Z2 2023 77

II. Zivilabteilung Z2 2023 77 Oberrichter A. Staub, Abteilungspräsident Oberrichter P. Huber Oberrichter St. Scherer Gerichtsschreiberin K. Heidelberger Urteil vom 22. Januar 2024 [rechtskräftig] in Sachen A.________ GmbH, Berufungsklägerin, betreffend Massnahmen gemäss Art. 939 OR (Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 21. September 2023 / Wiederherstellung der Berufungsfrist)

Seite 2/6 Rechtsbegehren Berufungsklägerin (sinngemäss) 1. Die Berufungsfrist sei wiederherzustellen. 2. Der Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 21. September 2023 über die Auflösung und Liquidation der A.________ GmbH sei aufzuheben. Sachverhalt 1. Am tt.mm.2023 (Tagebucheintrag) wurde das Domizil der A.________ GmbH (nachfolgend: Berufungsklägerin) im Handelsregister ersatzlos gelöscht. Damit wies sie einen Organisati- onsmangel im Sinne von Art. 939 OR auf. Am 13. April 2023 forderte das Handelsregisteramt die Berufungsklägerin auf, den Mangel innert 30 Tagen zu beheben. Der Organisationsman- gel wurde innerhalb der angesetzten Frist nicht behoben. In der Folge überwies das Handels- registeramt Zug die Angelegenheit mit Eingabe vom 12. Juli 2023 dem Kantonsgericht Zug zur Ergreifung der erforderlichen Massnahmen (Vi act. 1). 2. Der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug forderte die Berufungsklägerin am 14. Juli 2023 zur Stellungnahme innert 10 Tagen auf (Vi act. 3). Diese Aufforderung wurde an die Privatadres- se von B.________, einziger Geschäftsführer der Berufungsklägerin, gesandt und diesem am 24. Juli 2023 zugestellt (Vi act. 4). Nachdem die Berufungsklägerin sich innert Frist nicht hatte vernehmen lassen, wurde sie vom Einzelrichter am 11. August 2023 letztmals aufge- fordert, beim Handelsregisteramt bis spätestens am 13. September 2023 den rechtmässigen Zustand der Gesellschaft wiederherzustellen (Vi act. 5). Auf Ersuchen der C.________ GmbH als Vertreterin der Berufungsklägerin wurde Letzterer vom Einzelrichter am 23. Au- gust 2023 eine Fristverlängerung bis am 2. Oktober 2023 bewilligt. Diese Fristverlängerung wurde unter dem Vorbehalt gewährt, dass die C.________ GmbH innert einer Frist von 10 Tagen eine rechtsgültige Vollmacht nachreiche, andernfalls das Fristerstreckungsgesuch hin- fällig werde (Vi act. 6-7). Dieser Aufforderung kam die C.________ GmbH nicht nach. In der Folge löste der Einzelrichter die Berufungsklägerin mit Entscheid vom 21. September 2023 androhungsgemäss auf und ordnete deren konkursamtliche Liquidation an (Vi act. 8). 3. Gegen diesen Entscheid reichte die – nicht anwaltlich vertretene – Berufungsklägerin mit Eingabe vom 26. Oktober 2023 (persönlich überbracht am 27. Oktober 2023) Berufung ein (act. 1) Mit Verfügung des Präsidenten der II. Zivilabteilung des Obergerichts vom 2. Novem- ber 2023 wurde die Berufungsklägerin aufgefordert, zur Frage der Wahrung der Berufungs- frist Stellung zu nehmen (act. 2). Mit Eingabe vom 16. November 2023 nahm die Berufungs- klägerin Stellung (act. 6). Aus dieser Stellungnahme geht hervor, dass die Berufungsklägerin in ihrer Berufung sinngemäss um Wiederherstellung der Berufungsfrist ersuchte. Erwägungen 1. Vorab ist festzuhalten, dass der Entscheid vom 21. September 2023 der Berufungsklägerin gültig zugestellt wurde. Aufgrund der ihr bereits zugestellten Aufforderungen des Einzelrichters

Seite 3/6 am Kantonsgericht Zug vom 14. Juli 2023 und 11. August 2023 musste die Berufungsklägerin mit einer Zustellung rechnen. Gestützt auf Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO galt demnach auch die nicht abgeholte Sendung mit dem Endentscheid als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zu- stellungsversuch als abgeholt. Der erste erfolglose Zustellversuch war am 22. September 2023 (Hinterlegung der Abholungseinladung; s. Sendungsverlauf [www.post.ch] mit Sendungsnum- mer ________). Mithin galt die Sendung als am 29. September 2023 gültig zugestellt. 2. Da die Berufungsklägerin die 10-tägige Berufungsfrist (Art. 314 Abs. 1 ZPO) verpasst hat, ist vorab über das Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist zu entscheiden. 2.1 Die Berufungsklägerin macht diesbezüglich im Wesentlichen Folgendes geltend: Die Korre- spondenz mit Behörden, Ämtern und dem Gericht sei stets vom Treuhänder, D.________ von der C.________ GmbH, geführt worden. Der Geschäftsführer der Berufungsklägerin sei im Sommer 2023 an einem Burnout und an Covid erkrankt und für einige Tage hospitalisiert ge- wesen und krankgeschrieben worden. Während dieser Zeit habe die Gesellschaft vom Han- delsregisteramt Zug und vom Kantonsgericht Zug Aufforderungen bezüglich des Organisati- onsmangels erhalten. Aufgrund des kritischen Gesundheitszustands ihres Geschäftsführers habe D.________ das Kantonsgericht Zug am 17. August 2023 ersucht, die Frist zur Behe- bung des Organisationsmangels zu erstrecken. Kurz darauf habe D.________ den Geschäfts- führer der Berufungsklägerin informiert, dass die Fristerstreckung seitens des Gerichts bis am

2. Oktober 2023 bewilligt worden sei. Dass diese Frist nur bedingt verlängert worden sei, sei ihm nicht mitgeteilt und das Schreiben des Gerichts sei ihm nicht zugestellt worden. Im guten Glauben, dass der Treuhänder alles richtig gemacht habe, habe die Berufungsklägerin im September 2023 die Mutationen in die Wege geleitet. Am 2. Oktober 2023 habe die ausser- ordentliche Generalversammlung zur Anpassung der Statuten stattgefunden und es sei ein Domizilvertrag unterschrieben worden. Als ihr Geschäftsführer die Einladung des Konkursam- tes Zug vom 18. Oktober 2023 zur Einvernahme erhalten habe, sei dieser überrascht und schockiert gewesen, da die Mutation der Gesellschaft während der vermeintlich bis am 2. Ok- tober 2023 laufenden Frist erledigt worden sei (act. 1). 2.2 Nach Art. 148 ZPO kann das Gericht auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist ge- währen oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft (Abs. 1). Das Gesuch ist innert zehn Tagen seit Wegfall des Säumnisgrundes einzureichen (Abs. 2). Ist ein Entscheid eröffnet worden, so kann die Wiederherstellung nur innerhalb von sechs Monaten seit Eintritt der Rechtskraft ver- langt werden (Abs. 3). 2.2.1 Eine Wiederherstellung ist nur möglich, wenn die Wahrung einer Frist oder eines gerichtli- chen Termins der säumigen Partei unmöglich war. Unmöglichkeit kann dabei sowohl durch objektive als auch subjektive (auch psychische) Hinderungsgründe ausgelöst werden. Die säumige Partei darf überdies kein oder nur ein leichtes Verschulden treffen. Die Regelung in Art. 148 Abs. 1 ZPO ist somit weniger streng als die entsprechenden Vorschriften in Art. 33 Abs. 4 SchKG. Die Zulassung der Wiederherstellung bei leichtem Verschulden ist sachlich gerechtfertigt, zumal Versagen menschlich ist und nicht zu unverhältnismässig grossen Nachteilen führen sollte. Die Unterscheidung zwischen grobem und leichtem Verschulden ist gradueller Art und lässt sich nur aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls beurteilen, wobei das Gericht über einen erheblichen Ermessensspielraum verfügt. Sobald es für den

Seite 4/6 Betroffenen objektiv und subjektiv zumutbar wird, selbst tätig zu werden oder die Interessen- wahrung an einen Dritten zu übertragen, liegt kein die Wiederherstellung rechtfertigendes Hindernis mehr vor (Gozzi, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 148 ZPO N 9 ff. mit Hinwei- sen; Urteil des Bundesgerichts 5A_94/2015 vom 6. August 2015 E. 6.1 ff.). 2.2.2 Die säumige Partei trägt die Beweislast für den behaupteten Wiederherstellungsgrund. Das Gesuch muss die Gründe für die beantragte Wiederherstellung benennen und diese soweit möglich durch entsprechende Nachweise belegen. Nach dem Wortlaut von Art. 148 Abs. 1 ZPO genügt Glaubhaftmachung der materiellen Voraussetzungen der Wiederherstellung. Das Beweismass der Glaubhaftmachung lässt sich so umschreiben, dass für die Richtigkeit der vorgetragenen Behauptungen eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht bzw. objektive Anhaltspunkte vorliegen, die dem Gericht den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit der in Frage kommenden Tatsachen vermitteln, ohne dass es dabei den Vorbehalt preisge- ben müsste, dass die Verhältnisse sich auch anders gestalten könnten (Gozzi, a.a.O., Art. 148 ZPO N 38 f.; Merz, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilpro- zessordnung, 2. A. 2016, Art. 148 ZPO N 27 f.; Guyan, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 157 ZPO N 10 mit weiteren Hinweisen). 2.3 Die Berufungsklägerin führte aus, ihr Geschäftsführer, B.________, habe von der Auflösung erst Kenntnis erhalten, als er vom Konkursamt mit Schreiben vom 18. Oktober 2023 zur Ein- vernahme eingeladen worden sei (act. 1/3). Dieses Schreiben wurde dem Geschäftsführer B.________ am 19. Oktober 2023 zugestellt, weshalb mit der Eingabe vom 27. Oktober 2023 die 10-tägige Frist von Art. 148 Abs. 2 ZPO eingehalten wurde. 2.4 Zu prüfen bleibt, ob die Berufungsklägerin kein oder nur ein leichtes Verschulden an der Säumnis trifft. Grundsätzlich obliegt es der Geschäftsführung, sich aktiv um die Geschäfte der Gesellschaft zu kümmern. Dabei stellen mangelnde Sprachkenntnisse grundsätzlich kein unverschuldetes Hindernis dar, zumal im Nichtbemühen um eine Übersetzung ein mehr als leichtes Verschulden zu erblicken ist (vgl. Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen- berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 148 ZPO N 8). B.________ war sich jedoch seiner Verpflichtung als Geschäftsführer und seiner fehlenden Deutschkenntnisse bewusst, zog er doch die Dienste von D.________ von der C.________ GmbH als Treuhänder für die Korrespondenz mit dem Gericht bei (act. 1; Vi act. 6). Da die C.________ GmbH gemäss ihrer Homepage Dienstleistungen in den Berei- chen Buchhaltung, Personalwesen, Steuern und Consulting anbietet und zudem – nach ei- genen Angaben – über 160 zufriedene Kunden hat (vgl., zuletzt besucht am 22. Januar 2024), ist es glaubhaft, dass die Berufungsklägerin den Treuhänder genug sorgfältig ausgewählt und instruiert hat. Von ihrem Treuhänder durfte die Berufungsklägerin erwarten, dass dieser Aufforderungen des Gerichts versteht und diese in einer verständli- chen Sprache sowie zeitgerecht weiterleitet. Doch muss offensichtlich insofern ein Abspra- chefehler vorgelegen haben, als B.________ davon ausgegangen ist, alles in die Hände des Treuhänders gegeben zu haben (gemäss dem Verteiler des angefochtenen Entscheids er- hielt der Treuhänder auch ein Exemplar zur Kenntnisnahme), währenddem offenbar der Treuhänder davon ausging, die Sache sei für ihn erledigt. Deshalb haben weder die Beru- fungsklägerin selbst noch der Treuhänder eine Berufung eingereicht und die Berufungskläge- rin hat die Frist verpasst. Ein solcher Absprachefehler weckt zwar gewisse Zweifel daran, ob die Berufungsklägerin den Treuhänder sorgfältig genug überwacht hat, und darf sich daher

Seite 5/6 sicherlich nicht wiederholen. Angesichts der Umstände jedoch, d.h. der Erkrankung des Ge- schäftsführers und der nicht alltäglichen "bedingten Fristerstreckung" durch das Kantonsge- richt, welche dazu führten, dass die Berufungsklägerin letztlich noch vor Ablauf der vermeint- lich erstreckten Frist zur Behebung des Mangels aufgelöst wurde, kann das Verschulden an der verpassten Frist bei grosszügiger Betrachtungsweise gerade noch als leicht taxiert wer- den. Für die Sachverhaltsdarstellung der Berufungsklägerin spricht zudem, dass sie die Handlungen zur Behebung des Organisationsmangels im September 2023 initialisierte und am 2. Oktober 2023 – d.h. am Tag, an dem die vermeintlich erstreckte Frist zur Behebung des Mangels ablief – die Mutationen vornahm. Noch vor Einreichung der Berufung wurden die Mutationen im Handelsregister denn auch eingetragen. 2.5 Zusammengefasst trifft die Berufungsklägerin zwar ein Verschulden daran, dass sie von der Notwendigkeit, selbst eine Berufung einzureichen, erst aufgrund der Einladung des Konkur- samts Zug vom 18. Oktober 2023, mithin nach Ablauf der Berufungsfrist, Kenntnis erhielt. Aufgrund der gesamten Umstände und bei grosszügiger Betrachtungsweise kann dieses Verschulden allerdings noch als leicht eingestuft werden. Nach dem Gesagten sind die Vor- aussetzungen einer Wiederherstellung der Berufungsfrist nach Art. 148 ZPO erfüllt. Auf die Berufung kann daher eingetreten werden. 3. Was den Organisationsmangel betrifft, macht die Berufungsklägerin zu Recht nicht geltend, dass sie den beanstandeten Mangel (fehlendes Rechtsdomizil) innert der ihr vom Handels- registeramt angesetzten Frist beseitigt habe. Mittlerweile verfügt die Berufungsklägerin wie- der über ein Rechtsdomizil (vgl. Rubrum; www.zefix.ch). Der ursprünglich vorliegende Man- gel ist damit beseitigt und die Grundlage für die Auflösung und konkursamtliche Liquidation der Berufungsklägerin dahingefallen. Bei dieser Tatsache (Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt am tt.mm.2023) handelt es sich um ein sogenanntes echtes Novum, d.h. um eine Tatsache, die sich erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid verwirklicht hat. Solche Tatsachen können im Berufungsverfahren gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO bis zum Beginn der Beratungsphase vorgebracht werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.5 f.). Damit erweist sich die Berufung als begründet. Der angefochtene Entscheid ist im Haupt- punkt aufzuheben und das Verfahren ist in diesem Punkt als gegenstandslos geworden ab- zuschreiben. 4. Sowohl das erstinstanzliche wie auch das zweitinstanzliche Verfahren hätten vermieden werden können, wenn die Berufungsklägerin den bei ihr festgestellten Organisationsmangel innert der ihr vom Handelsregisteramt Zug angesetzten Frist behoben hätte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_411/2012 vom 22. November 2012 E. 3). Gemäss Art. 108 ZPO hat un- nötige Prozesskosten derjenige zu bezahlen, der sie verursacht hat. Dementsprechend hat die Berufungsklägerin für die Kosten beider Verfahren (samt Verfahren betreffend Wieder- herstellung der Berufungsfrist) einzustehen. Da sich im Parallelverfahren Z2 2023 76 die gleichen Fragen stellten, ist die Gebühr gestützt auf § 5 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 KoV OG er- messensweise auf CHF 600.00 zu reduzieren. Urteilsspruch

Seite 6/6 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Einzelrich- ters am Kantonsgericht Zug vom 21. September 2023 aufgehoben und das Verfahren wird zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. Im Übrigen wird der angefochtene Entscheid bestätigt. 2. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 600.00 wird der Berufungsklä- gerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von unter CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfas- sungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG gegeben. Die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. bzw. Art. 116 BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustel- lung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Wird gleichzeitig ordentliche Beschwerde und Verfas- sungsbeschwerde geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 4. Mitteilung an: - Berufungsklägerin - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (ES 2023 579) - Handelsregisteramt Zug (zur Kenntnisnahme) - Konkursamt Zug (zur Kenntnisnahme) - Betreibungsamt ________ (zur Kenntnisnahme) - Amt für Grundbuch und Geoinformation Zug (zur Kenntnisnahme) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Zivilabteilung A. Staub K. Heidelberger Abteilungspräsident Gerichtsschreiberin versandt am: