JZ 2002 98

E. 1 Streitig ist im vorliegenden Fall einzig die Frage, ob der Beschwerde- führer die vorinstanzlichen Gerichtskosten von insgesamt Fr. 2'720.– zu tra- gen hat oder ob ihm das kostenlose Verfahren gemäss Art. 343 Abs. 3 OR zur Verfügung steht.

a) Der Beschwerdeführer macht geltend, nach anerkannter Lehre und Pra- xis sei Art. 343 OR nicht nur anwendbar, wenn das Quantitativ umstritten sei, 175

sondern auch dann, wenn – wie im vorliegenden Fall – der Abschluss eines Arbeitsvertrages überhaupt streitig sei. Daraus folge, dass sich die Frage der Kostenpflicht nicht nach dem Endergebnis richte (mithin von der Gutheis- sung oder Abweisung der Klage abhängig gemacht werden könne), sondern nur danach, ob der Kläger bei Klageeinleitung ohne Mutwilligkeit von einer arbeitsrechtlichen Auseinandersetzung ausgehen durfte. Dies sei vorliegend der Fall. Selbst die Vorinstanz sei nicht von einer mutwilligen Prozessführung ausgegangen, habe es doch eines relativ umfassenden Beweisverfahrens be- durft, um abzuklären, ob ein Arbeitsvertrag vorliege oder nicht. Er (der Be- schwerdeführer) habe ein ausdrücklich als arbeitsrechtlich begründetes Klage- verfahren eingeleitet. Die Vorinstanz habe daher zu Recht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet. Auch wenn sie zum Schluss gekommen sei, es liege kein arbeitsrechtliches Verfahren vor, könne dies nichts daran än- dern, dass eine arbeitsrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 343 OR vorge- legen habe, weshalb von Gesetzes wegen keine Gerichtskosten hätten erho- ben werden dürfen. Dies gelte entsprechend auch für das Verfahren vor der Justizkommission. Ziff. 2 des angefochtenen Entscheides sei daher ersatzlos aufzuheben (unter Feststellung, dass Art. 343 Abs. 2 und 3 OR verletzt wor- den seien).

b) Die Vorinstanz führte in ihrer Vernehmlassung aus, der Ansicht des Beschwerdeführers, Art. 343 OR sei nicht nur anwendbar, wenn das Quan- titativ umstritten sei, sondern auch dann, wenn der Abschluss eines Ar- beitsvertrages überhaupt streitig sei, könne insoweit gefolgt werden, als es die örtliche und sachliche Zuständigkeit (z.B. besonderer Arbeitsgerichte) sowie das Verfahren (einfaches und rasches Verfahren / Untersuchungs- maxime gemäss Art. 343 Abs. 2 und 4 OR) betreffe. Im Weiteren sei es an- gezeigt, vorerst auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten, wenn streitig sei, ob überhaupt ein Arbeitsverhältnis vorliege, und der Streitwert weniger als Fr. 30'000.– betrage. Gelange das Gericht dann aber in seinem Urteil zur Überzeugung, dass keine arbeitsrechtliche Streitigkeit vorliege, so sei nicht einzusehen, weshalb in einem solchen Fall keine ge- richtlichen Kosten erhoben werden sollten. Wäre dem so, hätte es eine Partei mit der blossen Behauptung, es handle sich um eine Streitigkeit aus Arbeitsvertrag, in der Hand, unabhängig vom Ausgang des Verfahrens ei- nen «kostenlosen» Prozess zu führen. Aus diesen Gründen sei die Be- schwerde abzuweisen.

c) Gemäss Art. 343 Abs. 3 OR dürfen in Streitigkeiten aus dem Arbeits- verhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.– den Parteien – ausser im Falle mutwilliger Prozessführung – weder Gebühren noch Auslagen aufer- legt werden. Das Bundesgericht hat wiederholt ausgeführt, dass diese Be- stimmung in allen Verfahrensstufen und vor allen Instanzen gilt (vgl. etwa BGE 115 II 40, 113 Ia 118, 104 II 221, 100 Ia 129, 98 Ia 567). Es stellt sich nun die Frage, ob diese Regel auch dann zum Tragen kommt, wenn streitig ist, ob überhaupt ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. 176

aa) Ausgangspunkt zur Beurteilung dieser Frage ist die Entstehungsge- schichte dieser Bestimmung. Das Bundesgericht führte in BGE 104 II 221 aus, die Entstehungsgeschichte zeige, dass der Bundesrat und die eidgenös- sischen Räte die Kostenlosigkeit des arbeitsgerichtlichen Prozessverfahrens als sozialpolitische Massnahme im Interesse der Rechtsverwirklichung be- trachtet hätten, die es den am Arbeitsverhältnis Beteiligten, namentlich dem Arbeitnehmer als schwächere Partei, ermöglichen solle, ohne Kostenrisiko um ihr Recht zu kämpfen. Der Bundesrat führte dazu in seiner Botschaft vom 25. August 1967 zum Bundesgesetz über die Revision des Zehnten Ti- tels und des Zehnten Titels bis des Obligationenrechts (Arbeitsvertrag) u.a. folgendes aus: «Der Entwurf geht zunächst von der grundsätzlichen Auffas- sung aus, dass auf die bisherigen Sondervorschriften nicht verzichtet werden kann und für Streitigkeiten mit relativ geringem Streitwert verfahrensrechtli- che Sondervorschriften im Interesse der Verwirklichung des Bundespri- vatrechts notwendig sind. Würden für Streitigkeiten, wie sie bis anhin aus dem Fabrikationsverhältnis, aus dem landwirtschaftlichen Arbeitsverhältnis oder aus dem Heimarbeitsverhältnis entstanden sind, die Regeln des ge- wöhnlichen Zivilprozessrechts gelten, so wäre der Arbeitnehmer in vielen Fällen gar nicht in der Lage, zur Durchsetzung seiner Ansprüche den Richter anzurufen.» (BBl 1967 II 406). bb) In der Lehre wird überwiegend die Meinung vertreten, dass Art. 343 OR auch dann zur Anwendung kommt, wenn zu entscheiden ist, ob zwi- schen den Parteien ein Arbeitsvertrag vereinbart wurde oder nicht. Dabei wird allerdings nicht weiter ausgeführt, ob dies nur für die örtliche und sach- liche Zuständigkeit gemäss Abs. 1, das einfache und rasche Verfahren gemäss Abs. 2 und die Untersuchungsmaxime gemäss Abs. 4, oder auch für die Kostenlosigkeit des Verfahrens gemäss Abs. 3 gelten solle (Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. A., Bern 1996, S. 460; Staehelin/ Vischer, Zürcher Kommentar, 3. A., Zürich 1996, N 6 zu Art. 343 OR, mit Hinweisen; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. A., Zürich 1992, N 5 zu Art. 343 OR, mit Hinweisen; a.M. Schmid, Zur Offizial- maxime nach Art. 343 Abs. 4 OR, in: SJZ 77 [1981], S. 280). Nach Rehbinder entspricht es Sinn und Zweck von Art. 343 Abs. 3 OR, den Arbeitnehmer zu privilegieren (Berner Kommentar, Bern 1992, N 18 zu Art. 343 OR). Koller erklärt sodann ausdrücklich, dass für Streitigkeiten über die Frage, ob über- haupt ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist, das kostenlose Verfah- ren zur Verfügung stehen sollte (Art. 343 OR unter besonderer Berücksichti- gung der Praxis des Arbeitsgerichts Zürich, Diss. Zürich 1995, S. 48). Auch das Bundesgericht entschied in einem unveröffentlichten Urteil vom 26. Au- gust 2002, dass auf die Erhebung einer Gerichtsgebühr verzichtet werden könne, wenn einzig das Vorliegen eines Arbeitsvertrages, also einzig die Ver- tragsqualifikation, umstritten sei (BGE Nr. 4C.230/2002). cc) Soll der sozialpolitische Gehalt von Art. 343 Abs. 3 OR, insbesondere der Schutz der Arbeitnehmer, verwirklicht werden, muss diese Bestimmung 177

so ausgelegt werden, dass sie auch in Fällen, in denen es einzig um die Frage geht, ob ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist oder nicht, und das Gericht diese Frage verneint, zur Anwendung gelangt. Der vermeintliche Arbeitnehmer soll dem Richter diese Frage ohne Kostenrisiko, mithin in ei- nem kostenlosen Verfahren zur Entscheidung unterbreiten können. Dieser Grundsatz kann allerdings nur dann voll zum Tragen kommen, soweit sämt- liche geltend gemachten Ansprüche vom Vorliegen eines Arbeitsvertrages abhängen. Kommt das Gericht zum Schluss, dass kein Arbeitsverhältnis be- steht, die geltend gemachten Ansprüche sich aber aus einem anderen Rechtsgrund herleiten lassen (beispielsweise aus einem anderen Vertragsver- hältnis, wie etwa Auftrag oder Werkvertrag) und mithin in der Folge vom gleichen Richter beurteilt werden, steht nicht mehr der Schutz des Arbeit- nehmers im Vordergrund. In diesem Fall kann die Kostenlosigkeit des Ver- fahrens gemäss Art. 343 Abs. 3 OR nicht zum Tragen kommen; vielmehr greifen diesfalls die kantonalen Prozessvorschriften über die Kostentragung Platz. Immerhin ist auch hier denkbar, dass diejenigen Verfahrenskosten, die einzig im Zusammenhang mit dem Entscheid über die Frage, ob ein Ar- beitsverhältnis vorliegt oder nicht, entstanden sind, wie etwa für ein ausge- dehnteres Beweisverfahren zu diesem Thema, zu erlassen sind, soweit sie sich ohne grössere Schwierigkeiten ausscheiden lassen. Die vom Kantonsge- richt angesprochene Gefahr, wonach es eine Partei in der Hand hätte, mit der blossen Behauptung, es handle sich um eine arbeitsvertragliche Streitig- keit, unabhängig vom Ausgang des Verfahrens einen «kostenlosen» Prozess zu führen, erscheint bei diesen Vorgaben kaum als real. Einerseits hält Art. 343 Abs. 3 OR selbst das notwendige Korrektiv bereit, indem die Bestim- mung vorsieht, dass bei mutwilliger Prozessführung durchaus Kosten erho- ben werden können. Zum andern ist der Prozess eben nur soweit kostenlos, als es um die Qualifikation als arbeitsvertragliche Streitigkeit und die damit zusammenhängenden Ansprüche geht. Soweit sich die Klage in diesem Pro- zess bei Verneinung einer arbeitsrechtlichen Streitigkeit auf andere Rechts- gründe stützt und das Verfahren durchgeführt wird, entfällt die Kostenlosig- keit nach Art. 343 Abs. 3 OR. dd) Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer ausdrücklich eine Forderung «ex Arbeitsvertrag» eingeklagt. Sämtliche geltend gemachten An- sprüche (Lohn, Ferienlohn und Anteil 13. Monatslohn) hingen von der Vor- frage ab, ob das Gericht das Verhältnis zwischen den Parteien als Arbeitsver- trag qualifiziert. War mithin im vorinstanzlichen Verfahren ausschliesslich die Vertragsqualifikation streitig, und hingen sämtliche geltend gemachten Ansprüche vom Vorliegen eines Arbeitsvertrages ab, hätte im Sinne von Art. 343 Abs. 3 OR auf die Erhebung einer Gerichtsgebühr verzichtet werden müssen. Justizkommission, 17. April 2003 178

E. 1a Der Beschwerdeführer macht geltend, nach anerkannter Lehre und Pra- xis sei Art. 343 OR nicht nur anwendbar, wenn das Quantitativ umstritten sei, 175

sondern auch dann, wenn – wie im vorliegenden Fall – der Abschluss eines Arbeitsvertrages überhaupt streitig sei. Daraus folge, dass sich die Frage der Kostenpflicht nicht nach dem Endergebnis richte (mithin von der Gutheis- sung oder Abweisung der Klage abhängig gemacht werden könne), sondern nur danach, ob der Kläger bei Klageeinleitung ohne Mutwilligkeit von einer arbeitsrechtlichen Auseinandersetzung ausgehen durfte. Dies sei vorliegend der Fall. Selbst die Vorinstanz sei nicht von einer mutwilligen Prozessführung ausgegangen, habe es doch eines relativ umfassenden Beweisverfahrens be- durft, um abzuklären, ob ein Arbeitsvertrag vorliege oder nicht. Er (der Be- schwerdeführer) habe ein ausdrücklich als arbeitsrechtlich begründetes Klage- verfahren eingeleitet. Die Vorinstanz habe daher zu Recht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet. Auch wenn sie zum Schluss gekommen sei, es liege kein arbeitsrechtliches Verfahren vor, könne dies nichts daran än- dern, dass eine arbeitsrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 343 OR vorge- legen habe, weshalb von Gesetzes wegen keine Gerichtskosten hätten erho- ben werden dürfen. Dies gelte entsprechend auch für das Verfahren vor der Justizkommission. Ziff. 2 des angefochtenen Entscheides sei daher ersatzlos aufzuheben (unter Feststellung, dass Art. 343 Abs. 2 und 3 OR verletzt wor- den seien).

E. 1b Die Vorinstanz führte in ihrer Vernehmlassung aus, der Ansicht des Beschwerdeführers, Art. 343 OR sei nicht nur anwendbar, wenn das Quan- titativ umstritten sei, sondern auch dann, wenn der Abschluss eines Ar- beitsvertrages überhaupt streitig sei, könne insoweit gefolgt werden, als es die örtliche und sachliche Zuständigkeit (z.B. besonderer Arbeitsgerichte) sowie das Verfahren (einfaches und rasches Verfahren / Untersuchungs- maxime gemäss Art. 343 Abs. 2 und 4 OR) betreffe. Im Weiteren sei es an- gezeigt, vorerst auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten, wenn streitig sei, ob überhaupt ein Arbeitsverhältnis vorliege, und der Streitwert weniger als Fr. 30'000.– betrage. Gelange das Gericht dann aber in seinem Urteil zur Überzeugung, dass keine arbeitsrechtliche Streitigkeit vorliege, so sei nicht einzusehen, weshalb in einem solchen Fall keine ge- richtlichen Kosten erhoben werden sollten. Wäre dem so, hätte es eine Partei mit der blossen Behauptung, es handle sich um eine Streitigkeit aus Arbeitsvertrag, in der Hand, unabhängig vom Ausgang des Verfahrens ei- nen «kostenlosen» Prozess zu führen. Aus diesen Gründen sei die Be- schwerde abzuweisen.

E. 1c Gemäss Art. 343 Abs. 3 OR dürfen in Streitigkeiten aus dem Arbeits- verhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.– den Parteien – ausser im Falle mutwilliger Prozessführung – weder Gebühren noch Auslagen aufer- legt werden. Das Bundesgericht hat wiederholt ausgeführt, dass diese Be- stimmung in allen Verfahrensstufen und vor allen Instanzen gilt (vgl. etwa BGE 115 II 40, 113 Ia 118, 104 II 221, 100 Ia 129, 98 Ia 567). Es stellt sich nun die Frage, ob diese Regel auch dann zum Tragen kommt, wenn streitig ist, ob überhaupt ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. 176

aa) Ausgangspunkt zur Beurteilung dieser Frage ist die Entstehungsge- schichte dieser Bestimmung. Das Bundesgericht führte in BGE 104 II 221 aus, die Entstehungsgeschichte zeige, dass der Bundesrat und die eidgenös- sischen Räte die Kostenlosigkeit des arbeitsgerichtlichen Prozessverfahrens als sozialpolitische Massnahme im Interesse der Rechtsverwirklichung be- trachtet hätten, die es den am Arbeitsverhältnis Beteiligten, namentlich dem Arbeitnehmer als schwächere Partei, ermöglichen solle, ohne Kostenrisiko um ihr Recht zu kämpfen. Der Bundesrat führte dazu in seiner Botschaft vom 25. August 1967 zum Bundesgesetz über die Revision des Zehnten Ti- tels und des Zehnten Titels bis des Obligationenrechts (Arbeitsvertrag) u.a. folgendes aus: «Der Entwurf geht zunächst von der grundsätzlichen Auffas- sung aus, dass auf die bisherigen Sondervorschriften nicht verzichtet werden kann und für Streitigkeiten mit relativ geringem Streitwert verfahrensrechtli- che Sondervorschriften im Interesse der Verwirklichung des Bundespri- vatrechts notwendig sind. Würden für Streitigkeiten, wie sie bis anhin aus dem Fabrikationsverhältnis, aus dem landwirtschaftlichen Arbeitsverhältnis oder aus dem Heimarbeitsverhältnis entstanden sind, die Regeln des ge- wöhnlichen Zivilprozessrechts gelten, so wäre der Arbeitnehmer in vielen Fällen gar nicht in der Lage, zur Durchsetzung seiner Ansprüche den Richter anzurufen.» (BBl 1967 II 406). bb) In der Lehre wird überwiegend die Meinung vertreten, dass Art. 343 OR auch dann zur Anwendung kommt, wenn zu entscheiden ist, ob zwi- schen den Parteien ein Arbeitsvertrag vereinbart wurde oder nicht. Dabei wird allerdings nicht weiter ausgeführt, ob dies nur für die örtliche und sach- liche Zuständigkeit gemäss Abs. 1, das einfache und rasche Verfahren gemäss Abs. 2 und die Untersuchungsmaxime gemäss Abs. 4, oder auch für die Kostenlosigkeit des Verfahrens gemäss Abs. 3 gelten solle (Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. A., Bern 1996, S. 460; Staehelin/ Vischer, Zürcher Kommentar, 3. A., Zürich 1996, N 6 zu Art. 343 OR, mit Hinweisen; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. A., Zürich 1992, N 5 zu Art. 343 OR, mit Hinweisen; a.M. Schmid, Zur Offizial- maxime nach Art. 343 Abs. 4 OR, in: SJZ 77 [1981], S. 280). Nach Rehbinder entspricht es Sinn und Zweck von Art. 343 Abs. 3 OR, den Arbeitnehmer zu privilegieren (Berner Kommentar, Bern 1992, N 18 zu Art. 343 OR). Koller erklärt sodann ausdrücklich, dass für Streitigkeiten über die Frage, ob über- haupt ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist, das kostenlose Verfah- ren zur Verfügung stehen sollte (Art. 343 OR unter besonderer Berücksichti- gung der Praxis des Arbeitsgerichts Zürich, Diss. Zürich 1995, S. 48). Auch das Bundesgericht entschied in einem unveröffentlichten Urteil vom 26. Au- gust 2002, dass auf die Erhebung einer Gerichtsgebühr verzichtet werden könne, wenn einzig das Vorliegen eines Arbeitsvertrages, also einzig die Ver- tragsqualifikation, umstritten sei (BGE Nr. 4C.230/2002). cc) Soll der sozialpolitische Gehalt von Art. 343 Abs. 3 OR, insbesondere der Schutz der Arbeitnehmer, verwirklicht werden, muss diese Bestimmung 177

so ausgelegt werden, dass sie auch in Fällen, in denen es einzig um die Frage geht, ob ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist oder nicht, und das Gericht diese Frage verneint, zur Anwendung gelangt. Der vermeintliche Arbeitnehmer soll dem Richter diese Frage ohne Kostenrisiko, mithin in ei- nem kostenlosen Verfahren zur Entscheidung unterbreiten können. Dieser Grundsatz kann allerdings nur dann voll zum Tragen kommen, soweit sämt- liche geltend gemachten Ansprüche vom Vorliegen eines Arbeitsvertrages abhängen. Kommt das Gericht zum Schluss, dass kein Arbeitsverhältnis be- steht, die geltend gemachten Ansprüche sich aber aus einem anderen Rechtsgrund herleiten lassen (beispielsweise aus einem anderen Vertragsver- hältnis, wie etwa Auftrag oder Werkvertrag) und mithin in der Folge vom gleichen Richter beurteilt werden, steht nicht mehr der Schutz des Arbeit- nehmers im Vordergrund. In diesem Fall kann die Kostenlosigkeit des Ver- fahrens gemäss Art. 343 Abs. 3 OR nicht zum Tragen kommen; vielmehr greifen diesfalls die kantonalen Prozessvorschriften über die Kostentragung Platz. Immerhin ist auch hier denkbar, dass diejenigen Verfahrenskosten, die einzig im Zusammenhang mit dem Entscheid über die Frage, ob ein Ar- beitsverhältnis vorliegt oder nicht, entstanden sind, wie etwa für ein ausge- dehnteres Beweisverfahren zu diesem Thema, zu erlassen sind, soweit sie sich ohne grössere Schwierigkeiten ausscheiden lassen. Die vom Kantonsge- richt angesprochene Gefahr, wonach es eine Partei in der Hand hätte, mit der blossen Behauptung, es handle sich um eine arbeitsvertragliche Streitig- keit, unabhängig vom Ausgang des Verfahrens einen «kostenlosen» Prozess zu führen, erscheint bei diesen Vorgaben kaum als real. Einerseits hält Art. 343 Abs. 3 OR selbst das notwendige Korrektiv bereit, indem die Bestim- mung vorsieht, dass bei mutwilliger Prozessführung durchaus Kosten erho- ben werden können. Zum andern ist der Prozess eben nur soweit kostenlos, als es um die Qualifikation als arbeitsvertragliche Streitigkeit und die damit zusammenhängenden Ansprüche geht. Soweit sich die Klage in diesem Pro- zess bei Verneinung einer arbeitsrechtlichen Streitigkeit auf andere Rechts- gründe stützt und das Verfahren durchgeführt wird, entfällt die Kostenlosig- keit nach Art. 343 Abs. 3 OR. dd) Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer ausdrücklich eine Forderung «ex Arbeitsvertrag» eingeklagt. Sämtliche geltend gemachten An- sprüche (Lohn, Ferienlohn und Anteil 13. Monatslohn) hingen von der Vor- frage ab, ob das Gericht das Verhältnis zwischen den Parteien als Arbeitsver- trag qualifiziert. War mithin im vorinstanzlichen Verfahren ausschliesslich die Vertragsqualifikation streitig, und hingen sämtliche geltend gemachten Ansprüche vom Vorliegen eines Arbeitsvertrages ab, hätte im Sinne von Art. 343 Abs. 3 OR auf die Erhebung einer Gerichtsgebühr verzichtet werden müssen. Justizkommission, 17. April 2003 178

E. 1c/aa Ausgangspunkt zur Beurteilung dieser Frage ist die Entstehungsge- schichte dieser Bestimmung. Das Bundesgericht führte in BGE 104 II 221 aus, die Entstehungsgeschichte zeige, dass der Bundesrat und die eidgenös- sischen Räte die Kostenlosigkeit des arbeitsgerichtlichen Prozessverfahrens als sozialpolitische Massnahme im Interesse der Rechtsverwirklichung be- trachtet hätten, die es den am Arbeitsverhältnis Beteiligten, namentlich dem Arbeitnehmer als schwächere Partei, ermöglichen solle, ohne Kostenrisiko um ihr Recht zu kämpfen. Der Bundesrat führte dazu in seiner Botschaft vom 25. August 1967 zum Bundesgesetz über die Revision des Zehnten Ti- tels und des Zehnten Titels bis des Obligationenrechts (Arbeitsvertrag) u.a. folgendes aus: «Der Entwurf geht zunächst von der grundsätzlichen Auffas- sung aus, dass auf die bisherigen Sondervorschriften nicht verzichtet werden kann und für Streitigkeiten mit relativ geringem Streitwert verfahrensrechtli- che Sondervorschriften im Interesse der Verwirklichung des Bundespri- vatrechts notwendig sind. Würden für Streitigkeiten, wie sie bis anhin aus dem Fabrikationsverhältnis, aus dem landwirtschaftlichen Arbeitsverhältnis oder aus dem Heimarbeitsverhältnis entstanden sind, die Regeln des ge- wöhnlichen Zivilprozessrechts gelten, so wäre der Arbeitnehmer in vielen Fällen gar nicht in der Lage, zur Durchsetzung seiner Ansprüche den Richter anzurufen.» (BBl 1967 II 406).

E. 1c/bb In der Lehre wird überwiegend die Meinung vertreten, dass Art. 343 OR auch dann zur Anwendung kommt, wenn zu entscheiden ist, ob zwi- schen den Parteien ein Arbeitsvertrag vereinbart wurde oder nicht. Dabei wird allerdings nicht weiter ausgeführt, ob dies nur für die örtliche und sach- liche Zuständigkeit gemäss Abs. 1, das einfache und rasche Verfahren gemäss Abs. 2 und die Untersuchungsmaxime gemäss Abs. 4, oder auch für die Kostenlosigkeit des Verfahrens gemäss Abs. 3 gelten solle (Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. A., Bern 1996, S. 460; Staehelin/ Vischer, Zürcher Kommentar, 3. A., Zürich 1996, N 6 zu Art. 343 OR, mit Hinweisen; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. A., Zürich 1992, N 5 zu Art. 343 OR, mit Hinweisen; a.M. Schmid, Zur Offizial- maxime nach Art. 343 Abs. 4 OR, in: SJZ 77 [1981], S. 280). Nach Rehbinder entspricht es Sinn und Zweck von Art. 343 Abs. 3 OR, den Arbeitnehmer zu privilegieren (Berner Kommentar, Bern 1992, N 18 zu Art. 343 OR). Koller erklärt sodann ausdrücklich, dass für Streitigkeiten über die Frage, ob über- haupt ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist, das kostenlose Verfah- ren zur Verfügung stehen sollte (Art. 343 OR unter besonderer Berücksichti- gung der Praxis des Arbeitsgerichts Zürich, Diss. Zürich 1995, S. 48). Auch das Bundesgericht entschied in einem unveröffentlichten Urteil vom 26. Au- gust 2002, dass auf die Erhebung einer Gerichtsgebühr verzichtet werden könne, wenn einzig das Vorliegen eines Arbeitsvertrages, also einzig die Ver- tragsqualifikation, umstritten sei (BGE Nr. 4C.230/2002).

E. 1c/cc Soll der sozialpolitische Gehalt von Art. 343 Abs. 3 OR, insbesondere der Schutz der Arbeitnehmer, verwirklicht werden, muss diese Bestimmung 177

so ausgelegt werden, dass sie auch in Fällen, in denen es einzig um die Frage geht, ob ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist oder nicht, und das Gericht diese Frage verneint, zur Anwendung gelangt. Der vermeintliche Arbeitnehmer soll dem Richter diese Frage ohne Kostenrisiko, mithin in ei- nem kostenlosen Verfahren zur Entscheidung unterbreiten können. Dieser Grundsatz kann allerdings nur dann voll zum Tragen kommen, soweit sämt- liche geltend gemachten Ansprüche vom Vorliegen eines Arbeitsvertrages abhängen. Kommt das Gericht zum Schluss, dass kein Arbeitsverhältnis be- steht, die geltend gemachten Ansprüche sich aber aus einem anderen Rechtsgrund herleiten lassen (beispielsweise aus einem anderen Vertragsver- hältnis, wie etwa Auftrag oder Werkvertrag) und mithin in der Folge vom gleichen Richter beurteilt werden, steht nicht mehr der Schutz des Arbeit- nehmers im Vordergrund. In diesem Fall kann die Kostenlosigkeit des Ver- fahrens gemäss Art. 343 Abs. 3 OR nicht zum Tragen kommen; vielmehr greifen diesfalls die kantonalen Prozessvorschriften über die Kostentragung Platz. Immerhin ist auch hier denkbar, dass diejenigen Verfahrenskosten, die einzig im Zusammenhang mit dem Entscheid über die Frage, ob ein Ar- beitsverhältnis vorliegt oder nicht, entstanden sind, wie etwa für ein ausge- dehnteres Beweisverfahren zu diesem Thema, zu erlassen sind, soweit sie sich ohne grössere Schwierigkeiten ausscheiden lassen. Die vom Kantonsge- richt angesprochene Gefahr, wonach es eine Partei in der Hand hätte, mit der blossen Behauptung, es handle sich um eine arbeitsvertragliche Streitig- keit, unabhängig vom Ausgang des Verfahrens einen «kostenlosen» Prozess zu führen, erscheint bei diesen Vorgaben kaum als real. Einerseits hält Art. 343 Abs. 3 OR selbst das notwendige Korrektiv bereit, indem die Bestim- mung vorsieht, dass bei mutwilliger Prozessführung durchaus Kosten erho- ben werden können. Zum andern ist der Prozess eben nur soweit kostenlos, als es um die Qualifikation als arbeitsvertragliche Streitigkeit und die damit zusammenhängenden Ansprüche geht. Soweit sich die Klage in diesem Pro- zess bei Verneinung einer arbeitsrechtlichen Streitigkeit auf andere Rechts- gründe stützt und das Verfahren durchgeführt wird, entfällt die Kostenlosig- keit nach Art. 343 Abs. 3 OR.

E. 1c/dd Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer ausdrücklich eine Forderung «ex Arbeitsvertrag» eingeklagt. Sämtliche geltend gemachten An- sprüche (Lohn, Ferienlohn und Anteil 13. Monatslohn) hingen von der Vor- frage ab, ob das Gericht das Verhältnis zwischen den Parteien als Arbeitsver- trag qualifiziert. War mithin im vorinstanzlichen Verfahren ausschliesslich die Vertragsqualifikation streitig, und hingen sämtliche geltend gemachten Ansprüche vom Vorliegen eines Arbeitsvertrages ab, hätte im Sinne von Art. 343 Abs. 3 OR auf die Erhebung einer Gerichtsgebühr verzichtet werden müssen. Justizkommission, 17. April 2003 178