JZ 2003 48, Zug OG

Art. 697d Abs. 2 OR. Sonderprüfung in Konzernverhältnissen – Hält die Muttergesellschaft 100% der Aktien ihrer Tochtergesellschaft und bildet die Beteiligung an der Tochtergesellschaft mit den entsprechenden Wertschriftenbeständen das einzige wesentliche Aktivum der Muttergesellschaft, haben die verantwortlichen Organe der Muttergesellschaft der Sonderprüferin sämtliche für den Gegenstand der Sonderprüfung notwendigen Unterlagen der Tochtergesellschaft auszuhändigen und die erforderlichen Auskünfte zu erteilen.

Erwägungen (9 Absätze)

E. 1 Streitig ist im vorliegenden Fall einzig die Frage, ob die Beschwerde- führerin der mit der Sonderprüfung beauftragten X. AG auch Unterlagen betreffend Wertschriftentransaktionen ihrer 100%-igen Tochtergesellschaft, der A. Ltd., auszuhändigen hat.

a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, bezüglich aller an die Sonder- prüferin gerichteten Fragen bestehe ein Geheimhaltungsinteresse der A. Ltd. Besonders deutlich manifestiere sich dieses anhand der Frage drei, wo – nach Ansicht der Vorinstanz – sogar nach «Vertragsparteien» der A. Ltd. ge- fragt werden solle. Da die A. Ltd. nicht in der Schweiz domiziliert sei, sei fraglich, ob die angefochtene Verfügung überhaupt zu deren Lasten Wirkun- gen entfalten könne. Dies abzuklären, habe die Vorinstanz jedenfalls unter- lassen. Wäre die A. Ltd. aufgrund der angefochtenen Verfügung nicht zur Herausgabe von Unterlagen oder Informationen verpflichtet oder stünden einer grundsätzlich bestehenden Herausgabepflicht im Einzelfall höhere (Geheimhaltungs-)Interessen der A. Ltd. einer Herausgabe entgegen, setz- ten sich ihre Organe (die Organe der Beschwerdeführerin) bei der Beschaf- fung und der Weiterleitung entsprechender Informationen einem Haftungs- risiko gegenüber der A. Ltd. aus. Auf der anderen Seite drohe den Organen in der Schweiz Haft oder Busse, sollten sie die Beschaffung und Weiterlei- tung entsprechender Informationen unterlassen. Diese Situation sei unhalt- bar. Die Mangelhaftigkeit der vorinstanzlichen Verfügung beruhe auf der Annahme, sie (die Beschwerdeführerin) oder ihre Organe seien mit der A. Ltd. gleichzusetzen. Diese Auffassung sei falsch. Einerseits verfüge die A. Ltd. über eine eigene Rechtpersönlichkeit. Andererseits habe im massgebli- chen Zeitpunkt keine Personalunion ihrer Organe und der Organe der A. Ltd. bestanden. Es könne nicht angehen, die Organe einer Muttergesell- schaft zu verpflichten, «sämtliche» Unterlagen und Auskünfte über eine Tochtergesellschaft zuerst zu beschaffen und dann auszuhändigen; es sei vielmehr kumulativ nach Ort, Zeit und Inhalt der Informationen zu differen- zieren und einzuschränken. In örtlicher Hinsicht sei die Herausgabe- und Auskunftspflicht auf das zu beschränken, was bei ihren Organen in der Schweiz vorhanden sei. In zeitlicher Hinsicht sei die Herausgabe- und Aus- kunftspflicht auf den massgebenden Zeitpunkt (in casu Juni 2002) zu be- schränken. In inhaltlicher Hinsicht sei die Herausgabe- und Auskunftspflicht 180

auf das zu beschränken, was nicht durch (überwiegende) Geheimhaltungsin- teressen der A. Ltd. geschützt sei.

b) Die B. AG (Mehrheitsaktionärin der Beschwerdeführerin) hält dem entgegen, die Informationsrechte der Sonderprüferin seien umfassend. Der Richter dürfe die umfassende Auskunftspflicht nur ablehnen, wenn die Aus- kunft für die Erfüllung des Prüfungsauftrages als nicht erheblich erscheine, nicht dagegen wegen Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft. Es liege die Vermutung nahe, dass zwischen den Organen der Beschwerdeführerin und denjenigen der A. Ltd. im für die Sonderprüfung massgebenden Zeit- punkt eine Personalunion bestanden habe. Selbst wenn wider Erwarten keine Personalunion bestanden hätte, sei mindestens von einer faktischen Organstellung auszugehen. Im vorliegenden Fall handle es sich um einen atypischen Konzern, bei welchem die Muttergesellschaft nicht nur 100% der Aktien der Tochter besitze, sondern darüber hinaus auch noch rund 93% der Wertschriftenbestände der Mutter bei der Tochter konzentriert seien. Zwi- schen der Muttergesellschaft und der Tochtergesellschaft bestehe faktisch na- hezu Identität. Die Muttergesellschaft könne in diesem Fall von ihren Ak- tionären ohne Einbezug der Verhältnisse bei der Tochtergesellschaft gar nicht wirklichkeitsgetreu eingeschätzt und beurteilt werden. Beim Aus- kunftsrecht des Aktionärs im Konzern sei zwischen der vollständigen oder beherrschenden Beteiligung einerseits und einer Minderheitsbeteiligung an- dererseits zu differenzieren. Werde eine Tochtergesellschaft vollständig be- herrscht, so sei bei der Auskunftspflicht mit Bezug auf die Tochtergesell- schaft nicht auf die formelle Rechtslage, sondern auf die wirtschaftlichen Verhältnisse abzustellen. Die finanziellen und geschäftlichen Vorgänge der Tochter unterlägen gegenüber dem Aktionär der Mutter der gleichen aktien- rechtlichen Aufschlusspflicht durch die Organe der herrschenden Gesell- schaft wie sie für die Verhältnisse und Vorgänge der herrschenden Gesell- schaft bestünden. Ausgehend von der herrschenden Lehre, wonach die Einsichts- und Auskunftsrechte der Sonderprüfung im Lichte des Auskunfts- rechtes des Aktionärs analog auszulegen seien, ergebe sich ein Durchgriff zugunsten der Sonderprüfung selbst. Der Durchgriff führe dazu, dass die Sonderprüfung sachlich und örtlich nicht zu begrenzen sei. Das Herausgabe- und Einsichtsrecht müsse für sämtliche Unterlagen gewährt werden, auch für solche, welche sich bei der Gesellschaft selbst befänden. In zeitlicher Hinsicht seien sämtliche Akten des Jahres 2002 herauszugeben. Die Begren- zung auf einen oder mehrere Monate hiesse, das Ziel der Sonderprüfung, nämlich die umfassende Abklärung der getätigten Transaktionen, weitge- hendst zu verunmöglichen.

E. 1a Die Beschwerdeführerin macht geltend, bezüglich aller an die Sonder- prüferin gerichteten Fragen bestehe ein Geheimhaltungsinteresse der A. Ltd. Besonders deutlich manifestiere sich dieses anhand der Frage drei, wo – nach Ansicht der Vorinstanz – sogar nach «Vertragsparteien» der A. Ltd. ge- fragt werden solle. Da die A. Ltd. nicht in der Schweiz domiziliert sei, sei fraglich, ob die angefochtene Verfügung überhaupt zu deren Lasten Wirkun- gen entfalten könne. Dies abzuklären, habe die Vorinstanz jedenfalls unter- lassen. Wäre die A. Ltd. aufgrund der angefochtenen Verfügung nicht zur Herausgabe von Unterlagen oder Informationen verpflichtet oder stünden einer grundsätzlich bestehenden Herausgabepflicht im Einzelfall höhere (Geheimhaltungs-)Interessen der A. Ltd. einer Herausgabe entgegen, setz- ten sich ihre Organe (die Organe der Beschwerdeführerin) bei der Beschaf- fung und der Weiterleitung entsprechender Informationen einem Haftungs- risiko gegenüber der A. Ltd. aus. Auf der anderen Seite drohe den Organen in der Schweiz Haft oder Busse, sollten sie die Beschaffung und Weiterlei- tung entsprechender Informationen unterlassen. Diese Situation sei unhalt- bar. Die Mangelhaftigkeit der vorinstanzlichen Verfügung beruhe auf der Annahme, sie (die Beschwerdeführerin) oder ihre Organe seien mit der A. Ltd. gleichzusetzen. Diese Auffassung sei falsch. Einerseits verfüge die A. Ltd. über eine eigene Rechtpersönlichkeit. Andererseits habe im massgebli- chen Zeitpunkt keine Personalunion ihrer Organe und der Organe der A. Ltd. bestanden. Es könne nicht angehen, die Organe einer Muttergesell- schaft zu verpflichten, «sämtliche» Unterlagen und Auskünfte über eine Tochtergesellschaft zuerst zu beschaffen und dann auszuhändigen; es sei vielmehr kumulativ nach Ort, Zeit und Inhalt der Informationen zu differen- zieren und einzuschränken. In örtlicher Hinsicht sei die Herausgabe- und Auskunftspflicht auf das zu beschränken, was bei ihren Organen in der Schweiz vorhanden sei. In zeitlicher Hinsicht sei die Herausgabe- und Aus- kunftspflicht auf den massgebenden Zeitpunkt (in casu Juni 2002) zu be- schränken. In inhaltlicher Hinsicht sei die Herausgabe- und Auskunftspflicht 180

auf das zu beschränken, was nicht durch (überwiegende) Geheimhaltungsin- teressen der A. Ltd. geschützt sei.

E. 1b Die B. AG (Mehrheitsaktionärin der Beschwerdeführerin) hält dem

entgegen, die Informationsrechte der Sonderprüferin seien umfassend. Der

Richter dürfe die umfassende Auskunftspflicht nur ablehnen, wenn die Aus-

kunft für die Erfüllung des Prüfungsauftrages als nicht erheblich erscheine,

nicht dagegen wegen Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft. Es liege

die Vermutung nahe, dass zwischen den Organen der Beschwerdeführerin

und denjenigen der A. Ltd. im für die Sonderprüfung massgebenden Zeit-

punkt eine Personalunion bestanden habe. Selbst wenn wider Erwarten

keine Personalunion bestanden hätte, sei mindestens von einer faktischen

Organstellung auszugehen. Im vorliegenden Fall handle es sich um einen

atypischen Konzern, bei welchem die Muttergesellschaft nicht nur 100% der

Aktien der Tochter besitze, sondern darüber hinaus auch noch rund 93% der

Wertschriftenbestände der Mutter bei der Tochter konzentriert seien. Zwi-

schen der Muttergesellschaft und der Tochtergesellschaft bestehe faktisch na-

hezu Identität. Die Muttergesellschaft könne in diesem Fall von ihren Ak-

tionären ohne Einbezug der Verhältnisse bei der Tochtergesellschaft gar

nicht wirklichkeitsgetreu eingeschätzt und beurteilt werden. Beim Aus-

kunftsrecht des Aktionärs im Konzern sei zwischen der vollständigen oder

beherrschenden Beteiligung einerseits und einer Minderheitsbeteiligung an-

dererseits zu differenzieren. Werde eine Tochtergesellschaft vollständig be-

herrscht, so sei bei der Auskunftspflicht mit Bezug auf die Tochtergesell-

schaft nicht auf die formelle Rechtslage, sondern auf die wirtschaftlichen

Verhältnisse abzustellen. Die finanziellen und geschäftlichen Vorgänge der

Tochter unterlägen gegenüber dem Aktionär der Mutter der gleichen aktien-

rechtlichen Aufschlusspflicht durch die Organe der herrschenden Gesell-

schaft wie sie für die Verhältnisse und Vorgänge der herrschenden Gesell-

schaft bestünden. Ausgehend von der herrschenden Lehre, wonach die

Einsichts- und Auskunftsrechte der Sonderprüfung im Lichte des Auskunfts-

rechtes des Aktionärs analog auszulegen seien, ergebe sich ein Durchgriff

zugunsten der Sonderprüfung selbst. Der Durchgriff führe dazu, dass die

Sonderprüfung sachlich und örtlich nicht zu begrenzen sei. Das Herausgabe-

und Einsichtsrecht müsse für sämtliche Unterlagen gewährt werden, auch

für solche, welche sich bei der Gesellschaft selbst befänden. In zeitlicher

Hinsicht seien sämtliche Akten des Jahres 2002 herauszugeben. Die Begren-

zung auf einen oder mehrere Monate hiesse, das Ziel der Sonderprüfung,

nämlich die umfassende Abklärung der getätigten Transaktionen, weitge-

hendst zu verunmöglichen.

E. 2 a) Der Zweck der Sonderprüfung besteht darin, die Kontrolle der Ak- tionäre über den Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung zu verbessern. «Die Aktionäre sollen besser informiert werden, damit sie von ihren Mitwir- kungs- und Kontrollrechten sinnvoll Gebrauch machen können» (Casutt, Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 181

1991, § 3 N 10; vgl. auch Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. A., Zürich 1996, N 1850 ff.; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 35 N 8; Weber, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2. A., Basel/Genf/München 2002, N 1 zu Art. 697a). Die Sonderprüfung dient ins- besondere der Vorbereitung einer Verantwortlichkeitsklage (vgl. Casutt, a.a.O., § 3 N 13; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 35 N 9; Weber, a.a.O., N 14 zu Art. 697a).

b) Nach Böckli gibt es in der Schweiz keine Sonderprüfung dergestalt, dass die Aktionäre der Obergesellschaft direkt eine Sonderprüfung bei einer Untergesellschaft veranlassen könnten – oder gar umgekehrt. Solange es kein allgemeines Konzernrecht gebe, richte sich der Antrag der Minderheit- saktionäre notwendigerweise gegen die Gesellschaft, an der sie direkt betei- ligt seien und betreffe die Ausübung der Aktionärsrechte an dieser Gesell- schaft. In diesem Rahmen seien auch Begehren um Auskünfte über Beziehungen zu Untergesellschaften denkbar (a.a.O., N 1858). Gemäss Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel besteht weder ein Auskunfts- noch ein Ein- sichtsrecht des Sonderprüfers gegenüber Dritten. Der Sonderprüfer könne also keine Informationen von Tochtergesellschaften und ihren Organen ver- langen. Wohl aber könne er allenfalls bei Organen der einer Sonderprüfung unterliegenden Muttergesellschaft Informationen über Tochtergesellschaften einholen und Einsicht in bei ihnen liegende Dokumente von Tochtergesell- schaften nehmen. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel weisen sodann darauf hin, dass die Überlegungen zum Auskunftsrecht analog geltend würden, wo- nach, wenn eine Tochtergesellschaft vollständig beherrscht werde oder eine Beteiligung zu 100% bestehe, die finanziellen und geschäftlichen Vorgänge der abhängigen Gesellschaft der gleichen aktienrechtlichen Aufschlusspflicht durch die Organe der herrschenden Gesellschaft unterlägen (a.a.O., § 35 N 78 und FN 25). Weber führt unter Hinweis auf Forstmoser/Meier-Hayoz/No- bel aus, in Konzernverhältnissen müssten die Organe der betroffenen Mut- tergesellschaften über ihre Kenntnisse bei der Tochtergesellschaft berichten. Hingegen könne der Sonderprüfer bei fehlender Personenidentität die Orga- ne von Untergesellschaften nicht direkt befragen (a.a.O., N 8 zu Art. 697d). Casutt hält fest, dass die Informationsrechte leicht ausgeschaltet werden könnten, wenn eine Aktiengesellschaft, bzw. die Mehrheit der Aktionäre, eine zu 100% beherrschte Tochter gründen und fortan alle Geschäfte über diese abwickeln würden und den übrigen Aktionären dort jegliche Einsicht verweigert würde. Wie das Auskunftsrecht könne sich deshalb auch die Son- derprüfung grundsätzlich auf die Tochtergesellschaften beziehen. Massstab bilde die Erforderlichkeit der Information für die Ausübung der Aktionärs- rechte im Rahmen der eigenen Gesellschaft. Dies sei auch davon abhängig, wie intensiv die Tochter von der Mutter beherrscht werde. Dem Sonderprü- fer komme aber kein Auskunftsrecht gegenüber den Organen der Unterge- sellschaft zu. Es sei ihm verwehrt, direkt bei der Tochter Nachforschungen anzustellen. Deren Organe und Arbeitnehmer usw. seien nicht zur Auskunft 182

verpflichtet. Die Organe der Mutter seien aber zu Auskünften über ihre Tochter verpflichtet, und das Einsichtsrecht beziehe sich, unter der Voraus- setzung der Erheblichkeit, auch auf alle Unterlagen der Muttergesellschaft, die die Tochter beträfen. Diese sollten in der Regel auch genügen, um die Verhältnisse ausreichend abzuklären. Der Sonderprüfer könne auch Auf- schlüsse über die Tochtergesellschaft verlangen, wenn sich diese im Ausland befinde (a.a.O., § 12 N 93 ff.). Gabrielli vertritt die Ansicht, dass der Sonder- prüfer gegenüber Dritten weder ein Auskunfts- noch ein Einsichtsrecht habe. Dies gelte namentlich in Konzernverhältnissen. Der Sonderprüfer könne daher einzig bei Organen der einer Sonderprüfung unterliegenden Muttergesellschaft Informationen über die Tochter einholen und Einsicht in bei ihnen liegende Dokumente von Tochtergesellschaften nehmen (Das Ver- hältnis des Rechts auf Auskunftserteilung zum Recht auf Einleitung einer Sonderprüfung, Diss. Zürich 1997, S. 126). Nach Bertschinger erstrecken sich das Auskunftsrecht und die Sonderprüfung grundsätzlich auch auf Konzern- verhältnisse (Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, Zürich 1999, N 320). Horber weist schliesslich darauf hin, dass die Verhältnisse in den hundertprozentig oder mehrheitlich kontrollierten Unternehmen prinzi- piell der Aufschlusspflicht durch die Organe der beherrschenden Unterneh- men unterlägen, weil die herrschende Gesellschaft ohne Einbezug der Ver- hältnisse bei der beherrschten Gesellschaft gar nicht wirklichkeitsgetreu eingeschätzt und beurteilt werden könne (Die Informationsrechte des Ak- tionärs, Zürich 1995, S. 291 f.).

c) In einem in der SAG 1973, S. 49, auszugsweise publizierten Entscheid vom 28. Juni 1967 kam die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich zum Schluss, dass der Aktionär der Muttergesellschaft aufgrund des allgemeinen Auskunftsrechts nach Art. 697 OR auch das Recht auf Mittei- lung der Gewinn- und Verlustrechnung, der Bilanz, des Geschäfts- und Kon- trollberichtes der Tochtergesellschaft habe. Bei solchen Verhältnissen sei «nicht auf die formelle Rechtslage, sondern auf die wirtschaftlichen Verhält- nisse abzustellen und davon auszugehen, dass herrschende und abhängige Gesellschaft eine wirtschaftliche Einheit bilden». Somit unterlägen finanziel- le Verhältnisse und geschäftliche Vorgänge der abhängigen Gesellschaft «der gleichen aktienrechtlichen Aufschlusspflicht durch die Organe der herrschen- den Gesellschaft, wie sie für die Verhältnisse und Vorgänge bei der herr- schenden Gesellschaft besteht». Der Handelsgerichtspräsident des Kantons St. Gallens führte in einem Entscheid vom 10. Dezember 2001 aus, dass, wenn eine Holdinggesellschaft hundert Prozent der Aktien der Tochterge- sellschaften hält und diese gleichzeitig die einzigen wesentlichen Aktiven der Holding bilden, sich eine Sonderprüfung auch mit den Beziehungen der Holding zu ihren Tochterunternehmungen zu befassen hat. Bei solchen Ver- hältnissen «liegt es auf der Hand, dass sich die beantragte Sondeprüfung bei der [Muttergesellschaft] in erheblichem und massgeblichen Umfange mit den Beziehungen der [Muttergesellschaft] zu ihren Tochterunternehmungen 183

zu befassen hat...». Der Sonderprüfer hat sich bei seiner Untersuchung «primär an die Geschäftsunterlagen der [Muttergesellschaft] zu halten. Er hat aber auch die Kompetenz, Unterlagen von den Tochtergesellschaften an- zufordern, soweit solche bei der [Muttergesellschaft] nicht vorhanden sind und soweit es für die Abklärung der Beziehungen zwischen Mutter- und Tochterfirma erforderlich erscheint» (SGGVP 2001 Nr. 44, S. 138 ff.). Eine von der Muttergesellschaft dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde von der I. Zivilabteilung des Bundesgerichts mit Urteil vom 25. No- vember 2002 abgewiesen (BGE 129 III 301 ff. [auszugsweise] bzw. BGE- Urteil Nr. 4P.141/2002).

d) Im vorliegenden Fall hält die Beschwerdeführerin 100% der Aktien ihrer Tochtergesellschaft, der A. Ltd. Per 31. Dezember 2001 verfügte sie über ein Vermögen von total Fr. 67'299'389.–, wovon ein Anteil von Fr. 62'416'000.– (rund 93%) als Beteiligung an der Tochtergesellschaft bilanziert war. Die Betei- ligung an der A. Ltd. mit den entsprechenden Wertschriftenbeständen bildet somit das einzige wesentliche Aktivum der Beschwerdeführerin. Offenbar wurden sämtliche zu prüfenden Wertschriftentransaktionen in der Tochterge- sellschaft A. Ltd. abgewickelt und verbucht. Will sich daher die Sonderprüfe- rin – wie im Fragenkatalog verlangt – ein Bild von den Cash Positionen, der Anlagepolitik, den getätigten Transaktionen und der Werthaltigkeit der erwor- benen Private-Equitiy Beteiligungen machen, hat sie sich notwendigerweise mit den Beziehungen der Beschwerdeführerin zur A. Ltd. zu befassen. Nur so kann sie die massgeblichen finanziellen Verhältnisse umfassend prüfen und ihren Auftrag als Sonderprüferin pflichtgemäss erfüllen. Zu diesem Zweck sind der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung der Beschwerdeführerin ge- halten, der Sonderprüferin sämtliche Geschäftsunterlagen der Beschwerdefüh- rerin, welche die Beteiligung der Beschwerdeführerin an der A. Ltd. betreffen, herauszugeben, soweit diese erheblich sind. In zeitlicher Hinsicht ist die Prü- fung auf das Geschäftsjahr 2002, d.h. auf die Periode vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2002, zu beschränken.

e) Nicht einzusehen ist nun aber, weshalb dieses Auskunfts- und Ein- sichtsrecht in örtlicher, zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht einzuschränken ist, wie dies die Beschwerdeführerin verlangt. Wie bereits erwähnt, hat sich die Sonderprüferin notwendigerweise mit den Beziehungen der Beschwer- deführerin zur A. Ltd. zu befassen, wenn sie sich – wie im Fragenkatalog verlangt – ein Bild von den Cash Positionen, der Anlagepolitik, den getätig- ten Transaktionen und der Werthaltigkeit der erworbenen Private-Equitiy Beteiligungen machen will. Die Sonderprüferin benötigt daher einen umfas- senden Einblick in die Akten, weshalb sie, falls die Unterlagen der Be- schwerdeführerin nicht ausreichen bzw. bei ihr nicht vorhanden sind, diese anhalten darf, die entsprechenden Unterlagen bei der A. Ltd. anzufordern. Entsprechend ist das Herausgabe- und Auskunftsrecht – entgegen dem An- trag der Beschwerdeführerin – in örtlicher Hinsicht nicht auf das zu be- schränken, was bei den Organen der Beschwerdeführerin in der Schweiz vor- 184

handen ist. Auch in zeitlicher Hinsicht drängt sich keine Einschränkung auf. Wie aus dem an die Sonderprüferin gerichteten Fragenkatalog klar hervor geht, erstreckt sich die Prüfung auf das ganze Geschäftsjahr 2002 («während der Periode 1.1.2002 bis dato»). Die Formulierung «während der Periode 1.1.2002 bis dato» wurde von der Beschwerdeführerin in ihrem Gesuch vom

10. Dezember 2002 selber so gewählt und vom Kantonsgerichtspräsidium in der Verfügung vom 24. Januar 2003 unverändert übernommen. Es besteht daher kein Grund, die Prüfung auf den Monat Juni 2002 zu beschränken, wie dies die Beschwerdeführerin verlangt. In inhaltlicher Hinsicht wurde be- reits darauf hingewiesen, dass sich die Herausgabe- und Auskunftspflicht auf diejenigen Angaben und Unterlagen beschränkt, welche für die Abklärung der Gegenstand der Sonderprüfung bildenden Beziehungen zwischen der Beschwerdeführerin und der A. Ltd. erforderlich sind. Diesbezüglich besteht kein Geheimhaltungsinteresse der Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz hat daher zu Recht die verantwortlichen Organe der Beschwerdeführerin verpflichtet, der Sonderprüferin sämtliche für den Gegenstand der Sonder- prüfung notwendigen Unterlagen der A. Ltd. auszuhändigen und die erfor- derlichen Auskünfte zu erteilen. Dementsprechend ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Justizkommission, 6. Oktober 2003 185

E. 2a Der Zweck der Sonderprüfung besteht darin, die Kontrolle der Ak- tionäre über den Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung zu verbessern. «Die Aktionäre sollen besser informiert werden, damit sie von ihren Mitwir- kungs- und Kontrollrechten sinnvoll Gebrauch machen können» (Casutt, Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 181

E. 2b Nach Böckli gibt es in der Schweiz keine Sonderprüfung dergestalt, dass die Aktionäre der Obergesellschaft direkt eine Sonderprüfung bei einer Untergesellschaft veranlassen könnten – oder gar umgekehrt. Solange es kein allgemeines Konzernrecht gebe, richte sich der Antrag der Minderheit- saktionäre notwendigerweise gegen die Gesellschaft, an der sie direkt betei- ligt seien und betreffe die Ausübung der Aktionärsrechte an dieser Gesell- schaft. In diesem Rahmen seien auch Begehren um Auskünfte über Beziehungen zu Untergesellschaften denkbar (a.a.O., N 1858). Gemäss Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel besteht weder ein Auskunfts- noch ein Ein- sichtsrecht des Sonderprüfers gegenüber Dritten. Der Sonderprüfer könne also keine Informationen von Tochtergesellschaften und ihren Organen ver- langen. Wohl aber könne er allenfalls bei Organen der einer Sonderprüfung unterliegenden Muttergesellschaft Informationen über Tochtergesellschaften einholen und Einsicht in bei ihnen liegende Dokumente von Tochtergesell- schaften nehmen. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel weisen sodann darauf hin, dass die Überlegungen zum Auskunftsrecht analog geltend würden, wo- nach, wenn eine Tochtergesellschaft vollständig beherrscht werde oder eine Beteiligung zu 100% bestehe, die finanziellen und geschäftlichen Vorgänge der abhängigen Gesellschaft der gleichen aktienrechtlichen Aufschlusspflicht durch die Organe der herrschenden Gesellschaft unterlägen (a.a.O., § 35 N 78 und FN 25). Weber führt unter Hinweis auf Forstmoser/Meier-Hayoz/No- bel aus, in Konzernverhältnissen müssten die Organe der betroffenen Mut- tergesellschaften über ihre Kenntnisse bei der Tochtergesellschaft berichten. Hingegen könne der Sonderprüfer bei fehlender Personenidentität die Orga- ne von Untergesellschaften nicht direkt befragen (a.a.O., N 8 zu Art. 697d). Casutt hält fest, dass die Informationsrechte leicht ausgeschaltet werden könnten, wenn eine Aktiengesellschaft, bzw. die Mehrheit der Aktionäre, eine zu 100% beherrschte Tochter gründen und fortan alle Geschäfte über diese abwickeln würden und den übrigen Aktionären dort jegliche Einsicht verweigert würde. Wie das Auskunftsrecht könne sich deshalb auch die Son- derprüfung grundsätzlich auf die Tochtergesellschaften beziehen. Massstab bilde die Erforderlichkeit der Information für die Ausübung der Aktionärs- rechte im Rahmen der eigenen Gesellschaft. Dies sei auch davon abhängig, wie intensiv die Tochter von der Mutter beherrscht werde. Dem Sonderprü- fer komme aber kein Auskunftsrecht gegenüber den Organen der Unterge- sellschaft zu. Es sei ihm verwehrt, direkt bei der Tochter Nachforschungen anzustellen. Deren Organe und Arbeitnehmer usw. seien nicht zur Auskunft 182

E. 2c In einem in der SAG 1973, S. 49, auszugsweise publizierten Entscheid vom 28. Juni 1967 kam die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich zum Schluss, dass der Aktionär der Muttergesellschaft aufgrund des allgemeinen Auskunftsrechts nach Art. 697 OR auch das Recht auf Mittei- lung der Gewinn- und Verlustrechnung, der Bilanz, des Geschäfts- und Kon- trollberichtes der Tochtergesellschaft habe. Bei solchen Verhältnissen sei «nicht auf die formelle Rechtslage, sondern auf die wirtschaftlichen Verhält- nisse abzustellen und davon auszugehen, dass herrschende und abhängige Gesellschaft eine wirtschaftliche Einheit bilden». Somit unterlägen finanziel- le Verhältnisse und geschäftliche Vorgänge der abhängigen Gesellschaft «der gleichen aktienrechtlichen Aufschlusspflicht durch die Organe der herrschen- den Gesellschaft, wie sie für die Verhältnisse und Vorgänge bei der herr- schenden Gesellschaft besteht». Der Handelsgerichtspräsident des Kantons St. Gallens führte in einem Entscheid vom 10. Dezember 2001 aus, dass, wenn eine Holdinggesellschaft hundert Prozent der Aktien der Tochterge- sellschaften hält und diese gleichzeitig die einzigen wesentlichen Aktiven der Holding bilden, sich eine Sonderprüfung auch mit den Beziehungen der Holding zu ihren Tochterunternehmungen zu befassen hat. Bei solchen Ver- hältnissen «liegt es auf der Hand, dass sich die beantragte Sondeprüfung bei der [Muttergesellschaft] in erheblichem und massgeblichen Umfange mit den Beziehungen der [Muttergesellschaft] zu ihren Tochterunternehmungen 183

E. 2d Im vorliegenden Fall hält die Beschwerdeführerin 100% der Aktien ihrer Tochtergesellschaft, der A. Ltd. Per 31. Dezember 2001 verfügte sie über ein Vermögen von total Fr. 67'299'389.–, wovon ein Anteil von Fr. 62'416'000.– (rund 93%) als Beteiligung an der Tochtergesellschaft bilanziert war. Die Betei- ligung an der A. Ltd. mit den entsprechenden Wertschriftenbeständen bildet somit das einzige wesentliche Aktivum der Beschwerdeführerin. Offenbar wurden sämtliche zu prüfenden Wertschriftentransaktionen in der Tochterge- sellschaft A. Ltd. abgewickelt und verbucht. Will sich daher die Sonderprüfe- rin – wie im Fragenkatalog verlangt – ein Bild von den Cash Positionen, der Anlagepolitik, den getätigten Transaktionen und der Werthaltigkeit der erwor- benen Private-Equitiy Beteiligungen machen, hat sie sich notwendigerweise mit den Beziehungen der Beschwerdeführerin zur A. Ltd. zu befassen. Nur so kann sie die massgeblichen finanziellen Verhältnisse umfassend prüfen und ihren Auftrag als Sonderprüferin pflichtgemäss erfüllen. Zu diesem Zweck sind der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung der Beschwerdeführerin ge- halten, der Sonderprüferin sämtliche Geschäftsunterlagen der Beschwerdefüh- rerin, welche die Beteiligung der Beschwerdeführerin an der A. Ltd. betreffen, herauszugeben, soweit diese erheblich sind. In zeitlicher Hinsicht ist die Prü- fung auf das Geschäftsjahr 2002, d.h. auf die Periode vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2002, zu beschränken.

E. 2e Nicht einzusehen ist nun aber, weshalb dieses Auskunfts- und Ein- sichtsrecht in örtlicher, zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht einzuschränken ist, wie dies die Beschwerdeführerin verlangt. Wie bereits erwähnt, hat sich die Sonderprüferin notwendigerweise mit den Beziehungen der Beschwer- deführerin zur A. Ltd. zu befassen, wenn sie sich – wie im Fragenkatalog verlangt – ein Bild von den Cash Positionen, der Anlagepolitik, den getätig- ten Transaktionen und der Werthaltigkeit der erworbenen Private-Equitiy Beteiligungen machen will. Die Sonderprüferin benötigt daher einen umfas- senden Einblick in die Akten, weshalb sie, falls die Unterlagen der Be- schwerdeführerin nicht ausreichen bzw. bei ihr nicht vorhanden sind, diese anhalten darf, die entsprechenden Unterlagen bei der A. Ltd. anzufordern. Entsprechend ist das Herausgabe- und Auskunftsrecht – entgegen dem An- trag der Beschwerdeführerin – in örtlicher Hinsicht nicht auf das zu be- schränken, was bei den Organen der Beschwerdeführerin in der Schweiz vor- 184

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Art. 697d Abs. 2 OR. Sonderprüfung in Konzernverhältnissen – Hält die Mutter- gesellschaft 100% der Aktien ihrer Tochtergesellschaft und bildet die Beteili- gung an der Tochtergesellschaft mit den entsprechenden Wertschriften- beständen das einzige wesentliche Aktivum der Muttergesellschaft, haben die verantwortlichen Organe der Muttergesellschaft der Sonderprüferin sämtliche für den Gegenstand der Sonderprüfung notwendigen Unterlagen der Tochtergesellschaft auszuhändigen und die erforderlichen Auskünfte zu erteilen. Aus den Erwägungen:

1. Streitig ist im vorliegenden Fall einzig die Frage, ob die Beschwerde- führerin der mit der Sonderprüfung beauftragten X. AG auch Unterlagen betreffend Wertschriftentransaktionen ihrer 100%-igen Tochtergesellschaft, der A. Ltd., auszuhändigen hat.

auf das zu beschränken, was nicht durch (überwiegende) Geheimhaltungsin- teressen der A. Ltd. geschützt sei.

2. a) Der Zweck der Sonderprüfung besteht darin, die Kontrolle der Ak- tionäre über den Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung zu verbessern. «Die Aktionäre sollen besser informiert werden, damit sie von ihren Mitwir- kungs- und Kontrollrechten sinnvoll Gebrauch machen können» (Casutt, Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 181