OG 1998 038

2. a) Die Beschwerdeführer bestreiten zunächst, dass der Beschwerdefüh- rerin die Mahnung und die Kündigung je persönlich zugestellt worden sei- en. Dieser Einwand ist neu, nachdem sich die Beschwerdeführer im vorin- stanzlichen Verfahren nicht vernehmen liessen. Das schadet ihnen indes nichts. Zwar gilt das Novenverbot bzw. das beschränkte Novenrecht gemäss § 212 in Verbindung mit § 205 ZPO auch im mietrechtlichen Ausweisungs- verfahren. Die in Art. 274d Abs. 3 OR festgeschriebene Untersuchungsmaxi- me verbietet es nämlich nicht, das Novenrecht im Rechtsmittelverfahren auf echte Noven zu beschränken oder gänzlich auszuschliessen (vgl. Higi, Zür- cher Kommentar 1996, N 45 zu Art. 274d OR mit Hinweis auf BGE 118 II 50 E. 2a). Da die Einhaltung der Formvorschriften, wie bereits erwähnt, von Amtes wegen zu prüfen ist und deren Verletzung absolute Nichtigkeit zur Folge hat, kann der Einwand auch noch im Rechtsmittelverfahren erhoben werden. Daran ändert auch nichts, dass den Beschwerdeführern im erstin- stanzlichen Verfahren für den Fall, dass eine Stellungnahme unterbleibe, angedroht wurde, dass Begehren und Tatsachendarstellung der Beschwerde- gegnerin als unbestritten gelten würden. Zwar verbietet das Bundesrecht grundsätzlich nicht, auch im erstinstanzlichen Ausweisungsverfahren Säum- nisfolgen anzudrohen und eintreten zu lassen. Die Untersuchungsmaxime verbietet nur, bei der Säumnis einer der Parteien im gerichtlichen Verfahren einen Klagerückzug oder eine Klageanerkennung anzunehmen; es ist viel- mehr aufgrund der Akten zu entscheiden (Higi, a.a.O., N 41 zu Art. 274d OR). Die Säumnisfolgen können sich aber nicht auf die von Amtes wegen zu prüfende Einhaltung der zwingenden Formvorschriften beziehen. (Justizkommission, 13. November 1998, i.S. M./S.) Art. 337c Abs. 3 OR. – Entschädigung bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung. Bei der Bestimmung von Art. 337c Abs. 3 OR handelt es sich um eine echte Kann-Vorschrift. Der Richter hat demnach zunächst in Würdigung aller Umstände nach freiem Ermessen zu entscheiden, ob der Anspruch auf Aus- richtung einer Entschädigung besteht. Aus den Erwägungen:

2. f) Der Kläger (Arbeitnehmer) macht gestützt auf Art. 337c Abs. 3 OR einen Entschädigungsanspruch wegen ungerechtfertigter fristloser Entlas- sung geltend. Die Vorinstanz hat ihm unter diesem Titel einen Betrag von Fr. 2'000.- zugesprochen, was vom Beklagten (Arbeitgeber) beanstandet wird. Nach der erwähnten Gesetzesbestimmung kann der Richter den Arbeit- geber verpflichten, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung zu bezahlen, die er nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände festlegt; diese Entschädigung darf jedoch den Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate 136

nicht übersteigen. Ein überwiegender Teil der – vor allem älteren – Lehre hält dafür, dass trotz der Kann-Formulierung in Art. 337c Abs. 3 OR grundsätzlich immer eine Entschädigung zuzusprechen sei und dem Richter nur in Grenzfällen erlaubt sei, keine Entschädigung zuzusprechen. Ein grös- serer Teil der Rechtsprechung hat sich dieser Auffassung angeschlossen. In der neueren Literatur wird indes – auch nach Auffassung des Obergerichts – zu Recht die Meinung vertreten, bei Art. 337c Abs. 3 OR handle es sich um eine echte Kann-Vorschrift; dies vor allem aufgrund der Entstehungsge- schichte dieser Bestimmung. Auch das Bundesgericht hat inzwischen die in BGE 116 II 300 begründete Praxis, wonach nur in Ausnahmefällen von der Ausrichtung einer Entschädigung abgesehen werden könne, relativiert (vgl. von Kaenel, Die Entschädigung aus ungerechtfertigter fristloser Entlassung, Bern 1996, S. 67 ff. mit Hinweisen; Staehelin/Vischer, Zürcher Kommentar, 1996, N 15 zu Art. 337c OR; OG 1997/7). Der Richter hat demnach zunächst in Würdigung aller Umstände nach freiem Ermessen zu entscheiden, ob der Anspruch auf Ausrichtung einer Entschädigung besteht. Er hat dabei zu berücksichtigen, dass die Entschädigung einerseits Genugtuungs- und ander- seits Strafcharakter hat; sie soll demnach einerseits die Verletzung der Per- sönlichkeit des Arbeitnehmers aufwiegen und anderseits den Arbeitgeber für die ungerechtfertigte fristlose Entlassung bestrafen. (Obergericht, 15. Dezember 1998, i.S. F./M.) Art. 727f Abs. 2 OR. – Die richterliche Einsetzung einer Revisionsstelle setzt eine gewisse Mitwirkung seitens der Gesellschaft voraus (Präzisierung der Recht- sprechung). Aus den Erwägungen:

4. Die mutmasslichen Kosten für die Revision sind von der Gesuchsgeg- nerin vorzuschiessen (§ 36 Abs. 3 ZPO). Leistet diese den Vorschuss nicht, wird die vorgesehene Ernennung einer Revisionsstelle durch den Richter praktisch vereitelt. Für diesen Fall ist der Gesuchsgegnerin ihre Auflösung anzudrohen (SJZ 93 [1997] Nr. 8, S. 161 f.). (Kantonsgerichtspräsidium, 15. Mai 1997, i.S. Handelsregisteramt/F. AG) Art. 759 Abs. 2 OR. – Kosten- und Entschädigungsfolge im aktienrechtlichen Ver- antwortlichkeitsprozess. Unter den Begriff "mehrere Beteiligte" im Sinne von Art. 759 Abs. 2 OR fallen nur Personen, für welche die Haftungsvoraus- setzungen grundsätzlich gegeben sind. Die Klägerin, welche mit den Beklag- ten 1-4 und 6 einen Vergleich abgeschlossen und die Klage gegen den Beklagten 5 zurückgezogen hat, ist letzterem gegenüber voll kosten- und entschädigungspflichtig, nachdem dieser weder formelles noch faktisches 137