S 2014 30/31

A Gerichtspraxis teresse darstelle; vgl. OG GD 5/11 S. 2). Mit anderen Worten hat die Aufzeichnung des Überfahrens der doppelten Sicherheitslinie durch den ersten deutlich gewich- tigeren Verstoss einen Anlassbezug erhalten, sodass entgegen der Auffassung des Beschuldigten keine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung und damit auch kein Beweisverwertungsverbot vorliegt. Das Interesse des Anzeigeerstatters, zur Beweis- sicherung die Dashcam in Betrieb zu nehmen bzw. laufen zu lassen, war unter den gegebenen Umständen höher einzustufen als dasjenige des Beschuldigten, sich un- beobachtet und unkontrolliert im Strassenverkehr zu bewegen. Damit ist das Über- fahren der doppelten Sicherheitslinie (gewissermassen doppelt) bewiesen. (...) Obergericht, Strafabteilung, 11. Mai 2017

2. Strafzumessung und Verwahrung 2.1 Art. 112 und Art. 49 Abs. 1 StGB; Art. 64 Abs. 1 und 1bis StGB; Art. 56 Abs. 1 StGB Regeste: Art. 112 und Art. 49 Abs. 1 StGB – Strafzumessung bei mehrfachem Mord; Art. 64 Abs. 1 und 1bis StGB – Voraussetzungen der Verwahrung und der le- benslänglichen Verwahrung; Art. 56 Abs. 1 StGB – Verhältnis zwischen der le- benslangen Freiheitsstrafe und der Verwahrung. Aus dem Sachverhalt: X. raubte am 17. Februar 2009 A in deren Wohnung in Zug aus und erdrosselte die- se sowie die ebenfalls anwesende B. In der Folge zündete er zur Vertuschung von Spuren verschiedene Gegenstände in der Wohnung an und entwendete Schmuck, Bargeld und Kreditkarten der Opfer. Den Schmuck veräusserte er und die Kredit- karten von A setzte er verschiedentlich zur Bezahlung ein bzw. versuchte dies; eine Kreditkarte überliess er einem Kollegen in Hamburg zur Verwendung. Aus den Erwägungen: «III. Sanktion

1. Für den Tatbestand des Mordes sieht das Gesetz lebenslängliche Freiheitsstrafe oder Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren vor (Art. 112 StGB). Im Verhältnis zum Grundtatbestand der vorsätzlichen Tötung gemäss Art. 111 StGB stellt Mord einen qualifizierten Tatbestand dar (Trechsel/Fingerhuth, a.a.O., Art. 111 StGB N 1). 198

V. Strafrecht

2. Die Vorinstanz hat die Grundsätze die Strafzumessungsregeln im Sinne von Art. 47 ff. StGB zutreffend dargestellt (OG GD 4/1 E. C.III.1.3-1.5), weshalb grundsätzlich darauf verwiesen werden kann (Art. 82 Abs. 4 StPO). Ergänzend ist einzig auf das Doppelverwertungsverbot hinzuweisen, wonach Umstände, die zur Qualifikation der Tötung als Mord geführt haben (Art. 112 StGB), im Rahmen der Strafzumessung nicht als verschuldenserhöhend berücksichtigt werden dürfen. Der Täter, der meh- rere qualifizierende Tatbestandselemente erfüllt, von denen jedes einzelne für sich den höheren Strafrahmen begründet, muss sich dies hingegen zu seinem Nachteil anrechnen lassen. Das zweite (und jedes weitere) Qualifikationskriterium darf unein- geschränkt taterschwerend berücksichtigt werden; hier kommt das Doppelverwer- tungsverbot nicht mehr zum Tragen (vgl. Mathys, Leitfaden Strafzumessung, 2016, N 67 f.).

3. Der Beschuldigte hat folgende Delikte begangen:

– mehrfachen Mord gemäss Art. 112 StGB;

– Raub gemäss Art. 140 Ziff. 1 StGB;

– Brandstiftung gemäss Art. 221 Abs. 1 StGB;

– Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB;

– versuchten betrügerischen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage gemäss Art. 147 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB;

– Gehilfenschaft zum betrügerischen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage gemäss Art. 147 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 25 StGB;

– Betrug gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB

– Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB. 3.1 Hat der Beschuldigte durch mehrere Handlungen die Voraussetzungen für meh- rere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwers- ten Straftat (Einsatzstrafe) und erhöht sie angemessen (Art. 49 Abs. 1 StGB). Vor- liegend lässt sich unter den beiden Morden die schwerwiegendere Tat nicht a priori bestimmen. Es ist daher sachgerecht, für jedes Tötungsdelikt separat eine Einsatz- strafe festzulegen (Urteil SB140071-O des Obergerichts Zürich vom 18. November 2014 E. IV.1 und IV.5). 3.2 Der Mord an A ist aufgrund des brutalen und rücksichtslosen Vorgehens des Beschuldigten objektiv als ausserordentlich schwere Tat zu gewichten. Der Beschul- digte nützte das Vertrauen von A schamlos aus. Er verschaffte sich heimtückisch Zugang zu ihrer Wohnung und überwältigte sie dort mit roher Gewalt. Danach fes- selte er sie auf brutale und erniedrigende Weise und band sie nach eigenen Angaben als «zusätzliche Sicherung» am Griff einer Zimmertüre fest. In dieser Lage beliess er A, bis er sie erdrosselte, weil er sie nicht mehr benötigte und «Ruhe haben» wollte. Mit diesem Verhalten manifestierte der Beschuldigte eine aussergewöhnlich grosse kriminelle Energie. 199

A Gerichtspraxis Zum subjektiven Verschulden hielt bereits die Vorinstanz zutreffend fest, dass der Beschuldigte ausgesprochen kaltblütig vorging. Er handelte aus eigenem Antrieb, planmässig, völlig gefühlskalt und ohne Rücksicht auf das Empfinden und das Leben seines Opfers. Auch das Verschulden wiegt daher grundsätzlich ausserordentlich schwer. Es stellt sich allerdings die Frage, ob die Schuldfähigkeit des Beschuldigten im Tatzeitpunkt vermindert war. Die Beurteilungen der beiden Gutachter weichen in dieser Frage geringfügig voneinander ab: Gemäss Dr. Y war der Beschuldigte im Tat- zeitpunkt voll (act. 5/6/17 S. 85 Ziff. 2.2), gemäss Dr. Z allenfalls leicht vermindert schuldfähig (S. 78 ff. Ziff. 6.2 und S. 87 Ziff. 2.2). Zu Gunsten des Beschuldigten ist daher eine verminderte Schuldfähigkeit nach Art. 19 Abs. 2 StGB anzunehmen. Die- se ist aber nur leicht verschuldensmindernd zu berücksichtigen, da sie auf die dia- gnostizierte psychische Störung zurückzuführen ist, welche nicht sehr ausgeprägt ist und nicht das Ausmass einer eigentlichen Psychopathie erreicht (vgl. Gutachten Z, SG GD 5/26, S. 72 f.). Auch der Alkohol- und Drogenkonsum ist nur in gerin- gem Masse verschuldensmindernd zu berücksichtigen (Mathys, a.a.O., N 193 ff), da sich der Beschuldigte im Tatzeitpunkt nicht in einem erheblichen Rauschzustand befand. Weitere verschuldensmindernde Umstände liegen nicht vor, sodass der Be- schuldigte in subjektiver Hinsicht zwar nicht ein ausserordentlich schweres, aber ein immer noch sehr schweres Verschulden trägt. Auch in der Gesamtbetrachtung mit der der objektiven Tatschwere lastet daher die Tat sehr schwer, weshalb eine Strafe im obersten Drittel des ordentlichen Strafrahmens, d.h. eine Freiheitsstrafe knapp unter 20 Jahren, gerechtfertigt ist. 3.3 Bei der Gewichtung der objektiven Schwere des Mordes an B ist festzustellen, dass der Beschuldigte bei B im Wesentlichen auf die gleiche, äusserst kaltblütige und rücksichtslose Weise wie bei A vorging. Auch B überwältigte er mit roher Ge- walt und fesselte sie im Wesentlichen auf die gleiche, brutale und erniedrigende Art wie A. Er erdrosselte sie, weil sie ihm in die Quere gekommen war und er «Ruhe ha- ben» wollte, womit er auch bei dieser Tat eine aussergewöhnlich grosse kriminelle Energie manifestierte. Insgesamt ist auch die Tötung von B objektiv als ausseror- dentlich schwere Tat zu werten. Hinsichtlich des subjektiven Verschuldens kann sodann vollumfänglich auf die Erwägungen zum Mord an A verwiesen werden, da die Tatumstände weitgehend identisch sind. Auch bei der Tötung von B wiegt das Verschulden unter Berücksichtigung der geringfügig verminderten Schuldfähigkeit und des Alkohol- und Drogenkonsums des Beschuldigten immer noch sehr schwer. Mithin ist auch hier eine Einsatzstrafe im obersten Drittel des ordentlichen Strafrah- mens, d.h. eine Freiheitsstrafe knapp unter 20 Jahren, gerechtfertigt. 3.4 Bei diesem Ergebnis ist nicht relevant, welche der beiden Tötungen zur Festle- gung der Einsatzstrafe herangezogen wird, nachdem im einen wie im anderen Fall von einer Einsatzstrafe von knapp unter 20 Jahren Freiheitsstrafe auszugehen ist. Das zweite Tötungsdelikt wirkt sich jedenfalls straferhöhend aus (Art. 49 Abs. 1 StGB), wobei vorliegend wegen der gleichwertigen Schwere der Delikte die Stra- 200

V. Strafrecht fe in einem derartigen Mass zu erhöhen ist, dass die Einsatzstrafe ganz erheblich überschritten wird. Da keine zeitige Freiheitsstrafe über 20 Jahren ausgefällt werden kann und auch die zweite Tat wie die erste mit einer lebenslänglichen Freiheitsstrafe als Maximalstrafe bedroht ist, kommt vorliegend nur die Ausfällung einer lebensläng- lichen Freiheitsstrafe in Betracht. Dass sich bei dieser Maximalstrafe eine zusätzli- che Sanktionierung der weiteren Delikte (s. E. III.1.3 hiervor) erübrigt, versteht sich von selbst (vgl. Urteil SB140071-O des Obergerichts Zürich vom 18. November 2014 E. IV.5).

4. [Täterkomponente]

5. [...]

6. Im Ergebnis ist daher das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen und der Beschul- digte ist mit einer lebenslänglichen Freiheitsstrafe zu bestrafen. Darauf ist gemäss Art. 51 StGB der bis und mit Urteilsdatum durch Untersuchungshaft sowie vorzeiti- gen Strafvollzug entstandene Freiheitsentzug von 2’863 Tagen anzurechnen. IV. Therapeutische Massnahmen und Verwahrung

1. Das Strafgericht stützte sich auf die forensisch-psychiatrischen Gutachten von Dr. Y und Dr. Z sowie deren Ausführungen an der Hauptverhandlung und kam im Wesentlichen zu folgenden Schlüssen: 1.1 Für die von beiden Sachverständigen diagnostizierte – zentrale – dissoziale Per- sönlichkeitsstörung des Beschuldigten gebe es keine Erfolg versprechenden Be- handlungsprogramme, welche die Legalprognose verbessern könnten; eine thera- peutische Intervention könnte sich im Gegenteil sogar kontraproduktiv auswirken. Die Anordnung einer stationären Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB falle daher ausser Betracht (OG GD 4/1 E. C.IV.1 ff., 3.3). 1.2 In den Kernpunkten wiesen die beiden Gutachten keine wesentlichen Unter- schiede auf. Die Rückfallgefahr würden die Sachverständigen allerdings insofern abweichend formulieren, als einerseits von «überdurchschnittlich hoher Wahrschein- lichkeit», «deutlich oberen Risikobereich» und «ganz erheblicher Rückfallgefahr für erhebliche Straftaten» und anderseits von «mittelgradig erhöhtem Risiko» (aktuari- sches Verfahren) bzw. «hoher Wahrscheinlichkeit weiterer schwerwiegender Delikte» (Einzelfallanalyse) die Rede sei. In Würdigung der Gutachten der beiden Sachverständigen liege beim Beschuldigten zweifelsohne eine hohe Rückfallwahrscheinlichkeit mit Bezug auf gravierende Straf- taten vor, wie dies bereits die Anordnung einer Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB voraussetze. Für die Anordnung einer lebenslänglichen Verwahrung gemäss 201

A Gerichtspraxis Art. 64 Abs. 1bis lit. b StGB werde indessen eine darüber hinausgehende, sehr ho- he Rückfallwahrscheinlichkeit gefordert, an deren Annahme ausserordentlich hohe Anforderungen gestellt würden. Die sehr hohe Rückfallgefahr führe in die Nähe der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit; die relevante Gefährlichkeit sei nur in Extremfällen anzunehmen. In diesem Lichte und angesichts der nicht überein- stimmenden, differierenden Schlussfolgerungen der beiden Sachverständigen, wo- nach eine «ganz erhebliche» bzw. eine «hohe» Rückfallgefahr vorliege, könne eine «sehr hohe Wahrscheinlichkeit» weiterer schwerwiegender Taten des Beschuldigten im Sinne von Art. 64 Abs. 1bis lit. b StGB nicht bejaht werden. Falle demnach die Anordnung einer lebenslänglichen Verwahrung bereits aus diesem Grunde ausser Betracht, könne offen bleiben, ob der Beschuldigte als dauerhaft untherapierbar im Sinne von Art. 64 Abs. 1bis lit. c StGB einzustufen wäre (OG GD 4/1 E. C.IV.1 -3, 3.3). 1.3 Der Beschuldigte habe zwei Morde und einen Raub und demnach mehrere An- lasstaten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB begangen. Indem er B und A in deren Wohnung [...] zunächst überwältigt, gefesselt und in der Folge erdrosselt habe, habe er die psychische Integrität seiner beiden Opfer in besonders schwerer und deren physische Integrität in der schwerstmöglichen Weise beeinträchtigt (Art. 64 Abs. 1 StGB). Aufgrund der forensisch-psychiatrischen Gutachten sei zudem erstellt, dass beim Beschuldigten eine dissoziale Persönlichkeitsstörung und eine damit im Zu- sammenhang stehende hohe Rückfallwahrscheinlichkeit mit Bezug auf gravierende Gewalt-, Tötungs- und Raubdelikte vorliege. Mit anderen Worten sei ernsthaft zu er- warten, dass er weitere Taten in der Art der vorliegend beurteilten begehe (Art. 64 Abs. 1 lit. a und lit. b Satzteil 1 StGB). Beide Sachverständigen hätten überein- stimmend festgehalten, dass für die beim Beschuldigten diagnostizierte dissozia- le Persönlichkeitsstörung im heutigen Zeitpunkt keine Behandlungsprogramme mit ausreichenden Erfolgsaussichten hinsichtlich der Verbesserung der Legalprognose existierten. Aufgrund der in der Strafanstalt Pöschwies geschaffenen Therapie-Spe- zialabteilung lägen möglicherweise in einigen Jahren neue Erkenntnisse vor; das- selbe gelte auch betreffend die wissenschaftliche Forschung. Dass unter diesen Umständen die Anordnung einer therapeutischen stationären Massnahme ausser Betracht falle (Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB), sei bereits festgestellt worden. Seien demzufolge die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt, sei eine Verwahrung des Beschuldigten gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB anzuordnen (OG GD 4/1 E. C.IV.4 ff.). 1.4 Vorliegend seien die Voraussetzungen sowohl für eine Strafe wie für eine Mass- nahme erfüllt, weshalb beide Sanktionen anzuordnen seien (Art. 57 Abs. 1 StGB). Der Beschuldigte könnte – sofern die Rückfallgefahr bis dahin entfallen sein sollte – frühestens nach Verbüssung von 15 Jahren Freiheitsstrafe aus dem Vollzug bedingt entlassen werden und müsste in diesem Fall die Verwahrung nicht mehr antreten. Sollte jedoch nach 15 Jahren noch immer eine Rückfallgefahr mit Bezug auf Ver- brechen oder Vergehen vorliegen, wäre eine bedingte Entlassung ausgeschlossen. 202

V. Strafrecht Dies gälte auch für den weiteren Verlauf und solange, bis die Rückfallgefahr als nicht mehr existent beurteilt werden könnte. Sollte diese Situation nie eintreten, so ver- bliebe der Beschuldigte bis zu seinem Lebensende im Strafvollzug (OG GD 4/1 E. C.V.1 ff).

2. Die Staatsanwaltschaft beantragt demgegenüber, Ziff. 4 des erstinstanzlichen Urteils sei aufzuheben und der Beschuldigte sei nach erfolgtem Vollzug der lebens- länglichen Freiheitsstrafe gestützt auf Art. 64 Abs. 1bis StGB lebenslänglich zu ver- wahren. Zur Begründung brachte sie an der Berufungsverhandlung im Wesentlichen vor, der Beschuldigte stehe u.a. wegen eines zweifachen Tötungsdelikts sowie ei- nes Raubes vor Gericht. Indem er A und B überwältigt, gefesselt und in der Folge erdrosselt habe, habe er deren psychische Integrität in besonders schwerer Wei- se und deren physische Integrität in schwerstmöglicher Weise verletzt. Demzufolge seien bereits zwei der Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 64 Abs. 1bis StGB, nämlich ein allerschwerstes Tötungsdelikt i.V.m. Raub als Katalogtat sowie die schwere physische und psychische Beeinträchtigung der Opfer, gegeben. Hin- sichtlich der Rückfallgefahr gingen beide Gutachter von einer überdurchschnittlich hohen resp. einer hohen Rückfallwahrscheinlichkeit bezüglich schwerwiegender De- likte gegen die körperliche und seelische Integrität aus, wobei der Gutachter Dr. Y auch Sexualdelikte nicht ausschliesse. Hinzu komme, dass Raub allgemein ein Delikt mit einer hohen statistischen Rückfallwahrscheinlichkeit sei. Zum (dritten) Erfordernis der dauerhaften Nichttherapierbarkeit gemäss Art. 64 Abs. 1bis lit. c StGB sei sodann festzuhalten, dass nach der Auffassung beider Gutachter weder Behandlungsprogramme noch Therapien existierten, welche sowohl die vorhande- ne Persönlichkeitsstörung als auch das Rückfallrisiko des Beschuldigten in einem positiven Sinne beeinflussen könnten. Der Gutachter Dr. Y warne, dass falsch an- gewandte Therapien die Gefährlichkeit des Beschuldigten sogar erhöhen könnten. Angesichts der allenfalls bei einem Rückfall des Beschuldigten zu erwartenden De- likte wäre das Eingehen eines solchen Risikos nicht zu verantworten. Behandelbar- keit im forensisch-psychiatrischen Sinn sei immer kriminalprognostisch gedacht und stelle ein Beweisthema dar. Dabei sei die für die Anordnung einer lebenslänglichen Verwahrung von der Rechtsprechung geforderte Untherapierbarkeit insofern proble- matisch, als keine klaren Kriterien definiert worden seien, welche eindeutig klären würden, wann eine Person nicht therapierbar sei. Die langfristige Unbehandelbarkeit stelle letztlich eine Wahrscheinlichkeitsrelation dar, bei der einem ausserordentlich hohen Risiko für die erneute Begehung schwerster Straftaten eine ausserordentlich geringe Wahrscheinlichkeit für risikomindernde Veränderungen gegenüberstehe. Bei dieser Wahrscheinlichkeitsrelation komme der Beschuldigte mit seiner bisherigen Biografie und Diagnose schlecht weg: Dem überdurchschnittlich hohen Risiko für die Begehung einer weiteren schweren Straftat stehe eine ausserordentlich geringe Wahrscheinlichkeit für risikomindernde Veränderungen gegenüber. Vorliegend stelle sich daher die Frage, ob der Öffentlichkeit – welche den Schutzgedanken durch die Annahme der Verwahrungsinitiative klar zum Ausdruck gebracht habe – ein allfälli- 203

A Gerichtspraxis ges Risiko eines Vollzugs- und/oder Bewährungsversagens mit den beim Beschul- digten zu befürchtenden Delikten auferlegt werden solle (OG GD 5/1/2).

3. Die Verteidigung hielt diesen Ausführungen entgegen, der Beschuldigte habe nie ausgesagt, dass er B und A überwältigt, gefesselt und erdrosselt habe. Unklar sei auch, welcher Sachverhalt zur Anklage gebracht werde, vor allem auch weil die Staatsanwaltschaft vom zwischenzeitlich anerkannten epileptischen Anfall, der ex- trem viel erklärt hätte, wieder abgewichen sei. Die Aussage der Staatsanwaltschaft, wonach Raub ein Delikt mit einer hohen statistischen Rückfallquote sei, sei irre- levant, weil es vorliegend gar keinen Raub gebe bzw. dem Beschuldigten der er- forderliche (Eventual-)Vorsatz, einen Raub zu begehen, nicht nachgewiesen worden sei. Ein weiterer Fehler bestehe darin, dass der Kokainkonsum des Beschuldigten nicht berücksichtigt worden sei, weshalb die Gutachten von Dr. Y und von Dr. Z auf falschen Grundlagen basierten. Ferner sei der Beschuldigte noch gar nie therapiert worden. Er sei auch nicht etwa früher erfolglos therapiert worden. Man habe ihn gar nicht therapiert; man habe es nicht einmal versucht. Es werde einfach gesagt, der Beschuldigte sei nicht therapierbar, und behauptet, er sei erfolglos therapiert worden. Das stimme einfach nicht. Vielleicht sollte überhaupt erst einmal versucht werden, ihn zu therapieren. Beide Gutachten seien unbrauchbar, weil sie auf einem falschen Sachverhalt ba- sierten. Beim Hauptgutachten von Dr. Y komme hinzu, dass es vom 5. Juli 2010 datiere. Auf ein so altes Gutachten könne nicht abgestellt werden, wenn man je- manden verwahren wolle; selbst wenn es inhaltlich korrekt wäre, dürfte es nicht verwendet werden. Zumindest die Zweitbegutachtung müsste wiederholt werden, nachdem das Gutachten von Dr. Z aus dem Jahr 2013 stamme, womit die vom Bun- desgericht gesetzte Grenze von drei Jahren gerade noch erreicht werde. Auch bei diesem Gutachten müsse man sich allerdings fragen, ob es noch aktuell sei. Es ma- che daher in jedem Fall Sinn, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche ein oder mehrere neue Gutachten einholen könne. Das wäre wohl die einfachste Variante (OG GD 5/1/3 S. 34 f.). 4.1 Das Gericht ordnet gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB die Verwahrung an, wenn der Tä- ter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Ver- gewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle In- tegrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn:

a. auf Grund der Persönlichkeitsmerkmale des Täters, der Tatumstände und seiner gesamten Lebensumstände ernsthaft zu erwarten ist, dass er weitere Taten dieser Art begeht; oder 204

V. Strafrecht

b. auf Grund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von er- heblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Mass- nahme nach Artikel 59 keinen Erfolg verspricht. 4.2 Das Gericht ordnet gemäss Art. 64 Abs. 1bis StGB die lebenslängliche Ver- wahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, einen Raub, eine Vergewaltigung, eine sexuelle Nötigung, eine Freiheitsberaubung oder Entführung, eine Geiselnahme, Menschenhandel, Völker- mord, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder ein Kriegsverbrechen (zwölfter Titelter) begangen hat und wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:

a. Der Täter hat mit dem Verbrechen die physische, psychische oder sexuelle Inte- grität einer anderen Person besonders schwer beeinträchtigt oder beeinträchtigen wollen.

b. Beim Täter besteht eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit, dass er erneut eines dieser Verbrechen begeht.

c. Der Täter wird als dauerhaft nicht therapierbar eingestuft, weil die Behandlung langfristig keinen Erfolg verspricht. 4.3 Wie bereits das Strafgericht zutreffend festhielt, ist zwingend die lebenslängli- che Verwahrung gemäss Art. 64 Abs. 1bis StGB und nicht die Verwahrung gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB anzuordnen, wenn die Voraussetzungen für erstere erfüllt sind (vgl. Trechsel/Pauen Borer, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], a.a.O., Art. 64 StGB N 13). Demnach ist vorab zu prüfen, ob vorliegend die lebenslängliche Verwahrung anzu- ordnen ist. 4.4 Bei der lebenslänglichen Verwahrung handelt es sich im Vergleich zur ordent- lichen Verwahrung um die deutlich eingriffsintensivere Sicherungsmassnahme zum Schutz der Allgemeinheit. Ihr soll (nur) ein Personenkreis unterworfen werden, der dauerhaft höchste, nicht ausreichend verminderbare Risiken für die öffentliche Si- cherheit repräsentiert. Aufgrund ihrer ausserordentlichen Eingriffsintensität sind entsprechend sehr hohe Anforderungen an ihre Voraussetzungen zu stellen (BGE 140 IV 1 E. 3.2.4 m.w.H.). Dies gilt nicht nur für das Erfordernis der dauerhaften Nichttherapierbarkeit gemäss Art. 64 Abs. 1bis lit. c StGB, sondern auch hinsicht- lich der übrigen Anordnungsvoraussetzungen. Erforderlich ist daher nach dem Ge- setzeswortlaut, dass eine «sehr hohe Wahrscheinlichkeit» weiterer Katalogtaten be- steht (Art. 64 Abs. 1bis lit. b StGB) und der Täter mit dem Verbrechen die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person «besonders schwer» beein- trächtigte oder beeinträchtigen wollte (Art. 64 Abs. 1bis lit. a StGB; vgl. BGE 141 IV 423 E. 4.3.3). Die besonders geartete Gefährlichkeit, die aus der Umschreibung ei- 205

A Gerichtspraxis ner «sehr hohen Wahrscheinlichkeit» weiterer Katalogtaten abzuleiten ist, ist begriff- lich schwer zu fassen. Aufgrund der Zielrichtung der Reform sowie der Diskussionen im Gesetzgebungsverfahren ist immerhin darauf zu schliessen, dass gesteigerte An- forderungen an die Risikoanalyse zu stellen sind und eine hier relevante Gefahr nur in Extremfällen (d.h. nahe an der «mit an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit») anzunehmen ist. Praktisch wird dies zu bejahen sein, wenn sich das Gericht kaum vorstellen kann, dass der Täter nicht wiederum eine gleichartige Tat begeht. Es gilt zu bedenken, dass für die Annahme einer verwahrungsrelevanten Gefährlichkeit be- reits bei der ordentlichen Verwahrung im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB Zurückhal- tung geboten ist, welche hier noch zu übertreffen ist (vgl. Heer/Habermeyer, Basler Kommentar, 3. A. 2013, Art. 64 StGB N 118; Trechsel/Pauen Borer, a.a.O., Art. 64 StGB N 18). 4.5 Mit dem Strafgericht ist vorab festzuhalten, dass der Beschuldigte mehrere der in Art. 64 Abs. 1bis StGB erwähnten Katalogtaten begangen sowie die physische und psychische Integrität der Opfer in schwerster Weise beeinträchtigt hat (Art. 64 Abs. 1bis lit. a StGB). Das Strafgericht wies sodann unter einlässlicher Zitierung der einschlägigen Stellen in den Gutachten zutreffend darauf hin, dass beide Gutachter beim Beschuldigten von einer hohen Rückfallwahrscheinlichkeit mit Bezug auf gra- vierende Straftaten ausgehen. So beurteilt die Gutachterin Dr. Z das Rückfallrisiko für ein erneutes Gewaltdelikt unter Abstützung auf ein aktuarisches (d.h. auf einer Gruppe von Personen mit einer bestimmte Merkmalskombination basierendes) Ver- fahren als mittelgradig erhöht, während sie aufgrund einer Einzelfallanalyse auf eine hohe Wahrscheinlichkeit weiterer schwerwiegender Delikte gegen die körperliche oder psychische Integrität schliesst (SG GD 5/26 S. 80 ff. und 87 f.). Der Gutach- ter Dr. Y hält sodann fest, dass «auch im Vergleich mit einem entsprechenden Tä- terkollektiv (Tötungsdelikte) mit überdurchschnittlich hoher Wahrscheinlichkeit von polytroper Rückfalldelinquenz ausgehen» ist, d.h. «primär Gewalt und Raubdelikte, sekundär aber auch in Folge des dissozialen Hintergrundes andere Eigentums-, Se- xual- und Betäubungsmitteldelikte» (D 5/6/17 S. 80 ff. und 86 f.). Im Lichte dieser Beurteilungen ist nicht zu beanstanden, wenn das Strafgericht zum Schluss kam, dass beim Beschuldigten zwar eine hohe, nicht aber eine für die lebenslängliche Verwahrung erforderliche extrem hohe Rückfallgefahr vorliegt; eine «mittelgradig erhöhte», «hohe» oder auch «überdurchschnittlich hohe Wahrscheinlichkeit» reicht nicht an die «sehr hohe Wahrscheinlichkeit», wie sie in Art. 64 Abs. 1bis lit. b StGB verlangt wird (vgl. OG GD 4/1 E. C.IV.4 ff., 4.2.3.1 f.). 4.6 Was die Staatsanwaltschaft dagegen vorbringt, geht weitgehend an der Sache vorbei. Ihre Ausführungen betreffen im Grunde genommen die Frage der Nichtthe- rapierbarkeit, welche zwar ebenfalls eine wesentliche Rolle spielt (Art. 64 Abs. 1bis lit. c StGB). Sie ist aber – wie die Vorinstanz zu Recht bemerkte – erst dann und separat zu prüfen, wenn die besondere Gefährlichkeit, d.h. eine extrem hohe Rück- fallgefahr im Sinne von Art. 64 Abs. 1bis lit. b StGB, zu bejahen ist. Natürlich kann 206

V. Strafrecht sich die Therapierbarkeit (auch) auf die Rückfallgefahr auswirken; auf der anderen Seite geht es aber nicht an, die von den Gutachtern aufgrund sämtlicher Kriterien als ungünstig bzw. (überdurchschnittlich) hoch taxierte Wahrscheinlichkeit allein we- gen einer allfälligen Nichttherapierbarkeit nach oben korrigieren zu wollen und als extrem hoch einzustufen bzw. einen Rückfall als praktisch unausweichlich darzustel- len. Damit werden die Bestimmungen von Art. 64 Abs. 1bis lit. b und lit. c StGB in unzulässiger Weise vermischt. Abgesehen davon kann auch mit einer Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB dem Bedürfnis nach Schutz der öffentlichen Sicherheit hinreichend Rechnung getragen werden (vgl. nachfolgend E. IV.6). Das Strafgericht hat demzufolge eine «sehr hohe Wahrscheinlichkeit» weiterer schwerwiegender Ta- ten des Beschuldigten im Sinne von Art. 64 Abs. 1bis lit. b StGB zu Recht verneint und es unter diesen Umständen auch zu Recht offen gelassen, ob der Beschuldigte als dauerhaft untherapierbar im Sinne von Art. 64 Abs. 1bis lit. c StGB einzustufen wäre (vgl. OG GD 4/1 E. C.IV.4.2.3.2 und 4.2.4). Mithin erweist sich auch die Beru- fung der Staatsanwaltschaft als unbegründet, weshalb diese ebenfalls abzuweisen ist.

5. Auf der anderen Seite sind sämtliche Voraussetzungen für eine Verwahrung ge- mäss Art. 64 Abs. 1 StGB erfüllt. Wie das Strafgericht zutreffend feststellte, hat der Beschuldigte, welcher B und A zunächst überwältigte, fesselte und in der Folge er- drosselte, die psychische Integrität seiner beiden Opfer in besonders schwerer und deren physische Integrität in der schwerstmöglichen Weise verletzt (Art. 64 Abs. 1 StGB). Aufgrund der forensisch-psychiatrischen Gutachten ist zudem erstellt, dass beim Beschuldigten eine dissoziale Persönlichkeitsstörung und eine damit im Zu- sammenhang stehende hohe Rückfallwahrscheinlichkeit mit Bezug auf gravierende Gewalt-, Tötungs- und Raubdelikte vorliegt, weshalb ernsthaft zu erwarten ist, dass er weitere Taten in der Art der vorliegend beurteilten begeht (Art. 64 Abs. 1 lit. a und lit. b Satzteil 1 StGB; vgl. OG GD 4/1 E. C.IV.4.3.1 ff.). Den Einwänden, welche die Verteidigung dagegen vorbringt, kann nicht gefolgt wer- den. Zum einen basieren die Gutachten von Dr. Y und Dr. Z – wie schon wiederholt dargelegt – nicht auf einem falschen Sachverhalt, weshalb sie entgegen der Auf- fassung der Verteidigung durchaus brauchbar sind. Zum anderen ist auch der Ver- teidigung entgegenzuhalten, dass es vorliegend nicht in erster Linie um die Thera- pierbarkeit des Beschuldigten, sondern um die Rückfallwahrscheinlichkeit geht und diese Wahrscheinlichkeit aufgrund der Gutachten als hoch einzustufen ist. Im Wei- teren können beide Gutachten noch als hinreichend aktuell betrachtet werden: Das Gutachten von Dr. Y datiert zwar vom 5. Juli 2010; sowohl Dr. Y wie auch Dr. Z, die ihr Gutachten am 2. September 2013 erstattete, wurden aber an der Hauptverhand- lung vom Strafgericht vom 28. Oktober 2013 nochmals einlässlich befragt, wobei sie die in den Gutachten gemachten Feststellungen grösstenteils bestätigten. Ab- gesehen davon ist zur Beantwortung der Frage, ob ein Gutachten noch hinreichend aktuell ist, nicht primär auf das formelle Kriterium des Alters des Gutachtens abzu- 207

A Gerichtspraxis stellen. Massgeblich ist vielmehr, ob Gewähr dafür besteht, dass sich die Ausgangs- lage seit der Erstellung des Gutachtens nicht gewandelt hat. Nur soweit ein früheres Gutachten mit Ablauf der Zeit und zufolge veränderter Verhältnisse an Aktualität eingebüsst hat, sind neue Abklärungen unabdingbar (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_56/2015 vom 27. November 2015 E. 4.3.1 m.w.H., insbesondere auf BGE 134 IV 246 E. 4.3). Vorliegend bestehen keine Anzeichen oder Hinweise, dass sich die Ausgangslage seit der Erstellung der Gutachten geändert hätte. Irgendwelche Um- stände, die konkret auf relevante Änderungen schliessen liessen, nennt denn auch die Verteidigung nicht. Sie begnügt sich mit dem blossen Hinweis auf das Alter der Gutachten, was indessen nicht genügt.

6. Abschliessend bleibt darauf hinzuweisen, dass gemäss Art. 56 Abs. 1 StGB ei- ne Massnahme anzuordnen ist, wenn (a.) eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen; (b.) ein Behandlungsbedürfnis des Täters besteht oder die öffentliche Sicherheit dies erfordert; und (c.) die Vor- aussetzungen der Artikel 59-61, 63 oder 64 erfüllt sind. Hat der Täter eine unter Art. 64 Abs. 1 StGB fallende Straftat verübt, so ordnet das Gericht gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. a StGB die Verwahrung an, wenn auf Grund der Persönlichkeitsmerkma- le des Täters, der Tatumstände und seiner gesamten Lebensumstände ernsthaft zu erwarten ist, dass er weitere Taten dieser Art begeht. Sind die Voraussetzungen so- wohl für eine Strafe wie für eine Massnahme erfüllt, so ordnet das Gericht gemäss Art. 57 Abs. 1 StGB beide Sanktionen an. Der Vollzug der Freiheitsstrafe geht der Verwahrung voraus (Art. 64 Abs. 2 Satz 1 StGB). Sind die Voraussetzungen von Art. 64 Abs. 1 StGB erfüllt, ist es zum Schutz der öffentlichen Sicherheit geboten, neben der lebenslänglichen Freiheitsstrafe eine Verwahrung anzuordnen. Da im Fall der Anordnung einer Verwahrung neben der Freiheitsstrafe die Anforderungen an die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug formell und materiell höher und die Anforderungen an die Rückversetzung in den Strafvollzug weniger hoch sind als bei einer Freiheitsstrafe ohne gleichzeitige Anordnung einer Verwahrung, werden im Fal- le der Anordnung einer Verwahrung einerseits das Risiko von Fehlprognosen beim Entscheid über die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug und andererseits das Risiko von Straftaten nach der bedingten Entlassung verringert. Aus diesen Gründen ist die Anordnung der Verwahrung gegenüber einem gefährlichen Täter auch bei ei- ner lebenslänglichen Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. b StGB zum Schutz der öffentlichen Sicherheit erforderlich und ist im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. a StGB die Strafe allein nicht geeignet, der Gefahr weiterer Straftaten durch den Täter zu begegnen. Die sich aus den genannten Gründen ergebende Verringerung der Gefahr für die öffentliche Sicherheit gebietet es, die Verwahrung eines gefährli- chen Täters neben einer lebenslänglichen Freiheitsstrafe anzuordnen. Daran ändert nichts, dass im Falle einer lebenslänglichen Freiheitsstrafe ohne gleichzeitige Anord- nung einer Verwahrung der Täter so lange im Strafvollzug verbleibt, als die Voraus- setzungen der bedingten Entlassung gemäss Art. 86 Abs. 1 StGB nicht erfüllt sind, und ein Vollzug der angeordneten Verwahrung nicht vorstellbar ist, weil bei Vorliegen 208

V. Strafrecht der Voraussetzungen der bedingten Entlassung gemäss Art. 86 Abs. 1 StGB ein Ver- wahrungsvollzug mangels Gefährlichkeit des Täters ausgeschlossen erscheint. Die Anordnung der Verwahrung neben einer lebenslänglichen Freiheitsstrafe ist aus den genannten Gründen zum Schutz der öffentlichen Sicherheit zulässig, auch wenn die Verwahrung voraussichtlich nie vollzogen werden wird. (vgl. BGE 142 IV 56 E. 2.3.1 und 2.6). Mithin ist nicht zu beanstanden, dass das Strafgericht neben der lebens- länglichen Freiheitsstrafe auch eine Verwahrung angeordnet hat. Vielmehr ist das angefochtene Urteil auch unter diesem Aspekt zu bestätigen.» Obergericht, Strafabteilung, 22. Februar 2017 Die Beschwerde des Beschuldigten gegen dieses Urteil hat das Bundesgericht am

6. November 2017 abgewiesen (Urteil des Bundesgerichts 6B_499/2017). Das Ur- teil ist rechtskräftig. 209