Z2 2014 42, Zug OG

Art. 731b Abs. 1 OR – Bei einem Organisationsmangel kann der Richter der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auﬂösung eine Frist ansetzen, binnen deren der rechtmässige Zustand herzustellen ist (Ziff. 1), das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen (Ziff. 2) oder die Gesellschaft auﬂösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Ziff. 3). Nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip soll das Gericht die drastische Massnahme der Auﬂösung gemäss Ziff.3 erst anordnen, wenn die milderen Massnahmen gemäss Ziff. 1 und 2 nicht genügen oder erfolglos geblieben sind.

Erwägungen (6 Absätze)

E. 1 Die Gesuchsgegnerin bestreitet zu Recht nicht, dass der vom Handelsregisteramt monierte Organisationsmangel bestanden und sie diesen während des vorinstanzli- chen Verfahrens nicht behoben hatte. Sie behauptet nun aber, im Laufe des vorlie- genden Berufungsverfahrens eine neue Revisionsstelle gewählt und beim Handels- register des Kantons Zug zur Eintragung angemeldet zu haben. Indes hat sie dafür bis heute keinen genügenden Beweis vorgelegt. Sie hat zwar – nach Ablauf der ihr hierfür angesetzten Frist – eine Kopie der Anmeldung für das Handelsregisteramt des Kantons Zug vom 15. September 2014 eingereicht. Dieser kann allerdings le- 219

A Gerichtspraxis diglich entnommen werden, dass sie eine neue Revisionsstelle (ohne Angabe ihres Namens) anmelde. Damit vermag sie aber den ihr obliegenden Nachweis nicht zu er- bringen. Das Handelsregisteramt des Kantons Zug erklärt in seiner Vernehmlassung vom 8. Oktober 2014 denn auch, dass die Annahmeerklärung der Revisionsstelle fehle und die Gesuchsgegnerin bis heute weder diese Annahmeerklärung einge- reicht noch den entsprechenden Vorschuss für die Eintragung geleistet habe. Ein Blick in das Handelsregister des Kantons Zug zeigt, dass bis heute die Eintragung einer neuen Revisionsstelle unterblieben ist. Damit steht aber fest, dass der Orga- nisationsmangel im Sinne von Art. 731b Abs. 1 OR auch während der Dauer des vorliegenden Berufungsverfahrens nicht behoben worden ist, sondern nach wie vor besteht.

E. 2 Fehlt der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe oder ist eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt, so kann gemäss Art. 731b Abs. 1 OR ein Aktionär, ein Gläubiger oder der Handelsregisterführer dem Richter beantragen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen. Diese Massnahmen können insbeson- dere darin bestehen, der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auﬂösung eine Frist anzusetzen, binnen deren der rechtmässige Zustand herzustellen ist (Ziff. 1), das fehlende Organ oder einen Sachwalter zu ernennen (Ziff. 2) oder die Gesellschaft aufzulösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anzuord- nen (Ziff. 3).

E. 2.1 Aktiengesellschaften haben ihre Jahresrechnung durch eine Revisionsstelle or- dentlich (Art. 727 OR) oder gegebenenfalls eingeschränkt (Art. 727a OR) prüfen zu lassen. Nach Art. 727a Abs. 2 OR kann mit Zustimmung sämtlicher Aktionäre auf eine eingeschränkte Revision verzichtet werden, wenn die Gesellschaft im Jahres- durchschnitt nicht mehr als zehn Vollstellen hat (sog. «Opting-Out»).

E. 2.2 Die Behebung von Organisationsmängeln steht im Interesse eines funktionieren- den Rechtsverkehrs und kann die Interessen von Anspruchsgruppen («Stakeholder») berühren, die sich am Verfahren nach Art. 731b OR nicht beteiligen (Arbeitnehmer, Gläubiger, Aktionäre). Aufgrund der Interessen Dritter sowie der Öffentlichkeit ist der Richter an speziﬁzierte Anträge der Parteien nicht gebunden. Das im Summari- um durchzuführende Organisationsmängelverfahren (BGE 138 III 166 E 3.9 S. 172 f.) ist mithin vom Ofﬁzialgrundsatz beherrscht (Art. 85 Abs. 2 ZPO): Die Parteien haben keine Verfügungsbefugnis über den Streitgegenstand und können sich na- mentlich nicht vergleichen (BGE 138 III 294 mit Hinweisen auf die Literatur). Bei den in den Ziffern 1-3 von Art. 731b Abs. 1 OR genannten Massnahmen zur Be- hebung des Organisationsmangels handelt es sich um einen exempliﬁkativen, nicht abschliessenden Katalog (BGE 136 III 369). Der Gesetzgeber wollte dem Richter einen hinreichenden Handlungsspielraum gewähren, um eine mit Blick auf die kon- kreten Umstände des Einzelfalles angemessene Massnahme treffen zu können. Die in Art. 731b Abs. 1 OR genannten Massnahmen stehen in einem Stufenverhältnis. 220

II. Zivilrecht Das Gericht soll die drastische Massnahme der Auﬂösung gemäss Ziff. 3 erst an- ordnen, wenn die milderen Massnahmen gemäss Ziff. 1 und 2 nicht genügen oder erfolglos geblieben sind. Es gilt mithin das Verhältnismässigkeitsprinzip. Nur wenn sich mildere Mittel nicht als sachgerecht bzw. zielführend erweisen, kommt als ulti- ma ratio die Auﬂösung der Gesellschaft zur Anwendung. Dies ist etwa der Fall, wenn Verfügungen nicht zustellbar sind oder wenn sich die Gesellschaft in keiner Art und Weise vernehmen lässt (BGE 138 III 294 E. 3.1.4 mit weiteren Hinweisen). Fehlt der Gesellschaft die Revisionsstelle und wurde der Mangel innert richterlich ange- setzter Frist nicht behoben, ist nach dem Gesagten die Ernennung des fehlenden Organs grundsätzlich die angemessene Massnahme zur Beseitigung des Organisa- tionsmangels (vgl. BGE 138 III 294 E. 3.3.1 S. 302; Böckli, Schweizer Aktienrecht,

E. 2.3 Wie sich aus der Darstellung des Sachverhaltes ergibt, wurde der Gesuchsgeg- nerin mehrfach die Frist zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes auf ihr eigenes Begehren hin erstreckt. Auch im Berufungsverfahren wurde ihr erneut eine 20-tägige Frist eingeräumt, um den Organisationsmangel zu beheben. Sie liess diese Frist – angeblich irrtümlich – unbenützt verstreichen. Aber selbst nach Ab- lauf dieser Frist behob sie den Mangel entgegen ihrer Darstellung bis heute offen- bar nicht. Obschon ihr durch Zustellung der Berufungsantwort des Handelsregister- amtes klar vor Augen geführt wurde, dass zur Eintragung der angeblich gewählten Revisionsstelle deren Annahmeerklärung sowie die Leistung eines Kostenvorschus- ses vorausgesetzt sind, unternahm sie offenbar wiederum nichts und liess die Zü- gel schleifen. Ein solch trölerisches Verhalten ist rechtsmissbräuchlich und verdient keinen Rechtsschutz. Es ist daher auch nicht angezeigt, die mildere Massnahme zu ergreifen und der Gesuchsgegnerin eine Revisionsstelle durch den Richter zu bestel- len. Es bleibt demnach bei der Auﬂösung der Gesellschaft und der Anordnung ihrer konkursamtlichen Liquidation. Obergericht, II. Zivilabteilung, 29. Oktober 2014 221

E. 4 A., Zürich/Basel/Genf 2009, § 13 N 492). Denn gegenüber der Anordnung der Auﬂösung der Gesellschaft und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs stellt die Ernennung des fehlenden Organs das mildere Mittel dar. In der Lehre wird daher zutreffend vertreten, dass es dem Gericht regelmässig als verhält- nismässig und den verfolgten Zielen angemessen erscheinen wird, der Ernennung einer Revisionsstelle gegenüber der Anordnung der Auﬂösung und der Liquidation der Gesellschaft nach den Vorschriften über den Konkurs den Vorzug zu geben (Ur- teil des Bundesgerichts 4A_411/2012 vom 22. November 2012).

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

II. Zivilrecht das Auskunfts- und das Einsichtsrecht der Aktionäre ein Mittel, das den Aktionären Zugang zu Informationen über Angelegenheiten der Gesellschaft verschaffen soll. Sie soll dem Informationsdeﬁzit abhelfen, das dadurch entsteht, dass die Minder- heitsaktionäre kaum Möglichkeiten haben, an Interna der Gesellschaft heranzukom- men (BGE 123 III 261 E. 2 S. 263 f.; BGE 133 III 133 E. 3.3 S. 137). Dem Aktio- när eröffnen sich verbesserte Prozesschancen, indem die Untersuchungsergebnisse des Sonderprüfungsverfahrens für die Substanziierung eines eventuellen Klagebe- gehrens verwendet werden können (Horber, Die Informationsrechte des Aktionärs, Zürich 1995, Rz. 1076). Die Sonderprüfung dient indes nicht dazu, prozessual ver- wertbare Beweismittel im Hinblick auf ein Gerichtsverfahren zu beschaffen, zumal die Offenlegung ohnehin nicht direkt gegenüber dem antragsstellenden Aktionär, sondern dem Sonderprüfer gegenüber erfolgt (vgl. Horber, a.a.O., Rz. 1080). Zur Erlangung von Beweisen stehen der klagenden Partei andere Rechtsinstitute zu Ver- fügung, insbesondere die vorsorgliche Beweisabnahme (Art. 158 ZPO; BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81). Im Rahmen eines bereits hängigen Verfahrens können zudem entsprechende Beweisanträge gestellt werden. Auf das Gesuch ist mithin mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten. Obergericht, II. Zivilabteilung, 22. Oktober 2014 1.2 Art. 731b OR Regeste: Art. 731b Abs. 1 OR – Bei einem Organisationsmangel kann der Richter der Ge- sellschaft unter Androhung ihrer Auﬂösung eine Frist ansetzen, binnen deren der rechtmässige Zustand herzustellen ist (Ziff. 1), das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen (Ziff. 2) oder die Gesellschaft auﬂösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Ziff. 3). Nach dem Verhält- nismässigkeitsprinzip soll das Gericht die drastische Massnahme der Auﬂösung gemäss Ziff.3 erst anordnen, wenn die milderen Massnahmen gemäss Ziff. 1 und 2 nicht genügen oder erfolglos geblieben sind. Aus den Erwägungen:

1. Die Gesuchsgegnerin bestreitet zu Recht nicht, dass der vom Handelsregisteramt monierte Organisationsmangel bestanden und sie diesen während des vorinstanzli- chen Verfahrens nicht behoben hatte. Sie behauptet nun aber, im Laufe des vorlie- genden Berufungsverfahrens eine neue Revisionsstelle gewählt und beim Handels- register des Kantons Zug zur Eintragung angemeldet zu haben. Indes hat sie dafür bis heute keinen genügenden Beweis vorgelegt. Sie hat zwar – nach Ablauf der ihr hierfür angesetzten Frist – eine Kopie der Anmeldung für das Handelsregisteramt des Kantons Zug vom 15. September 2014 eingereicht. Dieser kann allerdings le- 219

2. Fehlt der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe oder ist eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt, so kann gemäss Art. 731b Abs. 1 OR ein Aktionär, ein Gläubiger oder der Handelsregisterführer dem Richter beantragen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen. Diese Massnahmen können insbeson- dere darin bestehen, der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auﬂösung eine Frist anzusetzen, binnen deren der rechtmässige Zustand herzustellen ist (Ziff. 1), das fehlende Organ oder einen Sachwalter zu ernennen (Ziff. 2) oder die Gesellschaft aufzulösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anzuord- nen (Ziff. 3). 2.1 Aktiengesellschaften haben ihre Jahresrechnung durch eine Revisionsstelle or- dentlich (Art. 727 OR) oder gegebenenfalls eingeschränkt (Art. 727a OR) prüfen zu lassen. Nach Art. 727a Abs. 2 OR kann mit Zustimmung sämtlicher Aktionäre auf eine eingeschränkte Revision verzichtet werden, wenn die Gesellschaft im Jahres- durchschnitt nicht mehr als zehn Vollstellen hat (sog. «Opting-Out»). 2.2 Die Behebung von Organisationsmängeln steht im Interesse eines funktionieren- den Rechtsverkehrs und kann die Interessen von Anspruchsgruppen («Stakeholder») berühren, die sich am Verfahren nach Art. 731b OR nicht beteiligen (Arbeitnehmer, Gläubiger, Aktionäre). Aufgrund der Interessen Dritter sowie der Öffentlichkeit ist der Richter an speziﬁzierte Anträge der Parteien nicht gebunden. Das im Summari- um durchzuführende Organisationsmängelverfahren (BGE 138 III 166 E 3.9 S. 172 f.) ist mithin vom Ofﬁzialgrundsatz beherrscht (Art. 85 Abs. 2 ZPO): Die Parteien haben keine Verfügungsbefugnis über den Streitgegenstand und können sich na- mentlich nicht vergleichen (BGE 138 III 294 mit Hinweisen auf die Literatur). Bei den in den Ziffern 1-3 von Art. 731b Abs. 1 OR genannten Massnahmen zur Be- hebung des Organisationsmangels handelt es sich um einen exempliﬁkativen, nicht abschliessenden Katalog (BGE 136 III 369). Der Gesetzgeber wollte dem Richter einen hinreichenden Handlungsspielraum gewähren, um eine mit Blick auf die kon- kreten Umstände des Einzelfalles angemessene Massnahme treffen zu können. Die in Art. 731b Abs. 1 OR genannten Massnahmen stehen in einem Stufenverhältnis. 220

4. A., Zürich/Basel/Genf 2009, § 13 N 492). Denn gegenüber der Anordnung der Auﬂösung der Gesellschaft und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs stellt die Ernennung des fehlenden Organs das mildere Mittel dar. In der Lehre wird daher zutreffend vertreten, dass es dem Gericht regelmässig als verhält- nismässig und den verfolgten Zielen angemessen erscheinen wird, der Ernennung einer Revisionsstelle gegenüber der Anordnung der Auﬂösung und der Liquidation der Gesellschaft nach den Vorschriften über den Konkurs den Vorzug zu geben (Ur- teil des Bundesgerichts 4A_411/2012 vom 22. November 2012). 2.3 Wie sich aus der Darstellung des Sachverhaltes ergibt, wurde der Gesuchsgeg- nerin mehrfach die Frist zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes auf ihr eigenes Begehren hin erstreckt. Auch im Berufungsverfahren wurde ihr erneut eine 20-tägige Frist eingeräumt, um den Organisationsmangel zu beheben. Sie liess diese Frist – angeblich irrtümlich – unbenützt verstreichen. Aber selbst nach Ab- lauf dieser Frist behob sie den Mangel entgegen ihrer Darstellung bis heute offen- bar nicht. Obschon ihr durch Zustellung der Berufungsantwort des Handelsregister- amtes klar vor Augen geführt wurde, dass zur Eintragung der angeblich gewählten Revisionsstelle deren Annahmeerklärung sowie die Leistung eines Kostenvorschus- ses vorausgesetzt sind, unternahm sie offenbar wiederum nichts und liess die Zü- gel schleifen. Ein solch trölerisches Verhalten ist rechtsmissbräuchlich und verdient keinen Rechtsschutz. Es ist daher auch nicht angezeigt, die mildere Massnahme zu ergreifen und der Gesuchsgegnerin eine Revisionsstelle durch den Richter zu bestel- len. Es bleibt demnach bei der Auﬂösung der Gesellschaft und der Anordnung ihrer konkursamtlichen Liquidation. Obergericht, II. Zivilabteilung, 29. Oktober 2014 221