Z2 2023 40

II. Zivilabteilung Z2 2023 40 Oberrichter A. Staub, Abteilungspräsident Oberrichter P. Huber Oberrichter St. Scherer Gerichtsschreiber I. Cathry Urteil vom 1. Juni 2023 [rechtskräftig] in Sachen A.________ AG, c/o B.________ GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt C.________, Berufungsklägerin, betreffend Massnahmen gemäss Art. 939 OR (Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 5. Mai 2023)

Seite 2/5 Rechtsbegehren Berufungsklägerin 1. Der Entscheid des Einzelrichters des Kantonsgerichts Zug vom 5. Mai 2023 im Verfahren ES ________ sei aufzuheben. 2. Eventualiter: Die Vorinstanz sei anzuweisen, die Frist zur schriftlichen Stellungnahme zum Gesuch des Handelsregisteramtes Zug vom 17. Januar 2023 neu anzusetzen. 3. Eventualiter: Die Vorinstanz sei anzuweisen, die Frist gemäss Verfügung vom 21. März 2023 neu an- zusetzen. 4. Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Staatskasse. Sachverhalt und Erwägungen 1. Am 29. November 2022 (Eintrag ins Tagesregister) wurde das Domizil ("B.________ GmbH, ________-strasse, 6300 Zug") der A.________ AG (nachfolgend: Berufungsklägerin) im Handelsregister gelöscht. Damit lag bei der Berufungsklägerin ein Organisationsmangel im Sinne von Art. 939 OR vor. Gemäss Nachforschungen des Handelsregisteramtes im Internet konnte zwar eine neue Adresse ermittelt werden, doch auch an diese konnte die Post nicht zugestellt werden. Schliesslich forderte das Handelsregisteramt die Berufungsklägerin mittels Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt SHAB vom tt. Dezember 2022 auf, den Organisationsmangel zu beheben (Vi act. 1/1-2). Der Mangel wurde innerhalb der angesetz- ten Frist nicht behoben. In der Folge überwies das Handelsregisteramt Zug die Angelegen- heit mit Eingabe vom 17. Januar 2023 androhungsgemäss dem Kantonsgericht Zug zur Er- greifung der erforderlichen Massnahmen (Vi act. 1). 2. Der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug forderte die Berufungsklägerin am 7. Februar 2023 zur Stellungnahme innert zehn Tagen auf. Die Aufforderung wurde an die Privatadresse von D.________, Verwaltungsratspräsident der Berufungsklägerin, in ________ versandt und zugestellt (Vi act. 4-5). Nachdem die Berufungsklägerin sich innert Frist nicht hatte verneh- men lassen, forderte der Einzelrichter die Berufungsklägerin am 21. März 2023 an derselben Adresse letztmals auf, beim Handelsregisteramt bis spätestens am 21. April 2023 den recht- mässigen Zustand der Gesellschaft wiederherzustellen. Diese Sendung wurde retourniert mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" (Vi act. 6-7). Mit Entscheid vom 5. Mai 2023 löste der Einzelrichter die Berufungsklägerin an- drohungsgemäss auf und ordnete deren konkursamtliche Liquidation an. Dieser Entscheid wurde im Amtsblatt des Kantons Zug vom tt. Mai 2023 publiziert und der Berufungsklägerin zusätzlich an die Adresse "B.________ GmbH, ________-strasse, 6300 Zug" versandt, wo er am 8. Mai 2023 entgegengenommen wurde (Vi act. 10-12). 3. Mit Eingabe vom 16. Mai 2023 reichte die Berufungsklägerin (fristgerecht) Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 5. Mai 2023 mit eingangs ge- nanntem Rechtsbegehren ein (act. 1).

Seite 3/5 4. Zu Recht macht die Berufungsklägerin nicht geltend, dass sie den beanstandeten Organisa- tionsmangel (fehlendes Domizil) innert der ihr vom Handelsregisteramt mit Publikation im SHAB vom tt. Dezember 2022 angesetzten Frist behoben habe. Ebenso wenig hat sie im vorinstanzlichen Verfahren die Behebung des Organisationsmangels mittels eines entspre- chenden Handelsregisterauszugs nachgewiesen. Mittlerweile hat sie jedoch ein Domizil im Handelsregister eintragen lassen (act. 1/7). Der ursprünglich vorliegende Mangel ist damit beseitigt und die Grundlage für die Auflösung und konkursamtliche Liquidation der Beru- fungsklägerin ist nachträglich dahingefallen. Bei dieser Tatsache (Publikation im Schweizeri- schen Handelsamtsblatt vom tt. Mai 2023) handelt es sich um ein sogenanntes echtes No- vum, d.h. um eine Tatsache, die sich erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid verwirklicht hat. Solche Tatsachen können im Berufungsverfahren gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO bis zum Beginn der Beratungsphase vorgebracht werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.5 f.). Damit erweist sich die Berufung als begründet. Der angefochtene Entscheid ist im Haupt- punkt aufzuheben und das Verfahren ist in diesem Punkt als gegenstandslos geworden ab- zuschreiben. 5. Trotz dieses Ausgangs hat die Berufungsklägerin die Kosten sowohl des erst- als auch des zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen, da beide Verfahren hätten vermieden werden kön- nen, wenn die Berufungsklägerin den bei ihr festgestellten Organisationsmangel innert der ihr angesetzten Frist behoben hätte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_411/2012 vom 22. No- vember 2012 E. 3). Gemäss Art. 108 ZPO hat unnötige Prozesskosten derjenige zu bezah- len, der sie verursacht hat. Daran vermögen auch die nachfolgenden Ausführungen der Be- rufungsklägerin nichts zu ändern. 5.1 Die Berufungsklägerin macht geltend, sie habe weder das Schreiben des Einzelrichters vom

15. Februar 2023 [gemeint wohl: 7. Februar 2023] noch jenes vom 21. März 2023 erhalten. Offenbar seien diese beiden Schreiben "per Adresse" B.________ GmbH verschickt worden, hätten aber von der B.________ GmbH nicht weitergeleitet werden können. In der Folge ha- be sich herausgestellt, dass E.________ [Mitglied des Verwaltungsrates der Berufungskläge- rin] verstorben sei und keine Anordnungen über die Weiterleitung der bei der B.________ GmbH eingegangen Post hinterlassen habe. Nachdem die Berufungsklägerin vom Verfahren betreffend Organisationsmangel Kenntnis erhalten habe, sei die B.________ GmbH ange- fragt worden, ob sie wieder ein Domizil zur Verfügung stellen könne, wozu diese bereit ge- wesen sei. Mit Schreiben vom 17. April 2023 habe die B.________ GmbH das neue (alte) Domizil beim Handelsregisteramt angemeldet. Aufgrund einer ausserordentlichen Arbeits- überlastung in den letzten Monaten habe die Behandlung von Eintragungsgesuchen beim Handelsregisteramt Zug ausserordentlich lange gedauert. Die Vorinstanz habe nicht berück- sichtigt, dass die Berufungsklägerin das neue Domizil bereits am 17. April 2023 angemeldet habe. Die Tatsache, dass die Berufungsklägerin die am 21. April 2023 ablaufende Frist ein- gehalten habe, sei von der Vorinstanz nicht berücksichtigt worden. Im Weiteren sei darauf hinzuweisen, dass diese Fristansetzung knapp bemessen und deren Einhaltung im konkreten Fall praktisch unmöglich gewesen sei. Es würde einen überspitzten Formalismus darstellen, wenn unter den gegebenen Umständen die Frist von der Eintragung im Handelsregister ab- hängen würde. Eine falsche Rechtsanwendung könne auch darin erblickt werden, dass die Vorinstanz die Verfügungen an die nicht mehr vorhandene Domiziladresse geschickt habe (act. 1 Rz 3 ff.).

Seite 4/5 5.2 Die Behauptung, wonach die Verfügungen an die nicht mehr vorhandene Domiziladresse geschickt worden seien, ist aktenwidrig. Beide Schreiben des Einzelrichters wurden an die Adresse von D.________ in ________ geschickt, wobei die erste Aufforderung entgegenge- nommen wurde (vgl. vorne Ziff. 2). Es ist nicht ersichtlich, weshalb D.________ nicht auf die- se Aufforderung reagiert hat. Die Berufungsklägerin führt selbst aus, sie habe vom Organisa- tionsmängelverfahren Kenntnis erhalten, unterlässt es dann aber, die Umstände darzulegen, wie und wann sie davon erfahren hat. Ebenso wenig ist ersichtlich, wie die Vorinstanz von der Anmeldung des neuen Domizils beim Handelsregisteramt hätte Kenntnis haben sollen (und mit ihrem Entscheid hätte zuwarten können), wenn die Berufungsklägerin die Vorinstanz über die Handelsregisteranmeldung gar nie informierte. Falls die Bearbeitung beim Handels- registeramt Zug tatsächlich länger als normal gedauert hätte, hätte die Berufungsklägerin beim Einzelrichter ohne Weiteres eine Fristerstreckung beantragen bzw. sich zumindest beim Einzelrichter nach dem Verfahrensstand erkundigen können. Beides hat sie – aus dem Ober- gericht ebenfalls nicht bekannten Gründen – nicht getan. Urteilsspruch 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Einzelrich- ters am Kantonsgericht Zug vom 5. Mai 2023 aufgehoben und das Verfahren wird zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. Im Übrigen wird der angefochtene Entscheid bestätigt. 2. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 800.00 wird der Berufungs- klägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwer- degründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Ta- gen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.

Seite 5/5 4. Mitteilung an: - Berufungsklägerin - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (ES ________) - Handelsregisteramt Zug (zur Kenntnisnahme) - Betreibungsamt Zug (zur Kenntnisnahme) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Zivilabteilung A. Staub I. Cathry Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: