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Familienrecht GVP Regierungsrat 2000 R-3 relativen Schwere des Falls besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierig- keiten hinzukommen, denen die Gesuchstellenden trotz der geltenden Offi- zialmaxime allein nicht gewachsen sind, wobei die sachliche Notwendigkeit der unentgeltlichen Verbeiständung massgebend ist (vgl, BGE 119 la 265f.). Kindesschutzverfahren sind in der Regel heikle, oft komplexe, langwierige und für die Betroffenen vielfach einschneidende Verfahren. In solchen Ver- fahren wird daher die unentgeltliche Rechtsverbeiständung vom Regierungs- rat regelmässig gewährt, sofern die übrigen Voraussetzungen dafür erfüllt sind (vgl. Gerichts-und Verwaltungspraxis des Kantons Zug; GVP; 1997/98, S. 339).

e) Voraussetzung für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und -verbeiständung ist schliesslich, dass das Verfahren nicht aussichtslos er- scheint. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft be- zeichnet werden können. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nöti- gen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 124 I 306 mit Hinweisen). Die vorliegen- de Beschwerde kann nicht als aussichtslos im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezeichnet werden, da nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass anstelle des Obhutsentzugs eine mildere Massnahme an- zuordnen ist.

f) Somit sind sämtliche Voraussetzungen für die Bewilligung der unent- geltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung erfüllt. Der Bestellung der Rechtsanwältin steht nichts entgegen.

4. Zusammenfassend ist eine Beistandschaft gemäss Art. 308 ZGB anzu- ordnen und der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege sowie die unentgeltliche Rechtsbeiständin zu gewähren.

5. Vorliegend handelt es sich um einen Zwischenentscheid. Eine selbstän- dige Anfechtungsmöglichkeit besteht grundsätzlich nur dann, wenn der Zwi- schenentscheid einen nichtwiedergutzumachenden Nachteil bewirkt (vgl. Marco Weiss, Verfahren der Verwaltungsrechtspflege im Kanton Zug, Diss. Zürich 1983, S. 124f., vgl. auch BGE 124 V 25 mit Hinweisen). Diese Voraus- setzung ist hier jedoch nicht erfüllt. (Regierungsrat, 4. April 2000) Art. 180 Abs. 2, 315a ZGB (SR 210); §§ 6, 27, 28 Abs. 2, 41 Abs. 1, 47 Abs. 2 VRG (BGS 162.1); Ziff. 114 Verwaltungsgebührentarif (BGS 641.1). – Kin- desschutzmassnahmen, Zuständigkeit. – Keine Zuständigkeit des Regie- rungsrates zur Beurteilung von Kindesschutzmassnahmen im Rahmen eines 202

Familienrecht GVP Regierungsrat 2000 R-3 (vormundschaftlichen) Beschwerdeverfahrens, wenn bereits ein Eheschutz- verfahren hängig ist (E. 1–3). – Spruchgebühr (E. 4). – Parteientschädigung (E. 5). – Unentgeltlicher Rechtsbeistand (E. 6) Aus dem Sachverhalt: A. Vorliegend geht es um die Frage nach der Zuständigkeit bei der Prü- fung von Massnahmen gegen die psychische Belastung von Kindern in ei- nem Trennungsverfahren. Im Interesse des Kindeswohls sowie zur Vorbeu- gung allfälliger Kindesmisshandlungen beschloss die Präsidentin der Vor- mundschaftsbehörde, die Eltern im Sinne von Art. 307 ZGB anzuweisen, ihre beiden Kinder in Begleitung der Mutter vorübergehend im Frauenhaus Zürich unterzubringen. Ferner wies sie die Eheleute an, unverzüglich beim Kantonsgericht Zug das Eheschutzverfahren einzuleiten. Einer allfälligen Beschwerde entzog sie die aufschiebende Wirkung. B. Gegen die Präsidialverfügung erhob der Vater (nachfolgend «Beschwer- deführer» genannt), Beschwerde beim Regierungsrat und beantragte, die Präsidialverfügung der Vormundschaftsbehörde aufzuheben, die aufschie- bende Wirkung der Beschwerde wieder herzustellen und unverzüglich geeig- nete Massnahmen zum Schutze der beiden Kinder zu erlassen, namentlich diese einstweilen unter die Obhut des Beschwerdeführers zu stellen. C. In seiner Vernehmlassung stellte der Gemeinderat fest, dass er an der angefochtenen Verfügung festhalte und die Wiederherstellung der aufschie- benden Wirkung der Beschwerde ablehne. Auf die übrigen Anträge des Be- schwerdeführers betreffend anderer geeigneter Kindesschutzmassnahmen beschloss der Gemeinderat hingegen infolge Unzuständigkeit nicht einzutre- ten und verwies den Beschwerdeführer diesbezüglich an das Kantonsgericht. Die Unzuständigkeit begründete der Gemeinderat damit, dass der Be- schwerdeführer – was er im vorliegenden Verfahren verschwiegen hat – be- reits ein Eheschutzverfahren eingeleitet habe. Aufgrund von Art. 315 a Abs. 1 ZGB seien deshalb nicht mehr die vormundschaftlichen Behörden, son- dern nurmehr der Eheschutzrichter zur Anordnung der nötigen Kindes- schutzmassnahmen zuständig. Im Weiteren nahm der Gemeinderat zum Vorhalt der Kindsmisshandlungen Stellung und stellte diese in Abrede. D. Um Vernehmlassung gebeten wurde auch der Rechtsanwalt der Mut- ter und Ehegattin. Dieser beantragte auf die Beschwerde nicht einzutreten und das Gesuch um Aufhebung des Entzuges der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde abzuweisen. Ein Eheschutzverfahren sei auch im Kanton Zürich hängig. Erwägungen:

1. Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht beim Regierungsrat des Kantons Zug eingereicht. Da der Beschwerdeführer durch die Verfügung in 203

Familienrecht GVP Regierungsrat 2000 R-3 seiner Rechtsstellung betroffen ist, ist er auch zur Beschwerde legitimiert (vgl. § 41 Abs. 1 des Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 1. April 1976 [Verwaltungsrechtspflegegesetz; VRG; BGS 162.1]). Damit sämtliche formellen Voraussetzungen für das Eintreten auf die Beschwerde erfüllt sind, ist weiter erforderlich, dass der Regierungsrat die zur Behand- lung der Beschwerde zuständige Instanz ist. Da im heutigen Zeitpunkt be- reits zwei Eheschutzverfahren hängig sind, ist vorerst diese Frage zu klären (vgl. auch § 6 VRG).

2. a) Art. 315a Abs. 1 ZGB bestimmt, dass dann, wenn ein Gericht nach den Bestimmungen über die Ehescheidung oder den Eheschutz die Bezie- hung der Eltern zu den Kindern zu gestalten hat, es auch die nötigen Kin- desschutzmassnahmen trifft und den Vollzug den vormundschaftlichen Be- hörden überträgt. Gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung ist das Gericht zu- dem befugt, bestehende Kindesschutzmassnahmen den neuen Verhältnissen anzupassen. Abs. 3 schliesslich sieht zwei Vorbehalte zugunsten der vor- mundschaftlichen Zuständigkeit vor, wobei es sich beide Male nur um eine Befugnis, nicht dagegen um eine Pflicht, von der Zuständigkeit Gebrauch zu machen, handelt (vgl. Cyril Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 5.Aufla- ge, Bern 1999, N. 27.56f.). Auf die Vorbehalte wird weiter unten detaillierter eingegangen.

b) Im vorliegenden Fall haben die Vormundschaftsbehörde wie auch der Rechtsvertreter der Mutter bereits auf die oben zitierte Bestimmung des Zi- vilgesetzbuchs sowie darauf hingewiesen, dass bereits zwei Eheschutzverfah- ren hängig sind, eines beim Bezirksgericht Zürich und das andere beim Kan- tonsgerichtspräsidium Zug. Entsprechende Nachfragen der instruierenden Direktion hatten dies bestätigt. Die Eheschutzrichterin in Zürich habe mit einer superprovisorische Verfügung der Klägerin das Getrenntleben bewilligt und gleichzeitig auch die notwendigen Kindesschutzmassnahmen getroffen. ....

c) Die Frage, ob das Eheschutzgericht in Zürich oder in Zug zuständig ist, kann im vorliegenden Verfahren offen bleiben. Von Bedeutung ist einzig, dass bereits zumindest ein Eheschutzverfahren hängig ist. Darüber hinaus wurde gar in beiden Verfahren bereits superprovisorisch über Kindesschutz- massnahmen geurteilt. In Zürich wurde die Präsidialverfügung der Vor- mundschaftsbehörde direkt, in Zug dagegen indirekt bestätigt. Deshalb ent- fällt – wie bereits erwähnt –, gemäss Art. 315a Abs. 1 ZGB die Zuständigkeit der vormundschaftlichen Behörden bezüglich Anordnung von Kindes- schutzmassnahmen. Zuständig, über die im vorliegenden Verfahren gestell- ten Anträge des Beschwerdeführers zu befinden, ist nurmehr das Eheschutz- gericht, sei dies nun dasjenige von Zürich oder dasjenige von Zug (vgl. Art.180 Abs. 2 ZGB). Somit kann bereits an dieser Stelle abschliessend fest- gehalten werden, dass der Regierungsrat infolge Unzuständigkeit nicht auf die Beschwerde einzutreten hat. 204

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d) Abs. 3 von Art. 315a ZGB sieht allerdings – wie erwähnt – zwei Vorbe- halte zugunsten der vormundschaftlichen Behörden vor, indem er ihnen eine Befugnis, nicht dagegen eine Pflicht, tätig zu werden, einräumt. Obwohl der Regierungsrat, wie oben festgestellt, wegen Unzuständigkeit – im Sinne einer Pflicht – auf die vorliegende Beschwerde nicht einzutreten hat, soll im Folgenden dennoch geprüft werden, ob er dazu allenfalls befugt wäre. Der Rechtsvertreter der Mutter führte zwar aus, dass infolge des Wohnsitzwech- sels seiner Klientin nach Zürich nicht mehr die vormundschaftlichen Behör- den in Zug, sondern diejenigen in Zürich zuständig seien. Dies trifft jedoch nicht zu, da im Falle eines Wohnsitzwechsels die im Zeitpunkt der Einlei- tung des Verfahrens zuständige Behörde weiterhin mit dem hängigen Ver- fahren befasst bleibt (vgl. Peter Breitschmid, Basler Kommentar, N. 18 zu Art. 315/315a ZGB mit Hinweis auf BGE 101 II 11f.). Daher soll im Folgen- den geprüft werden, ob die zugerischen Behörden von der ihnen eingeräum- ten Befugnis einzugreifen Gebrauch machen können.

3. Abs. 3 von Art. 315a ZGB bestimmt, dass die vormundschaftlichen Be- hörden befugt bleiben, ein vor dem gerichtlichen Verfahren eingeleitetes Kindesschutzverfahren weiterzuführen (Ziff. 1) oder die zum Schutz des Kindes sofort notwendigen Massnahmen anzuordnen, wenn sie das Gericht voraussichtlich nicht rechtzeitig wird treffen können (Ziff. 2). Davon, dass das Gericht die notwendigen Kindesschutzmassnahmen nicht rechtzeitig wird treffen können, kann vorliegend nicht die Rede sein, wurden solche doch im zürcherischen Eheschutzverfahren angeordnet, und auch im Verfah- ren in Zug wurde über Kindesschutzmassnahmen befunden. Die vormund- schaftlichen Behörden sind aufgrund von Ziffer 2 von Art.315a Abs. 3 ZGB somit nicht einmal befugt, auf die vorliegende Beschwerde einzutreten und Kindesschutzmassnahmen anzuordnen. Ebenso besteht aber auch kein An- lass, von der in Ziffer 1 der Bestimmung erwähnten Befugnis Gebrauch zu machen, geht es doch nicht an, in irgendeiner Weise einem eheschutzrichter- lichen Entscheid vorzugreifen, ist der Eheschutzrichter doch befugt, die Be- ziehung zwischen den Ehegatten unter sich und zu den Kindern umfassend zu regeln, wohingegen der Regierungsrat vorliegendenfalls nur punktuell, nämlich einzig in Bezug auf Kindesschutzmassnahmen Anordnungen tref- fen kann. Vom sachlichen Konnex und der Prozessökonomie her wäre ein Eingreifen somit nicht sinnvoll (vgl. hierzu auch Peter Breitschmid, a.a.O., N. 3 zu Art. 315/315a sowie Dieter Freiburghaus, in ZVW 3/1999, S. 153). Im Übrigen ist zur Zeit auch gar keine Gefährdung des Kindeswohles er- sichtlich, befinden sich die beiden Kinder doch in einem unter der Leitung des Frauenhauses stehenden Haus, in dem betreutes Wohnen gewährleistet ist. So sind die beiden Kinder vor möglichen Übergriffen geschützt, von wem auch immer diese ausgehen mögen. Zusammenfassend lässt sich somit festhalten, dass der Regierungsrat weder verpflichtet noch auch nur befugt ist, auf die vorliegende Beschwerde einzutreten. 205

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4. Gemäss Ziffer 114 des Kantonsratsbeschlusses über die Gebühren in Verwaltungs- und Zivilsachen vom 11. März 1974 (Verwaltungsgebührentarif; BGS641.1) ist das Beschwerdeverfahren in Kindesschutzsachen gebührenfrei.

5. Gemäss § 28 Abs. 2 des Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwal- tungssachen vom 1. April 1976 (Verwaltungsrechtspflegegesetz; VRG; BGS 162.1) ist im Rechtsmittelverfahren der ganz oder teilweise obsiegenden Par- tei eine Parteientschädigung nach Massgabe ihres Obsiegens zuzusprechen. Nach herrschender Lehre gilt dies im allgemeinen nur, wenn ein Sachent- scheid ergeht. Indessen rechtfertigt es sich nicht, bei Erledigung einer Be- schwerde ohne Anspruchsprüfung eine Parteientschädigung generell zu ver- weigern. In einem solchen Fall sind für die Parteientschädigung diejenigen Grundsätze massgebend, welche bei einem Sachentscheid anzuwenden sind (vgl. Martin Bernet, Die Parteientschädigung in der schweizerischen Verwal- tungsrechtspflege, Diss. Zürich 1986, S. 143; Gerichts- und Verwaltungspra- xis des Kantons Zug, GVP, 1997/98 S. 336 mit Hinweis). Es ist daher sum- marisch zu prüfen, welche Partei obsiegt hätte. Hierbei sind die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheides mass- gebend (§ 47 Abs. 2 VRG). Vorliegend fällt die Zusprechung einer Parteient- schädigung jedoch ausser Betracht, zu Lasten des Gemeinderates deshalb, weil diesem weder ein Verfahrensfehler noch eine offenbare Rechtsverlet- zung vorgeworfen werden kann (§ 28 Abs. 2 Ziffer 2 VRG) und zulasten des Vaters oder der Mutter der Kinder deshalb, weil das Mass des Obsiegens bzw. Unterliegens bei dieser Verfahrenssituation nicht mit Sicherheit ab- schätzbar ist und auch gar nicht abgeschätzt werden soll, um auch diesbezüg- lich den eheschutzrichterlichen Entscheid in keiner Weise zu präjudizieren.

6. a) Es bleibt zu prüfen, ob die Mutter die Voraussetzungen für die Be- stellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes erfüllt. Gemäss § 27 Abs. 2 VRG kann ein unentgeltlicher Rechtsbeistand nur im Verfahren vor Verwal- tungsgericht bestellt werden. Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bun- desgerichts ist jedoch von einem unmittelbar aus Art. 8 der Bundesverfas- sung (vormals Art. 4 BV) fliessenden Anspruch auf Bestellung eines unent- geltlichen Rechtsbeistandes auch im Verwaltungsverfahren auszugehen, so- fern der Partei die nötigen Mittel fehlen, sie zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen eines Rechtsbeistandes bedarf und das Verfahren nicht aussichts- los ist (vgl. BGE 124 I 306 mit Hinweisen). Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, bleibt nachstehend zu prüfen. Da das Gesuch um Bewilligung des un- entgeltlichen Rechtsbeistandes noch vor Inkrafttreten des neuen § 4 Abs. 1 lit. i der Delegationsverordnung (BGS 153.3(1)) gestellt wurde, hat darüber der Regierungsrat und nicht die Direktion des Innern zu entscheiden.

b) Für die Beurteilung der Bedürftigkeit sind die wirtschaftlichen Verhält- nisse im Zeitpunkt der Gesuchstellung massgebend (vgl. BGE 122 I 6 mit Hinweisen). Wie sich aus den Akten ergibt, wird die Mutter vom Amt für Jugend- und Sozialhilfe Zürich unterstützt. Die Voraussetzung der fehlen- den finanziellen Mittel ist im vorliegenden Fall somit offensichtlich erfüllt. 206

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c) Das Bundesgericht erachtet die Bestellung eines Rechtsbeistands grundsätzlich als geboten, falls das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsstellung des Bedürftigen eingreift. Andernfalls müssen zur relativen Schwere des Falls besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierig- keiten hinzukommen, denen die Gesuchstellenden trotz der geltenden Offi- zialmaxime allein nicht gewachsen sind, wobei die sachliche Notwendigkeit der unentgeltlichen Verbeiständung massgebend ist (vgl. BGE 119 Ia 265f.). Kindesschutzverfahren sind in der Regel heikle, oft komplexe, langwierige und für die Betroffenen vielfach einschneidende Verfahren. In solchen Ver- fahren wird daher die unentgeltliche Rechtsverbeiständung vom Regierungs- rat regelmässig bewilligt, sofern auch die übrigen Voraussetzungen dafür er- füllt sind (vgl. Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug; GVP; 1997/98, S. 339).

d) Voraussetzung für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbei- ständung ist schliesslich, dass das Verfahren nicht aussichtslos erscheint. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbe- gehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finan- ziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 124 I 306 mit Hinweisen). Aus der Tatsache, dass sowohl das Eheschutzgericht in Zürich als auch dasjenige in Zug die ange- fochtene Verfügung direkt respektive indirekt bestätigte, ergibt sich, dass die Einleitung eines Verfahrens mit den Prozessbegehren der Mutter nicht offensichtlich aussichtslos gewesen wäre.

e) Somit sind sämtliche Voraussetzungen für die Bewilligung der unent- geltlichen Rechtsverbeiständung erfüllt. Die Mutter hat zu Recht einen An- walt beigezogen. Diesem sind die in Rechnung gestellten Aufwendungen im Betrage von Fr.3’244.35 zu Lasten der Staatskasse zu vergüten. (Regierungsrat, 21. November 2000) Art. 8 Europäische Menschenrechtskonvention (SR 0.101.1); Art. 8 BV (SR 101); Art. 308, 310, 313 Abs. 1 ZGB (SR 210); § 45 Abs. 1 EG ZGB (BGS 211.1); §§ 27, 28 Abs. 2, 41 Abs. 1 VRG (BGS 162.1); Ziff. 1 Verwaltungsgebühren- tarif (BGS 641.1). – Aufhebung eines Obhutsentzuges und Anordnung einer sozialpädagogischen Familienbegleitung. – Eintreten (E.1). – Das Kindes- wohl als oberste Maxime des Kindesrechts (E. 2). – Obhutsentzug (E. 3): Rechtliche Voraussetzungen (a) – Überforderung der Mutter (b) – Verände- rung der Verhältnisse (c–e) – Bestätigung der von der Vormundschaftsbe- hörde angeordneten Beistandschaft und Ergänzung durch eine sozialpäda- gogischen Familienbegleitung (f). – Gebührenfreiheit des Verfahrens (E. 4). – Parteientschädigung (E. 5). – Unentgeltlicher Rechtsbeistand (E. 6) 207