S 2014 3, Zug OG

Art. 33 Abs. 1 HMG, Art. 11 Abs. 1 AWV – Die Strafbehörde hat den Beweis zu erbringen, dass die den an einem Workshop teilnehmenden Ärzten geleistete Entschädigung übermässig ist und daher ein unzulässiger geldwerter Vorteil im Sinne von Art. 33 Abs. 1 HMG darstellt. Weiter hat die Strafbehörde das Vorhandensein von Umständen nachzuweisen, aus denen hervorgeht, dass der geldwerte Vorteil geeignet ist, das Verschreibungsverhalten der begünstigten Fachpersonen zu beeinﬂussen. Gelingt der Nachweis nicht, hat der Staat die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen und der Beschuldigte ist freizusprechen.

Sachverhalt

enthalten sein. Da sie aber fehlen und ohnehin nicht nachgewiesen sind, wäre der Beschuldigte auch vor diesem Hintergrund freizusprechen.

2. Subjektiver Tatbestand Da das Verhalten von A. objektiv keine Zuwendung von geldwerten Vorteilen dar- stellt, welche die Rheumatologen in ihrem Abgabeverhalten zu beeinﬂussen ver- möchten, kann ihm auch kein Vorsatz unterstellt werden, zumal ein eigenes wirt- schaftliches Interesse an einer Zunahme der Dispensation des Medikaments XY[Medikament] ohnehin fraglich erscheint. Soweit die swissmedic eventualiter ein fahrlässiges Ver- halten von A. geltend macht (OG GD 1/2 S. 38 f.), würde es bereits an einer ausrei- chenden Anklage fehlen. Fahrlässiges Verhalten von A. wurde nämlich nicht ange- klagt (vgl. Schlussprotokoll vom 25. August 2011, act. 213, und Strafbescheid vom

17. Dezember 2012, act. 321). (...) Obergericht, Strafabteilung, 6. November 2014 292

Erwägungen (22 Absätze)

E. 1 Objektiver Tatbestand

E. 1.1 Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen, dürfen für die Verschreibung oder die Abgabe eines Arzneimittels geldwerte Vorteile weder gewährt noch angeboten noch versprochen werden (Art. 33 Abs. 1 HMG). Der Repräsentationsaufwand im Zusammenhang mit wissenschaftlichen Kongressen muss in einem vertretbaren Rahmen bleiben und in Bezug auf den Hauptzweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sein (Art. 11 Abs. 1 der Verordnung über die Arzneimittelwerbung, AWV).

E. 1.2 A. entschädigte die 15 zum Workshop eingeladenen und erschienenen Rheu- matologen mit je CHF 550.– und verpﬂegte sie im Wert von CHF 57.– pro Person. Dem Anklagesachverhalt ist zu entnehmen, dass der Hauptzweck der Veranstaltung im Sammeln von Erfahrungen bestand, welche die Rheumatologen mit dem Medi- kament XY[Medikament] in der Praxis machten. Diese gesammelten Informationen und Anregungen der Rheumatologen sollten der B. AG dazu dienen, die Marktposi- tion des Medikaments zu verbessern. Die Rheumatologen beteiligten sich demnach an einem Marktforschungsprojekt der B. AG. In Übereinstimmung mit der Verteidi- gung von A. (OG GD 3/7 S. 27 Randziffer 89) ist in der Tat fraglich, ob die Heilmit- 286

E. 1.3 Die Verpﬂegung im Wert von CHF 57.– ist als Repräsentationsaufwand des Ver- anstalters von wissenschaftlichen Kongressen und Promotionsveranstaltungen im Sinne von Art. 4 lit. f und Art. 11 Abs. 1 AWV zu betrachten. Im Verhältnis zum Hauptzweck der Veranstaltung, der Gewinnung von Erkenntnissen über die Markt- position des Medikaments XY[Medikament], hatte die Verpﬂegung der Veranstal- tungsteilnehmer sowohl in ihrer Funktion als auch in der aufgewendeten Höhe ob- jektiv betrachtet nur untergeordneten Charakter und wurde in einem vertretbaren Rahmen gehalten. Soweit sich der zweistündige Workshop überhaupt als «wissen- schaftlicher Kongress» im Sinne der genannten Bestimmung verstehen lässt, wurde Art. 11 Abs. 1 AWV somit nicht verletzt.

E. 1.4 Nicht unter «Repräsentationsaufwand» subsumieren lässt sich hingegen die Ent- schädigung von CHF 550.– pro Teilnehmer, da sie nicht zur Gestaltung des Work- shops aufgewendet, sondern den Rheumatologen für ihre Teilnahme direkt vergütet wurde. Dass diese Vergütungen Geldwert aufweisen, ist offensichtlich. Mithin ist im weiteren zu prüfen, ob sie für die Ärzte unzulässige Vorteile im Sinne von Art. 33 Abs. 1 HMG darstellten.

E. 1.5 In der Botschaft des Bundesrates zum Heilmittelgesetz ist zu den geldwerten Vorteilen Folgendes festgehalten (Botschaft zu einem Bundesgesetz über Arzneimit- tel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG] vom 1. März 1999, S. 3519): «Artikel 33 verbietet die Beeinﬂussung von Fachpersonen (Ärztinnen und Ärzte, Apo- thekerinnen und Apotheker, Drogistinnen und Drogisten), welche Arzneimittel an- wenden oder abgeben, durch geldwerte Vorteile, wie zum Beispiel Superboni, Rei- sen, Einladungen, Geschenke, Gratismuster usw.» Daraus erhellt, dass sich die «Vorteile» im Sinn des Gesetzes auf Leistungen an Fachpersonen beschränken, die ohne Gegenleistung und einzig zu ihrer persönli- chen Bereicherung erbracht werden (ähnlich die Formulierung der swissmedic, OG GD 1/2, S. 13 Ziff. 3.1.1), bzw. die in einem Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung stehen (Saxer, in: Eichenberger/Jaisli/Richli, Heilmittelgesetz, Basler Kommentar, Basel 2006, N 20 zu Art. 33).

E. 1.6 Die im vorliegenden Fall geladenen Ärzte sind Rheumatologen, welche Erfah- rungen mit der Verschreibung und der Abgabe des Medikaments XY[Medikament] haben. Gemäss Anklagesachverhalt war es ihre Aufgabe, sich im Rahmen des Work- shops am Erfahrungsaustausch und an einer gemeinsamen Lösungsﬁndung un- ter anderem zur Frage zu beteiligen, welche Konsequenzen die Verwendung von 287

E. 1.7 Vorab ist der Umfang der Entschädigung zu bestimmen. Die swissmedic macht sinngemäss geltend, dass die Powerpoint-Präsentation einen Weiterbildungswert beinhalte, der bei der Angemessenheitsprüfung zu berücksichtigen sei. Gemäss An- klagesachverhalt wurden den Teilnehmern tatsächlich zuerst wissenschaftliche In- formationen zu diesem Medikament vermittelt. Da die Teilnehmer jedoch Rheumato- logen waren, die bereits jahrelange Erfahrungen mit dem Medikament XY[Medikament] hatten, ist davon auszugehen, dass der Weiterbildungswert der einleitenden Präsen- tation äusserst gering war. Sie diente daher hauptsächlich als «Aufhänger» für das Gesprächsthema und war für die Rheumatologen eine zusammenfassende Repe- tition ihres Fachwissens. Etwas anderes geht aus dem Anklagesachverhalt nicht hervor (vgl. Schlussprotokoll, act. 207 f. Ziff. 2.2.2.). Die Veranstaltung brachte den Rheumatologen keinen nennenswerten Mehrwert im Bereich ihres Fachwissens. Zu prüfen ist daher einzig, ob die ﬁnanzielle Entschädigung von CHF 550.– zur Gegen- leistung der Rheumatologen in der aufgewendeten Zeit von 2.5 Stunden in einem Missverhältnis steht, sodass die Rheumatologen durch die Entschädigung persön- lich bereichert wurden.

E. 1.7.1 Jede Person gilt bis zu ihrer rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig (Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 10 Abs. 1 StPO). Als Beweislastregel folgt aus der Unschulds- vermutung, dass es nicht Sache der beschuldigten Person ist, ihre Unschuld zu be- weisen, sondern dass die Strafbehörden verpﬂichtet sind, den Nachweis der Schuld zu führen. Gelingt der Nachweis der Schuld nicht, hat der Staat die Folgen der Be- weislosigkeit zu tragen und der Beschuldigte ist freizusprechen (Wohlers, a.a.O., N 6 und 9 zu Art. 10, mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Im vorliegenden Fall trägt daher die swissmedic die Beweislast dafür, dass die Rheu- matologen durch eine übermässige Entschädigung im Verhältnis zur erbrachten Ge- genleistung persönlich bereichert wurden.

E. 1.7.2 Die swissmedic führt die von Prof. J. geäusserte Meinung als Beweis für ei- ne übermässig hohe Entschädigung der Rheumatologen an und beanstandet, dass sich die Vorinstanz mit dieser Meinung nicht auseinandergesetzt habe (OG GD 1/2 S. 12). Diese Rüge ist unbegründet; denn Prof. J. äusserte sich nicht konkret zur Fra- ge, ob die Entschädigung der Rheumatologen im vorliegenden Fall übermässig hoch gewesen sei. Er erklärte einzig, dass die Gefahr bestehe, dass Ärzte zu Marketing- 288

E. 1.7.3 Weiter begründet die swissmedic die Übermässigkeit der Entschädigung mit dem TARMED-Tarif von CHF 200.– pro Stunde (Schlussprotokoll, act. 207 Ziff. 2.2.1. lit. b und act. 211 Ziff. 2.2.5.; Strafbescheid, act. 313 Ziff. 3). Die Vorinstanz wür- digte den TARMED als Beweismittel umfassend (OG GD 1/1/1 S. 15 ff. E. 7.4.3.1

E. 1.7.4 Soweit die swissmedic das AHV-pﬂichtige Medianeinkommen der Ärzte als Vergleichswert heranzieht (OG GD 1/2 S. 17), ist dieses nicht tauglich, um die Über- mässigkeit der Entschädigung im vorliegenden Fall zu belegen. Die Rheumatologen beteiligten sich hier nämlich an einem Marktforschungsprojekt und bewegten sich deshalb ausserhalb der klassischen Arzttätigkeit, welche vom AHV-pﬂichtigen Me- dianeinkommen erfasst wird.

E. 1.8 Die swissmedic rügt sodann, die Vorinstanz habe das Vorteilsverbot von Art. 33 HMG rechtsfehlerhaft ausgelegt. Zum einen sei rechtsfehlerhaft, dass sie zum Schluss gelangt sei, ein Entschädigungsansatz von CHF 225.– bis CHF 275.– pro Stunde ausserhalb der üblichen Praxisöffnungszeiten sei für Rheumatologen gerechtfertigt. Zum andern bestehe eine rechtsfehlerhafte Auslegung auch darin, dass die Vorin- stanz die Höhe der gewährten Entschädigung von insgesamt CHF 550.– zuzüglich Bewirtung als dem tatsächlich geleisteten Aufwand der Teilnehmer entsprechend beurteilt habe (OG GD 1/2 S. 14).

E. 1.8.1 Die swissmedic scheint zu verkennen, dass es nicht die Aufgabe des Beschul- digten ist, die Angemessenheit der Entschädigung nachzuweisen bzw. festzustellen. Vielmehr hat die swissmedic als Anklägerin den Beweis zu erbringen, dass die ge- leistete Entschädigung übermässig ist und daher ein unzulässiger geldwerter Vorteil im Sinne von Art. 33 Abs. 1 HMG darstellt. Fehlt es an einem solchen Nachweis, ist der Beschuldigte freizusprechen.

E. 1.8.2 Die swissmedic kritisiert, dass sich das angefochtene Urteil lediglich soweit zum erbrachten Aufwand der Teilnehmer äussere, als es zu den zwei Stunden Dauer noch eine halbe Stunde Wegzeit hinzuschlage. Hingegen würden so gut wie keine Ausführungen zu den von den Teil-nehmern während des Workshops selbst erbrach- 289

E. 1.8.3 Die swissmedic hielt gestützt auf diesen Sachverhalt fest, dass die aktive Teil- nahme der Rheumatologen als Gegenleistung akzeptiert werden könne und ohne Verstoss gegen Art. 33 HMG angemessen entschädigt werden dürfe (Schlusspro- tokoll, act. 207 E. 2.1.2). Jedoch sei die Höhe der geleisteten Entschädigung im Hinblick auf die Grenze von CHF 200.– gemäss TARMED-Tarif nicht angemessen (Schlussprotokoll, act. 211 E. 2.2.5). In der Anklage macht die swissmedic somit nicht geltend, die Intensität der ver- langten Mitwirkung sei einer ﬁnanziellen Entschädigung nicht würdig gewesen. Der Vorwurf der swissmedic beschränkt sich darauf, die Höhe der Entschädigung im Hinblick auf die Grenze von CHF 200.– gemäss TARMED-Tarif als nicht angemes- sen zu bezeichnen. Andere Umstände für eine angebliche Unangemessenheit wie die Intensität des Aufwandes der Rheumatologen oder des Nutzens der Informatio- nen für die B. AG werden in der Anklage nicht geltend gemacht. Da die Anklage das Prozessthema beschränkt, ist die Intensität der verlangten Mitwirkung nicht als Kriterium für die Angemessenheit der Entschädigung heranzuziehen, sondern einzig auf die von den Rheumatologen aufgewendete Zeit von 2.5 Stunden abzustellen. 290

E. 1.9 Darüber hinaus ist auch das objektive Tatbestandsmerkmal der Äquivalenz, wo- nach die Gewährung der geldwerten Vorteile «für die Verschreibung oder die Abgabe eines Arzneimittels» erfolgt sein muss, nicht erfüllt:

E. 1.9.1 Art. 33 HMG soll dazu beitragen, dass die Verschreibung und Abgabe von Me- dikamenten ausschliesslich aufgrund medizinischer Erwägungen erfolgt und nicht aufgrund ﬁnanzieller Anreize. Dieses Verbot verfolgt somit einen gesundheitspoli- zeilichen Zweck. Der Endverbraucher bzw. Patient soll die am besten geeigneten Behandlungen und Arzneimittel erhalten. Diese sollen namentlich nicht über das nötige Mass hinaus verschrieben oder abgegeben werden. Auch sollen nicht be- stimmte Medikamente, welche für die Behandlung der gestellten Diagnose mögli- cherweise weniger efﬁzient sind als andere Produkte, mit Blick auf allfällige geld- werte Vorteile eingesetzt werden (Urteil des Bundesgerichts Nr. 2C_92/2011 vom

E. 1.9.2 Es stellt sich somit die Frage, ob die für die Teilnahme am Workshop «Concept Board Excellence Rhumatologie XY[Medikament]» vom 30. März 2011 geleistete Ent- schädigung als ﬁnanzieller Anreiz geeignet ist, das Verschreibungs- und Abgabever- halten der 15 teilnehmenden Rheumatologen zu beeinﬂussen. Dieses Kriterium hat entgegen der Auffassung der swissmedic nicht die Vorinstanz unzulässigerweise ein- geführt (OG GD 1/2 S. 37), sondern ergibt sich selbstredend aus dem Normzweck und dem Gesetzeswortlaut und wurde vom Bundesverwaltungsgericht etabliert (vgl. vorangehende Erwägung 1.9.1; Saxer, a.a.O., N 36 zu Art. 33). Zudem vertritt die swissmedic in ihrer Eigenpublikation im Swissmedic Journal 1/2006, S. 20 - 45 (OG GD 1/2/3 S. 30 a.E.) diese Meinung auch selbst.

E. 1.9.3 Die Teilnehmer des Workshops wurden mit CHF 550.– entschädigt. Aus dem angeklagten Sachverhalt geht hervor, dass sie dafür während zwei Stunden eine umfassende Gegenleistung erbrachten, indem sie ihre persönlichen Erfahrungen als Rheumatologen mit dem Medikament XY[Medikament] preisgaben und sogar 291

E. 1.9.4 Auch hier ist es nicht an A. gelegen, seine Unschuld zu beweisen. Vielmehr wäre es die Auf-gabe der swissmedic gewesen, das Vorhandensein von Umstän- den nachzuweisen, aus denen hervorgeht, dass der angebliche geldwerte Vorteil geeignet ist, das Verschreibungsverhalten der Rheumatologen zu beeinﬂussen. Auf- grund des Anklageprinzips müssten diese Umstände im angeklagten Sachverhalt enthalten sein. Da sie aber fehlen und ohnehin nicht nachgewiesen sind, wäre der Beschuldigte auch vor diesem Hintergrund freizusprechen.

E. 2 Subjektiver Tatbestand Da das Verhalten von A. objektiv keine Zuwendung von geldwerten Vorteilen dar- stellt, welche die Rheumatologen in ihrem Abgabeverhalten zu beeinﬂussen ver- möchten, kann ihm auch kein Vorsatz unterstellt werden, zumal ein eigenes wirt- schaftliches Interesse an einer Zunahme der Dispensation des Medikaments XY[Medikament] ohnehin fraglich erscheint. Soweit die swissmedic eventualiter ein fahrlässiges Ver- halten von A. geltend macht (OG GD 1/2 S. 38 f.), würde es bereits an einer ausrei- chenden Anklage fehlen. Fahrlässiges Verhalten von A. wurde nämlich nicht ange- klagt (vgl. Schlussprotokoll vom 25. August 2011, act. 213, und Strafbescheid vom

17. Dezember 2012, act. 321). (...) Obergericht, Strafabteilung, 6. November 2014 292

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

A Gerichtspraxis Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. November 2014 V 2014 / 108 IV. Strafrecht

1. Heilmittelgesetz 1.1 Art. 33 Abs. 1 HMG, Art. 11 Abs. 1 AWV Regeste: Art. 33 Abs. 1 HMG, Art. 11 Abs. 1 AWV – Die Strafbehörde hat den Beweis zu erbringen, dass die den an einem Workshop teilnehmenden Ärzten geleis- tete Entschädigung übermässig ist und daher ein unzulässiger geldwerter Vor- teil im Sinne von Art. 33 Abs. 1 HMG darstellt. Weiter hat die Strafbehörde das Vorhandensein von Umständen nachzuweisen, aus denen hervorgeht, dass der geldwerte Vorteil geeignet ist, das Verschreibungsverhalten der begünstig- ten Fachpersonen zu beeinﬂussen. Gelingt der Nachweis nicht, hat der Staat die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen und der Beschuldigte ist freizusprechen. Aus den Erwägungen: (...) II. Rechtliche Würdigung

1. Objektiver Tatbestand 1.1 Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen, dürfen für die Verschreibung oder die Abgabe eines Arzneimittels geldwerte Vorteile weder gewährt noch angeboten noch versprochen werden (Art. 33 Abs. 1 HMG). Der Repräsentationsaufwand im Zusammenhang mit wissenschaftlichen Kongressen muss in einem vertretbaren Rahmen bleiben und in Bezug auf den Hauptzweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sein (Art. 11 Abs. 1 der Verordnung über die Arzneimittelwerbung, AWV). 1.2 A. entschädigte die 15 zum Workshop eingeladenen und erschienenen Rheu- matologen mit je CHF 550.– und verpﬂegte sie im Wert von CHF 57.– pro Person. Dem Anklagesachverhalt ist zu entnehmen, dass der Hauptzweck der Veranstaltung im Sammeln von Erfahrungen bestand, welche die Rheumatologen mit dem Medi- kament XY[Medikament] in der Praxis machten. Diese gesammelten Informationen und Anregungen der Rheumatologen sollten der B. AG dazu dienen, die Marktposi- tion des Medikaments zu verbessern. Die Rheumatologen beteiligten sich demnach an einem Marktforschungsprojekt der B. AG. In Übereinstimmung mit der Verteidi- gung von A. (OG GD 3/7 S. 27 Randziffer 89) ist in der Tat fraglich, ob die Heilmit- 286

IV. Strafrecht telwerbevorschriften, insbesondere Art. 33 HMG, auf die Markforschungstätigkeit überhaupt Anwendung ﬁnden. Aufgrund der nachfolgenden Erwägungen braucht die Frage im vorliegenden Fall jedoch nicht weiter erörtert zu werden. 1.3 Die Verpﬂegung im Wert von CHF 57.– ist als Repräsentationsaufwand des Ver- anstalters von wissenschaftlichen Kongressen und Promotionsveranstaltungen im Sinne von Art. 4 lit. f und Art. 11 Abs. 1 AWV zu betrachten. Im Verhältnis zum Hauptzweck der Veranstaltung, der Gewinnung von Erkenntnissen über die Markt- position des Medikaments XY[Medikament], hatte die Verpﬂegung der Veranstal- tungsteilnehmer sowohl in ihrer Funktion als auch in der aufgewendeten Höhe ob- jektiv betrachtet nur untergeordneten Charakter und wurde in einem vertretbaren Rahmen gehalten. Soweit sich der zweistündige Workshop überhaupt als «wissen- schaftlicher Kongress» im Sinne der genannten Bestimmung verstehen lässt, wurde Art. 11 Abs. 1 AWV somit nicht verletzt. 1.4 Nicht unter «Repräsentationsaufwand» subsumieren lässt sich hingegen die Ent- schädigung von CHF 550.– pro Teilnehmer, da sie nicht zur Gestaltung des Work- shops aufgewendet, sondern den Rheumatologen für ihre Teilnahme direkt vergütet wurde. Dass diese Vergütungen Geldwert aufweisen, ist offensichtlich. Mithin ist im weiteren zu prüfen, ob sie für die Ärzte unzulässige Vorteile im Sinne von Art. 33 Abs. 1 HMG darstellten. 1.5. In der Botschaft des Bundesrates zum Heilmittelgesetz ist zu den geldwerten Vorteilen Folgendes festgehalten (Botschaft zu einem Bundesgesetz über Arzneimit- tel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG] vom 1. März 1999, S. 3519): «Artikel 33 verbietet die Beeinﬂussung von Fachpersonen (Ärztinnen und Ärzte, Apo- thekerinnen und Apotheker, Drogistinnen und Drogisten), welche Arzneimittel an- wenden oder abgeben, durch geldwerte Vorteile, wie zum Beispiel Superboni, Rei- sen, Einladungen, Geschenke, Gratismuster usw.» Daraus erhellt, dass sich die «Vorteile» im Sinn des Gesetzes auf Leistungen an Fachpersonen beschränken, die ohne Gegenleistung und einzig zu ihrer persönli- chen Bereicherung erbracht werden (ähnlich die Formulierung der swissmedic, OG GD 1/2, S. 13 Ziff. 3.1.1), bzw. die in einem Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung stehen (Saxer, in: Eichenberger/Jaisli/Richli, Heilmittelgesetz, Basler Kommentar, Basel 2006, N 20 zu Art. 33). 1.6 Die im vorliegenden Fall geladenen Ärzte sind Rheumatologen, welche Erfah- rungen mit der Verschreibung und der Abgabe des Medikaments XY[Medikament] haben. Gemäss Anklagesachverhalt war es ihre Aufgabe, sich im Rahmen des Work- shops am Erfahrungsaustausch und an einer gemeinsamen Lösungsﬁndung un- ter anderem zur Frage zu beteiligen, welche Konsequenzen die Verwendung von 287

A Gerichtspraxis XY[Medikament] habe. Hierzu hatten sie verschiedene Fragen zu ihrer eigenen Er- fahrung mit XY[Medikament] zu beantworten sowie dessen Anwendungsmöglichkei- ten und die bestgeeigneten Massnahmen zu nennen, mit denen XY[Medikament] noch besser bekannt gemacht werden kann. Das Ergebnis dieses Workshops hat- te A. zu Handen der B. AG zu sammeln und auszuwerten. Mit ihrer Beteiligung am Workshop erbrachten die Rheumatologen somit eine aktive Gegenleistung zur an- gebotenen Entschädigung. Es bleibt somit zu prüfen, ob sie für ihre Gegenleistung unangemessen hoch entschädigt wurden. 1.7 Vorab ist der Umfang der Entschädigung zu bestimmen. Die swissmedic macht sinngemäss geltend, dass die Powerpoint-Präsentation einen Weiterbildungswert beinhalte, der bei der Angemessenheitsprüfung zu berücksichtigen sei. Gemäss An- klagesachverhalt wurden den Teilnehmern tatsächlich zuerst wissenschaftliche In- formationen zu diesem Medikament vermittelt. Da die Teilnehmer jedoch Rheumato- logen waren, die bereits jahrelange Erfahrungen mit dem Medikament XY[Medikament] hatten, ist davon auszugehen, dass der Weiterbildungswert der einleitenden Präsen- tation äusserst gering war. Sie diente daher hauptsächlich als «Aufhänger» für das Gesprächsthema und war für die Rheumatologen eine zusammenfassende Repe- tition ihres Fachwissens. Etwas anderes geht aus dem Anklagesachverhalt nicht hervor (vgl. Schlussprotokoll, act. 207 f. Ziff. 2.2.2.). Die Veranstaltung brachte den Rheumatologen keinen nennenswerten Mehrwert im Bereich ihres Fachwissens. Zu prüfen ist daher einzig, ob die ﬁnanzielle Entschädigung von CHF 550.– zur Gegen- leistung der Rheumatologen in der aufgewendeten Zeit von 2.5 Stunden in einem Missverhältnis steht, sodass die Rheumatologen durch die Entschädigung persön- lich bereichert wurden. 1.7.1 Jede Person gilt bis zu ihrer rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig (Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 10 Abs. 1 StPO). Als Beweislastregel folgt aus der Unschulds- vermutung, dass es nicht Sache der beschuldigten Person ist, ihre Unschuld zu be- weisen, sondern dass die Strafbehörden verpﬂichtet sind, den Nachweis der Schuld zu führen. Gelingt der Nachweis der Schuld nicht, hat der Staat die Folgen der Be- weislosigkeit zu tragen und der Beschuldigte ist freizusprechen (Wohlers, a.a.O., N 6 und 9 zu Art. 10, mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Im vorliegenden Fall trägt daher die swissmedic die Beweislast dafür, dass die Rheu- matologen durch eine übermässige Entschädigung im Verhältnis zur erbrachten Ge- genleistung persönlich bereichert wurden. 1.7.2 Die swissmedic führt die von Prof. J. geäusserte Meinung als Beweis für ei- ne übermässig hohe Entschädigung der Rheumatologen an und beanstandet, dass sich die Vorinstanz mit dieser Meinung nicht auseinandergesetzt habe (OG GD 1/2 S. 12). Diese Rüge ist unbegründet; denn Prof. J. äusserte sich nicht konkret zur Fra- ge, ob die Entschädigung der Rheumatologen im vorliegenden Fall übermässig hoch gewesen sei. Er erklärte einzig, dass die Gefahr bestehe, dass Ärzte zu Marketing- 288

IV. Strafrecht instrumenten der Pharma-Industrie würden, falls sie für ihre Meinungsäusserungen übermässig entschädigt würden («s’ils sont grassement rémunérés», SE GD 6/2/3 S. 4 und OG GD 1/2 S. 32). Die Vorinstanz konnte daher zu Recht davon absehen, die Meinungsäusserung von Prof. J. in die Erwägungen einzubeziehen. 1.7.3 Weiter begründet die swissmedic die Übermässigkeit der Entschädigung mit dem TARMED-Tarif von CHF 200.– pro Stunde (Schlussprotokoll, act. 207 Ziff. 2.2.1. lit. b und act. 211 Ziff. 2.2.5.; Strafbescheid, act. 313 Ziff. 3). Die Vorinstanz wür- digte den TARMED als Beweismittel umfassend (OG GD 1/1/1 S. 15 ff. E. 7.4.3.1

- 7.4.3.3) und stellte fest, dass der TARMED-Tarif nicht zum fraglichen Beweis tau- ge, da die Angemessenheit des Stundenansatzes am infrage stehenden Workshop weder aus einem Tarif «abgelesen» noch aufgrund effektiver Kostenstrukturen oder Lohnvergleichen der Teilnehmenden errechnet werden könne (OG GD 1/1/1 S. 17 E. 7.4.4). Diese Beweiswürdigung ist nicht zu beanstanden bzw. jedenfalls nicht will- kürlich, sodass auf sie verwiesen werden kann (Art. 82 Abs. 4 StPO). 1.7.4 Soweit die swissmedic das AHV-pﬂichtige Medianeinkommen der Ärzte als Vergleichswert heranzieht (OG GD 1/2 S. 17), ist dieses nicht tauglich, um die Über- mässigkeit der Entschädigung im vorliegenden Fall zu belegen. Die Rheumatologen beteiligten sich hier nämlich an einem Marktforschungsprojekt und bewegten sich deshalb ausserhalb der klassischen Arzttätigkeit, welche vom AHV-pﬂichtigen Me- dianeinkommen erfasst wird. 1.8 Die swissmedic rügt sodann, die Vorinstanz habe das Vorteilsverbot von Art. 33 HMG rechtsfehlerhaft ausgelegt. Zum einen sei rechtsfehlerhaft, dass sie zum Schluss gelangt sei, ein Entschädigungsansatz von CHF 225.– bis CHF 275.– pro Stunde ausserhalb der üblichen Praxisöffnungszeiten sei für Rheumatologen gerechtfertigt. Zum andern bestehe eine rechtsfehlerhafte Auslegung auch darin, dass die Vorin- stanz die Höhe der gewährten Entschädigung von insgesamt CHF 550.– zuzüglich Bewirtung als dem tatsächlich geleisteten Aufwand der Teilnehmer entsprechend beurteilt habe (OG GD 1/2 S. 14). 1.8.1 Die swissmedic scheint zu verkennen, dass es nicht die Aufgabe des Beschul- digten ist, die Angemessenheit der Entschädigung nachzuweisen bzw. festzustellen. Vielmehr hat die swissmedic als Anklägerin den Beweis zu erbringen, dass die ge- leistete Entschädigung übermässig ist und daher ein unzulässiger geldwerter Vorteil im Sinne von Art. 33 Abs. 1 HMG darstellt. Fehlt es an einem solchen Nachweis, ist der Beschuldigte freizusprechen. 1.8.2 Die swissmedic kritisiert, dass sich das angefochtene Urteil lediglich soweit zum erbrachten Aufwand der Teilnehmer äussere, als es zu den zwei Stunden Dauer noch eine halbe Stunde Wegzeit hinzuschlage. Hingegen würden so gut wie keine Ausführungen zu den von den Teil-nehmern während des Workshops selbst erbrach- 289

A Gerichtspraxis ten Leistungen, insbesondere zur Intensität der verlangten Mitwirkung, vorliegen. Entsprechende Ausführungen im Schlussprotokoll und Strafbescheid sowie des Ver- treters der Swissmedic in der Hauptverhandlung vom 8. Oktober 2013 seien unbe- rücksichtigt geblieben (OG GD 1/2 S. 23). Dem ist Folgendes entgegenzuhalten: Gemäss Anklagesachverhalt wurden den Teil- nehmern zuerst wissenschaftliche Informationen vermittelt, wobei die Präsentation durch Diskussionen und Erfahrungsaustausch unterbrochen wurde. Danach hatten die Teilnehmer verschiedene Fragen zu ihrer eigenen Erfahrung mit XY[Medikament] zu beantworten (grösstenteils in Form von «multiple choice»-Fragen) sowie dessen Anwendungsmöglichkeiten und die bestgeeigneten Massnahmen zu nennen, mit de- nen XY[Medikament] noch besser bekannt gemacht werden könne («Moderations»- Teil). Nach den vorliegenden Unterlagen war vorgesehen, dass diese Fragen unter den Teilnehmern auch diskutiert werden konnten. Die Antworten der Teilnehmer wurden von A. schriftlich festgehalten und von ihm anschliessend ausgewertet. Wei- tere Angaben zur Intensität und dem Nutzen der aktiven Beteiligung der Rheuma- tologen macht der Anklagesachverhalt nicht. Es ist aus ihm daher einzig zugunsten des Beschuldigten abzuleiten, dass ein Erfahrungsaustausch mit Diskussion über das besagte Medikament von wissenschaftlicher Qualität stattfand. Aus dem blos- sen Umstand, dass die Rheumatologen keine Vor- oder Nachbereitung zu leisten und damit zusätzlich Zeit zur Verfügung zu stellen hatten, ergibt sich kein Missver- hältnis zwischen Leistung und Gegenleistung. Es hätte an der swissmedic gelegen, den Nachweis zu erbringen, dass die Beiträge der Rheumatologen für die B. AG nur einen geringen Wert aufwiesen. Hierzu hätte es wohl einer umfassenden Darlegung des Marktforschungskonzepts der B. AG bedurft. 1.8.3 Die swissmedic hielt gestützt auf diesen Sachverhalt fest, dass die aktive Teil- nahme der Rheumatologen als Gegenleistung akzeptiert werden könne und ohne Verstoss gegen Art. 33 HMG angemessen entschädigt werden dürfe (Schlusspro- tokoll, act. 207 E. 2.1.2). Jedoch sei die Höhe der geleisteten Entschädigung im Hinblick auf die Grenze von CHF 200.– gemäss TARMED-Tarif nicht angemessen (Schlussprotokoll, act. 211 E. 2.2.5). In der Anklage macht die swissmedic somit nicht geltend, die Intensität der ver- langten Mitwirkung sei einer ﬁnanziellen Entschädigung nicht würdig gewesen. Der Vorwurf der swissmedic beschränkt sich darauf, die Höhe der Entschädigung im Hinblick auf die Grenze von CHF 200.– gemäss TARMED-Tarif als nicht angemes- sen zu bezeichnen. Andere Umstände für eine angebliche Unangemessenheit wie die Intensität des Aufwandes der Rheumatologen oder des Nutzens der Informatio- nen für die B. AG werden in der Anklage nicht geltend gemacht. Da die Anklage das Prozessthema beschränkt, ist die Intensität der verlangten Mitwirkung nicht als Kriterium für die Angemessenheit der Entschädigung heranzuziehen, sondern einzig auf die von den Rheumatologen aufgewendete Zeit von 2.5 Stunden abzustellen. 290

IV. Strafrecht Ein Stundenlohn von CHF 220.– (CHF 550.– dividiert durch 2.5 Stunden) für einen Rheumatologen erscheint im Vergleich z. B. mit einem üblichen Anwaltshonorar ob- jektiv nicht als übermässig hoch und weicht nur unwesentlich vom Honoraransatz von CHF 200.– ab, den die swissmedic als zulässig erachtet. Damit aber bleibt die behauptete Unangemessenheit der Entschädigung bzw. ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung unbewiesen. Demzufolge fehlt es bereits am objektiven Tatbestandselement des geldwerten Vorteils, weshalb der Beschuldigte freizusprechen ist. 1.9 Darüber hinaus ist auch das objektive Tatbestandsmerkmal der Äquivalenz, wo- nach die Gewährung der geldwerten Vorteile «für die Verschreibung oder die Abgabe eines Arzneimittels» erfolgt sein muss, nicht erfüllt: 1.9.1 Art. 33 HMG soll dazu beitragen, dass die Verschreibung und Abgabe von Me- dikamenten ausschliesslich aufgrund medizinischer Erwägungen erfolgt und nicht aufgrund ﬁnanzieller Anreize. Dieses Verbot verfolgt somit einen gesundheitspoli- zeilichen Zweck. Der Endverbraucher bzw. Patient soll die am besten geeigneten Behandlungen und Arzneimittel erhalten. Diese sollen namentlich nicht über das nötige Mass hinaus verschrieben oder abgegeben werden. Auch sollen nicht be- stimmte Medikamente, welche für die Behandlung der gestellten Diagnose mögli- cherweise weniger efﬁzient sind als andere Produkte, mit Blick auf allfällige geld- werte Vorteile eingesetzt werden (Urteil des Bundesgerichts Nr. 2C_92/2011 vom

12. April 2012, E. 3.9.1, m.w.H.). Das strafbare Verhalten muss deshalb die Gewäh- rung eines Vorteils beinhalten, die objektiv geeignet ist, das Verschreibungs- oder Abgabeverhalten und damit die Absatzförderung zu beeinﬂussen (Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts Nr. C-1663/2007 vom 28. Juni 2011, E. 4.1.1). 1.9.2 Es stellt sich somit die Frage, ob die für die Teilnahme am Workshop «Concept Board Excellence Rhumatologie XY[Medikament]» vom 30. März 2011 geleistete Ent- schädigung als ﬁnanzieller Anreiz geeignet ist, das Verschreibungs- und Abgabever- halten der 15 teilnehmenden Rheumatologen zu beeinﬂussen. Dieses Kriterium hat entgegen der Auffassung der swissmedic nicht die Vorinstanz unzulässigerweise ein- geführt (OG GD 1/2 S. 37), sondern ergibt sich selbstredend aus dem Normzweck und dem Gesetzeswortlaut und wurde vom Bundesverwaltungsgericht etabliert (vgl. vorangehende Erwägung 1.9.1; Saxer, a.a.O., N 36 zu Art. 33). Zudem vertritt die swissmedic in ihrer Eigenpublikation im Swissmedic Journal 1/2006, S. 20 - 45 (OG GD 1/2/3 S. 30 a.E.) diese Meinung auch selbst. 1.9.3 Die Teilnehmer des Workshops wurden mit CHF 550.– entschädigt. Aus dem angeklagten Sachverhalt geht hervor, dass sie dafür während zwei Stunden eine umfassende Gegenleistung erbrachten, indem sie ihre persönlichen Erfahrungen als Rheumatologen mit dem Medikament XY[Medikament] preisgaben und sogar 291

A Gerichtspraxis noch Ratschläge für die Vermarktung erteilten. Sie übten am Abend des 30. März 2011 somit eine Tätigkeit als fachlich geschulte Berater der B. AG aus. Diese Tätig- keit ist zivilrechtlich als einfacher Auftrag im Sinne von Art. 394 Abs. 1 und 2 OR zu qualiﬁzieren; A. war Auftraggeber, und die eingeladenen Rheumatologen waren die Beauftragten. Für solche Aufträge ist üblicherweise eine Vergütung zu leisten (Art. 394 Abs. 3 OR). Eine solche Beratertätigkeit ist gemeinhin nicht geeignet, den Berater in seiner Verwendung des Produkts des Beratenen zu beeinﬂussen. Der Be- rater hat sich nämlich bereits vor der Aufnahme der Beratertätigkeit eine gefestigte Meinung zur Qualität des Produkts und der Möglichkeiten seiner Anwendbarkeit ge- bildet, da er sonst in diesem Bereich keine sinnvolle Beratung anbieten könnte und auch nicht zu einer derartigen Veranstaltung eingeladen würde. Dass diese Veran- staltung geeignet war, die Rheumatologen in der Verschreibung oder in der Abgabe von Medikamenten zu beeinﬂussen, ist daher aus dem Anklagesachverhalt nicht erkennbar. 1.9.4 Auch hier ist es nicht an A. gelegen, seine Unschuld zu beweisen. Vielmehr wäre es die Auf-gabe der swissmedic gewesen, das Vorhandensein von Umstän- den nachzuweisen, aus denen hervorgeht, dass der angebliche geldwerte Vorteil geeignet ist, das Verschreibungsverhalten der Rheumatologen zu beeinﬂussen. Auf- grund des Anklageprinzips müssten diese Umstände im angeklagten Sachverhalt enthalten sein. Da sie aber fehlen und ohnehin nicht nachgewiesen sind, wäre der Beschuldigte auch vor diesem Hintergrund freizusprechen.

17. Dezember 2012, act. 321). (...) Obergericht, Strafabteilung, 6. November 2014 292