DI 2003 009

IV. Soziale Sicherheit

1. Berufliche Vorsorge Art. 83 Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 89bisAbs. 6 ZGB, Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG sowie § 4 lit. g der Verordnung über die berufliche Vorsorge vom 18. August 1998 (BGS 846.1). – Aufsichtsrechtliche Massnahmen: Einsetzung einer kommis- sarischen Verwaltung mit gleichzeitiger Suspendierung eines säumigen Stiftungsrates, der trotz Verhängung einer Ordnungsbusse gem. Art. 79 BVG diverse Unterlagen zur Jahresrechnung nicht einreichte sowie die Anord- nung der unverzüglichen Liquidation der Stiftung infolge Konkurses der Firma missachtete. Sachverhalt und Erwägungen: A. Unter dem Namen «Personalfürsorgestiftung der Firma X.» (nachfol- gend «Stiftung») mit Sitz in Steinhausen besteht eine mit öffentlicher Ur- kunde vom 14. Dezember 1981 errichtete Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB und Art. 331 OR. Die heute gültige Stiftungsurkunde wurde durch Ver- fügung der Direktion des Innern vom 16. Juni 1986 geändert. Die Stiftung bezweckt die Fürsorge für die Mitarbeiter der Stifterfirma bei Alter, Invalidität, Krankheit, Unfall und Arbeitslosigkeit bzw. bei ihrem Ableben für ihre Hinterbliebenen. Ferner können bei unverschuldeter Not- lage der im Dienste der Stifterfirma stehenden oder ehemaligen Mitarbeiter sowie ihren Hinterbliebenen Unterstützungen gewährt werden. Die Stiftung kann auch Arbeitgeberbeiträge an die BVG-Vorsorgeeinrichtung leisten. B. Gemäss § 2 der kantonalen Verordnung über die berufliche Vorsorge vom 18. August 1998 stehen die Vorsorgeeinrichtungen mit Sitz im Kanton Zug unter der Aufsicht der Direktion des Innern, welche die ihr zustehen- den Entscheidungsbefugnisse als kantonale Aufsichtsbehörde in der berufli- chen Vorsorge durch Verfügung vom 3. Februar 1999 an das kantonale Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht delegiert hat (§ 6 Abs. 2 des Gesetzes über die Organisation der Staatsverwaltung vom 29. Oktober 1998). C. Nachdem die Jahresrechnungen pro 1995–1997 trotz mehrmaligen Mahnungen erst am 29. März 1999 zur aufsichtsbehördlichen Prüfung und Kenntnisnahme eingereicht worden waren, musste auch die in der Zwi- schenzeit zur Einreichung fällig gewordene Jahresrechnung pro 1998 wieder- holt angemahnt werden. Schliesslich reichte der Stiftungsrat diese mit Schreiben vom 3. Dezember 1999 ein und teilte gleichzeitig mit, dass neu Frau A. in den Stiftungsrat gewählt und zur Eintragung im Handelsregister angemeldet worden sei. Vorausgegangen war eine intensive Korrespondenz des Amtes für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht wegen der rechts- gültigen Unterzeichnung der Jahresrechnung, da sich B., der neben dem am- 323

tierenden Präsidenten C. als Mitglied des Stiftungsrates im Handelsregister eingetragen war (und dies heute noch ist), beharrlich weigerte, die Jahres- rechnungen pro 1995–1997 zu unterzeichnen, weil er bereits seit 1993 nicht mehr bei der Stifterfirma tätig war. Auch die Jahresrechnung pro 1999 musste sodann dreimal gemahnt werden, und erst unter Androhung einer Ordnungsbusse erfolgte deren Einreichung am 1. Dezember 2000 durch D. als Rechtsvertreter des Stiftungsrates. In der Kenntnisnahme der Jahresrechnungen pro 1995–1999 vom 7. Mai 2001 hielt das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht ausdrück- lich fest, dass über die Stifterfirma am 12. April 1999 der Konkurs eröffnet und das Verfahren mangels Aktiven am 26. Mai 1999 bereits wieder einge- stellt worden sei. Infolgedessen war das Guthaben der Stiftung gegenüber der Stifterfirma in der Höhe von Fr. 7'904.00 vollständig abgeschrieben wor- den. Die Aufsichtsbehörde forderte den Stiftungsrat auf, die Stiftung unver- züglich aufzuheben und das Liquidationsverfahren einzuleiten, nachdem die Stifterfirma infolge Konkurses seit April 1999 keine Arbeitnehmer mehr be- schäftigte. Das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht verlangte vom Stif- tungsrat einen Beschluss über die Liquidation mit genauer Sachverhaltsdar- stellung sowie über die Höhe der effektiv vorhandenen Mittel per Stichtag der Liquidation zur Verteilung an die Destinatäre. Auch forderte die Aufsichts- behörde vom Stiftungsrat den vollständigen Nachweis über den Personalbe- stand der Stifterfirma oder allenfalls mit ihr wirtschaftlich verbundener Unter- nehmen ab 1. Januar 1995, einen umfassenden Verteilungsplan sowie dessen Beurteilung durch einen anerkannten Experten für berufliche Vorsorge. D. Seit Februar 2000 richtete das Amt für berufliche Vorsorge und Stif- tungsaufsicht verschiedene schriftliche Aufforderungen an den Stiftungsrat und dessen Rechtsvertreter, zwecks Skizzierung des weiteren Vorgehens in Sachen Liquidation der Stiftung mit ihm in Kontakt zu treten. Schliesslich fand am 17. August 2000 eine Besprechung zwischen Rechtsanwalt D. im Auftrag des Stiftungsrates und einer Delegation der Aufsichtsbehörde statt. Anlässlich dieser Sitzung wurde vereinbart, dass die Stiftung spätestens per Ende 2000 ordnungsgemäss zu liquidieren und die Jahresrechnung pro 2000 als Schlussrechnung auszugestalten sei. Der Vertreter des Stiftungsrates sicherte zu, den Nachweis über die seit 1995 bei der Stifterfirma beschäftig- ten Personen zu erbringen und eine geeignete Regelung betreffend die Ab- lösung des Darlehens der Stiftung gegenüber dem Stiftungsratspräsidenten zu treffen. Laut Jahresrechnung pro 2001 sind nämlich rund 97% des Stif- tungsvermögens in Form einer ungesicherten Forderung angelegt. Dass dadurch die geltenden Anlagevorschriften gemäss Art. 49 BVV 2 massiv ver- letzt waren, hielt die Kontrollstelle in allen ihren Berichten zu den letzten Jahresrechnungen jeweils ausdrückllich fest, empfahl aber immer unter dem Vorbehalt dieser Einschränkung die Genehmigung durch den Stiftungsrat. 324

In der Folge unternahm der Stiftungsrat bezüglich der Einleitung des Li- quidationsverfahrens nichts, selbst die Jahresrechnung pro 2000 reichte er erst nach mehrmaligen Mahnungen ein, allerdings nicht vollständig. So musste die Nachlieferung des diesbezüglichen Berichterstattungsformulars angemahnt werden, verbunden mit der Aufforderung, die längst fälligen und vom Rechtsvertreter der Stiftung in der Zwischenzeit auch mündlich zugesi- cherten Unterlagen und Dokumente für die Liquidation endlich einzurei- chen. Als wiederum keinerlei Reaktion des Stiftungsrates erfolgt war, drohte das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht mit Schreiben vom

11. Januar 2002 schliesslich eine Ordnungsbusse gemäss Art. 79 Abs. 1 BVG an. Aber selbst diese Androhung blieb erfolglos, wiesehr sich die Aufsichts- behörde inzwischen auch durch telefonische Kontakte bemühte, die Verhän- gung einer Ordnungsbusse zu vermeiden. Vom Rechtsvertreter der Stiftung zugesicherte Eingabetermine verstrichen stets erfolglos, so dass sich die Auf- sichtsbehörde schliesslich gezwungen sah, mit Verfügung vom 6. März 2002 eine Ordnungsbusse von Fr. 500.00 wegen wiederholter Säumigkeit aus- zufällen. Diese Verfügung erwuchs nach unbenütztem Ablauf der Rechts- mittelfrist in Rechtskraft, doch musste die Busse auf dem Weg der Schuld- betreibung eingetrieben werden. Als auch nach Verhängung der Ordnungsbusse seitens der Stiftung wei- terhin keine Unterlagen eingereicht wurden, setzte die Aufsichtsbehörde mit Schreiben vom 17. Mai 2002 eine Nachfrist. Unmittelbar bei deren Ab- lauf meldete sich D. schliesslich am 20. Juni 2002 telefonisch und sagte die vollumfängliche Einreichung der Unterlagen für die nächsten drei bis vier Tage verbindlich zu. Doch auch diese Zusage blieb unerfüllt, worauf die Aufsichtsbehörde mit Fax am 28. Juni 2002 sowohl das immer noch ausste- hende Berichterstattungsformular zur Jahresrechnung pro 2000 als auch die Dokumente zur Liquidation der Stiftung und die per 30. Juni 2002 fälli- ge Jahresrechnung pro 2001 einforderte, verbunden mit der ausdrücklichen Androhung der Suspendierung des Stiftungsrates für den Fall weiterer Ver- säumnisse. Daraufhin meldete sich der Stiftungsratspräsident am 1. Juni 2002 telefonisch und teilte mit, er werde alle notwendigen Vorkehrungen treffen, damit die Unterlagen und Angaben unverzüglich geliefert würden. Nach einer erneuten Mahnung vom 9. Juli 2002 reichte Rechtsanwalt D. schliesslich am 3. Oktober 2002 das Genehmigungsprotokoll des Stiftungs- rates zur Jahresrechnung pro 2000 mitsamt dem diesbezüglichen Berichter- stattungsformular, den Kontrollstellenbericht zur Jahresrechnung pro 2001 und das diesbezügliche Berichterstattungsformular ein. Die übrigen Unter- lagen sollten «in den nächsten Tagen» folgen. Da die eingereichten Bericht- erstattungsformulare nicht ordnungsgemäss unterzeichnet waren, mussten sie am 4. Oktober 2002 retourniert und die vollständigen Liquidations- grundlagen erneut angemahnt werden. Doch auch dieses Schreiben wie diejenigen vom 27. November 2002 sowie vom 6. Januar 2003 blieben gänzlich erfolglos. 325

Nach erneuter Korrespondenz reichte der Stiftungsrat schliesslich am

20. Januar 2003 das Protokoll über seinen Beschluss vom 10. Januar 2003 ein, die Stiftung nunmehr per 31. Dezember 2002 zu liquidieren und die im Zeit- raum vom 1. Januar 1995 bis zum Konkurs der Firma im Jahre 1999 beschäf- tigten Personen in die Verteilung des Stiftungsvermögens einzubeziehen. Er legte zudem einen vorläufigen Verteilungsplan vor, aus welchem die objekti- ven Kriterien für die Bestimmung der einzelnen Betreffnisse ersichtlich sind. Die definitiven Zahlen würden hernach aufgrund des Rechnungsabschlusses per 31. Dezember 2002 errechnet. Das Amt für berufliche Vorsorge und Stif- tungsaufsicht hatte aufgrund der Vorprüfung des Verteilungsplans grundsätzlich keine Einwendungen zu erheben. Zwecks definitiver Prü- fung und Genehmigung des Verteilungsplans forderte die Aufsichtsbehör- de einen Expertenbericht zur Vermögensverteilung sowie die rechtskon- form unterzeichnete Jahresrechnung pro 2002 samt Kontrollstellenbericht ein und machte den Stiftungsrat nachdrücklich darauf aufmerksam, dass die Eintragungen im Handelsregister nicht mehr den aktuellen Gegeben- heiten entsprechen und unverzüglich zu bereinigen seien. Als der Stiftungsrat erneut untätig blieb und weder von sich hören liess noch irgendwelche Unterlagen einreichte, forderte das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht schliesslich am 5. August 2003 sowohl den definitiven Verteilungsplan samt Expertenbericht, das unterzeichnete An- meldeformular für das Handelsregisteramt und die vollständige Jahresrech- nung pro 2002 mit Liquidationsbilanz und Kontrollstellenbericht ein. Diese letzte Aufforderung war mit der ausdrücklichen Androhung der Suspen- dierung des Stiftungsrates von sämtlichen Funktionen und der Einsetzung einer kommissarischen Verwaltung auf Kosten des Stiftungsvermögens verbunden. Der Mahnung wurde weder innert der angesetzten Frist noch bis zum heutigen Tage Folge geleistet. E. Nachdem die aktuelle Besetzung des Stiftungsrates mit den Eintragun- gen im Handelsregister nicht übereinstimmt und der Stiftungsrat ganz offen- sichtlich weder willens noch in der Lage ist, die noch ausstehenden, für eine ordnungsgemässe Liquidation der Stiftung unentbehrlichen Angaben und Dokumente einzureichen, muss von einer äusserst mangelhaften Organisati- on der Stiftung ausgegangen werden. Gemäss Art. 83 Abs. 2 ZGB ist die Aufsichtsbehörde von Gesetzes wegen verpflichtet, für die Wiederherstel- lung der korrekten Organisation der Stiftung besorgt zu sein. Die bisherigen Erfahrungen im Zusammenhang mit der Einreichung fehlender Dokumente zur jährlichen Berichterstattung und insbesondere mit der korrekten Einlei- tung und Durchführung der Liquidation der Stiftung zeigen, dass der Stif- tungsrat offensichtlich nicht bereit ist, mit der Aufsichtsbehörde kooperativ zusammen zu arbeiten und endlich transparente Verhältnisse zu schaffen. Vielmehr versucht er die Bereinigung der Situation mit völliger Passivität zu verzögern. Deshalb sind alle Mitglieder des Stiftungsrates in ihren gesamten Funktionen mit sofortiger Wirkung einzustellen. 326

Gemäss aktuellem Handelsregistereintrag setzt sich der Stiftungsrat aus den Herren B. und C. zusammen, doch liegt dem Amt für berufliche Vorsor- ge die Kopie der Anmeldung für das Handelsregisteramt des Kantons Zug vom 15. September 1999 vor, wonach laut Protokoll der Stiftungsratssitzung gleichen Datums B. aus dem Stiftungsrat ausgetreten und Frau A. neu als Mitglied gewählt worden sei. Trotz mehrmaliger Aufforderung seitens der Aufsichtsbehörde hat der Stiftungsrat die Bereinigung und Aktualisierung der Handelsregistereinträge offenbar bis heute nicht erledigt, so dass er sich aus folgenden Personen zusammensetzt:

- C., Präsident

- B., Mitglied

- A., (nicht eingetragen). F. Gestützt auf § 4 lit. g der kantonalen Verordnung über die berufliche Vorsorge vom 18. August 1998 ist zu Lasten des Stiftungsvermögens eine kommissarische Verwaltung zwecks Wahrung der Interessen der Stiftung bzw. der Destinatäre einzusetzen. Sie hat sowohl die ausstehende Jahresrech- nung pro 2002 im Sinne einer Schlussrechnung als auch den umfassenden Verteilungsplan samt Expertenbericht zu beschaffen und die ordnungsgemäs- se Aufhebung und Liquidation der Stiftung beförderlich durchzuführen. Die kommissarische Verwaltung ist ausdrücklich befugt, bei Bedarf auch ehemali- ge Arbeitnehmer der Stifterfirma beizuziehen. Für die Aufgabe eines Sachwalters bietet sich eine ausgewiesene, in Stif- tungs- und Vorsorgefragen versierte Fachperson an. Auf Anfrage hat sich Y., dipl. Pensionsversicherungsexperte, bereit erklärt, ein entsprechendes Mandat zu übernehmen, nachdem die Abklärungen ergeben haben, dass von seiner Seite weder Geschäftsbeziehungen zur Personalfürsorgestiftung der Firma X. noch zu deren Stiftungsräten oder zu allfälligen wirtschaftlich verbundenen Firmen bestehen. Einer Mandatserteilung an Y. als Sachwalter der Stiftung steht daher nichts entgegen. G. Nach Art. 74 Abs. 2 lit. a BVG kann gegen die vorliegende Verfügung der Aufsichtsbehörde bei der Eidgenössischen Beschwerdekommission BVG in Lausanne Verwaltungsbeschwerde geführt werden. Für das Verfahren vor der Beschwerdekommission gilt das Bundesgesetz über das Verwaltungsver- fahren (VwVG). Nach Art. 55 Abs. 1 VwVG hat die Beschwerde aufschieben- de Wirkung. Hat die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, kann die Vorinstanz darin einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen. Im vorliegenden Fall erweist sich der Entzug der auf- schiebenden Wirkung als unverzichtbar, damit die angeordneten Massnah- men sofort Wirkung entfalten. ABVSA, 23. September 2003 327