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Z2 2024 10

Zug OG · 2024-04-05 · Deutsch ZG

unlauteren Wettbewerb (vorsorgliche Massnahmen) | Unlauterer Wettbewerb

Sachverhalt

1.1 Die A.________ AG (nachfolgend: Gesuchstellerin) mit Sitz in ________ (ZG) bezweckt gemäss Handelsregistereintrag ________ (act. 1/2). 1.2 Die C.________ AG (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) mit Sitz in ________ (SO) bezweckt gemäss Handelsregistereintrag ________ (act. 1/3). 2.1 Mit Gesuch vom 21. Februar 2024 gelangte die Gesuchstellerin an das Obergericht des Kan- tons Zug und stellte das eingangs erwähnte Rechtsbegehren. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, ihr ehemaliger Mitarbeiter E.________ verletze das nachvertragliche Konkurrenzverbot, wodurch bei ihr Umsätze weggebrochen seien. Dies nutze die Gesuchs- gegnerin, welche die gleichen Produkte im gleichen Markt wie sie verkaufe, aus. Natürlich könnte sie die Gesuchsgegnerin im Hauptsacheverfahren auf Schadenersatz und Gewinn-

Seite 3/8 herausgabe verklagen. Aber die Kunden, die jetzt in dieser Zeit wegen der unlauteren Ab- werbung durch E.________ zur Gesuchsgegnerin wechseln würden, blieben verloren (act. 1 Rz 12 ff. und 45). 2.2 Am 22. Februar 2024 wies der Einzelrichter der II. Zivilabteilung des Obergerichts des Kan- tons Zug das Begehren um superprovisorischen Erlass vorsorglicher Massnahmen ab. In derselben Verfügung setzte er der Gesuchsgegnerin Frist zur schriftlichen Stellungnahme und der Gesuchstellerin Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses an (act. 2). 2.3 In der Gesuchsantwort vom 13. März 2024 beantragte die Gesuchsgegnerin die kostenfällige Abweisung des Gesuchs (act. 5). 2.4 Es wurden weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Verhandlung durchgeführt (act. 6).

Erwägungen (19 Absätze)

E. 1 Die örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist gestützt auf Art. 13 lit. a i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 und Art. 36 ZPO sowie Art. 267 ZPO i.V.m. § 19 Abs. 1 lit. a i.V.m. § 23 Abs. 3 GOG und § 5 Abs. 2 der Geschäftsordnung des Obergerichts unbestrittenermassen gegeben.

E. 2 Gemäss Art. 261 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (sog. Verfügungsanspruch; lit. a) und ihr aus der Ver- letzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (sog. Verfügungsgrund; lit. b). Auch wenn nicht ausdrücklich genannt, gehört die zeitliche Dringlichkeit zum Vorausset- zungskatalog für vorsorgliche Massnahmen und die angeordneten Massnahmen müssen verhältnismässig sein. Mithin müssen sie geeignet und erforderlich sein, um den befürchteten Nachteil zu verhindern (Huber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommen- tar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 261 ZPO N 18 und 20 ff.; Kof- mel Ehrenzeller, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung,

E. 3 Zunächst ist zu prüfen, ob die Gesuchstellerin einen Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht hat. Sie stützt sich dabei auf Art. 4 lit. c i.V.m. Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG (act. 1 Rz 37 ff.).

E. 3.1 Unlauter im Sinne von Art. 4 lit. c UWG handelt, wer Arbeitnehmer, Beauftragte oder andere Hilfspersonen zum Verrat oder zur Auskundschaftung von Fabrikations- oder Geschäftsge- heimnissen ihres Arbeitgebers oder Auftraggebers verleitet.

E. 3.1.1 Vorausgesetzt wird zunächst einmal eine Geheimhaltungspflicht. Diese kann zwischen dem Geheimnisherrn und der verleiteten Person explizit vertraglich vereinbart werden. Sie kann aber auch angesichts der Natur des Rechtsverhältnisses aus gesetzlich verankerten Treue- pflichten bestehen (beispielsweise Art. 321a Abs. 4 OR) oder sich direkt aus dem Gesetz er- geben (beispielsweise Art. 418d Abs. 1 OR). Wird gegen die Geheimhaltungspflicht verstos- sen, ist in aller Regel der zugrunde liegende Vertrag zwischen Geheimnisherrn und verleite- ter Person (Drittvertrag) verletzt. Art. 4 lit. c UWG sanktioniert den Eingriff des Verletzers in ein Vertragsverhältnis. Besteht im Zeitpunkt der Verletzungshandlung noch kein Drittvertrag, aufgrund dessen eine Geheimhaltungspflicht existiert, oder liegt ein solcher nicht mehr vor, ist Art. 4 lit. c UWG nicht anwendbar (vgl. Fischer, in: Heizmann/Loacker [Hrsg.], Kommentar zum UWG, 2018, Art. 4 UWG N 73 f.). Die Verleitung eines ehemaligen Arbeitnehmers – nach Auflösung des Drittvertrages – zum Geheimnisverrat kann daher höchstens einen Ver- stoss gegen die Generalklausel von Art. 2 UWG darstellen (Frick, Basler Kommentar, Art. 4 lit. a-c UWG N 47); vorausgesetzt ist diesbezüglich jedoch, dass ein wirksames nachvertrag- liches Konkurrenzverbot besteht (vgl. BGE 133 III 431 E. 4.6).

E. 3.1.2 Die Geheimhaltungspflicht bezieht sich auf Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse. Der Begriff des Geheimnisses ist weit auszulegen. Es handelt es sich um eine weder offenkun- dige noch allgemein zugängliche spezifische Tatsache, an deren Geheimhaltung der Ge- heimnisherr ein berechtigtes Interesse und einen Geheimhaltungswillen hat (Fischer, a.a.O., Art. 4 UWG N 75; Frick, a.a.O., Art. 4 lit. a-c UWG N 49). Kundenlisten können dem Ge- schäftsgeheimnis unterstehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_284/2012 vom 29. Oktober 2019 E. 4.3).

E. 3.1.3 Des Weiteren muss der Verletzer zum Verrat oder zur Auskundschaftung verleiten. Als Ver- leiten wird das bewusste Hinwirken auf den Vertragsbruch verstanden. Erforderlich ist dabei eine gewisse Intensität. Eine blosse Kontaktaufnahme, eine einfache Anfrage bei einer Ver- tragspartei oder der Hinweis auf die Möglichkeit zum Abschluss eines gleichwertigen Ver- trags reichen beispielsweise nicht (BGE 114 II 91 E. 4a/dd; Frick, a.a.O., Art. 4 lit. a-c UWG N 22). Liegt keine tatbestandsmässige Verleitung vor, bleibt zu prüfen, ob durch das Aus- nutzen eines Vertragsbruchs allenfalls die Generalklausel von Art. 2 UWG greift (Fischer, a.a.O., Art. 4 UWG N 33).

E. 3.1.4 Zwischen dem Verletzer und dem Verletzten braucht zwar kein Wettbewerbsverhältnis zu bestehen, doch muss die verletzende Handlung geeignet sein, sich im Markt auszuwirken (vgl. Frick, a.a.O., Art. 4 lit. a-c UWG N 55; Spitz/Blank, in: Jung [Hrsg.], Handkommentar

Seite 5/8 zum UWG, 3. A. 2023, Art. 4 UWG N 71). Die Verleitung zum Geheimnisverrat muss in der Absicht erfolgen, durch die Verletzungshandlung geheime Informationen von einer zur Ge- heimhaltung verpflichteten Person zu erfahren oder über diese erhältlich zu machen (Fischer, a.a.O., Art. 4 UWG N 86).

E. 3.2 Gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG kann, wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kund- schaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird, dem Gericht beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten.

E. 3.3 Die Gesuchstellerin bringt vor, E.________ habe 20 Jahre lang für sie im Aussendienst ge- arbeitet. Aufgrund seiner tragenden Beziehungen zu Kunden sei in seinem Arbeitsvertrag auch ein nachvertragliches Konkurrenzverbot vereinbart worden. Per 30. September 2023 habe E.________ gekündigt und arbeite heute für die Gesuchsgegnerin (act. 1 Rz 12 ff.). Nach dem Weggang von E.________ seien in allen Verkaufsrayons, in denen E.________ für sie tätig gewesen sei, die Umsätze weggebrochen (act. 1 Rz 23). Die Gesuchsgegnerin verkaufe Produkte der Eigenmarke H.________ beziehungsweise I.________ sowie Produk- te der Marke J.________ (act. 1 Rz 25). Wenn ihre Aussendienstmitarbeiter heute bei bis- lang "treuen" Schweizer Kunden im früheren Verkaufsrayon von E.________ neu Kataloge von I.________ und J.________ herumliegen sähen, dann wüssten sie, die Konkurrenz sei hier gewesen. Genau dies sei seit dem Oktober 2023 häufig der Fall gewesen. In diesen Fäl- len liege der Verdacht nahe, dass E.________ heute die Produkte der Gesuchsgegnerin in seinen früheren Verkaufsgebieten selbst vertreibe oder er die Gesuchsgegnerin informiert habe, zu welchen Kunden im früheren Verkaufsgebiet diese ihre Verkäufer schicken solle (act. 1 Rz 30). Die Gesuchsgegnerin nutze diese Verletzung des nachvertraglichen Konkur- renzverbots durch E.________ aus, was sie (die Gesuchstellerin) schädige (act. 1 Rz 37 ff.). Mit Art. 4 lit. c UWG seien auch Verhältnisse angesprochen, bei denen die neue Arbeitgebe- rin das nachvertragliche Konkurrenzverbot missachte, das für einen neu angestellten Arbeit- nehmer gelte (act. 1 Rz 39). Sie habe die Gesuchsgegnerin am 20. November 2023 ange- schrieben und auf das nachvertragliche Konkurrenzverbot von E.________ hingewiesen. Ei- ne Antwort sei ausgeblieben und die unzulässige Konkurrenzierung sei fortgeführt worden (act. 1 Rz 31 ff.).

E. 3.4 Die Gesuchsgegnerin hält Art. 4 lit. c UWG nicht für anwendbar, da E.________ ein ehemali- ger Arbeitnehmer sei. Zudem sei kein wirksames nachvertragliches Konkurrenzverbot ver- einbart worden. Falls man dennoch zum Schluss komme, E.________ sei ein gültiges Kon- kurrenzverbot eingegangen, so würde dessen Durchsetzung an Art. 340c Abs. 2 OR schei- tern. Danach falle das Konkurrenzverbot weg, wenn der Arbeitnehmer seinen Arbeitsvertrag kündige, weil ihm der Arbeitgeber dazu begründeten Anlass gegeben habe. Die der Gesuch- stellerin bekannten Gründe der Kündigung seien Folgende: Die Arbeitsbedingungen und die zwischenmenschlichen Verhältnisse bei der Gesuchstellerin seien für E.________ nicht mehr zumutbar gewesen. Dies sei bereits dadurch glaubhaft gemacht, dass innert ca. neun Mona- ten fünf von sieben Aussendienstmitarbeitenden bei der Gesuchstellerin gekündigt hätten. Die Kundenunzufriedenheit habe in den letzten Jahren sehr stark zugenommen. E.________ habe in den letzten Monaten starke gesundheitliche Probleme bei der Gesuchstellerin gehabt (act. 5 S. 9 ff.).

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E. 3.5 Wie erwähnt, setzt Art. 4 lit. c UWG einen bestehenden Drittvertrag voraus. Ein solcher ist vorliegend unstrittig nicht mehr gegeben, hat doch E.________ per 30. September 2023 bei der Gesuchstellerin gekündigt. Art. 4 lit. c UWG ist offensichtlich nicht einschlägig. Nun wurde aber zwischen E.________ und der Gesuchstellerin ein nachvertragliches Kon- kurrenzverbot vereinbart, demzufolge es E.________ während eines Jahres [nach Beendi- gung des Arbeitsverhältnisses] untersagt war, "in einem Anstellungsverhältnis für einen Be- trieb tätig zu sein, der die Tätigkeit gemäss der A.________ AG konkurrenzziert" (Ziffer 12 des Arbeitsvertrages vom 31. Januar 2020 [act. 1/5]). Die Gesuchstellerin bestritt jedoch nicht, dass das Betriebsklima bei ihr sehr schlecht war und E.________ offenbar deswegen gesundheitliche Probleme hatte. Dieses Betriebsklima führte – auch dies blieb unbestritten – sogar dazu, dass innerhalb von neun Monaten über 70 % aller Aussendienstmitarbeiter der Gesuchstellerin kündigten. Solche Zustände stellen einen begründeten, von der Gesuchstel- lerin (als ehemaliger Arbeitgeberin) zu verantwortenden Anlass für E.________s Kündigung im Sinne von Art. 340 Abs. 2 OR dar (vgl. BGE 130 III 353 E. 2.2.1). Gemäss Art. 340 Abs. 2 OR ist daher das nachvertragliche Konkurrenzverbot in Ziffer 12 des Arbeitsvertrages – so- fern es wirksam war (vgl. Art. 340 Abs. 2 OR), was hier offenbleiben kann – weggefallen. Mithin kann die Gesuchsgegnerin auch nicht in ein zwischen der Gesuchstellerin und E.________ bestehendes nachvertragliches Konkurrenzverbot eingreifen. Das Verhalten der Gesuchsgegnerin ist somit auch nicht nach Art. 2 UWG unlauter.

E. 3.6 Hinzu kommt, dass die Gesuchstellerin in keiner Weise darlegt, worin ein Verleiten zum Ver- rat besteht. Im Gegenteil, führt die Gesuchstellerin doch selbst aus, der Verdacht liege nahe, dass der bei ihr eingetretene Umsatzeinbruch darauf zurückzuführen sei, dass E.________ die Produkte der Gesuchsgegnerin in seinen früheren Verkaufsgebieten selbst vertreibe oder er die Gesuchsgegnerin darüber informiere, zu welchen Kunden in seinem früheren Ver- kaufsgebiet sie ihre Verkäufer schicken solle (vgl. act. 1 Rz 30). Sollten diese Ausführungen zutreffen, dann würden die Handlungen von E.________ ausgehen. Ein vorausgehendes bewusstes Hinwirken durch die Gesuchsgegnerin, das zum Geheimnisverrat führen soll, be- hauptet die Gesuchstellerin damit gerade nicht. Auch aus diesem Grund sind die Vorausset- zungen des Verleitens nicht erfüllt. Auch deswegen handelt die Gesuchsgegnerin nicht un- lauter im Sinne von Art. 4 lit. c oder Art. 2 UWG. Nichts anderes gilt, wenn die Gesuchsgegnerin den – zwar ohnehin nicht bestehenden – Geheimnisverrat bloss ausnutzt. Damit anstelle des Verleitens das blosse Ausnutzen eines Verrates unlauter im Sinne von Art. 2 UWG ist, müssen besondere Umstände hinzutreten. Besondere Umstände können sich aus der Art und dem Zweck des Vorgehens ergeben, was beispielsweise bei Schädigungsabsicht aus blosser Rachsucht oder arglistiger Täuschung anzunehmen ist. Dass der Ausnutzende einen Wettbewerbsvorteil erlangen kann, stellt für sich allein noch kein besonderer Umstand dar (vgl. BGE 114 II 91 E. 4b; Frick, a.a.O., Art. 4 lit. a-c UWG N 36; je mit Hinweisen). Solche oder ähnliche Umstände macht die Gesuchstel- lerin allerdings nicht geltend.

E. 3.7 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass der Gesuchsgegnerin weder nach Art. 4 lit. c UWG noch nach Art. 2 UWG ein unlauteres Verhalten vorgeworfen werden kann aus dem behaupteten – aber bestrittenen – Umstand, dass E.________ für die Gesuchsgegnerin gezielt Kunden der Gesuchstellerin angeht.

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E. 4 Obwohl die Gesuchstellerin ihren Verfügungsanspruch aus Art. 4 lit. c i.V.m. Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG ableitet, erwähnt sie an einer Stelle im Gesuch auch Art. 4 lit. a UWG (act. 1 Rz 38). Gemäss dieser Bestimmung handelt unlauter, wer Abnehmer zum Vertragsbruch ver- leitet, um selber mit ihnen einen Vertrag abschliessen zu können. Doch auch dieser Tatbe- stand ist nicht erfüllt, zumal es aufgrund der Beendigung des früheren Arbeitsvertrages an einem Vertragsverhältnis fehlt, das gebrochen werden könnte ("Vertragsbruch"). Zudem fehlt es wiederum am Verleiten.

E. 5 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Verfügungsanspruch mangels Nachweises eines un- lauteren Verhaltens der Gesuchsgegnerin nicht gegeben ist. Das Gesuch um Erlass vorsorg- licher Massnahmen ist daher abzuweisen. Ob die weiteren Voraussetzungen für den Erlass der beantragten vorsorglichen Massnahmen vorliegen, kann folglich offenbleiben.

E. 6 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Gesuchstellerin aufzuerle- gen und diese ist zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin eine angemessene Parteientschädi- gung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

E. 6.1 Der Streitwert beträgt unbestrittenermassen CHF 450'000.00 (act. 1 Rz 50; act. 2 S. 4; vgl. Art. 91 Abs. 2 ZPO; Staehelin, in: Jung [Hrsg.], Handkommentar zum UWG, a.a.O., Vor Art. 9-13a UWG N 148 ff.). Bei diesem Streitwert beträgt die Entscheidgebühr CHF 22'500.00 (§ 11 Abs. 1 KoV OG). In summarischen Verfahren ist diese Gebühr auf einen Drittel bis drei Viertel herabzusetzen (§ 12 Abs. 1 KoV OG). Zudem kann die Minimalgebühr angemessen unterschritten werden, wenn das Verfahren – wie hier – einen besonders geringen Aufwand erfordert (§ 5 Abs. 1 KoV OG). Vorliegend ist die Entscheidgebühr ermessensweise auf CHF 3'500.00 festzusetzen.

E. 6.2 Beim genannten Streitwert beträgt das Grundhonorar für Rechtsanwältinnen und Rechtsan- wälte CHF 22'400.00 (§ 3 Abs. 1 AnwT). Aufgrund des relativ geringen notwendigen Zeitauf- wands rechtfertigt sich eine Unterschreitung des Grundhonorars um einen Drittel (§ 3 Abs. 3 AnwT), womit ein Betrag von CHF 14'933.34 resultiert. Angesichts des summarischen Cha- rakters des Verfahrens ist dieser Betrag sodann auf einen Viertel herabzusetzen (§ 6 Abs. 1 AnwT), ergebend CHF 3'733.35. Unter Hinzurechnung einer Auslagenpauschale von 3 % (§ 25 AnwT) resultiert eine Entschädigung von gerundet CHF 3'845.00. Mangels eines An- trags im Rechtsbegehren ist keine Mehrwertsteuer hinzuzurechnen (vgl. Ziff. 2.1.1 der Wei- sung des Obergerichts Zug über die Mehrwertsteuer in der Zivil- und Strafrechtspflege vom

29. Juli 2015). Verfügung

Dispositiv
  1. Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.
  2. Die Entscheidgebühr von CHF 3'500.00 wird der Gesuchstellerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 13'000.00 verrechnet. Der zu viel bezahlte Betrag von CHF 9'500.00 wird ihr von der Gerichtskasse zurückerstattet. Seite 8/8
  3. Die Gesuchstellerin hat der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 3'845.00 zu bezahlen.
  4. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundes- gerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach Art. 98 BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich be- gründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweis- mittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzurei- chen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wir- kung.
  5. Mitteilung an: - Parteien - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Zivilabteilung Einzelrichter A. Staub Abteilungspräsident versandt am:
Volltext (verifizierbarer Originaltext)

II. Zivilabteilung Einzelrichter Z2 2024 10 Verfügung vom 5. April 2024 [rechtskräftig] in Sachen A.________ AG, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, Gesuchstellerin, gegen C.________ AG, vertreten durch Rechtsanwältin D.________, Gesuchsgegnerin, betreffend unlauteren Wettbewerb (vorsorgliche Massnahmen)

Seite 2/8 Rechtsbegehren Gesuchstellerin 1. Es sei der Gesuchsgegnerin superprovisorisch, also ohne vorherige Anhörung, per sofort und bis zum 30. September 2024 vorsorglich zu verbieten, ihren Arbeitnehmer E.________ in folgenden Gebieten Kunden kontaktieren, namentlich Kunden gewinnen oder betreuen zu lassen: a. Kanton Basel Stadt b. Kanton Basel Land c. Kanton Solothurn d. Kanton Aargau e. Kanton Zug 2. Ebenso sei der Gesuchsgegnerin superprovisorisch zu verbieten, in den erwähnten Gebieten Kunden kontaktieren, namentlich Kunden gewinnen oder betreuen zu lassen, sofern die Kenntnis der entsprechenden Kundendaten auf Angaben von E.________ beruhen. 3. Für den Widerhandlungsfall sei den verantwortlichen Organen der Gesuchsgegnerin (per dato: F.________, Präsident des Verwaltungsrats; G.________, Verwaltungsrat) je einzeln eine Strafe nach Art. 292 StGB anzudrohen, und dabei namentlich eine Ordnungsbusse von mindestens CHF 1'000.00 für jeden Tag der Widerhandlung. 4. Eventualiter sei die Gesuchsgegnerin vor dem Massnahmeerlass vorgängig anzuhören. 5. Alles ausdrücklich unter Nachklagevorbehalt namentlich für, aber nicht ausschliesslich, Forde- rungen auf Schadenersatz und Gewinnherausgabe. 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchsgegnerin. Gesuchsgegnerin 1. Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen sei vollumfänglich abzulehnen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin. Sachverhalt 1.1 Die A.________ AG (nachfolgend: Gesuchstellerin) mit Sitz in ________ (ZG) bezweckt gemäss Handelsregistereintrag ________ (act. 1/2). 1.2 Die C.________ AG (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) mit Sitz in ________ (SO) bezweckt gemäss Handelsregistereintrag ________ (act. 1/3). 2.1 Mit Gesuch vom 21. Februar 2024 gelangte die Gesuchstellerin an das Obergericht des Kan- tons Zug und stellte das eingangs erwähnte Rechtsbegehren. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, ihr ehemaliger Mitarbeiter E.________ verletze das nachvertragliche Konkurrenzverbot, wodurch bei ihr Umsätze weggebrochen seien. Dies nutze die Gesuchs- gegnerin, welche die gleichen Produkte im gleichen Markt wie sie verkaufe, aus. Natürlich könnte sie die Gesuchsgegnerin im Hauptsacheverfahren auf Schadenersatz und Gewinn-

Seite 3/8 herausgabe verklagen. Aber die Kunden, die jetzt in dieser Zeit wegen der unlauteren Ab- werbung durch E.________ zur Gesuchsgegnerin wechseln würden, blieben verloren (act. 1 Rz 12 ff. und 45). 2.2 Am 22. Februar 2024 wies der Einzelrichter der II. Zivilabteilung des Obergerichts des Kan- tons Zug das Begehren um superprovisorischen Erlass vorsorglicher Massnahmen ab. In derselben Verfügung setzte er der Gesuchsgegnerin Frist zur schriftlichen Stellungnahme und der Gesuchstellerin Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses an (act. 2). 2.3 In der Gesuchsantwort vom 13. März 2024 beantragte die Gesuchsgegnerin die kostenfällige Abweisung des Gesuchs (act. 5). 2.4 Es wurden weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Verhandlung durchgeführt (act. 6). Erwägungen 1. Die örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist gestützt auf Art. 13 lit. a i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 und Art. 36 ZPO sowie Art. 267 ZPO i.V.m. § 19 Abs. 1 lit. a i.V.m. § 23 Abs. 3 GOG und § 5 Abs. 2 der Geschäftsordnung des Obergerichts unbestrittenermassen gegeben. 2. Gemäss Art. 261 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (sog. Verfügungsanspruch; lit. a) und ihr aus der Ver- letzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (sog. Verfügungsgrund; lit. b). Auch wenn nicht ausdrücklich genannt, gehört die zeitliche Dringlichkeit zum Vorausset- zungskatalog für vorsorgliche Massnahmen und die angeordneten Massnahmen müssen verhältnismässig sein. Mithin müssen sie geeignet und erforderlich sein, um den befürchteten Nachteil zu verhindern (Huber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommen- tar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 261 ZPO N 18 und 20 ff.; Kof- mel Ehrenzeller, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung,

3. A. 2021, Art. 261 ZPO N 4 ff.; Güngerich, Berner Kommentar, 2012, Art. 262 ZPO N 2 ff.). Die vorsorgliche Massnahme soll den Hauptsachenprozess nicht präjudizieren und keinen Zustand schaffen, der nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (Güngerich, a.a.O., Art. 262 ZPO N 4). Die gesuchstellende Partei muss sowohl das Bestehen ihres materiell-rechtlichen Anspruchs, dessen Gefährdung oder Verletzung als auch den drohenden, nicht leicht wieder gutzuma- chenden Nachteil sowie die zeitliche Dringlichkeit glaubhaft machen. Glaubhaftmachen ist mehr als behaupten. Ein strikter Beweis ist nicht erforderlich. Glaubhaftmachen bedeutet, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Vorhandensein der Voraussetzungen spricht. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit ist aber nicht gefordert (Sprecher, Basler Kommentar,

3. A. 2017, Art. 261 ZPO N 51 f.). Auch die Einwendungen der Gegenseite sind von dieser lediglich glaubhaft zu machen (Sprecher, a.a.O., Art. 261 ZPO N 58). Die Rechtslage ist vom Gericht lediglich summarisch zu prüfen, d.h. der Anspruch muss im Rahmen der glaubhaft gemachten Voraussetzungen aufgrund einer summarischen Prüfung als rechtlich begründet

Seite 4/8 erscheinen (Huber, a.a.O., Art. 261 ZPO N 25). Die Prüfung führt nicht zu einer endgültigen Klärung der sich stellenden rechtlichen Fragen, sondern beschränkt sich auf eine vorläufige Beurteilung (BGE 138 III 232 E. 4.1.1). 3. Zunächst ist zu prüfen, ob die Gesuchstellerin einen Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht hat. Sie stützt sich dabei auf Art. 4 lit. c i.V.m. Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG (act. 1 Rz 37 ff.). 3.1 Unlauter im Sinne von Art. 4 lit. c UWG handelt, wer Arbeitnehmer, Beauftragte oder andere Hilfspersonen zum Verrat oder zur Auskundschaftung von Fabrikations- oder Geschäftsge- heimnissen ihres Arbeitgebers oder Auftraggebers verleitet. 3.1.1 Vorausgesetzt wird zunächst einmal eine Geheimhaltungspflicht. Diese kann zwischen dem Geheimnisherrn und der verleiteten Person explizit vertraglich vereinbart werden. Sie kann aber auch angesichts der Natur des Rechtsverhältnisses aus gesetzlich verankerten Treue- pflichten bestehen (beispielsweise Art. 321a Abs. 4 OR) oder sich direkt aus dem Gesetz er- geben (beispielsweise Art. 418d Abs. 1 OR). Wird gegen die Geheimhaltungspflicht verstos- sen, ist in aller Regel der zugrunde liegende Vertrag zwischen Geheimnisherrn und verleite- ter Person (Drittvertrag) verletzt. Art. 4 lit. c UWG sanktioniert den Eingriff des Verletzers in ein Vertragsverhältnis. Besteht im Zeitpunkt der Verletzungshandlung noch kein Drittvertrag, aufgrund dessen eine Geheimhaltungspflicht existiert, oder liegt ein solcher nicht mehr vor, ist Art. 4 lit. c UWG nicht anwendbar (vgl. Fischer, in: Heizmann/Loacker [Hrsg.], Kommentar zum UWG, 2018, Art. 4 UWG N 73 f.). Die Verleitung eines ehemaligen Arbeitnehmers – nach Auflösung des Drittvertrages – zum Geheimnisverrat kann daher höchstens einen Ver- stoss gegen die Generalklausel von Art. 2 UWG darstellen (Frick, Basler Kommentar, Art. 4 lit. a-c UWG N 47); vorausgesetzt ist diesbezüglich jedoch, dass ein wirksames nachvertrag- liches Konkurrenzverbot besteht (vgl. BGE 133 III 431 E. 4.6). 3.1.2 Die Geheimhaltungspflicht bezieht sich auf Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse. Der Begriff des Geheimnisses ist weit auszulegen. Es handelt es sich um eine weder offenkun- dige noch allgemein zugängliche spezifische Tatsache, an deren Geheimhaltung der Ge- heimnisherr ein berechtigtes Interesse und einen Geheimhaltungswillen hat (Fischer, a.a.O., Art. 4 UWG N 75; Frick, a.a.O., Art. 4 lit. a-c UWG N 49). Kundenlisten können dem Ge- schäftsgeheimnis unterstehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_284/2012 vom 29. Oktober 2019 E. 4.3). 3.1.3 Des Weiteren muss der Verletzer zum Verrat oder zur Auskundschaftung verleiten. Als Ver- leiten wird das bewusste Hinwirken auf den Vertragsbruch verstanden. Erforderlich ist dabei eine gewisse Intensität. Eine blosse Kontaktaufnahme, eine einfache Anfrage bei einer Ver- tragspartei oder der Hinweis auf die Möglichkeit zum Abschluss eines gleichwertigen Ver- trags reichen beispielsweise nicht (BGE 114 II 91 E. 4a/dd; Frick, a.a.O., Art. 4 lit. a-c UWG N 22). Liegt keine tatbestandsmässige Verleitung vor, bleibt zu prüfen, ob durch das Aus- nutzen eines Vertragsbruchs allenfalls die Generalklausel von Art. 2 UWG greift (Fischer, a.a.O., Art. 4 UWG N 33). 3.1.4 Zwischen dem Verletzer und dem Verletzten braucht zwar kein Wettbewerbsverhältnis zu bestehen, doch muss die verletzende Handlung geeignet sein, sich im Markt auszuwirken (vgl. Frick, a.a.O., Art. 4 lit. a-c UWG N 55; Spitz/Blank, in: Jung [Hrsg.], Handkommentar

Seite 5/8 zum UWG, 3. A. 2023, Art. 4 UWG N 71). Die Verleitung zum Geheimnisverrat muss in der Absicht erfolgen, durch die Verletzungshandlung geheime Informationen von einer zur Ge- heimhaltung verpflichteten Person zu erfahren oder über diese erhältlich zu machen (Fischer, a.a.O., Art. 4 UWG N 86). 3.2 Gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG kann, wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kund- schaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird, dem Gericht beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten. 3.3 Die Gesuchstellerin bringt vor, E.________ habe 20 Jahre lang für sie im Aussendienst ge- arbeitet. Aufgrund seiner tragenden Beziehungen zu Kunden sei in seinem Arbeitsvertrag auch ein nachvertragliches Konkurrenzverbot vereinbart worden. Per 30. September 2023 habe E.________ gekündigt und arbeite heute für die Gesuchsgegnerin (act. 1 Rz 12 ff.). Nach dem Weggang von E.________ seien in allen Verkaufsrayons, in denen E.________ für sie tätig gewesen sei, die Umsätze weggebrochen (act. 1 Rz 23). Die Gesuchsgegnerin verkaufe Produkte der Eigenmarke H.________ beziehungsweise I.________ sowie Produk- te der Marke J.________ (act. 1 Rz 25). Wenn ihre Aussendienstmitarbeiter heute bei bis- lang "treuen" Schweizer Kunden im früheren Verkaufsrayon von E.________ neu Kataloge von I.________ und J.________ herumliegen sähen, dann wüssten sie, die Konkurrenz sei hier gewesen. Genau dies sei seit dem Oktober 2023 häufig der Fall gewesen. In diesen Fäl- len liege der Verdacht nahe, dass E.________ heute die Produkte der Gesuchsgegnerin in seinen früheren Verkaufsgebieten selbst vertreibe oder er die Gesuchsgegnerin informiert habe, zu welchen Kunden im früheren Verkaufsgebiet diese ihre Verkäufer schicken solle (act. 1 Rz 30). Die Gesuchsgegnerin nutze diese Verletzung des nachvertraglichen Konkur- renzverbots durch E.________ aus, was sie (die Gesuchstellerin) schädige (act. 1 Rz 37 ff.). Mit Art. 4 lit. c UWG seien auch Verhältnisse angesprochen, bei denen die neue Arbeitgebe- rin das nachvertragliche Konkurrenzverbot missachte, das für einen neu angestellten Arbeit- nehmer gelte (act. 1 Rz 39). Sie habe die Gesuchsgegnerin am 20. November 2023 ange- schrieben und auf das nachvertragliche Konkurrenzverbot von E.________ hingewiesen. Ei- ne Antwort sei ausgeblieben und die unzulässige Konkurrenzierung sei fortgeführt worden (act. 1 Rz 31 ff.). 3.4 Die Gesuchsgegnerin hält Art. 4 lit. c UWG nicht für anwendbar, da E.________ ein ehemali- ger Arbeitnehmer sei. Zudem sei kein wirksames nachvertragliches Konkurrenzverbot ver- einbart worden. Falls man dennoch zum Schluss komme, E.________ sei ein gültiges Kon- kurrenzverbot eingegangen, so würde dessen Durchsetzung an Art. 340c Abs. 2 OR schei- tern. Danach falle das Konkurrenzverbot weg, wenn der Arbeitnehmer seinen Arbeitsvertrag kündige, weil ihm der Arbeitgeber dazu begründeten Anlass gegeben habe. Die der Gesuch- stellerin bekannten Gründe der Kündigung seien Folgende: Die Arbeitsbedingungen und die zwischenmenschlichen Verhältnisse bei der Gesuchstellerin seien für E.________ nicht mehr zumutbar gewesen. Dies sei bereits dadurch glaubhaft gemacht, dass innert ca. neun Mona- ten fünf von sieben Aussendienstmitarbeitenden bei der Gesuchstellerin gekündigt hätten. Die Kundenunzufriedenheit habe in den letzten Jahren sehr stark zugenommen. E.________ habe in den letzten Monaten starke gesundheitliche Probleme bei der Gesuchstellerin gehabt (act. 5 S. 9 ff.).

Seite 6/8 3.5 Wie erwähnt, setzt Art. 4 lit. c UWG einen bestehenden Drittvertrag voraus. Ein solcher ist vorliegend unstrittig nicht mehr gegeben, hat doch E.________ per 30. September 2023 bei der Gesuchstellerin gekündigt. Art. 4 lit. c UWG ist offensichtlich nicht einschlägig. Nun wurde aber zwischen E.________ und der Gesuchstellerin ein nachvertragliches Kon- kurrenzverbot vereinbart, demzufolge es E.________ während eines Jahres [nach Beendi- gung des Arbeitsverhältnisses] untersagt war, "in einem Anstellungsverhältnis für einen Be- trieb tätig zu sein, der die Tätigkeit gemäss der A.________ AG konkurrenzziert" (Ziffer 12 des Arbeitsvertrages vom 31. Januar 2020 [act. 1/5]). Die Gesuchstellerin bestritt jedoch nicht, dass das Betriebsklima bei ihr sehr schlecht war und E.________ offenbar deswegen gesundheitliche Probleme hatte. Dieses Betriebsklima führte – auch dies blieb unbestritten – sogar dazu, dass innerhalb von neun Monaten über 70 % aller Aussendienstmitarbeiter der Gesuchstellerin kündigten. Solche Zustände stellen einen begründeten, von der Gesuchstel- lerin (als ehemaliger Arbeitgeberin) zu verantwortenden Anlass für E.________s Kündigung im Sinne von Art. 340 Abs. 2 OR dar (vgl. BGE 130 III 353 E. 2.2.1). Gemäss Art. 340 Abs. 2 OR ist daher das nachvertragliche Konkurrenzverbot in Ziffer 12 des Arbeitsvertrages – so- fern es wirksam war (vgl. Art. 340 Abs. 2 OR), was hier offenbleiben kann – weggefallen. Mithin kann die Gesuchsgegnerin auch nicht in ein zwischen der Gesuchstellerin und E.________ bestehendes nachvertragliches Konkurrenzverbot eingreifen. Das Verhalten der Gesuchsgegnerin ist somit auch nicht nach Art. 2 UWG unlauter. 3.6 Hinzu kommt, dass die Gesuchstellerin in keiner Weise darlegt, worin ein Verleiten zum Ver- rat besteht. Im Gegenteil, führt die Gesuchstellerin doch selbst aus, der Verdacht liege nahe, dass der bei ihr eingetretene Umsatzeinbruch darauf zurückzuführen sei, dass E.________ die Produkte der Gesuchsgegnerin in seinen früheren Verkaufsgebieten selbst vertreibe oder er die Gesuchsgegnerin darüber informiere, zu welchen Kunden in seinem früheren Ver- kaufsgebiet sie ihre Verkäufer schicken solle (vgl. act. 1 Rz 30). Sollten diese Ausführungen zutreffen, dann würden die Handlungen von E.________ ausgehen. Ein vorausgehendes bewusstes Hinwirken durch die Gesuchsgegnerin, das zum Geheimnisverrat führen soll, be- hauptet die Gesuchstellerin damit gerade nicht. Auch aus diesem Grund sind die Vorausset- zungen des Verleitens nicht erfüllt. Auch deswegen handelt die Gesuchsgegnerin nicht un- lauter im Sinne von Art. 4 lit. c oder Art. 2 UWG. Nichts anderes gilt, wenn die Gesuchsgegnerin den – zwar ohnehin nicht bestehenden – Geheimnisverrat bloss ausnutzt. Damit anstelle des Verleitens das blosse Ausnutzen eines Verrates unlauter im Sinne von Art. 2 UWG ist, müssen besondere Umstände hinzutreten. Besondere Umstände können sich aus der Art und dem Zweck des Vorgehens ergeben, was beispielsweise bei Schädigungsabsicht aus blosser Rachsucht oder arglistiger Täuschung anzunehmen ist. Dass der Ausnutzende einen Wettbewerbsvorteil erlangen kann, stellt für sich allein noch kein besonderer Umstand dar (vgl. BGE 114 II 91 E. 4b; Frick, a.a.O., Art. 4 lit. a-c UWG N 36; je mit Hinweisen). Solche oder ähnliche Umstände macht die Gesuchstel- lerin allerdings nicht geltend. 3.7 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass der Gesuchsgegnerin weder nach Art. 4 lit. c UWG noch nach Art. 2 UWG ein unlauteres Verhalten vorgeworfen werden kann aus dem behaupteten – aber bestrittenen – Umstand, dass E.________ für die Gesuchsgegnerin gezielt Kunden der Gesuchstellerin angeht.

Seite 7/8 4. Obwohl die Gesuchstellerin ihren Verfügungsanspruch aus Art. 4 lit. c i.V.m. Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG ableitet, erwähnt sie an einer Stelle im Gesuch auch Art. 4 lit. a UWG (act. 1 Rz 38). Gemäss dieser Bestimmung handelt unlauter, wer Abnehmer zum Vertragsbruch ver- leitet, um selber mit ihnen einen Vertrag abschliessen zu können. Doch auch dieser Tatbe- stand ist nicht erfüllt, zumal es aufgrund der Beendigung des früheren Arbeitsvertrages an einem Vertragsverhältnis fehlt, das gebrochen werden könnte ("Vertragsbruch"). Zudem fehlt es wiederum am Verleiten. 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Verfügungsanspruch mangels Nachweises eines un- lauteren Verhaltens der Gesuchsgegnerin nicht gegeben ist. Das Gesuch um Erlass vorsorg- licher Massnahmen ist daher abzuweisen. Ob die weiteren Voraussetzungen für den Erlass der beantragten vorsorglichen Massnahmen vorliegen, kann folglich offenbleiben. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Gesuchstellerin aufzuerle- gen und diese ist zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin eine angemessene Parteientschädi- gung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 6.1 Der Streitwert beträgt unbestrittenermassen CHF 450'000.00 (act. 1 Rz 50; act. 2 S. 4; vgl. Art. 91 Abs. 2 ZPO; Staehelin, in: Jung [Hrsg.], Handkommentar zum UWG, a.a.O., Vor Art. 9-13a UWG N 148 ff.). Bei diesem Streitwert beträgt die Entscheidgebühr CHF 22'500.00 (§ 11 Abs. 1 KoV OG). In summarischen Verfahren ist diese Gebühr auf einen Drittel bis drei Viertel herabzusetzen (§ 12 Abs. 1 KoV OG). Zudem kann die Minimalgebühr angemessen unterschritten werden, wenn das Verfahren – wie hier – einen besonders geringen Aufwand erfordert (§ 5 Abs. 1 KoV OG). Vorliegend ist die Entscheidgebühr ermessensweise auf CHF 3'500.00 festzusetzen. 6.2 Beim genannten Streitwert beträgt das Grundhonorar für Rechtsanwältinnen und Rechtsan- wälte CHF 22'400.00 (§ 3 Abs. 1 AnwT). Aufgrund des relativ geringen notwendigen Zeitauf- wands rechtfertigt sich eine Unterschreitung des Grundhonorars um einen Drittel (§ 3 Abs. 3 AnwT), womit ein Betrag von CHF 14'933.34 resultiert. Angesichts des summarischen Cha- rakters des Verfahrens ist dieser Betrag sodann auf einen Viertel herabzusetzen (§ 6 Abs. 1 AnwT), ergebend CHF 3'733.35. Unter Hinzurechnung einer Auslagenpauschale von 3 % (§ 25 AnwT) resultiert eine Entschädigung von gerundet CHF 3'845.00. Mangels eines An- trags im Rechtsbegehren ist keine Mehrwertsteuer hinzuzurechnen (vgl. Ziff. 2.1.1 der Wei- sung des Obergerichts Zug über die Mehrwertsteuer in der Zivil- und Strafrechtspflege vom

29. Juli 2015). Verfügung 1. Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr von CHF 3'500.00 wird der Gesuchstellerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 13'000.00 verrechnet. Der zu viel bezahlte Betrag von CHF 9'500.00 wird ihr von der Gerichtskasse zurückerstattet.

Seite 8/8 3. Die Gesuchstellerin hat der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 3'845.00 zu bezahlen. 4. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundes- gerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach Art. 98 BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich be- gründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweis- mittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzurei- chen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wir- kung. 5. Mitteilung an: - Parteien - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Zivilabteilung Einzelrichter A. Staub Abteilungspräsident versandt am: