BZ 2024 49

II. Beschwerdeabteilung

BZ 2024 49

Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident

Oberrichter M. Siegwart

Oberrichter A. Sidler

Gerichtsschreiberin D. Huber Stüdli

Urteil vom 18. Juni 2024 [rechtskräftig]

in Sachen

A.________ GmbH,

Beschwerdeführerin,

gegen

B.________ AG,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. C.________ des Betreibungsamtes Hünenberg

(Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 23. April 2024)

Seite 2/6

Sachverhalt

1.

Mit Entscheid vom 23. April 2024 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug auf An-

trag der B.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung

Nr. C.________ des Betreibungsamtes Hünenberg über die A.________ GmbH (nachfol-

gend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (Forderungsbetrag inkl. Zinsen und Kosten:

CHF 28'269.75). Zur Begründung hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien

seien auf den 23. April 2024, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien

aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören las-

sen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführerin

sei als Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Handelsregister eingetragen und unterliege

daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die

Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f.

SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (EK 2024 114).

2.

Dagegen reichte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 3. Mai 2024 Beschwerde beim

Obergericht des Kantons Zug ein und ersuchte um Aufhebung des Konkursentscheids. In

prozessualer Hinsicht beantragte sie, es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu er-

teilen.

3.

Mit Verfügung vom 6. Mai 2024 erkannte der Abteilungspräsident der Beschwerde aufschie-

bende Wirkung zu.

4.

Die amtlichen Akten wurden beigezogen. Auf die Einholung von Vernehmlassungen wurde

verzichtet.

Erwägungen

1.

Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung waren im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Ent-

scheids erfüllt. Es lagen damals keine Konkurshinderungsgründe vor, weder in formell- noch

in materiellrechtlicher Hinsicht (Art. 172 ff. SchKG). Namentlich war in jenem Zeitpunkt die

Schuld weder getilgt noch gestundet (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Die Vorinstanz war daher ver-

pflichtet, dem Konkursbegehren ohne Weiteres stattzugeben und über das in der Schweiz

gelegene Vermögen der Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen.

2.

Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben,

wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist,

dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der

geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist

(Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3).

Bei der 10-tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine ge-

setzliche Frist. Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG sind

daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben

und urkundlich nachgewiesen werden. Ferner muss innert der Rechtsmittelfrist die Zahlungs-

fähigkeit glaubhaft gemacht werden. Es ist nicht statthaft, die Frist zur Beibringung der

Seite 3/6

gehörigen Unterlagen zu verlängern (vgl. BGE 139 III 491 E. 4; Urteil des Bundesgerichts

5A_977/2022 vom 28. Februar 2023 E. 2.1.2).

3.

Die Beschwerdeführerin hinterlegte am 2. Mai 2024 und damit innerhalb der zehntägigen

Rechtsmittelfrist bei der Gerichtskasse einen Betrag von CHF 29'000.00 zugunsten der Be-

schwerdegegnerin (act. 1/2). Deren Forderung inkl. Zinsen und Kosten von CHF 28'269.75

ist somit gedeckt und der in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG erwähnte Konkursaufhebungs-

grund gegeben. Zudem hat die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 3. Mai 2024 auf die

Durchführung des Konkurses verzichtet (act. 1/2), womit auch der in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3

erwähnte Konkursaufhebungsgrund gegeben ist. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Be-

schwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat.

4.

Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente

sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht ver-

wirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies,

dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungs-

unfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, ins-

besondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens

nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vor-

zulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der

Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer

ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren

vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Wichtigstes bzw. unerlässliches Dokument zum

Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister; vorzu-

legen ist ein Betreibungsregisterauszug mindestens der letzten drei Jahre. Zahlungsfähigkeit

bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden

sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Kon-

kursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere

Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner

noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte

für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare

Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund

der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck. Dabei sind

auch Betreibungen, gegen die Rechtsvorschlag erhoben wurde, im Rahmen der Gesamt-

betrachtung der Zahlungsgewohnheiten zu berücksichtigen. Der Schuldner ist daher

grundsätzlich gehalten, zu jeder im Betreibungsregister nicht als erledigt aufgeführten Forde-

rung Stellung zu nehmen und behauptete Zahlungsvereinbarungen und geleistete Raten zu

belegen (Urteile des Bundesgerichts 5A_353/2022 vom 31. August 2022 E. 2.3 und 2.5.2

und 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 und 3.3, je mit Hinweisen). Bei der

Beurteilung der Zahlungsfähigkeit kommt dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zu

(vgl. Giroud/ Theus Simoni, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26).

5.

Zur Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ist Folgendes festzuhalten:

5.1

Gemäss dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Betreibungsregisterauszug des Be-

treibungsamtes Zug vom 26. April 2024 wurden gegen diese – nebst der Betreibung, die zur

Konkurseröffnung geführt hat und aufgrund der Hinterlegung des geschuldeten Betrags bei

Seite 4/6

der Gerichtskasse erledigt ist – seit Mai 2021 insgesamt 54 Betreibungen über total

CHF 289'325.30 angehoben (act. 1/5). Davon sind 35 Betreibungen über CHF 82'434.70

durch Zahlung an das Betreibungsamt bzw. an Gläubiger erledigt. Die Betreibung der

I.________ AG über CHF 123'500.00 vom Juni 2023 ist durch Rechtsvorschlag gehemmt

(Betreibung Nr. D.________). Diese Betreibung wurde offenbar nicht weiterverfolgt. Nach

Angaben der Beschwerdeführerin konnte eine einvernehmliche Regelung getroffen werden.

Es sei zu keiner Klage gekommen und es bestünden keine Schulden mehr. Die Löschung

der Betreibung sei beantragt worden (vgl. act. 1 S. 2). Weiter befinden sich gemäss Betrei-

bungsregisterauszug 13 Betreibungen über CHF 63'125.45 im Stadium der Pfändung.

Schliesslich wurde bei fünf Betreibungen über CHF 20'265.15 der Zahlungsbefehl zugestellt.

Mit zweien dieser Gläubiger, der J.________ GmbH mit einer Forderung über CHF 2'843.05

(Betreibung Nr. E.________) und der K.________ AG mit einer Forderung von

CHF 14'431.80 (Betreibung Nr. F.________), hat die Beschwerdeführerin nach eigener Dar-

stellung eine Zahlungsvereinbarung abgeschlossen. Beide sollen beim Betreibungsamt die

Löschung der Betreibungen beantragt haben (vgl. act. 1 S. 2, act. 1/5). Die Beschwerdefüh-

rerin hat nach eigenen Angaben Korrekturen bei der AHV eingereicht, die noch in Bearbei-

tung sind, und erwartet eine Gutschrift in Höhe von CHF 14'000.00 (vgl. act. 1 S. 2). Dazu

liegen allerdings keine Belege vor. Offen sind gemäss Betreibungsregisterauszug vom

26. April 2024 noch 19 Betreibungen über CHF 206'890.60; ohne die Forderungen der

I.________ AG, der J.________ GmbH und der K.________ AG reduziert sich diese Summe

auf CHF 66'115.75. Der Auszug über offene Betreibungen des Betreibungsamtes Hünenberg

vom 2. Mai 2024 weist offene Forderungen in Höhe von CHF 254'389.70 aus (inkl. der Be-

treibung, die zur Konkurseröffnung geführt hat; vgl. act. 1/5). In der Zwischenbilanz per

30. April 2024 werden die Ausstände der Beschwerdeführerin gegenüber dem Betreibungs-

amt Hünenberg auf CHF 109'418.00 beziffert (vgl. act. 1/8).

5.2

Diesen Ausständen steht per 26. April 2024 ein Guthaben bei der L.________ AG in Höhe

von CHF 34'378.60 gegenüber (vgl. act. 1/7). Sodann führt die Beschwerdeführerin aus, sie

habe im Jahre 2021 in H.________ ein Grundstück erworben und darauf zwei Doppeleinfa-

milienhäuser errichtet. Die erste Haushälfte sei im Jahre 2023 verkauft worden. Beide Häu-

ser seien in ähnlichen Etappen gebaut worden und die Finanzierung für das zweite Haus ha-

be sie allein tragen müssen. Die extrem verzögerte Veräusserung des zweiten Hauses habe

dazu geführt, dass die finanziellen Mittel zur Begleichung ihrer Schulden nicht rechtzeitig zur

Verfügung gestanden seien. Sobald der Kaufvertrag für das zweite Haus abgeschlossen und

die Zahlung bei ihr eingetroffen sei, verfüge sie über genügend Mittel, um alle Verbindlichkei-

ten zu begleichen. Der Entwurf für den Kaufvertrag liege vor und die Bank habe die Finanzie-

rung mündlich bestätigt. Der Kaufpreis betrage CHF 1'320'000.00 bzw. CHF 1'154'500.00

(nach Abzug der Reservationszahlung, der Maklerkosten und der Gutschriften für die Küche,

das Badezimmer und die Umgebungsarbeiten, welche die Käufer selber gestalten möchten).

Nach Abzug des Baukredites von CHF 759'293.25 resultiere ein Erlös von CHF 395'206.75

(vgl. act. 1 S. 1 f.).

Diese Angaben werden durch die bei den Akten liegenden Belege bestätigt. Gemäss Reser-

vationsvereinbarung vom 25. November 2023 beabsichtigt die Beschwerdeführerin,

M.________ und N.________ das Grundstück Nr. G.________ am O.________ in

H.________ zum Preis von CHF 1'320'000.00 bzw. von CHF 1'154'500.00 zu verkaufen. Die

beiden Käufer haben die Vereinbarung handschriftlich unterzeichnet (act. 1/4). Weiter liegt

Seite 5/6

ein Auszug aus dem Grundbuch H.________ vom 7. Februar 2022 vor, worin die Beschwer-

deführerin als Eigentümerin des Grundstücks Nr. G.________ aufgeführt ist (vgl. act. 1/4).

Schliesslich hat P.________, Urkundsperson des Kantons Aargau, bereits einen Entwurf des

öffentlich zu beurkundenden Grundstückskaufvertrages ausgearbeitet (act. 1/3). Aufgrund

dieser Belege kann angenommen werden, dass die Beschwerdeführerin mit dem Verkauf der

Liegenschaft in den nächsten Wochen bzw. in absehbarer Zeit zu namhaften Mitteln kommen

wird und damit ihre Altlasten abtragen kann.

5.3

Gemäss Zwischenbilanz per 30. April 2024 (vgl. act. 1/8) beläuft sich das Umlaufvermögen

auf total CHF 63'689.66, bestehend aus flüssigen Mitteln und Wertschriften ("Q.________":

CHF 38.61, "L.________": CHF 34'378.60, "Deponierung Obergericht Zug": CHF 29'000.00)

und Forderungen von CHF 272.45. Das kurzfristige Fremdkapital beträgt CHF 460'323.30

und ist somit durch das Umlaufvermögen nicht vollständig gedeckt. Dieses negative Ergebnis

wird indes mit dem baldigen Verkauf des Doppeleinfamilienhauses mehr als ausgeglichen

(vgl. E. 5.2).

5.4

Bei grosszügiger Betrachtungsweise kann aufgrund der vorhandenen Angaben und Belege

angenommen werden, dass die Beschwerdeführerin demnächst wieder in der Lage ist, ihren

künftigen Verpflichtungen nachzukommen. Die Zahlungsfähigkeit ist damit insgesamt glaub-

haft gemacht. Die Beschwerdeführerin muss sich allerdings im Klaren sein, dass im Falle ei-

ner erneuten Konkurseröffnung deutlich höhere Anforderungen an die Glaubhaftmachung der

Zahlungsfähigkeit gestellt würden.

6.

Sind die Voraussetzungen, unter denen die II. Beschwerdeabteilung im Rechtsmittelverfah-

ren die Konkurseröffnung aufheben kann, im vorliegenden Fall erfüllt, erweist sich die Be-

schwerde als begründet. Sie ist daher gutzuheissen und das Konkursdekret ist aufzuheben.

7.

Trotz dieses Ausgangs des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kosten

des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Wie erwähnt, erging das Konkurs-

dekret damals zu Recht. Die Beschwerdeführerin hat die Voraussetzungen für dessen Auf-

hebung erst im Nachhinein geschaffen. Sie hat damit das Beschwerdeverfahren verursacht,

weshalb sie auch für diese Kosten einzustehen hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Be-

schwerdegegnerin hat sie hingegen nicht zu entschädigen, da auf die Einholung von Ver-

nehmlassungen verzichtet wurde.

Urteilsspruch

1.

In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids der Einzelrichterin

am Kantonsgericht Zug vom 23. April 2024 aufgehoben und das Konkursbegehren der Be-

schwerdegegnerin wird zufolge Zahlung des offenen Schuldbetrages abgewiesen.

2.

Die Gerichtskasse wird angewiesen, vom hinterlegten Betrag von CHF 29'000.00 einen

Anteil von CHF 28'269.75 an die Beschwerdegegnerin auszuzahlen.

Seite 6/6

3.

Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von

CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'100.00

verrechnet. Der Restbetrag von CHF 350.00 wird zusammen mit dem zu viel hinterlegten Be-

trag von CHF 730.25 an das Konkursamt Zug überwiesen, das den sich nach Abzug seiner

eigenen aufgelaufenen Kosten ergebenden Saldo der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten

hat.

4.

Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundes-

gerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff.

BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich

begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Be-

weismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ein-

zureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende

Wirkung.

5.

Mitteilung an:

-

Parteien

-

Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (EK 2024 114)

-

Konkursamt Zug

-

Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv)

-

Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv)

-

Grundbuchamt H.________ (im Dispositiv)

-

Betreibungsamt Hünenberg (im Dispositiv)

-

Gerichtskasse (im Dispositiv)

Obergericht des Kantons Zug

II. Beschwerdeabteilung

St. Scherer

D. Huber Stüdli

Abteilungspräsident

Gerichtsschreiberin

versandt am: