JZ 2001 6, Zug OG

§§ 41 ff. GOG – Ausstand. Ein Kantonsrichter, der als Mitglied einer Abteilung des Kantonsgerichts im ordentlichen Verfahren bei der Fällung eines Urteils mitwirkte, in welchem dem Beklagten unter Androhung der Überweisung an den Strafrichter verboten wird, die Klägerin zu konkurrenzieren, ist nicht befangen, wenn das Urteil durch den Beklagten an das Obergericht weitergezogen wird und der Klägerin für die Dauer des Berufungsverfahrens im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme bei diesem Kantonsrichter in seiner Eigenschaft als Einzelrichter im summarischen Verfahren ein Gesuch um vorsorgliche Realexekution des Konkurrenzverbots stellt.

Erwägungen (5 Absätze)

E. 1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe sich mit der Proble- matik der Vorbefassung gar nicht näher auseinandergesetzt. Aus der Tatsa- che, dass im Verfahren betreffend vorsorgliche Realexekution des Konkur- renzverbotes nicht nur über den Rechtsanspruch, sondern auch über den Verfügungsgrund, die sachliche Zuständigkeit und die Rechtskraft der Refe- rentenverfügung zu befinden sein werde, leite der Vorderrichter ab, dass kei- ne objektiven Umstände vorlägen, welche geeignet wären, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Beschwerdegegners zu erwecken. Faktum sei aber, dass sich der Beschwerdegegner als Mitglied des Kantonsgerichts mit dem gel- tend gemachten Rechtsanspruch der E. AG im Urteil vom 23. Oktober 2000 eingehend befasst habe. Weder er in seiner Stellungnahme im vorinstanzli- chen Verfahren noch die Vorinstanz hätten bestritten, dass es sich diesbezüg- lich um eine Vorbefassung handle. Der Beschwerdegegner sei bei der Beur- 174

teilung der Rechtsfrage im Massnahmeverfahren, d.h. der Frage der Zuläs- sigkeit der Realexekution, insofern befangen und voreingenommen, als ge- nau diese Frage im ordentlichen Prozessverfahren, in welchem der Be- schwerdegegner als Richter mitgewirkt habe, beurteilt und entschieden wor- den sei. Auch wenn dieses Urteil zufolge der Appellation nicht in Rechts- kraft erwachsen sei, könne der Beschwerdegegner von dieser Beurteilung nicht abrücken, ohne dass er das Kantonsgericht bzw. die beiden anderen Kantonsrichter damit desavouieren würde. In der Beurteilung dieser Rechts- frage sei er offensichtlich nicht mehr offen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung.

E. 2 Bei den vom Beschwerdeführer angefochtenen Anordnungen der ers- ten vorinstanzlichen Verfügung vom 11. September 2000 handelt es sich aus- schliesslich um solche, die der Eheschutzrichter in seiner Verfügung aus- 177

E. 2a Der Beschwerdeführer spricht damit ausschliesslich die Problematik der sogenannten richterlichen Vorbefassung an. Mit diesem Begriff bezeich- nen Lehre und Rechtsprechung jene Fälle, in welchen sich einzelne Richter mit der konkreten Streitsache bereits früher in amtlicher (richterlicher oder anderer) Funktion befasst hatten. Das Bundesgericht stellt sich in diesen Fällen – es geht v.a. um Strafverfahren – jeweils die Frage, ob sich der betref- fende Richter durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen bezüg- lich einzelner Fragen schon in einem Masse festgelegt hat, dass er nicht mehr als unvoreingenommen und das Verfahren demnach nicht mehr als of- fen erscheint. Die frühere Tätigkeit kann – wie das Bundesgericht bemerkt – eine Art «Betriebsblindheit» zur Folge haben, so dass der Richter im späteren Verfahren Antworten auf seine Fragen im Sinn seiner Erwartung interpre- tiert oder Fragen übergeht, die ein unbefangener Richter sehen und stellen würde. Nach dem Strassburger Gerichtshof kann in der Mitwirkung ein und desselben Richters in mehreren Verfahrensstadien ferner ein Unterlaufen der gesetzlich – eventuell zur Sicherung der Unvoreingenommenheit – vor- gesehenen Zuweisung verschiedener Funktionen an unterschiedliche Orga- ne erblickt und ein Grund der Befangenheit gesehen werden. Es kommt aber immer auf Ausmass und Art der vorgängig getroffenen Massnahmen an. Die Konstellationen der sogenannten Vorbefassung sind sehr vielfältig (Häfliger/Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. A., Bern 1999, S. 169; BGE 114 Ia 57).

E. 2b Im vorliegenden Fall hat das Kantonsgericht die Klage der E. AG im Rahmen eines ordentlichen Prozesses geschützt und dem Beschwerdeführer antragsgemäss bis zum 28. Februar 2002 verboten, die Klägerin zu konkur- renzieren. Dieses Urteil ist durch die beim Obergericht eingereichte Beru- fung des Beschwerdeführers nicht in Rechtskraft erwachsen, und die Kläge- rin strebt nun für die Dauer des Berufungsverfahrens eine vorsorgliche Realexekution des Konkurrenzverbotes an. Sie beantragt diese einstweilige Massnahme nicht bei der Berufungsinstanz, sondern wiederum bei der ers- ten Instanz, also beim Kantonsgerichtspräsidium. Soweit ersichtlich, geht es bei den in der Praxis beurteilten Fällen der Vorbefassung ausschliesslich um solche, bei denen sich der Richter in einem früheren Verfahrensstadium bzw. -abschnitt oder in einem dem in Frage ste- 175

henden Verfahren zeitlich vorgelagerten Verfahren mit der Streitsache be- reits befasst hatte. Im vorliegenden Fall geht es hingegen gerade umgekehrt um die Frage, ob eine Vorbefassung des Richters gegeben sei, der in einem in der Regel nachgelagerten Verfahren bzw. Entscheid bereits mit der Streit- sache eingehend befasst war und nun erneut mit der Sache in einem Verfah- ren bzw. Entscheid konfrontiert ist, das bzw. der vom Sinn und Zweck her dem früheren Verfahren bzw. Entscheid vorangeht. Diese Problematik ergibt sich hier nur, wenn man davon ausgeht, dass das zugerische Verfahrensrecht eine vorsorgliche Massnahme auch dann in die Kompetenz des erstinstanzli- chen Richters legt, wenn die Hauptsache bereits an die obere Instanz weiter- gezogen wurde. Es handelt sich hier also um eine völlig atypische Konstella- tion der sogenannten Vorbefassung. Sie kann in gewisser Weise am ehesten mit der Situation verglichen werden, in der sich der Richter befindet, dessen Urteil durch die Rechtsmittelinstanz aufgehoben und zur neuen Entschei- dung an ihn zurückgewiesen wird oder der nach Gutheissung einer Revision erneut zu urteilen hat. Auch hier hat der Richter schon einmal in der selben Sache aufgrund eines umfassenden Verfahrens und einlässlich entschieden. Sowohl das Bundesgericht als auch der Strassburger Gerichtshof nehmen in- des in diesen Fällen keine unzulässige Vorbefassung an (Urteile Ringeisen und Diennet c/F, zitiert bei Häfliger/Schürmann, a.a.O., S. 176; BGE 113 Ia 408; 116 Ia 28). Ebenso wird es grundsätzlich als zulässig betrachtet, dass ein und derselbe Richter schon vor dem Sachentscheid prozessuale Anordnun- gen trifft oder Gesuche um vorsorgliche Massnahmen behandelt (BGE 114 Ia 57; ZR 2001 S. 11). Es ist nun nicht einzusehen, weshalb eine unzulässige Vorbefassung im umgekehrten Fall anzunehmen sein sollte, wenn derselbe Richter, der in der Hauptsache bereits geurteilt hat, eine vorsorgliche Mass- nahme für die Dauer eines Rechtsmittelverfahrens anzuordnen hat. Das umso weniger, als sich der Richter in der gegebenen Konstellation sein Ur- teil aufgrund eines umfassenden Verfahrens und ohne Beweismittelbe- schränkung gebildet hat. Mit dem Erlass vorsorglicher Massnahmen wird be- zweckt, dem Gesuchsteller vor oder während eines ordentlichen Verfahrens vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren. Der Entscheid muss daher rasch ge- fällt werden. Deswegen sind in diesem Verfahren die Beweismittel be- schränkt und es werden geringere Anforderungen an die Beweisstrenge – nur Glaubhaftmachen statt strikter Beweis – gestellt (vgl. Oscar Vogel, Grund- riss des Zivilprozessrechts, 6. A., Bern 1999, 12. Kap. N 149 ff. u. 190ff.). Das Kantonsgericht hat dagegen in seinem Urteil vom 23. Oktober 2000 nach Durchführung eines umfassenden Beweisverfahrens über den Rechtsan- spruch der E. AG entschieden. Der Beschwerdeführer kann daher kein schützenswertes Interesse geltend machen, dass nachträglich in einem ledig- lich summarischen Verfahren, das durch seine Beschränkung der Beweismit- tel und des Beweismasses (Glaubhaftmachung statt strikter Beweis) gekenn- zeichnet ist, erneut über den selben Anspruch entschieden wird. Das liefe Sinn und Zweck des Massnahmeverfahrens zuwider. Vielmehr wird der Massnahmerichter in einem solchen Fall mit Bezug auf die Hauptsachenprog- 176

nose auf den Entscheid des Kantonsgerichts abzustellen haben und nur da- von abweichen dürfen, wenn dieses Urteil offensichtlich fehlerhaft wäre und sich geradezu als unhaltbar erwiese. Einen solchen Mangel, den der Be- schwerdeführer im Übrigen gar nicht behauptet, könnte aber zweifellos auch vom Richter beurteilt werden, der am Urteil im Prozess selbst beteiligt war, ohne dass eine unzulässige Vorbefassung vorläge. Diese Situation lässt sich nämlich zwanglos mit der eines Revisionsprozesses vergleichen, in dem der früher urteilende Richter nicht als befangen gilt. Unter diesen Umständen kann sich der Beschwerdeführer nicht auf den Standpunkt stellen, es liege eine unzulässige Vorbefassung vor, weil der Beschwerdegegner zunächst im ordentlichen Verfahren mitgewirkt habe und nun darüber befinde, ob das Konkurrenzverbot im Massnahmeverfahren zu erlassen sei.

E. 2c Schliesslich ist festzuhalten, dass der Prozessgegenstand des Massnah- meverfahrens und des ordentlichen Verfahrens sich nicht derart gleichen, dass der Ausgang des Massnahmeverfahrens bei Mitwirkung desselben Rich- ters in beiden Verfahren weitgehend vorbestimmt ist und nicht mehr als hin- reichend offen erscheint (BGE 120 Ia 88). Der Massnahmerichter hat nicht nur über den Verfügungsanspruch zu befinden, sondern auch über den Ver- fügungsgrund, d.h. über die Dringlichkeit der Massnahme. Sodann stellen sich für ihn im vorliegenden Fall in besonderer Weise auch die Frage der sach- lichen Zuständigkeit und der materiellen Rechtskraft der Verfügung des kan- tonsgerichtlichen Referenten vom 9. April 1999, mit welcher der Antrag auf provisorische Anordnung des Verbots konkurrenzierender Tätigkeit abge- wiesen wurde. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kann der Vorin- stanz beigepflichtet werden, dass keine objektiven Umstände vorliegen, die geeignet wären, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Beschwerdegegners zu erwecken. Der angefochtene Entscheid ist daher nicht zu beanstanden. Justizkommission, 16. März 2001 §127bisAbs. 1 und 4; §208 Ziff. 2 und 4e ZPO. – Voraussetzungen, unter denen eine Verfügung des Eheschutzrichters als superprovisorische Massnahme zu qualifizieren ist (E. 4a). Liegt eine superprovisorische Verfügung vor, kann auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht eingetreten werden. Insbesonde- re kann sich der Beschwerdeführer auch nicht auf den Beschwerdegrund der Rechtsverweigerung gemäss §208 Ziff. 2 ZPO berufen, da eine Verweigerung der Rechtspflege im Sinne dieser Bestimmung nach konstanter Praxis der Justizkommission nur in einem Nichttätigwerden gerichtlicher Instanzen be- stehen kann (E.4b). Aus den Erwägungen:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Glaubhaftmachung bezüglich der Gefährdungslage bzw. des geltend ge- machten Rechtsanspruchs hat durch die neuen Vorbringen indes deutlich er- schüttert zu werden, damit angesichts der Rechtskraft der Massnahme eine Aufhebung oder Abänderung als zulässig erscheint (Daniel Alder, Der einst- weilige Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Bern 1993, S. 165 ff. mit Hin- weisen). Im Lichte dieser allgemeinen Grundsätze ist für den vorliegenden Fall festzustellen, dass sich die Verhältnisse seit Erlass der ersten Verfügung vom 2. April 1999 wesentlich verändert hatten, indem das Kantonsgericht im Hauptsacheprozess nach Durchführung eines ausgedehnten Beweisverfah- rens in seinem Urteil vom 22. Oktober 2000 die Verbindlichkeit des Konkur- renzverbotes feststellte und dem Beschwerdeführer in Gutheissung der Kla- ge eine konkurrenzierende Tätigkeit verbot. Aufgrund dieses Urteils musste der Einzelrichter im summarischen Verfahren im nachträglich gestellten Ge- such um Erlass vorsorglicher Massnahmen davon ausgehen, dass der Verfü- gungsanspruch glaubhaft gemacht sei. Justizkommission, 14. September 2001 §§ 41 ff. GOG – Ausstand. Ein Kantonsrichter, der als Mitglied einer Abteilung des Kantonsgerichts im ordentlichen Verfahren bei der Fällung eines Urteils mitwirkte, in welchem dem Beklagten unter Androhung der Überweisung an den Strafrichter verboten wird, die Klägerin zu konkurrenzieren, ist nicht be- fangen, wenn das Urteil durch den Beklagten an das Obergericht weiterge- zogen wird und der Klägerin für die Dauer des Berufungsverfahrens im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme bei diesem Kantonsrichter in sei- ner Eigenschaft als Einzelrichter im summarischen Verfahren ein Gesuch um vorsorgliche Realexekution des Konkurrenzverbots stellt. Aus den Erwägungen:

1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe sich mit der Proble- matik der Vorbefassung gar nicht näher auseinandergesetzt. Aus der Tatsa- che, dass im Verfahren betreffend vorsorgliche Realexekution des Konkur- renzverbotes nicht nur über den Rechtsanspruch, sondern auch über den Verfügungsgrund, die sachliche Zuständigkeit und die Rechtskraft der Refe- rentenverfügung zu befinden sein werde, leite der Vorderrichter ab, dass kei- ne objektiven Umstände vorlägen, welche geeignet wären, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Beschwerdegegners zu erwecken. Faktum sei aber, dass sich der Beschwerdegegner als Mitglied des Kantonsgerichts mit dem gel- tend gemachten Rechtsanspruch der E. AG im Urteil vom 23. Oktober 2000 eingehend befasst habe. Weder er in seiner Stellungnahme im vorinstanzli- chen Verfahren noch die Vorinstanz hätten bestritten, dass es sich diesbezüg- lich um eine Vorbefassung handle. Der Beschwerdegegner sei bei der Beur- 174

2. a) Der Beschwerdeführer spricht damit ausschliesslich die Problematik der sogenannten richterlichen Vorbefassung an. Mit diesem Begriff bezeich- nen Lehre und Rechtsprechung jene Fälle, in welchen sich einzelne Richter mit der konkreten Streitsache bereits früher in amtlicher (richterlicher oder anderer) Funktion befasst hatten. Das Bundesgericht stellt sich in diesen Fällen – es geht v.a. um Strafverfahren – jeweils die Frage, ob sich der betref- fende Richter durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen bezüg- lich einzelner Fragen schon in einem Masse festgelegt hat, dass er nicht mehr als unvoreingenommen und das Verfahren demnach nicht mehr als of- fen erscheint. Die frühere Tätigkeit kann – wie das Bundesgericht bemerkt – eine Art «Betriebsblindheit» zur Folge haben, so dass der Richter im späteren Verfahren Antworten auf seine Fragen im Sinn seiner Erwartung interpre- tiert oder Fragen übergeht, die ein unbefangener Richter sehen und stellen würde. Nach dem Strassburger Gerichtshof kann in der Mitwirkung ein und desselben Richters in mehreren Verfahrensstadien ferner ein Unterlaufen der gesetzlich – eventuell zur Sicherung der Unvoreingenommenheit – vor- gesehenen Zuweisung verschiedener Funktionen an unterschiedliche Orga- ne erblickt und ein Grund der Befangenheit gesehen werden. Es kommt aber immer auf Ausmass und Art der vorgängig getroffenen Massnahmen an. Die Konstellationen der sogenannten Vorbefassung sind sehr vielfältig (Häfliger/Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. A., Bern 1999, S. 169; BGE 114 Ia 57).

b) Im vorliegenden Fall hat das Kantonsgericht die Klage der E. AG im Rahmen eines ordentlichen Prozesses geschützt und dem Beschwerdeführer antragsgemäss bis zum 28. Februar 2002 verboten, die Klägerin zu konkur- renzieren. Dieses Urteil ist durch die beim Obergericht eingereichte Beru- fung des Beschwerdeführers nicht in Rechtskraft erwachsen, und die Kläge- rin strebt nun für die Dauer des Berufungsverfahrens eine vorsorgliche Realexekution des Konkurrenzverbotes an. Sie beantragt diese einstweilige Massnahme nicht bei der Berufungsinstanz, sondern wiederum bei der ers- ten Instanz, also beim Kantonsgerichtspräsidium. Soweit ersichtlich, geht es bei den in der Praxis beurteilten Fällen der Vorbefassung ausschliesslich um solche, bei denen sich der Richter in einem früheren Verfahrensstadium bzw. -abschnitt oder in einem dem in Frage ste- 175

c) Schliesslich ist festzuhalten, dass der Prozessgegenstand des Massnah- meverfahrens und des ordentlichen Verfahrens sich nicht derart gleichen, dass der Ausgang des Massnahmeverfahrens bei Mitwirkung desselben Rich- ters in beiden Verfahren weitgehend vorbestimmt ist und nicht mehr als hin- reichend offen erscheint (BGE 120 Ia 88). Der Massnahmerichter hat nicht nur über den Verfügungsanspruch zu befinden, sondern auch über den Ver- fügungsgrund, d.h. über die Dringlichkeit der Massnahme. Sodann stellen sich für ihn im vorliegenden Fall in besonderer Weise auch die Frage der sach- lichen Zuständigkeit und der materiellen Rechtskraft der Verfügung des kan- tonsgerichtlichen Referenten vom 9. April 1999, mit welcher der Antrag auf provisorische Anordnung des Verbots konkurrenzierender Tätigkeit abge- wiesen wurde. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kann der Vorin- stanz beigepflichtet werden, dass keine objektiven Umstände vorliegen, die geeignet wären, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Beschwerdegegners zu erwecken. Der angefochtene Entscheid ist daher nicht zu beanstanden. Justizkommission, 16. März 2001 §127bisAbs. 1 und 4; §208 Ziff. 2 und 4e ZPO. – Voraussetzungen, unter denen eine Verfügung des Eheschutzrichters als superprovisorische Massnahme zu qualifizieren ist (E. 4a). Liegt eine superprovisorische Verfügung vor, kann auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht eingetreten werden. Insbesonde- re kann sich der Beschwerdeführer auch nicht auf den Beschwerdegrund der Rechtsverweigerung gemäss §208 Ziff. 2 ZPO berufen, da eine Verweigerung der Rechtspflege im Sinne dieser Bestimmung nach konstanter Praxis der Justizkommission nur in einem Nichttätigwerden gerichtlicher Instanzen be- stehen kann (E.4b). Aus den Erwägungen:

2. Bei den vom Beschwerdeführer angefochtenen Anordnungen der ers- ten vorinstanzlichen Verfügung vom 11. September 2000 handelt es sich aus- schliesslich um solche, die der Eheschutzrichter in seiner Verfügung aus- 177