RR 2003 005

Art. 16 Abs. 3 BV, Art. 24 Abs. 1 RPG, Art. 13 und Art. 65 USG, Art. 1 FMG, § 59 und § 80 GG, § 20 BO Walchwil – Ist die von der Gemeindeversammlung Walchwil am 10. Dezember 2002 erheblich erklärte Motion betreffend Mo- bilfunkantennen rechtswidrig? Aus den Erwägungen:

3. Die Interessengemeinschaft gegen Mobilfunk-Sender in Wohngebieten von Walchwil verlangt in ihrer Eingabe die Festlegung von Bauzonen für Mobilfunkantennen in der Raumplanung von Walchwil sowie die Änderung des Baureglementes, so dass keine Mobilfunkantennen oder andere elektro- nische Aufbauten erlaubt sind, die optisch das Dorfbild im Charakter stören. Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, dass sowohl der erste als auch der zweite Teil der von der Gemeindeversammlung erheblich erklärten Motion höherrangigem Recht widerspreche. Gemäss § 80 Abs. 1 Gemeindegesetz (GG; BGS 171.1) kann jeder Stimm- berechtigte der Gemeindeversammlung eine Motion über einen in den Auf- gabenbereich der Gemeinde fallenden Gegenstand vorlegen. Gemeindeauf- gaben können gemäss § 2 GG alle dem Wohl der Gemeinde dienenden Angelegenheiten sein, die nicht ausschliesslich Aufgaben des Bundes oder des Kantons sind. Diese Vorschrift wird in der nicht abschliessenden Auf- zählung von § 59 GG konkretisiert. Demnach obliegt der Einwohnergemein- de u.a. die Ortsplanung (§ 59 Abs. 1 Ziff. 8 GG). Sie erlässt ausserdem Bau- vorschriften, Zonen- und Bebauungspläne (§ 7 Planungs- und Baugesetz vom 26. November 1998, PBG; BGS 721.11). Der Erlass von Bauzonen fällt damit grundsätzlich in den Aufgabenbereich der Einwohnergemeinde. Die Motion verlangt unter Buchstabe a die Festlegung von Bauzonen für Mobil- funkantennen. Hier stellt sich die Frage, ob auch diese Festlegung in den Aufgabenbereich der Einwohnergemeinde fällt. Aus dem Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit erwächst dem Bürger der An- spruch, nur über solche Materien abzustimmen, welche nicht von vorneherein widerrechtlich sind. Gemäss § 80 Abs. 2 und 3 GG nimmt der Gemeinderat zu einer Motion Stellung und traktandiert sie für die nächste Gemeindeversamm- lung. Er ordnet die Abstimmung über die Erheblicherklärung an und über- prüft vorab die materielle Rechtmässigkeit der Motion auf gemeindlicher Ebe- ne. Der Gemeinderat überprüft dabei, ob die Motion sich an den gesetzlich verankerten Aufgabenrahmen der Gemeinde hält oder nicht (§ 80 Abs. 1 GG). Die Stimmberechtigten sollen ihr Vorschlagsrecht nur ausüben dürfen, soweit sie über entsprechende Begehren auch zum Entscheid berufen sind. Gemein- debehörden können rechtswidrige Motionen ohne Mitwirkung der Gemeinde- versammlung zurückweisen (BGE 92 I 360). Motionen sind allerdings dann gültig zu erklären, wenn ihnen ein Sinn beigemessen werden kann, der sie nicht klarerweise als unzulässig erscheinen lässt (BGE 111 Ia 305 f.). 303

Nach diesen grundsätzlichen Ausführungen ist nachfolgend nun auf die erheblich erklärte Motion einzugehen.

4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass der Gemeinderat, um der Motion Folge zu leisten, das gesamte Gemeindegebiet in Zonen einteilen müsse. Lediglich in der Ortsbildschutzzone könnten Auflagen gemacht wer- den, die Antennen zu kaschieren. Auch ein teilweises Antennenverbot wäre aber in dieser Zone bundesrechtswidrig. Für Antennenstandorte ausserhalb der Bauzonen müsse gemäss Bundesrecht die Standortgebundenheit nach- gewiesen werden. Es sei nicht Aufgabe der Gemeinde, willkürlich Standorte festzulegen. Der Auftrag der Gemeindeversammlung an den Gemeinderat sei von Gesetzes wegen nicht durchführbar. Die Motion der Interessengemeinschaft gegen Mobilfunk-Sender in Wohngebieten von Walchwil fordert die Festlegung von Bauzonen für die Mobilfunkantennen in der Raumplanung von Walchwil. Eine Begründung für ihre Forderung hat die Interessengemeinschaft nicht geliefert. Es ist aber vorab davon auszugehen, dass sie – ihrem Namen entsprechend – offenbar erreichen will, dass Mobilfunkanlagen nicht mehr in allen Zonen des Ge- meindegebietes von Walchwil, namentlich nicht in Wohngebieten errichtet werden dürfen. Es stellt sich nachfolgend die Frage, ob mit einer solchen Zonierung nicht höherrangiges Recht verletzt wird. Gemäss Art. 16 Abs. 3 Bundesverfassung vom 19. April 1999 (BV; SR

101) hat jede Person das Recht, Informationen frei zu empfangen, aus allge- mein zugänglichen Quellen zu beschaffen und zu verbreiten. Die Informa- tionsfreiheit ist bis anhin in der Lehre und Rechtsprechung als ungeschriebe- nes verfassungsmässiges Recht des Bürgers anerkannt und mit der Überarbeitung als Grundrecht in die neue Bundesverfassung aufgenommen worden. Bestandteil der Informationsfreiheit ist unter anderem auch die Empfangsfreiheit (BGE 120 Ia 66, E 4a). Unter deren Schutz stehen insbe- sondere die als Übertragungsmittel dienenden Antennen. Dabei soll es kei- nen Unterschied machen, um welche Art es sich bei diesen Antennen han- delt. Die Informationsfreiheit ist indes nicht unbegrenzt. Sie kann im Spannungsfeld mit der Raumplanung und dem Natur- und Landschafts- schutz stehen, denen ebenfalls Verfassungsrang zukommt. Es ist dabei vor allem Sache der Gesetzgebung, Grundrechte und öffentliche wie private In- teressen so abzuwägen, dass namentlich den verfassungsrechtlichen Anlie- gen in einem ausgewogenen Verhältnis Rechnung getragen wird. In diesem Spannungsfeld ist die Zulässigkeit der erheblich erklärten Mo- tion zu prüfen.

a) Das Raumplanungsrecht geht von der Trennung von Baugebiet und Nichtbaugebiet aus (Art. 1 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 2 und 3 Raumplanungs- gesetz vom 22. Juni 1979, RPG, SR 700). Ausdruck dieses Grundsatzes bildet Art. 24 Abs. 1 RPG. Daraus ergibt sich sinngemäss, dass Bauten 304

und Anlagen grundsätzlich in den Bauzonen zu errichten sind und dass Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen nur zulässig sind, wenn sie aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bo- denbeschaffenheit zwingend auf einen Standort ausserhalb der Bauzonen angewiesen sind. Ausserdem dürfen einer Baute oder Anlage ausserhalb der Bauzonen keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Mobil- funkantennen sind technische Infrastruktureinrichtungen zur Versorgung der Bevölkerung mit Dienstleistungen der Telekommunikation und stel- len als solche, ähnlich wie Strassen und andere Versorgungs- und Entsor- gungsanlagen, Siedlungseinrichtungen dar. Wie das Bundesgericht schon mehrfach festgestellt hat, gehören Siedlungsinfrastruktureinrichtungen grundsätzlich ins Siedlungsgebiet, d.h. in die Bauzonen (BGE 118 Ib 500). Wie die Praxis jedoch zeigt, ist nicht ausgeschlossen, dass Mobilfunkanla- gen aus objektiven Gründen zwingend auf einen Standort ausserhalb der Bauzonen angewiesen sind. Die Bejahung der Standortgebundenheit aus- serhalb der Bauzonen bedingt jedoch, dass in jedem Einzelfall das Vorlie- gen der entsprechenden Voraussetzungen geprüft wird. Der von der Gemeindeversammlung beschlossene Auftrag verlangt vom Gemeinderat die Festlegung von Bauzonen für die Mobilfunkanten- nen. Das Baugebiet der Gemeinde Walchwil teilt sich auf in Wohnzonen, wenige Wohn- und Gewerbezonen, die Kernzone sowie die Zonen des öf- fentlichen Interesses für Bauten und Anlagen. Dem Namen der Interes- sengemeinschaft folgend muss man davon ausgehen, dass gemäss der Mo- tion innerhalb der Wohngebiete keine Mobilfunkanlagen mehr errichtet werden sollen. Der grösste Teil des Baugebietes in Walchwil ist jedoch dem Wohngebiet zuzurechnen. Darunter fallen namentlich die Wohn-, die Wohn- und Gewerbe- sowie die Kernzone. Gewohnt wird in Walchwil ausserdem auch in der Zone des öffentlichen Interesses für Bauten und Anlagen. In dieser Zone befindet sich insbesondere das Altersheim. Das bedeutet, dass in allen Bauzonen der Gemeinde Walchwil gewohnt wird. Wollte die Gemeinde Walchwil ein Verbot zur Erstellung von Mobilfunk- antennen in den Wohngebieten statuieren, hätte dies zur Folge, dass die- ser Anlagetyp ohne Rücksicht auf die in jedem Einzelfall erforderliche Standortgebundenheitsprüfung ins Gebiet ausserhalb der Bauzonen ge- drängt würde. Diese Forderung liesse sich aber mit dem raumplanungs- rechtlichen Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet nicht vereinbaren. Sie stellte eine Umgebung der Zielsetzung des eidgenössi- schen Raumplanungsrechtes dar. Anders wäre höchstens dann zu entscheiden, wenn es sich bei Mobilfunk- antennen um Anlagen handeln würde, die wegen ihrer Emissionen aus um- weltschutzrechtlichen Gründen innerhalb des Wohngebietes generell als un- realisierbar betrachtet werden müssten. Mobilfunkantennen fallen aber nicht in diese Kategorie. Dies zeigt schon allein die grosse Zahl von bis anhin überall in den Wohngebieten errichteten Mobilfunkanlagen. 305

Daraus erhellt, dass ein Mobilfunkantennenverbot in den Wohngebieten von Walchwil aus raumplanerischen Gründen unzulässig ist.

b) Ausserdem hat der Bundesrat die Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710) am 23. Dezember 1999 be- schlossen und auf 1. Februar 2000 in Kraft gesetzt. Grundsätzliche Diskus- sionen über die Schädlichkeit dieser Strahlung und die Höhe der Grenzwer- te haben damit keinen Platz mehr. Fussend auf der Schädlichkeit und Lästigkeit der nichtionisierenden Strahlung und gestützt auf nationale und internationale Gutachten, auf die Meinung von Fachgremien und auf Stel- lungnahmen der Vernehmlassungsteilnehmer hat der Bundesrat die Immis- sionsgrenzwerte festgesetzt. Diese stimmen mit den internationalen Grenz- werten überein. Der Bundesrat hat dabei auch die Wirkungen der Immissionen auf Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit, wie Kin- der, Kranke, Betagte und Schwangere beurteilt und von seiner Verordnungs- kompetenz Gebrauch gemacht (Art. 13 Umweltschutzgesetz vom 7. Oktober 1983, USG, SR 814.01). Zusätzlich setzte der Bundesrat Anlagegrenzwerte für Orte mit empfindlicher Nutzung fest, wobei diese die Immissionsgrenz- werte noch um das 10fache unterschreiten. Es steht weder einer gemeindli- chen Legislative im Planungsverfahren noch dem Gemeinderat im Baube- willigungsverfahren zu, die NISV samt Grenzwerten zu hinterfragen. Nachdem der Bundesrat von seiner Verordnungskompetenz Gebrauch ge- macht hat, können weder die Kantone und erst recht nicht die Gemeinden eigene Vorschriften erlassen (BGE 126 II 399; Art. 65 USG). Würde man den Gemeinden zubilligen, Mobilfunkantennen wegen deren zur Zeit noch nicht restlos geklärten Folgen für die menschliche Gesundheit generell aus den Wohngebieten zu verbannen, liefe dies im Ergebnis darauf hinaus, dass in Zukunft jede Gemeinde nach eigenem Gutdünken weitergehende emissionsbegrenzende Massnahmen erlassen dürfte. Dies wäre jedoch gemäss Art. 65 USG unzulässig. Daraus erhellt, dass ein Mobilfunkantennenverbot in den Wohngebieten auch aus Gründen des Umweltschutzes unzulässig ist.

c) Nicht nur in Bezug auf die Raumplanung und den Umweltschutz, son- dern auch im Hinblick auf die eidgenössische Fernmeldegesetzgebung ist die Motion der Interessengemeinschaft gegen Mobilfunk-Sender in Wohn- gebieten von Walchwil zu prüfen. Das eidgenössische Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) enthält keine materiellen Vorschriften über den Aufbau der Fernmel- denetze. Es überlässt diesen Bereich der Raumplanungs- und Rechtsanwen- dungskompetenz der Kantone und Gemeinden. Bezüglich der Ausübung dieser Kompetenzen gilt aber der allgemeine Grundsatz, dass die Raumpla- nung und die Rechtsanwendung dem Sinn und Geist des Bundesrechts nicht widersprechen oder entgegenwirken dürfen. Das FMG will der Bevölkerung und der Wirtschaft vielfältige, preiswerte, qualitativ hochstehende sowie kon- 306

kurrenzfähige Fernmeldedienste anbieten können. (Art. 1 FMG). Deshalb kann nicht von vorneherein festgehalten werden, dass in Walchwil die Dienstleistungen der Mobilfunktechnik auch mit Anlagen ausserhalb des Wohngebietes sichergestellt werden können. Würde dieses Argument als hin- reichender Grund anerkannt, stellte dies ein Präjudiz für viele weitere ver- gleichbare Gemeinden dar. Aus Gründen der Konsequenz und der Rechts- gleichheit müssten diesfalls entsprechende Einschränkungen in anderen Gemeinden ebenfalls hingenommen werden. Bei dieser Ausgangslage liegt es auf der Hand, dass die Forderung nach der Festlegung von Bauzonen für Mobilfunkanlagen bzw. einem Verbot von Mobilfunkanlagen in den Wohn- gebieten von Walchwil unter der Optik der Zielvorgabe eines qualitativ hoch- stehenden Fernmeldedienstes dem Sinn und Geist des FMG widerspricht. Damit steht im Zwischenergebnis fest, dass der Beschluss der Gemeinde- versammlung in Bezug auf die Festlegung von Bauzonen für Mobilfunkan- tennen bundesrechtswidrig ist, soweit sie zu einem Verbot für den Bau von Mobilfunkantennenanlagen in den Wohngebieten führt. Die erheblich er- klärte Motion ist in diesem Umfang teilungültig. Dies bedeutet gleichzeitig die Gutheissung der Beschwerde in demselben Umfang.

5. Der Gemeindeversammlungsbeschluss verlangt nicht ausdrücklich ein Antennenverbot im Wohngebiet von Walchwil. Aus diesem Grund ist im Folgenden die Motion daraufhin zu prüfen, ob die Festlegung von Bauzo- nen für Mobilfunkantennen ohne ein Antennenverbot in den Wohngebieten von Walchwil rechtens ist. Die Gemeinden erlassen u.a. ihre Bauvorschriften und Zonenpläne durch allgemeinverbindliche Beschlüsse (§ 7 Abs. 1 Planungs- und Baugesetz vom

26. November 1998, PBG, BGS 721.11). Darin ordnen sie die zulässige Nut- zung des Bodens und unterscheiden vorab Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen (Art. 14 RPG). Die Gemeinden werden damit verpflichtet, die Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet grundeigentümerverbindlich vorzu- nehmen. Wie bereits dargelegt, sind Mobilfunkantennen technische Infra- struktureinrichtungen zur Versorgung der Bevölkerung. Deshalb gehören – wie das Bundesgericht schon mehrfach festgestellt hat – Siedlungsinfrastruk- tureinrichtungen grundsätzlich ins Siedlungsgebiet, d.h. in die Bauzonen, und sind dort, Mobilfunkanlagen sogar in Wohnzonen (vgl. RRB vom

6. Juni 2000 i.S. R.Q. betreffend Baubewilligung, S. 9 f.), zonenkonform. Da die Gemeinde Walchwil mit dem Erlass des Zonenplans diese Trennung bereits vorgenommen hat, ist die Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet vollzogen. Es ist also klar, wo Siedlungsinfrastruktureinrichtungen, nament- lich Infrastrukturanlagen zur Versorgung der Bevölkerung mit Dienstleis- tungen der Telekommunikation im Grundsatz errichtet werden dürfen. Soweit der Gemeindeversammlungsbeschluss die Festlegung von Bauzo- nen für Mobilfunkanlagen verlangt, ist sie formell betrachtet gültig. Gleich- zeitig kann aber festgestellt werden, dass die Gemeinde Walchwil mit dem 307

Erlass der Bauvorschriften und des Zonenplans am 26. November 1991 diese Bauzonen schon erlassen hat. Die erheblich erklärte Motion ist in diesem Umfang erfüllt. Der Gemeinderat kann deshalb der Gemeindeversammlung deren Abschreibung beantragen. Die Beschwerde ist in diesem Umfang un- begründet und deshalb abzuweisen.

6. Der Gemeindeversammlungsbeschluss verlangt im Weitern die Ände- rung der Bauvorschriften, wonach keine Mobilfunkantenne oder anderen elektronischen Aufbauten erlaubt sein sollen, die optisch das Dorfbild im Charakter stören. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, dass dieser Auftrag zu res- triktiv sei. Der Begriff «elektrische Aufbauten» sei zu weitreichend und wür- de auch Parabolspiegel und dergleichen verhindern. Dieses Anliegen wolle ebenfalls die Informations- und Empfangsfreiheit beeinträchtigen. Der Ein- passung dieser Anlagen nehme sich die Bauordnung bereits an. Eine solche Regelung speziell für Mobilfunkantennen erweise sich deshalb als überflüs- sig und nicht gesetzeskonform. Die Bauordnung der Gemeinde Walchwil vom 26. November 1991 (BO Walchwil) äussert sich bereits zur Gestaltung und Einordnung von Bauten und Anlagen. Danach sind sämtliche Bauten und Anlagen in Form, Farbe und Gestaltung so in die landschaftliche und bauliche Umgebung einzuord- nen und zu unterhalten, dass eine gute Gesamtwirkung erzielt wird (§ 20 BO Walchwil; ästhetische Generalklausel). Sie unterstellt den Bau von Anten- nenanlagen der Bewilligungspflicht (§ 24 Abs. 2 BO Walchwil). Strengere Ge- staltungs- und Einordnungsvorschriften gelten in der Ortsbildschutzzone (§ 56 BO Walchwil). Daraus erhellt, dass sich die BO Walchwil einlässlich mit der Einordnung von Bauten und Anlagen befasst. Insofern wird den Anlie- gen der Motion bereits gebührend Rechnung getragen. Grundsätzlich ist es aber der Gemeinde überlassen, weitergehende Ästhetikvorschriften zu erlassen. Unter diesem Titel könnte jedoch nur die Einpassung von Bauten und Anlagen, vorliegend von Aufbauten – unabhän- gig von deren Nutzung –, thematisiert werden. Es dürfte also aus Gründen der rechtsgleichen Behandlung nicht darauf ankommen, ob es sich bei die- sen Aufbauten um Mobilfunkantennen, andere technische Aufbauten oder Dachaufbauten handelt. Alle Aufbauten auf Bauten und Anlagen, nament- lich Antennen, Parabolspiegel, Dachaufbauten und dergleichen müssten aus Gründen der Rechtsgleichheit diesen neuen Gestaltungsvorschriften unter- stellt werden. Insbesondere Mobilfunkantennen könnten selbst mit einer spezifischen Gestaltungsvorschrift auch weiterhin gebaut werden. Es ist be- reits heute üblich, dass solche Antennen mit Reklamen, Kaminen oder sogar Kirchtürmen kaschiert werden. Die Anwendung der noch zu erlassenden Gestaltungsvorschrift dürfte aber nicht dazu führen, dass generell gewissen Bau- und Zonenvorschriften 308

ausser Kraft gesetzt werden. Der Gemeinderat muss bereits heute – ohne eine spezifische Gestaltungsvorschrift für Aufbauten – im Bewilligungsver- fahren eine Abwägung der öffentlichen und privaten Interessen vornehmen. Dabei hat er den verfassungsrechtlichen Anliegen, namentlich der Informa- tions- und Empfangsfreiheit, in einem ausgewogenen Verhältnis Rechnung zu tragen. Es zeigt sich also, dass die erheblich erklärte Motion in Bezug auf den Er- lass von spezifischen Gestaltungsvorschriften für Aufbauten auf Bauten und Anlagen einer näheren Prüfung standhält. Sie ist in diesem Umfang gültig. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. Bei der Ausgestaltung der Gestal- tungsvorschrift wird jedoch darauf zu achten sein, dass alle Aufbauten – un- abhängig von deren Nutzung – rechtsgleich behandelt werden.

7. Da sich nur ein Teil der beiden von der Gemeindeversammlung be- gehrten Änderungen als rechtswidrig erweist, ist die erheblich erklärte Moti- on teilungültig. Das Verhältnismässigkeitsprinzip gebietet es einerseits, das Recht auf Motion nicht unnötig oder unangemessen zu beschränken. Ande- rerseits darf die freie Willensäusserung der Initianten nicht beschränkt wer- den. Es ist unzulässig, ein Begehren zur Abstimmung bzw. zur Umsetzung zuzulassen, das wegen der teilweisen Ungültigerklärung möglicherweise nicht mehr dem Willen der Initianten entspricht. Das kantonale Recht äus- sert sich nicht zur Frage der Teilungültigkeit von erheblich erklärten Motio- nen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind jedoch die nicht höherrangigem Recht widersprechenden Teile einer Motion grundsätzlich den Stimmberechtigten zu unterbreiten (BGE 114 Ia 274) bzw. sind umzu- setzen. Wichtig ist allerdings, dass der gültige Teil der Begehren das wesent- liche Anliegen der Gemeindeversammlung beibehält und noch Sinn macht (BGE 124 I 119, 125 I 44, 125 I 232). Der Gemeindeversammlungsbeschluss ist in Bezug auf die Festlegung von Bauzonen für Mobilfunkantennen bundesrechtswidrig, soweit er ein Verbot für den Bau von Mobilfunkantennenanlagen in den Wohn- oder an- deren, bestimmten Bauzonen in sich birgt. Insofern ist die erheblich erklärte Motion ungültig. Der zweite Teil des Begehrens stellt Forderungen, welche durchaus in den gesetzlich vorgesehenen Aufgabenbereich der Gemeinde fallen. Insoweit entspricht der Auftrag Anliegen der Motionäre und ist sinn- voll, obgleich festgestellt werden muss, dass dieses Begehren der Motion be- reits in der Bauordnung als sogenannte ästhetische Generalklausel enthalten ist. Gesetzgeberischer Spielraum ist jedoch vorhanden. Regierungsrat, 1. April 2003 309