§ 185 Abs. 2 ZPO. – Die Bestimmung erlaubt eine Kürzung zu hoher Entschädigungsforderungen eines Sachverständigen (E. 4.3.1). Die Kompetenz für die Festsetzung des Sachverständigenhonorars liegt beim Spruchkörper und nicht beim Referenten. Dieser ist nur für die Erteilung des Gutachtensauftrags sowie die Vereinbarung einer Vergütungsart zuständig (E. 4.3.2). – Wird der Gutachtensauftrag gestützt auf eine mündlich abgegebene Kostenschätzung des Experten (sog. ungefährer Kostenansatz) erteilt, hat das Gericht das Preisrisiko für einen allfälligen Mehraufwand nur bis zu einer Toleranzgrenze von 10-20% allein zu tragen. Für die über die konkret massgebende Toleranzgrenze hinausgehenden Mehrkosten wird das Preisrisiko im Regelfall geteilt, so dass sich der Sachverständige deren Herabsetzung um die Hälfte allenfalls gefallen lassen muss (E. 4.3.3).
Erwägungen (4 Absätze)
E. 1 (Da sich die Beschwerde auf § 208 Ziff. 4 ZPO stützt, ist die Kognition der Jus- tizkommission im vorliegenden Beschwerdeverfahren auf die Verletzung klaren Rechts beschränkt). (…)
E. 4.3.1 Das Rechtsverhältnis zwischen Zivilgericht und Gutachter ist ein öffentlich- rechtlicher Vertrag, welcher eine hoheitliche Aufgabe der Judikative zum Gegen- stand hat, nämlich die Feststellung von für die Rechtsanwendung und Streiterledi- gung unentbehrlichen objektiven Tatsachen. Der Gerichtsgutachtervertrag wird 290
Rechtspflege dementsprechend primär durch die einschlägigen Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts inklusive der dazugehörigen Kosten- und Gebührenerlasse gere- gelt. Wo es an solchen fehlt, können zur Bestimmung des Vertragsinhalts überdies auch die Regeln des Allgemeinen Teils des OR sowie des Auftrags- und Werkver- tragsrechts als kantonales öffentliches Ersatzrecht herangezogen werden (vgl. Alfred Bühler, Gerichtsgutachter und -gutachten im Zivilprozess, in: Gericht und Expertise, Bern 2005, S. 17). Im Kanton Zug wird die Entschädigung der Sachver- ständigen in Zivil- und Straffällen, unter Beachtung der Verordnung des Oberge- richts betreffend Kosten- und Entschädigungen in der Zivil- und Strafrechtspflege vom 28. November 1995, im Einzelfall durch das Gericht bestimmt (§ 99 GOG). Gemäss § 23 der einschlägigen obergerichtlichen Verordnung wird die Entschädi- gung an Sachverständige dabei aufgrund der eingereichten Honorarnote, nach Vereinbarung oder nach Angemessenheit festgesetzt. Dies ist so zu verstehen, dass die Festsetzung eines Expertenhonorars grundsätzlich nach dem durch den Sachverständigen ausgewiesenen Zeit- und Arbeitsaufwand oder einer anderen vereinbarten Vergütungsart, wie etwa einem Pauschalhonorar, erfolgt und bei Fehlen einer Vergütungsvereinbarung nach Angemessenheit vorzunehmen ist. Trotz dieser Vorgaben verbleibt dem Gericht bei der Festsetzung im Einzelfall frei- lich ein erhebliches Ermessen, was für den Zivilprozess nicht nur in § 99 GOG, sondern auch in § 185 Abs. 2 ZPO ausdrücklich festgehalten wird. Letztere Be- stimmung erlaubt dem Gericht insbesondere, zu hohe Honorarforderungen eines Sachverständigen zu kürzen, wogegen diesem dann die Beschwerde gemäss § 208 Ziff. 7 ZPO zur Verfügung steht (Margrit Spillmann, Das Beweisrecht in der zugerischen Zivilprozessordnung vom 3. Oktober 1940 und de lege ferenda, Zü- rich 1973, S. 158).
E. 4.3.2 Im vorliegenden Fall gilt es zunächst festzuhalten, dass für die Festsetzung der Sachverständigenentschädigung nicht die Referentin, sondern der Spruchkör- per, also die 1. Abteilung des Kantonsgerichts, zuständig ist. Denn die Referentin ist nicht zur Entscheidung in der Sache, sondern lediglich zur Prozessleitung zu- ständig. Dementsprechend trifft sie im Rahmen ihrer Tätigkeit auch keine endgül- tigen, sondern bloss prozessleitende, und mithin abänderliche Verfügungen. Die Festsetzung der Sachverständigenentschädigung hat freilich definitiven Charakter. Da die Gutachtenskosten Bestandteil der Gerichtskosten bilden und deren Höhe – wie der vorliegende Fall exemplarisch zeigt – erheblich beeinflussen können, ge- hört die Entscheidung über ihre Festsetzung nämlich zum Kostenspruch, welcher im Endurteil zusammen mit der Sachenentscheidung ergeht. Die 1. Abteilung des Kantonsgerichts wird die Höhe der Entschädigung für die X. AG somit nach den im vorstehenden Absatz genannten Grundsätzen im Endurteil zu bestimmen und nach Massgabe von § 38 f. ZPO unter den Parteien zu verlegen haben. Dies bedeutet, 291
Rechtspflege dass der Referentin aufgrund ihrer fehlenden Zuständigkeit zur Festsetzung der Höhe der Sachverständigenentschädigung auch die Kompetenz zum Abschluss diesbezüglicher Vereinbarungen mit einem Sachverständigen fehlt. Konkret war sie somit zwar zur Erteilung des Gutachtensauftrags an die X. AG kompetent und konn- te mit dieser auch verbindlich eine bestimmte Vergütungsart (Bsp. Vergütung nach Aufwand; Pauschalhonorar) vereinbaren. Hingegen konnte sie gegenüber der X. AG keine verbindlichen Zusagen in Bezug auf die Höhe des Sachverständigenhonorars machen, sondern musste und muss – auch zur Verhinderung einer Staatshaftung aus Vertrauensschutz – gegenüber der X. AG stets klarstellen, dass der definitive Entscheid über die Höhe des Sachverständigenhonorars nicht bei ihr allein, son- dern beim gesamten Spruchkörper liegt. Allfällig von ihr geforderte Zusagen betref- fend die Höhe des Sachverständigenhonorars kann sie daher nur unter diesem Vorbehalt abgeben. Es war ihr dementsprechend in casu auch nicht möglich, die revidierte Kostenschätzung der X. AG vom 4. Mai 2010 in eigener Kompetenz zu genehmigen, weshalb eine allfällig bereits abgegebene diesbezügliche Erklärung weder die 1. Abteilung bei der Festsetzung der Sachverständigenentschädigung im Scheidungsverfahren noch die Justizkommission im vorliegenden Beschwerdever- fahren bindet. Dies vorweggeschickt, ist im Folgenden zu prüfen, ob die Referentin durch die angefochtene Verfügung ihr Ermessen bei der Festsetzung eines Kosten- vorschusses zur Deckung der voraussichtlichen Kosten des bei der X. AG in Auftrag gegebenen Gutachtens überschritten hat.
E. 4.3.3 Die Referentin hat die X. AG – im Einklang mit der ständigen Gerichtspraxis
– gestützt auf eine mündlich abgegebene Kostenschätzung der zuständigen Sach- bearbeiter, mithin aufgrund eines sog. ungefähren Kostenansatzes, zur Expertin im Scheidungsverfahren ernannt. Ein ungefährer Kostenansatz ist ein unverbindlicher Kostenvoranschlag, der den Zweck hat, den Auftraggeber im Sinne einer Prognose und Kostenschätzung über die Kosten, mit denen nach den Erwartungen des Be- auftragten zu rechnen ist, zu orientieren. Wird ein ungefährer Kostenansatz verein- bart, bildet der effektive Aufwand des Sachverständigen und nicht die Kosten- schätzung Grundlage seines Vergütungsanspruchs. Nach den für die werk vertragliche Bestimmung von Art. 375 Abs. 2 OR geltenden Faustregeln, die gemäss einschlä- giger Lehre auftragsrechtlich analog anwendbar sind, hat das Gericht als Auftrag- geber das Preisrisiko bis zu einer Toleranzgrenze von 10-20% allein zu tragen. Die genaue Höhe der Toleranzgrenze hängt dabei von den konkreten Umständen ab, so etwa davon, wie genau die voraussichtlichen Kosten bei Abgabe des Kostenvoran- schlags geschätzt werden konnten, oder von einer allfälligen Veranlassung von Mehrkosten bzw. einem treuwidrigen Verhalten seitens des Auftraggebers. Für die über die konkret massgebende Toleranzgrenze hinausgehenden Mehrkosten wird das Preisrisiko im Regelfall geteilt, so dass sich der Sachverständige deren Herab- 292
Rechtspflege setzung um die Hälfte gefallen lassen muss. Auch diesbezüglich sind wieder die konkreten Umstände zu beachten. Hat der Sachverständige seine Anzeigepflicht bezüglich der zu erwartenden Mehrkosten verletzt, wird die Herabsetzungsquote zu seinen Ungunsten grösser zu bemessen sein als im Regelfall. Hat er diese An- zeigepflicht erfüllt, entfällt die Herabsetzung, wenn das Gericht die Mehrkosten genehmigt hat. Da die ungefähr vereinbarte Vergütung eine Aufwandvergütung ist, besteht – gleich wie bei Vereinbarung eines Aufwandhonorars – kein Anspruch auf Vergütung des unnötigen Aufwandes, der bei sorgfältigem Vorgehen nicht erfor- derlich gewesen wäre. Die darauf entfallenden Kosten sind bei der Ermittlung der nur noch teilweise vergütungsberechtigten Mehrkosten auszuscheiden (vgl. zum Ganzen Bühler, a.a.O., S. 75; auch BGE 115 II 460 ff. E. 3; Gaudenz G. Zindel/Urs Pulver, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 4. Auflage, Basel 2007, Art. 375 OR, N 4 ff.; alle m.w.H.). Betrachtet man im vorliegenden Fall einzig das Ausmass der durch die X. AG prognostizierten Kostensteigerungen, so erscheinen diese kaum nachvollziehbar, zumal sich der Umfang der Gutachtenskosten gemäss – ak- tueller – Schätzung der X. AG nunmehr auf bis zu CHF 95’000.–, und mithin prak- tisch auf das Fünffache des ursprünglichen Kostenansatzes von ungefähr CHF 20’000.– für diesen Gutachtensteil, belaufen soll, ohne dass – bei oberfläch- licher Betrachtung – eine entsprechende Aufwandsteigerung ersichtlich wäre. Da der Gutachtensauftrag seit seiner ursprünglichen Vergabe an die X. AG nicht aus- gedehnt wurde, kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass das Kantonsge- richt die Sachverständigenentschädigung dereinst erheblich kürzen wird. In Anbe- tracht der soeben zitierten Faustregeln bei Überschreitungen eines unverbindlichen Kostenansatzes liegen dabei Kürzungen auf ein Gesamthonorar von zwischen CHF 20’000.– bis 40’000.– durchaus im Bereich des Möglichen. Würde man dieses Szenario in casu als zwingend erachten, erschiene der vom Beschwerdeführer in der angefochtenen Verfügung zusätzlich zu den bereits geleisteten Vorschüssen von CHF 60’000.– eingeforderte Kostenvorschuss von CHF 45’000.– ohne weite- res willkürlich. Zu beachten ist nun aber, dass die Referentin als mit der Prozess- leitung im Scheidungsverfahren befasste, mit den konkreten Umständen vertraute Sachrichterin offenbar zur Auffassung gelangt ist, die von der X. AG prognostizier- ten Kostensteigerungen seien gerechtfertigt. Ob diese Auffassung letztlich zutref- fen wird, kann und soll die Justizkommission im vorliegenden Beschwerdeverfahren mit beschränkter Kognition nicht überprüfen, zumal keine Anzeichen dafür vorlie- gen, dass die Referentin ihr Ermessen bei der Festsetzung des Kostenvorschusses in willkürlicher Weise überschritten hat. Vielmehr ist aktenkundig, dass sie die X. AG im Zuge der wiederholten Revisionen der abgegebenen Kostenschätzungen im- mer wieder zur Begründung derselben angehalten hat, so dass davon ausgegangen werden kann, dass sie die von der X. AG daraufhin jeweils gelieferten Angaben geprüft hat. Des weiteren entspricht der Umfang des vom Beschwerdeführer ein- 293
Rechtspflege geforderten Kostenvorschusses den von der X. AG momentan prognostizierten Maximalkosten. In Anbetracht dieser Umstände sowie des grossen Ermessens der Referentin bei der Festsetzung von Kostenvorschüssen erscheint die angefochtene Verfügung daher zumindest vertretbar. Aufgrund der beschränkten Kognition der Justizkommission im vorliegenden Beschwerdeverfahren erweist sich die Rüge der Verletzung klarer Prozessvorschriften in diesem Punkt somit als unbegründet. (…) Justizkommission, Zivilrechtliche Kammer, 30. September 2010
2. Internationales Zivilprozessrecht § 43 ZPO. – Der Einleger des Rechtsbehelfs gemäss Art. 36 LugÜ kann nicht zur Sicherstellung der Parteientschädigung im Rechtsbehelfsverfahren verpflichtet werden. Aus den Erwägungen:
1. Gemäss § 43 Abs. 1 ZPO kann die Sicherstellung der Parteientschädigung von Amtes wegen oder auf Antrag der Gegenpartei verlangt werden, wenn der Kläger, Intervenient oder Widerkläger in der Schweiz keinen festen Wohnsitz hat, wenn seine Zahlungsunfähigkeit durch Konkurs, durch einen Verlustschein oder eine gleichbedeutende Urkunde nachgewiesen ist, wenn er binnen der letzten fünf Jahre einen gerichtlichen Nachlassvertrag erlangt hat oder wenn er der Gerichts- kasse von früher her noch Kosten oder Bussen schuldet. Die Bestimmung findet nach konstanter Praxis analog auch im Rechtsmittelverfahren Anwendung, da un- ter dem Begriff «Kläger» auch der Rechtsmittelkläger zu verstehen ist (JZ 2007 18 E. 2a; JZ 1995 6 E.1; ROG 41/42, S. 76). 1.1.1 Die Beschwerdeführerin wendet gegen das Sicherstellungsgesuch der Be- schwerdegegnerin ein, im vorliegenden Fall sei keine einzige der Voraussetzungen des § 43 Abs. 1 ZPO erfüllt. Sie macht diesbezüglich zunächst geltend, sie sei im Verfahren vor der Vorinstanz weder Klägerin noch Intervenientin noch Widerkläge- rin gewesen. Die Vorinstanz habe die angefochtene Verfügung ohne Anhörung der Beschwerdeführerin – superprovisorisch – erlassen. Das heisse, dass die Be- schwerdeführerin bis zur Einreichung ihrer Beschwerde gar keine Möglichkeit ge- habt habe, sich als Partei am Verfahren zu beteiligen. Da sie weder Klägerin noch Intervenientin noch Widerklägerin sei, müsse die Anwendbarkeit von § 43 Abs. 1 ZPO im vorliegenden Fall bestritten werden. 294
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Rechtspflege den (§ 55 Abs. 1 ZPO). Im Übrigen sieht § 80 GOG vor, dass wenn durch die sofor- tige Erledigung einer Einrede ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten erspart wird, sie von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei zum Gegenstand eines Vorentscheides gemacht werden kann. Ein Teilentscheid ist nur aus prozessöko- nomischen Gründen zulässig. Es liegt in der Natur einer Ausnahmeregelung, dass sie nur unter ganz speziellen Voraussetzungen und zurückhaltend anzuwenden ist (ZR 89 Nr. 112). Würde man im vorliegenden Massnahmeverfahren die Einrede der abgeurteilten Sache zum Inhalt eines Vorentscheides machen, bestünde die Ge- fahr einer Verkomplizierung des weiteren Verfahrens, da dies dazu führen könnte, dass sowohl der Vorentscheid als auch ein allfälliger Endentscheid bis ans Bun- desgericht weitergezogen werden könnten. Dies muss vorliegend umso mehr gel- ten, als es sich beim Massnahmeverfahren um ein Verfahren summarischer Natur handelt, d.h. um ein abgekürztes Verfahren, welches eine im Vergleich zum or- dentlichen raschere Herbeiführung eines Entscheides ermöglichen soll. Dass die Einzelrichterin unter diesen Voraussetzungen darauf verzichtet hat, die von X. er- hobene Einrede der abgeurteilten Sache zum Gegenstand eines Vorentscheides zu machen, ist nachvollziehbar und ohne Weiteres zulässig. Keinesfalls eine Befrei- ung von der Vorlegung der Urkunde vermag schliesslich die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber seinem Angestellten zu begründen. Justizkommission, Zivilrechtliche Kammer, 24. März 2010 § 185 Abs. 2 ZPO. – Die Bestimmung erlaubt eine Kürzung zu hoher Entschädi- gungsforderungen eines Sachverständigen (E. 4.3.1). Die Kompetenz für die Fest- setzung des Sachverständigenhonorars liegt beim Spruchkörper und nicht beim Referenten. Dieser ist nur für die Erteilung des Gutachtensauftrags sowie die Ver- einbarung einer Vergütungsart zuständig (E. 4.3.2). – Wird der Gutachtensauftrag gestützt auf eine mündlich abgegebene Kostenschätzung des Experten (sog. un- gefährer Kostenansatz) erteilt, hat das Gericht das Preisrisiko für einen allfälligen Mehraufwand nur bis zu einer Toleranzgrenze von 10-20% allein zu tragen. Für die über die konkret massgebende Toleranzgrenze hinausgehenden Mehrkosten wird das Preisrisiko im Regelfall geteilt, so dass sich der Sachverständige deren Herab- setzung um die Hälfte allenfalls gefallen lassen muss (E. 4.3.3). Aus dem Sachverhalt (Zusammenfassung): Im Februar 2007 wurde im erstinstanzlichen Scheidungsverfahren zwischen dem (nachmaligen) Beschwerdeführer und der (nachmaligen) Beschwerdegegnerin zur Feststellung des Verkehrswerts aller im Eigentum des Beschwerdeführers stehen- 289
Rechtspflege den Grundstücke und Beteiligungen ein Gutachten angeordnet und die Parteien wurden verpflichtet, für die Durchführung der Expertise einen Kostenvorschuss von insgesamt CHF 30’000.– zu leisten. Gemäss Aktennotiz der Referentin vom
31. Januar 2007 beruhte die Höhe des eingeforderten Kostenvorschusses auf ei- nem Vorschlag der X. AG. Nachdem der Vorschuss geleistet worden war, wurde die X. AG als Expertin zur Erstellung eines (Teil-)Gutachtens über den Wert der Einzel- firma des Beschwerdeführers sowie seiner Beteiligungen an drei Gesellschaften ernannt. Bei der Auftragserteilung machte die Referentin die X. AG schriftlich dar- auf aufmerksam, dass deren Aufwendungen für die Erstellung des bei ihr eingehol- ten (Teil-)Gutachtens nur bis zu einem Betrag von CHF 20’000.– gedeckt seien. Im Februar 2008 gelangte die X. AG an die Referentin und teilte ihr mit, das vor- gesehene Kostendach von CHF 20’000.– könne nicht eingehalten werden, viel- mehr würden sich die Gesamtkosten für das zu erstellende Gutachten neu auf schätzungsweise CHF 40’000.– bis CHF 50’000.– belaufen. Daraufhin forderte die Referentin von den Parteien einen weiteren Kostenvorschuss von insgesamt CHF 30’000.– ein, welcher aufforderungsgemäss bezahlt wurde. Zugleich teilte sie der X. AG ausdrücklich mit, aufgrund der ausführlichen Kostenzusammenstel- lung vom Februar 2008 werde eine erneute Kostenerhöhung ausgeschlossen. Im Mai 2010 gelangte die X. AG erneut an die Referentin und teilte ihr mit, es sei bei der Erstellung des Gutachtens mit weiteren unvermeidbaren Mehrkosten von CHF 45’000.– zu rechnen, so dass sich dessen Gesamtkosten gemäss einer revi- dierten Kostenschätzung neu auf CHF 85’000.– bis CHF 95’000.– belaufen wür- den. Daraufhin verpflichtete die Referentin den Beschwerdeführer, für die Durch- führung der Expertise der X. AG einen weiteren Kostenvorschuss von CHF 45’000.– zu leisten. Hiergegen führte dieser Beschwerde. Aus den Erwägungen:
1. (Da sich die Beschwerde auf § 208 Ziff. 4 ZPO stützt, ist die Kognition der Jus- tizkommission im vorliegenden Beschwerdeverfahren auf die Verletzung klaren Rechts beschränkt). (…) 4.3.1 Das Rechtsverhältnis zwischen Zivilgericht und Gutachter ist ein öffentlich- rechtlicher Vertrag, welcher eine hoheitliche Aufgabe der Judikative zum Gegen- stand hat, nämlich die Feststellung von für die Rechtsanwendung und Streiterledi- gung unentbehrlichen objektiven Tatsachen. Der Gerichtsgutachtervertrag wird 290
Rechtspflege dementsprechend primär durch die einschlägigen Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts inklusive der dazugehörigen Kosten- und Gebührenerlasse gere- gelt. Wo es an solchen fehlt, können zur Bestimmung des Vertragsinhalts überdies auch die Regeln des Allgemeinen Teils des OR sowie des Auftrags- und Werkver- tragsrechts als kantonales öffentliches Ersatzrecht herangezogen werden (vgl. Alfred Bühler, Gerichtsgutachter und -gutachten im Zivilprozess, in: Gericht und Expertise, Bern 2005, S. 17). Im Kanton Zug wird die Entschädigung der Sachver- ständigen in Zivil- und Straffällen, unter Beachtung der Verordnung des Oberge- richts betreffend Kosten- und Entschädigungen in der Zivil- und Strafrechtspflege vom 28. November 1995, im Einzelfall durch das Gericht bestimmt (§ 99 GOG). Gemäss § 23 der einschlägigen obergerichtlichen Verordnung wird die Entschädi- gung an Sachverständige dabei aufgrund der eingereichten Honorarnote, nach Vereinbarung oder nach Angemessenheit festgesetzt. Dies ist so zu verstehen, dass die Festsetzung eines Expertenhonorars grundsätzlich nach dem durch den Sachverständigen ausgewiesenen Zeit- und Arbeitsaufwand oder einer anderen vereinbarten Vergütungsart, wie etwa einem Pauschalhonorar, erfolgt und bei Fehlen einer Vergütungsvereinbarung nach Angemessenheit vorzunehmen ist. Trotz dieser Vorgaben verbleibt dem Gericht bei der Festsetzung im Einzelfall frei- lich ein erhebliches Ermessen, was für den Zivilprozess nicht nur in § 99 GOG, sondern auch in § 185 Abs. 2 ZPO ausdrücklich festgehalten wird. Letztere Be- stimmung erlaubt dem Gericht insbesondere, zu hohe Honorarforderungen eines Sachverständigen zu kürzen, wogegen diesem dann die Beschwerde gemäss § 208 Ziff. 7 ZPO zur Verfügung steht (Margrit Spillmann, Das Beweisrecht in der zugerischen Zivilprozessordnung vom 3. Oktober 1940 und de lege ferenda, Zü- rich 1973, S. 158). 4.3.2 Im vorliegenden Fall gilt es zunächst festzuhalten, dass für die Festsetzung der Sachverständigenentschädigung nicht die Referentin, sondern der Spruchkör- per, also die 1. Abteilung des Kantonsgerichts, zuständig ist. Denn die Referentin ist nicht zur Entscheidung in der Sache, sondern lediglich zur Prozessleitung zu- ständig. Dementsprechend trifft sie im Rahmen ihrer Tätigkeit auch keine endgül- tigen, sondern bloss prozessleitende, und mithin abänderliche Verfügungen. Die Festsetzung der Sachverständigenentschädigung hat freilich definitiven Charakter. Da die Gutachtenskosten Bestandteil der Gerichtskosten bilden und deren Höhe – wie der vorliegende Fall exemplarisch zeigt – erheblich beeinflussen können, ge- hört die Entscheidung über ihre Festsetzung nämlich zum Kostenspruch, welcher im Endurteil zusammen mit der Sachenentscheidung ergeht. Die 1. Abteilung des Kantonsgerichts wird die Höhe der Entschädigung für die X. AG somit nach den im vorstehenden Absatz genannten Grundsätzen im Endurteil zu bestimmen und nach Massgabe von § 38 f. ZPO unter den Parteien zu verlegen haben. Dies bedeutet, 291
Rechtspflege dass der Referentin aufgrund ihrer fehlenden Zuständigkeit zur Festsetzung der Höhe der Sachverständigenentschädigung auch die Kompetenz zum Abschluss diesbezüglicher Vereinbarungen mit einem Sachverständigen fehlt. Konkret war sie somit zwar zur Erteilung des Gutachtensauftrags an die X. AG kompetent und konn- te mit dieser auch verbindlich eine bestimmte Vergütungsart (Bsp. Vergütung nach Aufwand; Pauschalhonorar) vereinbaren. Hingegen konnte sie gegenüber der X. AG keine verbindlichen Zusagen in Bezug auf die Höhe des Sachverständigenhonorars machen, sondern musste und muss – auch zur Verhinderung einer Staatshaftung aus Vertrauensschutz – gegenüber der X. AG stets klarstellen, dass der definitive Entscheid über die Höhe des Sachverständigenhonorars nicht bei ihr allein, son- dern beim gesamten Spruchkörper liegt. Allfällig von ihr geforderte Zusagen betref- fend die Höhe des Sachverständigenhonorars kann sie daher nur unter diesem Vorbehalt abgeben. Es war ihr dementsprechend in casu auch nicht möglich, die revidierte Kostenschätzung der X. AG vom 4. Mai 2010 in eigener Kompetenz zu genehmigen, weshalb eine allfällig bereits abgegebene diesbezügliche Erklärung weder die 1. Abteilung bei der Festsetzung der Sachverständigenentschädigung im Scheidungsverfahren noch die Justizkommission im vorliegenden Beschwerdever- fahren bindet. Dies vorweggeschickt, ist im Folgenden zu prüfen, ob die Referentin durch die angefochtene Verfügung ihr Ermessen bei der Festsetzung eines Kosten- vorschusses zur Deckung der voraussichtlichen Kosten des bei der X. AG in Auftrag gegebenen Gutachtens überschritten hat. 4.3.3 Die Referentin hat die X. AG – im Einklang mit der ständigen Gerichtspraxis
– gestützt auf eine mündlich abgegebene Kostenschätzung der zuständigen Sach- bearbeiter, mithin aufgrund eines sog. ungefähren Kostenansatzes, zur Expertin im Scheidungsverfahren ernannt. Ein ungefährer Kostenansatz ist ein unverbindlicher Kostenvoranschlag, der den Zweck hat, den Auftraggeber im Sinne einer Prognose und Kostenschätzung über die Kosten, mit denen nach den Erwartungen des Be- auftragten zu rechnen ist, zu orientieren. Wird ein ungefährer Kostenansatz verein- bart, bildet der effektive Aufwand des Sachverständigen und nicht die Kosten- schätzung Grundlage seines Vergütungsanspruchs. Nach den für die werk vertragliche Bestimmung von Art. 375 Abs. 2 OR geltenden Faustregeln, die gemäss einschlä- giger Lehre auftragsrechtlich analog anwendbar sind, hat das Gericht als Auftrag- geber das Preisrisiko bis zu einer Toleranzgrenze von 10-20% allein zu tragen. Die genaue Höhe der Toleranzgrenze hängt dabei von den konkreten Umständen ab, so etwa davon, wie genau die voraussichtlichen Kosten bei Abgabe des Kostenvoran- schlags geschätzt werden konnten, oder von einer allfälligen Veranlassung von Mehrkosten bzw. einem treuwidrigen Verhalten seitens des Auftraggebers. Für die über die konkret massgebende Toleranzgrenze hinausgehenden Mehrkosten wird das Preisrisiko im Regelfall geteilt, so dass sich der Sachverständige deren Herab- 292
Rechtspflege setzung um die Hälfte gefallen lassen muss. Auch diesbezüglich sind wieder die konkreten Umstände zu beachten. Hat der Sachverständige seine Anzeigepflicht bezüglich der zu erwartenden Mehrkosten verletzt, wird die Herabsetzungsquote zu seinen Ungunsten grösser zu bemessen sein als im Regelfall. Hat er diese An- zeigepflicht erfüllt, entfällt die Herabsetzung, wenn das Gericht die Mehrkosten genehmigt hat. Da die ungefähr vereinbarte Vergütung eine Aufwandvergütung ist, besteht – gleich wie bei Vereinbarung eines Aufwandhonorars – kein Anspruch auf Vergütung des unnötigen Aufwandes, der bei sorgfältigem Vorgehen nicht erfor- derlich gewesen wäre. Die darauf entfallenden Kosten sind bei der Ermittlung der nur noch teilweise vergütungsberechtigten Mehrkosten auszuscheiden (vgl. zum Ganzen Bühler, a.a.O., S. 75; auch BGE 115 II 460 ff. E. 3; Gaudenz G. Zindel/Urs Pulver, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 4. Auflage, Basel 2007, Art. 375 OR, N 4 ff.; alle m.w.H.). Betrachtet man im vorliegenden Fall einzig das Ausmass der durch die X. AG prognostizierten Kostensteigerungen, so erscheinen diese kaum nachvollziehbar, zumal sich der Umfang der Gutachtenskosten gemäss – ak- tueller – Schätzung der X. AG nunmehr auf bis zu CHF 95’000.–, und mithin prak- tisch auf das Fünffache des ursprünglichen Kostenansatzes von ungefähr CHF 20’000.– für diesen Gutachtensteil, belaufen soll, ohne dass – bei oberfläch- licher Betrachtung – eine entsprechende Aufwandsteigerung ersichtlich wäre. Da der Gutachtensauftrag seit seiner ursprünglichen Vergabe an die X. AG nicht aus- gedehnt wurde, kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass das Kantonsge- richt die Sachverständigenentschädigung dereinst erheblich kürzen wird. In Anbe- tracht der soeben zitierten Faustregeln bei Überschreitungen eines unverbindlichen Kostenansatzes liegen dabei Kürzungen auf ein Gesamthonorar von zwischen CHF 20’000.– bis 40’000.– durchaus im Bereich des Möglichen. Würde man dieses Szenario in casu als zwingend erachten, erschiene der vom Beschwerdeführer in der angefochtenen Verfügung zusätzlich zu den bereits geleisteten Vorschüssen von CHF 60’000.– eingeforderte Kostenvorschuss von CHF 45’000.– ohne weite- res willkürlich. Zu beachten ist nun aber, dass die Referentin als mit der Prozess- leitung im Scheidungsverfahren befasste, mit den konkreten Umständen vertraute Sachrichterin offenbar zur Auffassung gelangt ist, die von der X. AG prognostizier- ten Kostensteigerungen seien gerechtfertigt. Ob diese Auffassung letztlich zutref- fen wird, kann und soll die Justizkommission im vorliegenden Beschwerdeverfahren mit beschränkter Kognition nicht überprüfen, zumal keine Anzeichen dafür vorlie- gen, dass die Referentin ihr Ermessen bei der Festsetzung des Kostenvorschusses in willkürlicher Weise überschritten hat. Vielmehr ist aktenkundig, dass sie die X. AG im Zuge der wiederholten Revisionen der abgegebenen Kostenschätzungen im- mer wieder zur Begründung derselben angehalten hat, so dass davon ausgegangen werden kann, dass sie die von der X. AG daraufhin jeweils gelieferten Angaben geprüft hat. Des weiteren entspricht der Umfang des vom Beschwerdeführer ein- 293
Rechtspflege geforderten Kostenvorschusses den von der X. AG momentan prognostizierten Maximalkosten. In Anbetracht dieser Umstände sowie des grossen Ermessens der Referentin bei der Festsetzung von Kostenvorschüssen erscheint die angefochtene Verfügung daher zumindest vertretbar. Aufgrund der beschränkten Kognition der Justizkommission im vorliegenden Beschwerdeverfahren erweist sich die Rüge der Verletzung klarer Prozessvorschriften in diesem Punkt somit als unbegründet. (…) Justizkommission, Zivilrechtliche Kammer, 30. September 2010
2. Internationales Zivilprozessrecht § 43 ZPO. – Der Einleger des Rechtsbehelfs gemäss Art. 36 LugÜ kann nicht zur Sicherstellung der Parteientschädigung im Rechtsbehelfsverfahren verpflichtet werden. Aus den Erwägungen:
1. Gemäss § 43 Abs. 1 ZPO kann die Sicherstellung der Parteientschädigung von Amtes wegen oder auf Antrag der Gegenpartei verlangt werden, wenn der Kläger, Intervenient oder Widerkläger in der Schweiz keinen festen Wohnsitz hat, wenn seine Zahlungsunfähigkeit durch Konkurs, durch einen Verlustschein oder eine gleichbedeutende Urkunde nachgewiesen ist, wenn er binnen der letzten fünf Jahre einen gerichtlichen Nachlassvertrag erlangt hat oder wenn er der Gerichts- kasse von früher her noch Kosten oder Bussen schuldet. Die Bestimmung findet nach konstanter Praxis analog auch im Rechtsmittelverfahren Anwendung, da un- ter dem Begriff «Kläger» auch der Rechtsmittelkläger zu verstehen ist (JZ 2007 18 E. 2a; JZ 1995 6 E.1; ROG 41/42, S. 76). 1.1.1 Die Beschwerdeführerin wendet gegen das Sicherstellungsgesuch der Be- schwerdegegnerin ein, im vorliegenden Fall sei keine einzige der Voraussetzungen des § 43 Abs. 1 ZPO erfüllt. Sie macht diesbezüglich zunächst geltend, sie sei im Verfahren vor der Vorinstanz weder Klägerin noch Intervenientin noch Widerkläge- rin gewesen. Die Vorinstanz habe die angefochtene Verfügung ohne Anhörung der Beschwerdeführerin – superprovisorisch – erlassen. Das heisse, dass die Be- schwerdeführerin bis zur Einreichung ihrer Beschwerde gar keine Möglichkeit ge- habt habe, sich als Partei am Verfahren zu beteiligen. Da sie weder Klägerin noch Intervenientin noch Widerklägerin sei, müsse die Anwendbarkeit von § 43 Abs. 1 ZPO im vorliegenden Fall bestritten werden. 294