RR 1998 030

Dauer der Erstellung des Gutachtens vorsorgliche Massnahmen anzuord- nen, wie dies vorliegend auch der Regierungsrat getan hat. Unter Würdigung aller Umstände ist es daher vorliegend angebracht, dass sich die Gemeinde X. an den Kosten des Gutachtens von Fr. ... .- zur Hälfte beteiligt.

b) Eine Parteientschädigung an die obsiegenden Beschwerdeführenden kommt nicht in Betracht, da dem Gemeinderat X. weder ein Verfahrensfeh- ler noch eine grobe Rechtsverletzung vorgeworfen werden kann (vgl. § 28 Abs. 2 Ziff. 2 VRG). Da den Beschwerdeführenden der unentgeltliche Rechtsbeistand in der Person von Rechtsanwalt M. bewilligt worden ist, gehen die ausgewiesenen Kosten der Rechtsverbeiständung von Fr. ... zula- sten der Staatskasse. (RRB, 11. November 1997)

3. Obligationenrecht Art. 2 und 7 des Interkantonalen Konkordats über Massnahmen zur Bekämp- fung von Missbräuchen im Zinswesen vom 8. Oktober 1957 (BGS 216.2; SR 221.121.1), Art. 3 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02). Die Art. 2 und 7 des Interkantonalen Konkordats über Massnahmen zur Bekämpfung von Missbräuchen im Zinswesen vom 8. Oktober 1957 sind bezüglich der Vermittlung bzw. Gewährung von Geschäftskrediten mit der Voraussetzung des überwiegenden öffentlichen Interesses gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 nicht vereinbar. Sie finden auf dem Gebiete des Kantons Zug deshalb keine Anwendung auf Geschäftskredite mehr (RRB i.S. X. AG vom 20. Oktober 1998). Sachverhalt: A. Mit Beschluss vom 21. November 1989 hat der Regierungsrat des Kan- tons Zug der Firma X. die Bewilligung zur gewerbsmässigen Vermittlung von Darlehen und Krediten erteilt. Diese wurde mit Beschluss vom 18. Juni 1996 auf die Firma X. AG übertragen. B. Unter Beilage von Dokumenten wurde die Justiz- und Polizeidirektion am 16. Oktober 1997 von einen Journalisten darauf hingewiesen, dass die X. AG von potentiellen Kreditnehmern vor Bearbeitung des Kreditantrags eine Gebühr von Fr. 270.- erhebe. Bei Ablehnung des Kreditantrags würden die Bearbeitungskosten nur teilweise zurückerstattet. Mit Schreiben vom

17. Oktober 1997 wies die Justiz- und Polizeidirektion die X. AG deshalb auf 316

die §§ 2 und 7 des Interkantonalen Konkordats über Massnahmen zur Bekämpfung von Missbräuchen im Zinswesen vom 8. Oktober 1957 (BGS 216.2) hin und forderte diese auf, zum Sachverhalt Stellung zu nehmen und eine allenfalls konkordatswidrige Praxis unverzüglich einzustellen. C. Mit Eingabe vom 10. November 1997 machte die X. AG vertreten durch Rechtsanwalt Y., geltend, sie erhebe nur bei der Vermittlung von Geschäftskrediten eine Bearbeitungsgebühr von potentiellen Kreditneh- mern. Bei der Vermittlung von Privatkrediten bezahle ihr der Kreditsuchen- de hingegen keine Entschädigung. Nur wenn der Kreditsuchende zusätzlich die Gründe für die Ablehnung eines Kreditgesuchs erfahren wolle, bezahle er eine Gebühr für die Benützung einer 157er-Telefonnummer, über die der- artige Anfragen abgewickelt würden. Der normale Telefonverkehr zwischen Kunden und der X. AG laufe hingegen über die übliche Geschäftsnummer, wie sie auch im Begleitschreiben an Kreditsuchende erwähnt sei. In rechtli- cher Hinsicht liess die X. AG im wesentlichen ausführen, die Artikel 2 und 7 des Konkordats über Massnahmen zur Bekämpfung von Missbräuchen in Zinswesen verstiessen gegen die Handels- und Gewerbefreiheit sowie die bundesrechtlichen Vorschriften über den Mäklervertrag und insbesondere das Binnenmarktgesetz, soweit sie auch auf die Vermittlung von Geschäfts- krediten angewandt würden. D. Zur Klärung der aufgeworfenen Fragen erteilte die Justiz- und Polizei- direktion der Eidgenössischen Wettbewerbskommission gestützt auf Art. 8 Abs. 2 und 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) am 19. Februar 1998 den Auftrag zur Erstellung eines Gutachtens über die Vereinbarkeit des Interkantonalen Konkordats über Massnahmen zur Bekämpfung von Miss- bräuchen im Zinswesen mit dem Binnenmarktgesetz, dem Kartellgesetz sowie weiteren wettbewerbsrechtlich relevanten Erlassen. In ihrem Gutachten vom 17. August 1998 gelangte die Wettbewerbskom- mission zum Schluss, Art. 2 und 7 des Konkordats seien bezüglich der Ver- mittlung bzw. Gewährung von Geschäftskrediten mit der Voraussetzung des überwiegenden öffentlichen Interesses gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. b des Bin- nenmarktgesetzes nicht vereinbar. E. Am 28. August 1998 sandte die Justiz- und Polizeidirektion dem Ver- treter der X. AG die vollständigen Akten und gewährte diesem Gelegenheit, bis zum 16. September 1998 zum Ergebnis des Gutachtens Stellung zu neh- men und allfällige Aktenergänzungsbegehren einzureichen. Mit Eingabe vom 16. September 1998 beantragte die X. AG, es sei festzu- stellen, dass ihre Geschäftstätigkeit gemäss der Beschreibung in der Stellungnahme vom 10. November 1997 gesetzlich zulässig und insbesonde- re mit den Vorschriften des Interkantonalen Konkordats über Massnahmen zur Bekämpfung von Missbräuchen im Zinswesen vom 8. Oktober 1957 ver- 317

einbar seien. Der X. AG seien keine Kosten aufzuerlegen und es sei ihr gestützt auf § 31 des Verwaltungsverfahrensgesetzes eine angemessene Ent- schädigung in der Höhe von Fr. 3'000.-- auszurichten. In tatsächlicher Hin- sicht führte die X. AG aus, der Betrieb der 157er-Telefonnummer sei mittler- weile eingestellt worden. Auf die weiteren Ausführungen ist – soweit erforderlich – im Rahmen der Erwägungen einzugehen. Erwägungen: I. Gemäss § 7 des Gesetzes betreffend die Einführung des Schweizerischen Obligationenrechts für den Kanton Zug vom 30. Juli 1938 (EG OR; BGS 216.1) bedürfen gewerbsmässige Darleiher sowie Darlehens- und Kreditver- mittler zur Ausübung ihres Gewerbes auf dem Gebiete des Kantons Zug einer Bewilligung des Regierungsrates. Gemäss § 8 Abs. 2 EG OR soll die Kontrolle der gewerbsmässigen Darleiher sowie Darlehens- und Kreditver- mittler in einer Verordnung des Regierungsrates näher geregelt werden. Da eine entsprechende Ausführungsverordnung bislang nicht erlassen wurde, wird die Aufsicht gemäss § 7 EG OR durch den Regierungsrat ausgeübt. II.

1. Am 1. Juli 1996 ist das Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom

6. Oktober 1995 (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) in Kraft getreten. Das Gesetz gewährleistet gemäss Art. 1 allen Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit den freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt auf dem gesamten Gebiet der Schweiz. Für ortsfremde Anbieterinnen und Anbieter darf der freie Zugang zum Markt nur dann nach Massgabe der Vorschriften des Bestimmungsortes eingeschränkt werden, wenn diese Beschränkungen gleichermassen auch für ortsansässige Personen gelten, zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 Bst. a – c BGBM). Als überwiegende öffentliche Interessen fallen dabei namentlich die Lauterkeit des Handelsverkehrs und der Konsumentenschutz in Betracht (Art. 3 Abs. 2 Bst. c BGBM). Vorschriften, die dem Binnenmarktgesetz widersprechen, sind von den Kantonen innert zwei Jahren nach dessen Inkrafttreten mit diesem in Einklang zu bringen (Art. 11 Abs. 1 BGBM).

2. Gemäss Artikel 2 des Interkantonalen Konkordats über Massnahmen zur Bekämpfung von Missbräuchen im Zinswesen vom 8. Oktober 1957 (BGS 216.2, SR 221.121.1; im folgenden: das Konkordat) darf, wer Darlehen oder Kredite vermittelt, weder vom Kreditnehmer noch vom Borger eine Entschädigung oder eine Kostenrückerstattung fordern. Artikel 7 des Kon- kordats untersagt, für ein nicht zustandegekommenes Darlehens- oder Kre- 318

ditgeschäft irgendeine Entschädigung zu fordern. Nach den Feststellungen der Wettbewerbskommission, die den Kantonen gemäss Art. 10 BGBM Gutachten über die Anwendung des Binnenmarktgesetzes erstatten kann, sind diese Beschränkungen der Kreditvermittlung bzw. -gewährung nur inso- weit unerlässlich zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen (Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGBM), als sie sich auf die Vermittlung von Privatkrediten beziehen. Bei Geschäftskrediten erachtet die Wettbewerbskommission hin- gegen das Bedürfnis des sozialen Schutzes als nicht in ausreichendem Aus- mass gegeben. Die Art. 2 und 7 des Konkordats stehen deshalb im Wider- spruch zum Binnenmarktgesetz, soweit sie sich auf die Vermittlung von Geschäftskrediten beziehen. Der Regierungsrat hat bereits in seiner Vernehmlassung vom 31. März 1998 zur Änderung des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1993 über den Kon- sumkredit (Konsumkreditgesetz, KKG; SR 221.214.1) einen Schutz der Kre- ditnehmerinnen und -nehmer über den Geltungsbereich des Konsumkredit- gesetzes hinaus abgelehnt, da im Bereich der Geschäftskredite keine ausreichenden Sozialschutzbedürfnisse vorhanden sind. Der Regierungsrat schliesst sich deshalb der Beurteilung der Wettbewerbskommission an.

3. Artikel 11 Abs. 1 BGBM fordert die Kantone auf, ihr Recht innert zwei Jahren nach Inkrafttreten des Binnenmarktgesetzes mit diesem in Einklang zu bringen. Das Interkantonale Konkordat über Massnahmen zur Bekämp- fung von Missbräuchen im Zinswesen kann allerdings nur in dem für Kon- kordate üblichen, langwierigen Verfahren geändert werden. Es ist deshalb fraglich, ob eine Änderung des Konkordats noch vor der bevorstehenden Revision des Bundesgesetzes über den Konsumkredit zu bewerkstelligen wäre. Da sich die meisten Kantone im Vernehmlassungsverfahren betreffend die Revision des Konsumkreditgesetzes für eine Aufhebung des Konkordats ausgesprochen haben, erscheint es deshalb wenig sinnvoll, eine formelle Änderung der Art. 2 und 7 des Konkordats zum heutigen Zeitpunkt noch in Angriff zu nehmen. In Anwendung von Art. 11 Abs. 1 BGBM sowie Art. 2 ÜbBest der Bundesverfassung ist den fraglichen Bestimmungen hingegen materiell die Anwendung zu versagen, soweit sie sich auf das Gebiet des Geschäftskredits beziehen.

4. Die X. AG erhebt nach ihren Angaben eine Bearbeitungsgebühr nur für die Vermittlung von Geschäftskrediten. Dieses Verhalten ist unter dem Blickwinkel der binnenmarktskonform ausgelegten Art. 2 und 7 des Konkor- dats nicht zu beanstanden. Fraglich ist hingegen, ob die kostenpflichtige Erteilung von Auskünften über eine 157er-Telefonnummer mit Art. 2 und 7 des Konkordats vereinbar ist, soweit sie an Privatkreditkunden erfolgt. Da die X. AG diese Praxis mittlerweile eingestellt hat, besteht allerdings auf- sichtsrechtlich kein Handlungsbedarf mehr. Die Frage kann deshalb offen- bleiben. 319

5. Im Interesse der Rechtssicherheit sowie einer möglichst einheitlichen Rechtsanwendung auf dem Gebiet der Konkordatskantone erscheint es zweckmässig, das Gutachten der Wettbewerbskommission den übrigen Kon- kordatsmitgliedern sowie den Medien zuhanden der Öffentlichkeit zur Kenntnis zu bringen und sie über die neue Praxis des Regierungsrates zu Art. 2 und 7 des Konkordats zu informieren. Zum Schutze der X. AG er- folgt dies in anonymisierter Form.

6. Gemäss § 22 des Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 1. April 1976 (Verwaltungsrechtspflegegesetz; VRG; BGS 162.1) erhe- ben Verwaltungsbehörden für ihre Amtshandlungen Gebühren nach Tarif. Im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren trägt dabei die Partei die Kosten, die die Amtshandlung in ihrem eigenen Interesse beantragt oder durch ihr Verhalten veranlasst hat (§ 23 VRG). In besonderen Fällen, vorab wenn die Parteien an einer Streitsache nicht wirtschaftlich interessiert sind oder wenn das öffentliche Interesse an der Abklärung einer Streitfrage es rechtfertigt, können die Kosten gemäss § 25 VRG herabgesetzt oder ganz erlassen wer- den. Vorliegend ist fraglich, ob die X. AG durch ihr Verhalten (insbesondere die Verwendung einer 157er-Telefonnummer), das einen Verstoss gegen die Art. 2 und 7 des Konkordats nahelegte, das vorliegende Verfahren im Sinne von § 22 VRG veranlasst hat. Die Frage kann jedoch offen bleiben, da die Klärung der aufgeworfenen Rechtsfragen im öffentlichen Interesse liegt. Der X. AG wären allfällige Kosten deshalb im Sinne von § 25 VRG zu erlassen. Auf die Auferlegung von Verfahrenskosten wird deshalb verzichtet.

7. Gemäss § 28 VRG werden im Verfahren vor den erstinstanzlichen Ver- waltungsbehörden keine Parteientschädigungen zugesprochen. Die Ausrich- tung einer Parteientschädigung an die X. AG ist deshalb durch die gesetzli- chen Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes ausgeschlossen. Die X. AG stützt ihren Anspruch auf Ausrichtung einer angemessenen Entschädigung in Höhe von Fr. 3'000.- auf § 31 VRG. Gemäss dieser Bestimmung hat, wer im Vertrauen auf einen aufgehobenen oder geänder- ten Entscheid gutgläubig Aufwendungen oder Vorkehren getroffen und durch die Aufhebung oder Änderung Schaden erlitten hat, Anspruch auf eine angemessene Entschädigung, sofern ihn an der Aufhebung oder Ände- rung des Entscheids kein Verschulden trifft. Zur Begründung lässt die X. AG ausführen, die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug habe mit ihrem Schreiben vom 17. Oktober 1997 die ursprüngliche Bewilligung des Regie- rungsrates vom 21. November 1989 abgeändert, indem die freie Geschäfts- tätigkeit im Bereich der Kreditvermittlung massgeblich eingeschränkt wor- den sei. Diese Begründung geht fehl. Die Justiz- und Polizeidirektion hat von einem Journalisten am 16. Oktober 1997 verschiedene Kreditunterlagen der 320

X. AG erhalten, die den Eindruck erweckten, die X. AG erhebe von allen potentiellen Kreditnehmern eine Bearbeitungsgebühr. Mit Schreiben vom

17. Oktober 1997 hat die Justiz- und Polizeidirektion die X. AG deshalb auf- gefordert, zu den Vorwürfen Stellung zu nehmen und eine allenfalls konkor- datswidrige Praxis einzustellen. Dieses Vorgehen war aufsichtsrechtlich geboten, bestand doch zu diesem Zeitpunkt der Eindruck, die X. AG erhebe eine Bearbeitungsgebühr von allen Kreditsuchenden. Erst mit deren Ant- wort vom 10. November 1997 wurde bekannt, dass die X. AG für die Ver- mittlung von Konsumkrediten keine Bearbeitungsgebühr erhebt. Beim Schreiben der Justiz- und Polizeidirektion vom 17. Oktober 1997 handelt es sich deshalb um ein angesichts der Umstände angemessenes aufsichtsrechtli- ches Auskunftsbegehren. Eine Abänderung der ursprünglichen Bewilligung des Regierungsrats vom 21. November 1989 kann darin nicht erblickt wer- den. Es liegt deshalb kein entschädigungspflichtiger Vertrauensschaden im Sinne von § 31 VRG vor. (RRB, 20. Oktober 1998) 321