RR 2008 002

Verwaltungspraxis I. Grundlagen, Organisation, Gemeinden Verfahrensrecht Art. 29 BV, § 10 GG; Befangenheit des Gemeinderates durch den Beizug eines Rechtsvertreters, der verschiedene Mandate der Gemeinde innehat und gleich- zeitig in einer Beschwerdesache in der gleichen Gemeinde die Bauherrschaft vertritt. Aus den Erwägungen:

3. Die Beschwerdeführenden … weisen in ihrer Eingabe darauf hin, dass die not- wendige Unabhängigkeit des Gemeinderates … nicht gegeben sei. Der Gemeinde- rat und der Rechtsvertreter der Bauherrschaft in der Person von Rechtsanwalt … befänden sich in einem Interessenkonflikt, da bekannt sei, dass Rechtsanwalt … die Gemeinde … in zahlreichen bau- und planungsrechtlichen Fragen berate. So sei Rechtsanwalt … auch Mitglied der gemeindlichen Arbeitsgruppe für die Vorberei- tung der Ortsplanungsrevision … .

a) In Art. 29 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ist der generel- le Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung vor Gerichts- und Verwaltungs- behörden verankert und in dieser Bestimmung sind auch allgemeine Verfahrensga- rantien aufgelistet, die für alle Gerichts- und Verwaltungsbehörden gelten. Von den in Art. 29 BV verankerten Verfahrensgarantien ist im vorliegenden Fall vor allem der Anspruch auf rechtliches Gehör von Belang. Darunter fällt nicht nur das Recht einer Partei, in einem Gerichts und Verwaltungsverfahren angehört zu werden, Ein- sicht in die Akten zu erhalten usw., sondern auch der Anspruch auf richtige Zusam- mensetzung der entscheidenden Behörde in Verwaltungsverfahren (vgl. Häfelin/ Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Auflage, 2005, S. 238 ff. und die dort zitierten Entscheide des Bundesgerichtes). Ausstandsnormen sind das verfahrensrechtliche Mittel, um Interessenkollisionen oder Fälle von unzulässiger Vorbefassung im konkreten Einzelfall vorzubeugen. Für die Mitglieder von Gemeindebehörden und Kommissionen sowie Gemeindeange- stellte sind in § 10 des Gemeindegesetzes vom 4. September 1980 (GG, BGS 171.1) Ausstandsregeln definiert. Diese Regeln gelten auch für die rechtsgeschäftlich be- stellten Vertreter der zuvor erwähnten Personen (§ 10 Abs. 2 GG). Gemäss § 10 274

Verwaltungspraxis Abs. 1 GG haben die Mitglieder von Gemeindebehörden und Kommissionen sowie Gemeindebeamte und -angestellte vor allen Instanzen in den Ausstand zu treten bei der Vorbereitung, Behandlung und Erledigung von Geschäften, die persönliche Rechte oder Interessen, Rechte oder Interessen des in § 20 der Kantonsverfassung umschriebenen Personenkreises oder Rechte oder Interessen juristischer Perso- nen oder wirtschaftlicher Unternehmen betreffen, an denen sie massgeblich betei- ligt oder deren Organ sie sind. Ein unter Verletzung der Ausstandpflicht gefasster Beschluss einer Gemeindebehörde ist nach § 10 Abs. 4 GG vom Regierungsrat auf Beschwerde hin aufzuheben. (vgl. GVP 2003, 68).

b) Der von den Beschwerdeführenden … an die Adresse des Gemeinderates … ge- richtete Vorwurf der Befangenheit fällt nicht unter die in § 10 GG genannten Aus- standsgründe. So wird in dieser Beschwerdesache zu Recht nicht geltend gemacht, dass Personen von der Gemeindeverwaltung … beim umstrittenen Bauvorhaben persönliche Interessen verfolgen oder eine Tätigwerden in eigener Sache vorliegt. Ebenso wenig liegt eine Beziehung unter Familienangehörigen vor, die eine Aus- standspflicht bewirken würde. Eine Verletzung der Ausstandvorschriften gemäss § 10 GG liegt deshalb nicht vor. Eine andere Frage ist, ob die in § 10 GG erwähnten Ausstandsgründe als abschliessende Regelung zu verstehen sind. Aufgrund der geltenden Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist diese Frage zu verneinen. Die in § 10 GG erwähnten Ausstandsgründe vermögen nicht alle Interessenverstrickun- gen zu erfassen. Die Umstände, welche bei einer Verwaltungsbehörde eine Befan- genheit hervorrufen können, sind zu vielseitig, als dass sie abschliessend in einer Gesetzesnorm aufgezählt werden könnten. Es gibt weitere Befangenheitsgründe. In jenen Fällen, wo kein im Gesetz explizit erwähnter Ausstandsgrund vorliegt, ist nach der geltenden Rechtsprechung des Bundesgerichtes entscheidend, ob Um- stände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so dass ein kor- rektes Verfahren nicht mehr gewährleistet erscheint (vgl. BGE vom 19. Mai 1998 in: ZBI 100, S. 74 ff.). In der Rechtsprechung wird somit nicht verlangt, dass eine Verwaltungsbehörde tatsächlich befangen ist, sondern es genügt, dass Umstände vorliegen, die in objektiver Weise eine Besorgnis der Befangenheit zu begründen vermögen. Pflegen die Verfahrensbeteiligten Geschäftsbeziehungen unter einan- der, wie dies die Beschwerdeführenden … dem Gemeinderat und Rechtsanwalt … als Vertreter der Bauherrschaft vorwerfen, so kann ein Entscheidträger durch ein offenes Einzelgeschäft oder regelmässig wiederkehrende Geschäftsbeziehungen gegenüber einem Verfahrensbeteiligten befangen erscheinen, ohne dass ein ei- gentliches Arbeitsverhältnis oder ein Vertretungsverhältnis in derselben Sache be- steht (vgl. Benjamin Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung, Der Ausstand von 275

Verwaltungspraxis Entscheidträgern der Verwaltung im Staats- und Verwaltungsrecht von Bund und Kantonen, Bern 2002, S. 116 ff.).

c) Zur Klärung der Befangenheitsfrage ist die instruierende Baudirektion mit einer Anfrage an den Gemeinderat … gelangt. Darin wurde der Gemeinderat in Bezug auf Rechtsanwalt … um Angabe der Mandate sowie der Auftraggebenden im Zeitraum von 2006 bis heute ersucht. In seinem Antwortschreiben führte der Gemeinderat insgesamt neun Mandate an Rechtsanwalt … an, welche die Themenbereiche Ortsplanungsrevision, …, Vorbe- reiten von Landerwerbsverträgen sowie diverse baurechtliche Abklärungen für die gemeindliche Bauabteilung umfassten. Als Auftraggeber wird im Antwortschreiben der Gemeinde mehrheitlich der Gemeinderat angegeben, aber auch die Bauabtei- lung wird als Auftraggeber genannt.

d) Im Lichte der vorangehenden Ausführungen ist nun zu prüfen, ob der Vorwurf der Befangenheit begründet ist. Richtet sich der Vorwurf an eine Gesamtbehörde, wie dies vorliegend der Fall ist, so ist die Befangenheit bei jedem Einzelmitglied der Behörde zu prüfen (vgl. Benjamin Schindler, a.a.O., S. 27 und die dort zitierten Entscheide). In diese Prüfung sind auch weitere Personen der Gemeindeverwal- tung einzubeziehen, auf die der Vorwurf zutreffen könnte. … Beim gemeindlichen Bauchef … und den übrigen Mitgliedern des Gemeinderates ist der Anschein der Befangenheit ebenfalls zu bejahen, weil bei den meisten Man- daten der Gemeinde an Rechtsanwalt … der Gemeinderat selber Auftraggeber war. Dazu gehörte u.a. das wichtige Mandat für die rechtliche Beratung bei der Ortspla- nungsrevision. Im Rahmen dieser Ortsplanungsrevision war auch die Erschliessung des GS … ein Thema, weil die heutigen Beschwerdeführenden … eine Einwendung gegen die Ortsplanung einreichten. Auf einer Teilfläche des GS … soll die umstritte- ne Arealbebauung erstellt werden. Mit anderen Worten heisst dies, dass es einen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang zwischen der Ortsplanungsrevision, wo Rechtsanwalt … beratend für die Gemeinde tätig war, und dem umstrittenen Bau- vorhaben gibt, wo der Rechtsanwalt … die Interessen der Bauherrschaft vertritt. Aufgrund dieser Interessenverstrickung und der weiteren Mandate, die der Ge- meinderat an Rechtsanwalt … erteilt hatte und die im Zeitpunkt der Bewilligungser- teilung noch nicht abgeschlossen waren, ist die Befangenheit aller Mitglieder des Gemeinderates zu bejahen. Die Interessenverstrickungen haben im vorliegenden Fall ein Ausmass angenommen, dass bei allen Mitgliedern des Gemeinderates der Anschein der Befangenheit erfüllt ist. Die Folge davon ist, dass die vom Gemeinde- 276

Verwaltungspraxis rat … an die Bauherrschaft erteilte Bewilligung wegen Verletzung der Ausstands- pflichten aufzuheben ist. Der Vollständigkeit halber ist hier noch zu erwähnen, dass die Beschwerdeführenden … den Einwand der Befangenheit bereits im Vorverfah- ren vorgebracht haben, es kann ihnen deshalb nicht entgegengehalten werden, sie hätten den Einwand zu spät vorgebracht (vgl. BGE 114 la 278 ff; Benjamin Schindler, a.a.O., S. 207 ff.). Regierungsrat, 18. März 2008 § 20 VRG; Verletzung der Begründungspflicht in einem Einspracheentscheid, Heilung der Gehörsverletzung im Beschwerdeverfahren vor dem Regierungsrat? Aus den Erwägungen:

2. Der Beschwerdeführer … wirft der Vorinstanz vor, dass sie auf die meisten Ein- sprachepunkte im angefochtenen Entscheid nicht eingegangen sei. Aus diesem Grund sei der angefochtene Beschluss an den Gemeinderat zurückzuweisen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt un- geachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (BGE 120 Ib 379, 119 Ia 136, 118 Ia 17). Das rechtli- che Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persön- lichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welches in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Ein unbedingter Anspruch auf vorherige Anhörung steht den Betroffenen insbesondere dann zu, wenn die Verwaltung einen besonders schweren Eingriff in die höchstpersönliche Rechtssphäre der Betroffe- nen tätigen will. Dazu gehört insbesondere das Recht der Betroffenen, sich vor Er- lass eines Entscheides zur Sache selbst äussern, erhebliche Beweise beibringen, Einsicht in die Akten nehmen, mit Beweisanträgen gehört werden und an der Erhe- bung wesentlicher Entscheidungsgrundlagen entweder mitwirken oder sich zumin- dest dazu äussern zu können. Diese Mitwirkung der in ihrem Eigentumsrecht Be- troffenen kann geeignet sein, den Entscheid der Behörde zu beeinflussen (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2006, Rz. 1672 ff.). Die Behörde hat alle Vorbringen zu prüfen. Diese Prüfung soll auch in die Begrün- dung des Entscheides einfliessen. Die Widerlegung eines Standpunktes kann ins- besondere durch die Darlegung der eigenen abweichenden Auffassung geschehen. 277