RR 1999 010

Gemeinderecht GVP 1999 R–5 ben wird (vgl. BGE 107 Ia 130 E. 2b; Häfelin, in Kommentar BV Art. 49 Rz. 76). Anderseits fallen unter den Begriff «spezielle Kultussteuer» aber auch jene Steueranteile der übrigen Gemeindearten, welche in Form von finan- ziellen Zuwendungen an die staatlich anerkannten Kirchen ausgerichtet wer- den (vgl. Häfelin, a.a.O., Rz 77). Vorliegend stehen keine von einer Kirchge- meinde erhobenen Steuern in Frage. Ebensowenig geht es um direkte finanzielle Zuwendungen an eine Religionsgemeinschaft. Damit kann sich nur noch die Frage stellen, ob die Vertragsbestimmungen im Mietvertrag derart einseitig zugunsten der Gemeinschaft der Seligpreisungen ausgestal- tet worden seien, dass von einer indirekten Finanzierung einer Religionsge- meinschaft gesprochen werden müsste. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die vom Beschwerdeführer beanstandete finanzielle Belastung der Bürgerge- meinde rührt vom Unterhalt der Klosterliegenschaft her. Dieser Unterhalt ist einerseits Folge der Sorgfaltspflicht des Eigentümers gemäss § 26 Denk- mal SG und anderseits Pflicht der Bürgergemeinde zur Verwaltung des Bür- gergutes nach § 120 Abs. 1 Ziff. 3 GG. Demgegenüber sind die eigens durch die Vermietung an die Gemeinschaft der Seligpreisungen hervorgerufenen Umbaukosten vergleichsweise gering. Die von der Mieterin zu bezahlenden Mietzinse von jährlich Fr. 90’000.– (ohne Nebenkosten) werden bei Weitem ausreichen, um diese Umbaukosten zu amortisieren. Mehr noch werden auch die ordentlichen Unterhaltskosten ganz oder zumindest zu einem gros- sen Teil mit den Mietzinseinnahmen gedeckt werden können. Wie bereits vorstehend unter Ziff. 3 Bst. b ausgeführt, muss die Vermietung der Kloster- liegenschaft zu den erwähnten Bedingungen als für die Bürgergemeinde durchaus vorteilhaft beurteilt werden. Die in Aussicht gestellte Möglichkeit einer Steuererhöhung liegt denn auch nicht im Mietverhältnis mit der Ge- meinschaft der Seligpreisungen begründet, sondern vielmehr im Umstand, dass durch den Aufschub von Unterhaltsarbeiten die entsprechenden Kosten erst in den nächsten Jahren anfallen werden. Auf den notwendigen Unter- halt kann aber – wie bereits ausgeführt – auf Dauer nicht verzichtet werden. Bei dieser Sach- und Rechtslage liegt eine «spezielle Kultussteuer» nicht vor. Die Beschwerde erweist sich damit auch in diesem Punkt als unbegründet. Was der Beschwerdeführer darüber hinaus vorbringt, sind reine Zweckmäs- sigkeitsüberlegungen, für deren Prüfung im Rahmen einer blossen Rechts- kontrolle im Sinne von § 50 Abs. 2 Ziff. 3 VRG kein Raum besteht. Die Beschwerde ist somit vollumfänglich abzuweisen. Regierungsrat, 12. April 1999 Art. 5a BV; Art. 85 Bst. a OG; §§ 17, 33 ff. insbes. 37, 82 GG; §§ 4, 7 Abs. 1, 23 Abs. 1 Ziff. 3, 25, 28 Abs. 2, 39 ff., 49, 52 VRG. – Beschwerden betreffend Behandlung der Motion der CVP Risch-Rotkreuz für eine Verbesserung des Badeangebotes, Strandbad Buonas und Erweiterung der Seeuferpromenade in der Einwohnergemeindeversammlung.- 1. Beschwerde M. und A. 2. Auf- sichtsbeschwerde der SVP Risch-Rotkreuz 179

Gemeinderecht GVP 1999 R–5 Sachverhalt: Am 1. Dezember 1998 fand in Rotkreuz eine Versammlung der Einwoh- nergemeinde Risch statt, an welcher unter Traktandum 5 die Motion der CVP Risch-Rotkreuz für eine Verbesserung des Badeangebotes zu behan- deln war. Dabei standen unter Traktandumsteil 5c der Erwerb und die Er- weiterung des Strandbades Buonas sowie eine Erweiterung der Seeuferpro- menade zu Diskussion. Zur Erweiterung der Seeuferpromenade vertrat der Gemeinderat die Auffassung, das Geschäft sei noch nicht entscheidungsreif, dies unter anderem deshalb, weil die Verhandlungen für den Rechts- bzw. Eigentumserwerb des dafür benötigten Landes noch nicht hätten abge- schlossen werden können. Im Hinblick auf weitere Verhandlungen mit den Grundeigentümern wolle er aber mittels einer Konsultativabstimmung in Erfahrung bringen, wie die Bevölkerung über eine Fortsetzung des Seeufer- weges denke, und ob das Projekt überhaupt – in erweiterter oder reduzierter Form – weiter verfolgt werden solle. Nachdem der Gemeindepräsident zwei Projektvarianten vorgestellt hatte, und diese von der Versammlung diskutiert worden waren, sollte zur Abstim- mung geschritten werden. Hierfür schlug der Gemeindepräsident drei Ab- stimmungsfragen vor, nämlich eine über die hintere Wegführung, eine über die vordere Wegführung und eine über einen gänzlichen Verzicht auf die Er- weiterung. Im Anschluss daran entstand erneut eine Diskussion, in deren Rahmen verschiedene andere Varianten ins Spiel gebracht wurden. Ferner erhoben sich Stimmen, die behaupteten, die Grunddienstbarkeit für eine be- reits früher geplante Wegerweiterung bestehe – dies entgegen der vom Gemeindepräsidenten geäusserten Auffassung – nach wie vor. Schliesslich gelangten insgesamt sechs Varianten zur Abstimmung, aus welcher Variante Nr. 6 mit 159 von 231 möglichen Stimmen als Siegerin hervorging. Gegen diese Abstimmung erhoben M. D. und A. R. im Folgenden «Be- schwerdeführer» genannt, mit Eingabe vom 4. Dezember 1998 Beschwerde beim Gemeinderat Risch. Sie stellten dabei verschiedene Anträge, von denen für das Verfahren vor dem Regierungsrat allerdings nur folgendes Rechtsbe- gehren (vgl. Antrag Nr. 1) von Bedeutung ist: Die Abstimmung über die Wegführung für eine künftige Erweiterung der Seeuferpromenade sei zu wiederholen, unter der klaren rechtlichen Voraussetzung, dass das 1975 ver- einbarte Wegrecht nach wie vor seine volle Gültigkeit habe, da der vom Ge- meinderat erklärte Rechtsverzicht ungültig gewesen sei. Zur Begründung wird sinngemäss ausgeführt, die Stimmberechtigten seien vom Gemeinderat irregeführt worden. Hätten diese gewusst, dass das frag- liche Wegrecht – entgegen der unrichtigen Behauptung des Gemeindepräsi- denten – nach wie vor bestehe, wäre das Ergebnis der angefochtenen Ab- stimmung mit grosser Wahrscheinlichkeit anders ausgefallen. Ferner erhob D. K. namens der SVP Risch-Rotkreuz, mit Eingabe vom

7. Dezember 1998 Aufsichtsbeschwerde bei der Direktion des Innern des Kantons Zug mit folgenden Anträgen: 180

Gemeinderecht GVP 1999 R–5

1. Es sei an der nächsten Gemeindeversammlung das Traktandum 5c, Strandbad Buonas und Erweiterung der Seeuferpromenade erneut zu traktandieren. Alle diesbezüglich vergrundbuchten Dienstbarkeits- und Schenkungsverträge vom 3. Januar 1975 seien dann in der Gemeinde- vorlage zu veröffentlichen.

2. Es sei der Schenkungsvertrag der GBP Nr. 398 über 9719 m2 Land, publiziert im Infoblatt «Gmeind Risch» vom 3. April 1996, in der nächs- ten Gemeindevorlage zu veröffentlichen mit einem Situationsplan über die offizielle Zugangsmöglichkeit für die allgemeine Bevölkerung.

3. Es seien die längst fälligen obgenannten Dienstbarkeitsverträge im Wortlaut einzuhalten und deren Umsetzung voranzutreiben. Zur Begründung lässt die SVP Risch-Rotkreuz vortragen, nach eingehender Überprüfung der Sachlage auf dem Grundbuchamt sei festgestellt worden, dass die Ausführungen des Gemeindepräsidenten bezüglich Traktandum 5c absolut nicht den Tatsachen entsprächen. Mit irreführenden Angaben sei die Volksmeinung in Bezug auf die Übernahme des Seebades Buonas und die Weiterführung der Seeuferpromenade manipuliert worden. Somit sei die Konsultativabstimmung über die Wegführung gegenstandslos, da sie auf fal- schen Darstellungen durch den Gemeindepräsidenten basiere. Mit Schreiben vom 16. Dezember 1998 liess die SVP Risch-Rotkreuz aus- drücklich wissen, dass sie nur Aufsichtsbeschwerde führen wolle, und nicht Beschwerde gegen einen Gemeindebeschluss. Erwägungen: A. Erwägungen des Beschwerdeentscheides

1. Gemäss § 17 Abs. 1 des Gesetzes über die Organisation und die Verwal- tung der Gemeinden vom 4. September 1980 (Gemeindegesetz, GG; BGS 171.1) sowie nach § 49 Abs. 1 des Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwal- tungssachen vom 1. April 1976 (VRG; BGS 162.1) können Gemeindever- sammlungsbeschlüsse und Beschlüsse des Grossen Gemeinderates durch Beschwerde beim Regierungsrat angefochten werden. Gemäss § 49 Abs. 2 VRG kommen dabei die Vorschriften über die Verwaltungsbeschwerde sinn- gemäss zur Anwendung mit folgenden für die Eintretensfrage massgebli- chen Abweichungen: Die Beschwerdefrist beträgt acht Tage, und der Fristen- lauf beginnt bei Gemeindeversammlungsbeschlüssen mit dem auf den Be- schluss folgenden Tag (Ziff. 1). Ausser den in ihrer Rechtsstellung unmittel- bar Betroffenen ist jeder Aktivbürger zur Beschwerde befugt (Ziff. 2).

2. a) Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen eine Konsultativab- stimmung, die im Rahmen einer Gemeindeversammlung durchgeführt wur- de. Der Gemeinderat Risch vertritt hierzu die Auffassung, eine Konsultativ- abstimmung führe nicht zu einem Entscheid, in welchem Rechte oder 181

Gemeinderecht GVP 1999 R–5 Pflichten hoheitlich und verbindlich geregelt würden. Es fehle deshalb einer solchen Abstimmung an den Eigenschaften eines Gemeindeversammlungs- beschlusses im Sinne von § 17 Abs. 1 GG bzw. von § 49 Abs. 1 VRG. Gegen Konsultativabstimmungen könne daher die Beschwerde gegen Gemeindebe- schlüsse nicht ergriffen werden, weshalb auf die Eingabe der Beschwerde- führer nicht einzutreten sei. Ob diese Rechtsauffassung zutrifft, ist im Fol- genden zu prüfen.

b) Nach § 82 Abs. 1 GG kann der Gemeinderat über Grundsatzfragen Konsultativabstimmungen an der Gemeindeversammlung durchführen. An das Ergebnis sind weder die Stimmberechtigten noch die Behörden gebun- den (Abs. 2). Konsultativabstimmungen sind somit rechtlich unverbindlich. Die mangelnde rechtliche Verbindlichkeit spricht an sich gegen die Anfecht- barkeit eines entsprechenden Beschlusses (vgl. für das zürcherische Recht H.R. Thalmann, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, 2. Auflage, Wädenswil 1991, § 151 N 2.1). Immerhin wies der Regierungsrat aber im seinerzeitigen Bericht und Antrag an den Kantonsrat (vgl. Kantonsratsvorla- ge Nr. 4263 vom 12. Januar 1979, S. 45 f.) auf die politische Bedeutung hin, die eine solche Konsultativabstimmung haben könne. Auch ergeben sich aus den Gesetzesmaterialien keine Hinweise darauf, dass der zugerische Gesetz- geber die Anfechtbarkeit von Konsultativabstimmungen hätte einschränken oder ausschliessen wollen.

c) Im Gegensatz zur Verwaltungsbeschwerde gemäss §§ 39 ff. VRG sind Gegenstand der Beschwerde nach § 17 Abs. 1 GG und § 49 VRG nicht Ent- scheide im Sinne von § 4 VRG, sondern vielmehr Gemeindeversammlungs- beschlüsse (vgl. Marco Weiss, Verfahren der Verwaltungsrechtspflege im Kanton Zug, Diss. Zürich 1983, S. 191 f.). Damit ist der Kreis der zulässigen Anfechtungsobjekte bei der Beschwerde gegen Gemeindebeschlüsse weiter gefasst als bei der eigentlichen Verwaltungsbeschwerde. Dies zeigt sich namentlich auch darin, dass mit der Gemeindebeschwerde beispielsweise auch Rechtsetzungsakte, verfahrensrechtliche Beschlüsse und Beschlüsse rein gemeindeinterner, organisatorischer Natur angefochten werden können (vgl. hierzu H.R. Thalmann, a.a.0. § 151 N 2 sowie Simon Andreas Trippel, Gemeindebeschwerde und Gemeinderekurs im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1988, S. 64 ff.). Daraus und aus dem offenen Wortlaut der fraglichen Vor- schriften ist zu schliessen, dass der Beschwerde gegen Gemeindebeschlüsse ein weites Anwendungsgebiet zukommt. Unter diesen Umständen erweist sich die vom Gemeinderat vorgenommene Auslegung der §§ 17 Abs. 1 GG und 49 VRG jedenfalls als zu eng.

d) Innerkantonal kommt der Gemeindebeschwerde unter anderem die- selbe Rechtschutzfunktion zu wie auf Bundesebene der Stimmrechtsbe- schwerde an das Bundesgericht nach Art. 85 Bst. a des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; SR 173.110). Es erscheint des- halb als angezeigt, die Art. 85 Bst. a OG – betreffende Rechtsprechung des 182

Gemeinderecht GVP 1999 R–5 Bundesgerichts ebenfalls auf die Gemeindebeschwerde nach kantonalem Recht anzuwenden. Eine solche analoge Anwendung drängt sich geradezu auch deshalb auf, weil andernfalls die Gefahr bestünde, dass – infolge Feh- lens eines Rechtsmittels auf kantonaler Stufe – gegen einen gemeindlichen Akt unmittelbar staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht geführt werden müsste. Eine solche Lösung wäre wenig sinnvoll und ist deshalb unter allen Umständen zu vermeiden.

e) Nach Art. 85 Bst. a OG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürgerinnen und Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen. Als kantonal im Sinne dieser Bestimmung gelten neben den Wahlen und Abstimmungen auf kan- tonaler Ebene auch jene in den Gemeinden (vgl. BGE 120 la 196 E. la, mit Hinweisen). In einem Fall, der eine Konsultativabstimmung über den Stand- ort einer Schiessanlage zum Gegenstand hatte, äusserte sich das Bundesge- richt zur Frage nach der Zulässigkeit der Stimmrechtsbeschwerde wie folgt (vgl. zum Ganzen: BGE 104 la 228 f. E. la): «Im vorliegenden Fall ist vorab zu prüfen, ob es sich bei der streitigen Volksbefragung überhaupt um eine Abstimmung handelt, die gemäss Art. 85 lit. a OG mit Stimmrechtsbe- schwerde angefochten werden kann, oder ob es an einem tauglichen Be- schwerdegegenstand fehlt. Zweifel mögen sich daraus ergeben, dass die ... durchgeführte Konsultativabstimmung keinen rechtlich verbindlichen Ent- scheid der Stimmbürger bewirkte, sondern im Hinblick auf die vorzuberei- tende Kreditvorlage lediglich Aufschluss darüber geben sollte, welchem von drei möglichen Schiessplatz-Standorten die Stimmbürger den Vorzug ein- räumten. Aus diesem Umstand lässt sich jedoch nicht ableiten, dass die in Art. 85 lit. a OG vorgesehene Beschwerde nicht ergriffen werden könne. Es trifft zwar zu, dass eine Volksabstimmung, die nicht zu einem die Behörden rechtlich bindenden Entscheid führt, gewisse Merkmale einer blossen Mei- nungsumfrage trägt, und es steht ausser Zweifel, dass die Stimmrechtsbe- schwerde nicht gegeben ist, um die Anordnung, das Verfahren oder das Er- gebnis einer formlosen Umfrage anzufechten, die im Stichprobeverfahren oder anderswie, z.B. aufgrund einer Fragebogenaktion oder mittels Zeitungs- talons, durchgeführt worden ist. Von einer solchen Befragung unterscheidet sich eine eigentliche Konsultativabstimmung aber dadurch, dass sie in den spezifischen äusseren Formen des Abstimmungsverfahrens erfolgt und dass zur Teilnahme daran die Gesamtheit der Stimmbürger aufgerufen ist. Die Stimmbürger geben in öffentlicher Funktion ihrem Willen Ausdruck, und die Konsultativabstimmung ist dazu bestimmt, die Meinung des Souveräns autoritativ festzulegen. Selbst wenn sie nicht zu einem rechtlich verbindli- chen Entscheid führt, kommt ihr doch eine faktische Verbindlichkeit und eine Bedeutung für die Behörden zu, die mit jener einer formlosen Umfrage nicht vergleichbar ist. Wird eine konsultative Volksbefragung in den spezifi- schen Formen des Abstimmungsverfahrens durchgeführt, so muss dem Stimmbürger deshalb ein Anspruch darauf zustehen, dass die Abstimmung 183

Gemeinderecht GVP 1999 R–5 rechtmässig erfolgt und der politische Wille der Stimmberechtigten unver- fälscht zum Ausdruck kommt. Eine derartige Volksbefragung ist daher als Abstimmung im Sinne von Art. 85 lit. a OG zu betrachten, was zur Folge hat, dass sie der Anfechtung mittels der Stimmrechtsbeschwerde unterliegt.» Dieser Entscheid ist in der Literatur unangefochten geblieben; teilweise hat er ausdrückliche Zustimmung gefunden (vgl. Jörg Paul Müller, Die Grund- rechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 384 f.; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, zweite Auflage, Bern 1994, S. 152 oben; Christoph Hiller, Die Stimmrechtsbeschwerde, Diss. Zürich 1990, S. 185 f.; Regine Sträuli, Die konsultative Volksabstimmung in der Schweiz, Diss. Zürich 1982, S. 161 ff. sowie Alexander Ruch in ZBI 80/1979, S. 345 je mit Hinweisen).

f) Entsprechend der vorstehend unter Bst. d gezogenen Schlussfolgerung muss somit eine Konsultativabstimmung grundsätzlich dann mittels Ge- meindebeschwerde im Sinne von § 17 Abs. 1 GG und § 49 VRG angefochten werden können, wenn sie an der Gemeindeversammlung und in den spezifi- schen Formen des Abstimmungsverfahrens durchgeführt worden ist. Dies ist vorliegend der Fall. Die von den Beschwerdeführern erhobene Beschwerde erweist sich demzufolge als grundsätzlich zulässig.

3. a) Zur Eintretensfrage führt der Gemeinderat im Weiteren aus, auf die Beschwerde könne selbst dann nicht eingetreten werden, wenn die ange- fochtene Konsultativabstimmung grundsätzlich anfechtbar sein würde. Die Beschwerdeführer hätten es nämlich versäumt, die von ihnen behaupteten Verfahrensmängel noch an der Gemeindeversammlung selber zu rügen. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben hätten sie dadurch ihr Anfech- tungsrecht verwirkt.

b) Aus dem Gemeindeversammlungsprotokoll ergibt sich indessen, dass die von den Beschwerdeführern behauptete angeblich falsche Information seitens des Gemeinderates noch vor Durchführung der Abstimmung in ver- schiedenen Wortmeldungen gerügt worden war. So hatte sich der Stimmbür- ger A hierzu wie folgt geäussert (vgl. Protokoll der Einwohnergemeindever- sammlung Risch vom 1. Dezember 1998, S. 9): «Herr A.verlangt das Wort: Er stellt Fragen betreffend der rechtlichen Ausführungen zum plötzlichen Untergang des Servituts. 1975 wurde anscheinend ein Dienstbarkeitsvertrag ausgehandelt und seither ist ein Verzicht durch den Gemeinderat erfolgt, der allerdings nicht gültig war. Es handelt sich dabei um einen nicht rechtsgülti- gen Verzicht, was bedeutet, dass das Recht noch besteht. Warum wird also nicht von dieser Situation ausgegangen?» und «Herr von Rohr interveniert und meint, dass die Ausgangslage eine andere ist, wenn man das Recht auf seiner Seite hat. So stimmen wir ab, als hätten wir dies nicht. Mit diesen Wortmeldungen wurde der zur vorliegenden Beschwerde Anlass gebende angebliche Verfahrensmangel klar und unmissverständlich beanstandet. Da- mit ist aber das Erfordernis der sofortigen Rüge des Verfahrensmangels noch 184

Gemeinderecht GVP 1999 R–5 an der Gemeindeversammlung erfüllt. Nicht ins Gewicht fällt der Umstand, dass die Rüge nicht von den späteren Beschwerdeführern selber erhoben wurde, sondern von einem anderen Versammlungsteilnehmer (bei dem es sich allerdings um den Sohn von Beschwerdeführer von A.R. handelt); so ist allein entscheidend, dass die Versammlungsleitung auf den Mangel aufmerk- sam gemacht wurde und damit Gelegenheit erhielt, diesen noch an der Ver- sammlung selber zu beheben (vgl. H.R. Thalmann, a.a.O., § 151 N 4.2.1.2). Auch wird nicht vorausgesetzt, dass das später ergriffene Rechtsmittel bereits an der Versammlung ausdrücklich angedroht worden ist (vgl. H.R. Thalmann, a.a.O., § 151 N 4.2.1.2). Bei dieser Sach- und Rechtslage erweist sich die vom Gemeinderat vorgetragene Einwendung, die mit der Beschwer- de erhobene Rüge sei verspätet, als unzutreffend.

4. Die übrigen Eintretensvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt. So ist die Beschwerdefrist gewahrt: Die angefochtene Konsultativabstimmung fand am

1. Dezember 1998 statt. Die achttägige Beschwerdefrist begann folglich am

2. Dezember 1998 zu laufen und endigte am 9. Dezember 1998. Mit Postauf- gabe am 5. Dezember 1998 erweist sich die Beschwerde daher als rechtzeitig. Adressat der Beschwerdeschrift ist der Gemeinderat; die Beschwerde wird damit zwar bei einer unzuständigen Instanz erhoben. Dies schadet den Beschwerdeführern indessen nicht, weil die Eingabe gestützt auf § 7 Abs. 1 VRG von Amtes wegen an den für die Beschwerdebehandlung zuständigen Regierungsrat weiterzuleiten war. Schliesslich sind die Beschwerdeführer in der Einwohnergemeinde Risch stimmberechtigt und in dieser Eigenschaft zur Beschwerdeerhebung befugt. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. II.

1. Gemäss § 49 Abs. 2 Ziff. 3 VRG können Gemeindebeschlüsse nur wegen Rechtsverletzung angefochten werden. Keinen Beschwerdegrund stellt dagegen die Unzweckmässigkeit bzw. die blosse Unangemessenheit eines Beschlusses dar (vgl. Marco Weiss, a.a.O., S. 193). Hinsichtlich seines Inhalts ist ein Gemeindebeschluss rechtsverletzend, wenn er gegen materielles eidgenössisches oder kantonales Recht verstösst oder wenn ihm gemeindli- che Gesetze und Verordnungen entgegenstehen, es sei denn, er ändere das bestehende kommunale Recht in dem dafür vorgesehenen Verfahren ab (vgl. Marco Weiss, a.a.O., S. 193). Ein Gemeindeversammlungsbeschluss kann jedoch nicht nur wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit angefochten wer- den, sondern auch wegen formellrechtlicher Mängel des zum Beschluss führenden Verfahrens (vgl. Marco Weiss, a.a.O., S. 193).

2. a) Die bei Volksabstimmungen zu beachtenden Verfahrensregeln sollen die politischen Rechte der Stimmbürgerinnen und Stimmbürger schützen. Diese Rechte werden durch einen entsprechenden verfassungsmässigen Anspruch gewährleistet, weichen das Bundesgericht aus Art. 5 der Bundes- 185

Gemeinderecht GVP 1999 R–5 verfassung ableitet (vgl. Blaise Knapp in Kommentar BV, Art. 5 Rz. 60 ff.). Unter diesem bundesverfassungsrechtlichen Schutz steht sowohl die Ausü- bung der politischen Rechte auf kantonaler Ebene als auch diejenige auf Stu- fe Gemeinde (vgl. Jörg Paul Müller, a.a.O., S. 380; Blaise Knapp, a.a.O., Art. 5 Rz. 76). Verfassungsrechtlich geschützt sind die politischen Rechte der Stimmberechtigten somit auch bei Volksabstimmungen, die – wie vorliegend geschehen – im Rahmen einer Gemeindeversammlung durchgeführt werden.

b) Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts räumt das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete Stimm-und Wahlrecht der Bür- gerin bzw. dem Bürger allgemein einen Anspruch darauf ein, dass kein Ab- stimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jede Stimmbürgerin und jeder Stimmbürger ihren bzw. seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfas- senden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit ihrer bzw. seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann. Auf diese Grundsätze, welche auch als Wahl-und Abstimmungsfreiheit bezeichnet werden, hat das Bundesgericht eine Reihe von Prinzipien abgestützt. So werden auf die Wahl-und Abstimmungsfreiheit zurückgeführt etwa die Ansprüche auf rich- tige Zusammensetzung der Aktivbürgerschaft, auf Wahrung der Einheit der Materie, auf korrekte Formulierung der Abstimmungsfragen, auf rechtmässi- ge Durchführung von Wahlen und Abstimmungen und korrekte und zurück- haltende behördliche sowie private Informationen im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen. (Vgl. zum Ganzen BGE 121 1 141 f. E. 3 mit zahlrei- chen Hinweisen).

c) Die Beschwerdeführer bringen in dieser Hinsicht vor, der Gemeinderat habe in seiner Vorlage an die Stimmberechtigten die Existenz eines für die Er- weiterung der Seeuferpromenade wichtigen Wegrechts verschwiegen; und an der Gemeindeversammlung habe der Gemeindepräsident sogar wahrheits- widrig erklärt, die fragliche Dienstbarkeit sei durch Verzichtserklärung seitens des Gemeinderates untergegangen. Die Beschwerdeführer machen damit sinngemäss geltend, die behördlichen Informationen seien unvollständig bzw. unrichtig gewesen und hätten damit zu einer fehlerhaften Willensbildung der Stimmberechtigten geführt. Wie es sich tatsächlich mit dem Bestand des fragli- chen öffentlichen Begehungs- und Benützungsrechts verhält, ist unsicher. Während der Gemeinderat und die betroffenen Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer die Auffassung vertreten, das Recht sei untergegangen, gehen die Beschwerdeführer von dessen Weitergeltung aus. Zum letzterwähn- ten Schluss gelangt auch ein vom Gemeinderat im Anschluss an die vorliegen- de Beschwerde in Auftrag gegebenes Rechtsgutachten (vgl. Gutachten des Büros Delwing/Kohli/Windlin vom 25. Februar 1999, S. 5 ff.). Unter diesen Umständen fällt die Antwort auf die Frage nach dem Fortbestand der streiti- gen Dienstbarkeit nicht eindeutig aus; eine endgültige Klärung der Rechtslage würde erst ein rechtskräftiges Urteil eines Zivilgerichts bringen. 186

Gemeinderecht GVP 1999 R–5

d) ln dem der Versammlungsteilnehmer A.R. die Schlussfolgerungen des Gemeindepräsidenten aus der seinerzeitigen Verzichtserklärung des Ge- meinderates mit klarer Begründung in Abrede stellte, mussten sich die Ver- sammlungsteilnehmerinnen und -teilnehmer der bestehenden Unsicherheit bewusst werden; dies nicht zuletzt deshalb, weil die entsprechenden Aus- führungen von A.R. unwidersprochen blieben. Diese Unsicherheit fand im Übrigen auch Ausdruck in den Voten von K. (Gemeindeversammlungspro- tokoll, S. 6 f.), von R. (Protokoll, S. 7) sowie der Beschwerdeführerin M. D. (Protokoll, S. 10). Abgesehen davon ging es bei der vorliegenden Fragestel- lung nicht um Tatsachen, die bereits eingetreten waren und die deshalb eine schlüssige Beurteilung der gemeinderätlichen Informationen als richtig oder als falsch erlaubt hätten. Vielmehr bestanden noch offene Rechtsfragen, deren Beantwortung in der Zukunft liegt und naturgemäss mit erheblichen Unsicherheiten behaftet ist. Aufgrund der kontroversen Diskussion in der Gemeindeversammlung waren sich dessen aber auch die Versammlungsteil- nehmerinnen und Teilnehmer bewusst. Somit könnte selbst dann nicht von einer mangelhaften Willensbildung der Stimmberechtigten gesprochen wer- den, wenn die fraglichen Informationen des Gemeinderates tatsächlich un- vollständig oder unrichtig gewesen sein sollten und sich ein solcher Mangel grundsätzlich geeignet hätte, Auswirkungen auf das Abstimmungsergebnis zu entfalten. Unter diesen Umständen ist aber davon auszugehen, dass das Ergebnis der angefochtenen Konsultativabstimmung den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Da- mit erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.

3. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass es sich bei einer Konsulta- tivabstimmung, die an der Gemeindeversammlung und in der für Abstim- mungen vorgesehenen Form durchgeführt wird, um einen Gemeindebe- schluss im Sinne von § 17 Abs. 1 GG bzw. von § 49 VRG handelt. Eine solche Konsultativabstimmung ist demzufolge mittels Beschwerde gegen Gemeindebeschlüsse anfechtbar. Vorliegend zeigt sich, dass die rechtlichen Rahmenbedingungen für eine geplante Erweiterung der Seeuferpromenade von Buonas umstritten sind. Die damit verbundene Unsicherheit ist den Versammlungsteilnehmerinnen und -teilnehmern durch die kontroverse Diskussion an der Versammlung ausreichend bewusst geworden. Von einer fehlerhaften Willensbildung der Stimmberechtigten kann bei dieser Sachlage nicht gesprochen werden. Unter diesen Umständen ist die angefochtene Konsultativabstimmung über verschiedene Varianten für eine Fortsetzung der bestehenden Seeuferpromenade nicht zu beanstanden. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.- Bei diesem Ausgang des Verfahrens hätten die Beschwerdeführer die Kosten zu tragen (vgl. § 23 Abs. 1 Ziff. 3 VRG). Nach § 25 VRG können jedoch in besonderen Fällen, vorab wenn die Parteien an einer Streitsache nicht wirtschaftlich interessiert sind oder wenn das öffentliche Interesse an der Abklärung einer Streitfrage es rechtfertigt, die Kosten herabgesetzt oder ganz erlassen wer- 187

Gemeinderecht GVP 1999 R–5 den. Vorliegend ist sowohl das eine wie auch das andere der Fall. Auf die Erhebung einer Spruchgebühr ist daher zu verzichten. Die Zusprechung einer Parteientschädigung fällt ausser Betracht; an die Beschwerdeführer deshalb, weil sie im vorliegenden Verfahren unterlegen sind (vgl. § 28 Abs. 2 VRG e contrario) und an die Einwohnergemeinde Risch deshalb, weil sie in Ausübung ihrer obrigkeitlichen Funktion und nicht als Partei mit gegensätz- lichen Interessen am Verfahren beteiligt ist (vgl. § 28 Abs. 2 Ziff. 1 VRG; GVP 1981/82, S. 114). B. Erwägungen des Aufsichtsbeschwerdeentscheides I.

1. Gemäss § 52 Abs. 1 des Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwal- tungssachen vom 1. April 1976 (Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG; BGS 162.1) kann jedermann die Aufsichtsbehörde über Tatsachen in Kenntnis setzen, die ein Einschreiten der Aufsichtsbehörde gegen eine untere Verwal- tungsbehörde von Amtes wegen erfordern. Der Anzeiger hat nicht die Rech- te einer Partei, und eine Pflicht zur Begründung von aufsichtsrechtlichen Entscheiden besteht nicht (Abs. 2 und 4). Die Art der Erledigung ist dem Anzeiger jedoch mitzuteilen (Abs. 3). Eine Beschwerdefrist braucht nicht eingehalten zu werden (vgl. Marco Weiss, Verfahren der Verwaltungsrechts- pflege im Kanton Zug, Diss. Zürich 1983, S. 76). Ebensowenig muss eine an- fechtbare Verfügung vorliegen (vgl. Marco Weiss, a.a.O; lmboden/Rhinow/ Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel 1990, Nr. 145 B Ilb; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwal- tungsrechts, 3. Auflage, Zürich 1998, Rz. 1428).

2. Mit Eingabe vom 16. Dezember 1998 liess die SVP Risch-Rotkreuz aus- drücklich erklären, sie wolle lediglich Aufsichtsbeschwerde führen, und nicht Beschwerde gegen Gemeindebeschlüsse. Die Aufsichtsbeschwerde hat je- doch insofern subsidiären Charakter, als eine aufsichtsrechtliche Anzeige dann nicht an die Hand zu nehmen ist, wenn der anzeigenden Person ein förmliches Rechtsmittel zur Wahrung ihrer Rechte zur Verfügung steht, und es ihr zugemutet werden kann, dieses Rechtsmittel zu ergreifen (vgl. Marco Weiss, a.a.O., S. 77). Als zumutbar erscheint die Ergreifung eines förmlichen Rechtsmittels in denjenigen Fällen, in denen nicht in erster Linie öffentliche Interessen auf dem Spiel stehen, sondern vielmehr die privaten Interessen der Anzeigerin oder des Anzeigers (vgl. GVP 1985186, S. 206 f.). Vorliegend trifft dies jedoch nicht zu. Die eingereichte Aufsichtsbeschwerde hat denn auch vor allem die Wahrung der im öffentlichen Interesse liegenden politi- schen Rechte zum Gegenstand; private Interessen an der Beschwerdefüh- rung sind demgegenüber keine zu erkennen. Damit braucht die Frage nicht geprüft zu werden, ob gegen die streitige Konsultativabstimmung auch hätte Beschwerde gegen Gemeindebeschlüsse im Sinne von § 17 Abs. 1 des Geset- 188

Gemeinderecht GVP 1999 R–5 zes über die Organisation und die Verwaltung der Gemeinden vom 4. Sep- tember 1980 (GG; BGS 171.1) bzw. im Sinne von § 49 VRG erhoben werden können.

3. Nach § 52 Abs. 1 VRG ist Aufsichtsbeschwerde bei der Aufsichtsbehörde zu führen. Die SVP Risch-Rotkreuz rügt mittels Aufsichtsbeschwerde ein angebliches Fehlverhalten des Gemeindepräsidenten anlässlich der Gemein- deversammlung vom 1. Dezember 1998. Der Gemeindepräsident erläuterte der Versammlung das streitige Versammlungsgeschäft als Vertreter des Ge- meinderates. Da der Gemeinderat die oberste Exekutiv- bzw. Verwaltungs- behörde einer Einwohnergemeinde ist, besteht im vorliegenden Fall keine Aufsichtsbehörde auf kommunaler Ebene. In solchen Fällen muss deshalb die Verbandsaufsicht des Kantons über die Gemeinden zum Tragen kom- men. Dementsprechend unterstehen die Gemeinden nach §§ 33 ff. GG der Aufsicht des Kantons. Diese Aufsicht steht dem Regierungsrat zu (vgl. § 33 Abs. 1 GG) und wird von der Direktion des Innern ausgeübt, sofern keine andere Direktion dafür zuständig ist (Abs. 2). Die Zuständigkeit für die Behandlung der vorliegenden Eingabe liegt folglich beim Regierungsrat. Die Aufsichtsbeschwerde der SVP Risch-Rotkreuz ist somit an die Hand zu neh- men. II.

1. Gemäss § 37 GG mahnt der Regierungsrat den Gemeinderat, Abhilfe zu schaffen, wenn er einen Missstand in der Gemeindeverwaltung oder eine Vernachlässigung öffentlicher Aufgaben feststellt. Mit anderen Worten be- steht für die Aufsichtsbehörde nur – aber immerhin – dann ein Handlungs- bedarf, wenn sie erhebliche Mängel bei der Verwaltung der Gemeinde bzw. eine Vernachlässigung öffentlicher Aufgaben erkennt. Dies wiederum be- deutet, dass einer Aufsichtsbeschwerde – entsprechend der Funktion des Aufsichtsrechts und mit Rücksicht auf die Autonomie der Gemeinden – nur Folge zu geben ist bei Verletzung klaren materiellen Rechts, bei Missachtung wesentlicher Verfahrensgrundsätze oder bei Gefährdung wichtiger öffentli- cher Interessen (vgl. H.R. Thalmann, Kommentar zum Zürcher Gemeinde- gesetz, 2. Auflage, Wädenswil 1991, Vorb. §§ 141–150 N 8.5 vgl. für das zuge- rische Recht auch Marco Weiss, a.a.O., S. 76). Demgegenüber steht der Aufsichtsbehörde keine umfassende Prüfungsbefugnis zu. Insbesondere ge- nügt es für ein aufsichtsrechtliches Einschreiten nicht, dass die Aufsichtsbe- hörde gegenüber einer mit guten Gründen vertretbaren Rechtsauffassung der Gemeindeorgane einer andern Auslegung des Gesetzes den Vorzug geben würde oder vom Tatbestandsermessen einen abweichenden Gebrauch machen möchte (vgl. H.R. Thalmann, a.a.O.).

2. Vorliegend rügt die SVP Risch-Rotkreuz, der Gemeinderat bzw. der Gemeindepräsident als dessen Sprecher habe die Versammlungsteilnehme- rinnen und -teilnehmer irregeführt, indem er falsche Angaben über den Fortbestand bzw. den Untergang eines für die Verlängerung der Seeuferpro- 189

Gemeinderecht GVP 1999 R–5 menade wichtigen öffentlichen Begehungs- und Benützungsrechts gemacht habe. Wie es sich tatsächlich mit dem Bestand der fraglichen Grunddienst- barkeit verhält, ist unsicher. Während der Gemeinderat und die betroffenen Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer die Auffassung vertreten, das Recht sei untergegangen, gehen die SVP Risch-Rotkreuz und verschiedene Versammlungsteilnehmerinnen und Versammlungsteilnehmer von dessen Weitergeltung aus. Zum letzterwähnten Schluss gelangt auch ein vom Ge- meinderat im Anschluss an eine Beschwerde in Auftrag gegebenes Rechts- gutachten (vgl. Gutachten des Büros Delwing/Kohli/Windlin vom 25. Feb- ruar 1999, S. 5 ff.). Unter diesen Umständen liess sich die Frage nach dem Fortbestand der streitigen Dienstbarkeit an der Gemeindeversammlung nicht eindeutig und abschliessend beantworten; eine endgültige Klärung der Rechtslage würde erst ein rechtskräftiges Urteil eines Zivilgerichts bringen. Mit anderen Worten ging es bei der vorliegenden Fragestellung nicht um Tatsachen, die bereits eingetreten waren und die deshalb eine schlüssige Be- urteilung der gemeinderätlichen Informationen als richtig oder als falsch er- laubt hätten. Vielmehr bestanden noch offene Rechtsfragen, deren Beant- wortung in der Zukunft liegt und naturgemäss mit erheblichen Unsicher- heiten behaftet ist. Unter diesen Umständen können die Ausführungen des Gemeindepräsidenten vor der Versammlung nicht als falsch oder irrefüh- rend bezeichnet werden. Damit kann aber auch keine Rede sein von einer Verletzung klaren materiellen Rechts, einer Missachtung wesentlicher Ver- fahrensgrundsätze oder einer Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen seitens des Gemeinderates. Der Aufsichtsbeschwerde der SVP Risch-Rot- kreuz ist deshalb keine Folge zu geben. Zwei Regierungsratsbeschlüsse vom 31. August 1999 190