führers … abgewiesen hat. Sie hat sich damit eine Verletzung des rechtlichen Ge- hörs zu Schulden kommen lassen. An sich liesse sich dasselbe auch für die damalige Einsprache des heutigen Be- schwerdeführers … sagen. Er hat jedoch in seiner Verwaltungsbeschwerde von der Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs abgesehen.

3. Auch in der Stellungnahme vom … des Gemeinderates zur Beschwerdeschrift fehlt eine eingehende Begründung seines ablehnenden Entscheides. Es stellt sich trotzdem die Frage, ob die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz im Beschwerdeverfahren vor dem Regierungsrat geheilt werden kann. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass der Mangel der Gehörsverweigerung ge- heilt wird, wenn die Begründung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird. Voraussetzung ist jedoch, dass eine Prüfung im gleichen Umfang wie durch die Vorinstanz erfolgt. Insbesondere die Lehre vertritt die Ansicht, dass die Heilung des rechtlichen Gehörs nur zugelassen werden soll, wenn sie im Interesse der Be- troffenen liegt (Häfelin/Müller, a.a.O. N 1710). 279

Verwaltungspraxis Es darf nicht der Sinn des durch die Rechtsprechung geschaffenen Instituts der Heilung des rechtlichen Gehörs sein, dass Verwaltungsbehörden sich über den ele- mentaren Grundsatz des rechtlichen Gehörs hinwegsetzen und darauf vertrauen dürfen, dass solche Verfahrensmängel in einem vom Verwaltungsakt betroffenen allfällig angehobenen Gerichtsverfahren schon behoben würden. Der Umstand, dass eine solche Heilungsmöglichkeit besteht, rechtfertigt es nicht, auf die Begrün- dung einer Verfügung zu verzichten bzw. einen Entscheid ungenügend zu begrün- den. Denn die nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs bildet häufig nur einen unvollkommenen Ersatz (BGE 105 la 197 Erw. 1b /cc). Abgesehen davon, dass ihm dadurch eine Instanz verloren gehen kann, wird dem Betroffenen zugemu- tet, zur Verwirklichung seiner Mitwirkungsrechte ein Rechtsmittel zu ergreifen. In einem unveröffentlichten Entscheid vom 6. April 1990 hat das Bundesgericht fest- gehalten, dass von der Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie dann abzu- sehen ist, wenn dieses Vorgehen zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem gleichlaufenden und der Anhö- rung gleichgestellten Interesse des Betroffenen an einer möglichst beförderlichen Beurteilung seines Anspruchs nicht zu vereinbaren wären (zit. nach: BGE 116 V 186; RRB vom 31. August 1999 i.S. R.B.R.; RRB vom 25. März 2008 i.S. A.P.GmbH). Eine Verweigerung der Heilung des rechtlichen Gehörs führt vorliegend nicht zu einem formalistischen Leerlauf. Sie verursacht zwar eine Verzögerung der defi- nitiven Erschliessungslösung. Trotzdem kann eine Heilung der Gehörsverletzung durch die Beschwerdeinstanz nur unter den nachfolgenden drei Voraussetzungen in Frage kommen:

a) Die Beschwerdeinstanz muss mit einer umfassenden und freien Überprüfungsbefug- nis ausgestattet sein und davon auch tatsächlich Gebrauch machen (BGE 98 Ib 176). Dem Regierungsrat kommt im Verwaltungsbeschwerdeverfahren volle Überprü- fungsbefugnis zu (Art. 47 Abs. 1 VRG). Er ist nicht an die Parteianträge gebunden und kann den angefochtenen Entscheid zugunsten oder zuungunsten einer Partei ändern. Es kann festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer im Verwaltungsbe- schwerdeverfahren seine Rechte wahrnehmen kann und der Regierungsrat grund- sätzlich versuchen könnte, den Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens zu heilen. Die erste Voraussetzung für die Heilung der Gehörsverweigerung ist damit erfüllt.

b) Im Übrigen muss die Beschwerdeinstanz das Versäumte der Vorinstanz tatsäch- 280

Verwaltungspraxis lich nachholen. Der Betroffene muss im Beschwerdeverfahren also voll zu Wort kommen können und dieselben Möglichkeiten der Mitwirkungen besitzen wie im vorinstanzlichen Verfahren (BGE 100 Ib 5). Der Regierungsrat kann dem Beschwerdeführer im Verwaltungsbeschwerdeverfah- ren in Bezug auf die Untersuchung der notwendigen Sach- und Ortskenntnisse nicht dieselben Mitwirkungsrechte gewähren, wie sie ihm die Vorinstanz bieten kann. Damit würde mit der Heilung eine Beschneidung der Rechte des Beschwer- deführers einhergehen. Der Regierungsrat kann also dem Beschwerdeführer nicht dieselben Möglichkeiten der Mitwirkung bieten wie der Gemeinderat. Eine Heilung der Gehörsverweigerung ist ausgeschlossen, weil der Regierungsrat das Versäumte der Vorinstanz nicht vollumfänglich nachholen kann.

c) Stehen Ermessensgesichtspunkte zur Diskussion, muss Rückweisung zur Anhö- rung an die Vorinstanz erfolgen (BGE 100 Ib 5; BGE 98 Ib 171). Vorliegend sind nicht nur Rechts-, sondern auch Ermessensfragen zu beurteilen. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens müsste der Regierungsrat namentlich ma- teriell prüfen, ob sich die Rampe an der vorgeschlagenen Lage ins Siedlungsbild einfügt. Dabei ginge es u.a. um die Beurteilung von Ermessensfragen. Weil dem Regierungsrat im Verwaltungsbeschwerdeverfahren die notwendigen Sach- und Ortskenntnisse fehlen, kann er dem Beschwerdeführer nicht dieselben Mitwir- kungsrechte gewähren, wie sie ihm die Vorinstanz bieten kann. Eine Heilung der Gehörsverweigerung ist ausgeschlossen, weil der Regierungsrat vorliegend nicht nur reine Rechtsfragen zu beurteilen hätte, sondern weil zusätzlich wesentliches Ermessen zur Diskussion steht. Damit steht fest, dass sich die Heilung der Grundrechtsverletzung durch die nach- trägliche Gewährung des rechtlichen Gehörs im Rechtsmittelverfahren nicht recht- fertigen lässt. Der Instanzenzug würde zu Ungunsten des Betroffenen verkürzt und dieser müsste sich gegenüber einem negativen Entscheid durchzusetzen versuchen. Das Verhalten der Vorinstanz darf nicht geheilt, sondern muss sanktioniert werden. Aus diesen Gründen kann der Verfahrensmangel vorliegend nicht geheilt werden. Die Beschwerde ist somit wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Regierungsrat, 29. April 2008 281