BZ 2024 25

II. Beschwerdeabteilung BZ 2024 25 Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter M. Siegwart Oberrichter A. Sidler Gerichtsschreiberin D. Huber Stüdli Urteil vom 9. April 2024 [rechtskräftig] in Sachen A.________ AG, Zustelladresse: B.________ AG, Beschwerdeführerin, gegen C.________ AG, vertreten durch D.________ AG, Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes Hünenberg (Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 27. Februar 2024)

Seite 2/5 Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 27. Februar 2024 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug auf Begehren der C.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes Hünenberg über die A.________ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (Forderungsbetrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 2'197.70). Zur Begründung hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 27. Februar 2024, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören lassen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführe- rin sei als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Kon- kursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröff- nung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (EK 2024 30). 2. Gegen diesen Entscheid reichte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 4. März 2024 Be- schwerde beim Obergericht des Kantons Zug ein und ersuchte um Aufhebung des Konkur- sentscheids. Sie machte im Wesentlichen geltend, die Vorladung zur Konkursverhandlung sei ihr nicht zugestellt worden. 3. Mit Schreiben vom 6. März 2024 teilte der Abteilungspräsident der Beschwerdeführerin mit, sie habe, falls sie mit dem Argument der fehlerhaften Zustellung der Vorladung zur Konkurs- verhandlung nicht durchdringen sollte, einerseits die Zahlung oder Hinterlegung des ge- schuldeten Betrags nachzuweisen und anderseits die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft glaubhaft zu machen. Die Beschwerdeführerin liess sich bis zum Ablauf der Beschwerdefrist nicht mehr vernehmen. 4. Die Akten des Kantonsgerichts wurden beigezogen. Stellungnahmen wurden nicht eingeholt. Erwägungen 1. Die Beschwerdeführerin macht – zusammengefasst – geltend, die Vorladung zur Konkurs- verhandlung nicht erhalten zu haben. Sie habe eine Drittfirma, die F.________ AG, damit beauftragt, die an die Adresse in Hünenberg gerichteten Postsendungen entgegenzuneh- men. Weil diese die Dienstleistung in jüngster Vergangenheit nicht mehr zufriedenstellend erbracht habe, sei ihr das Mandat entzogen worden. In der Folge habe sie trotzdem weiterhin Postsendungen entgegengenommen, aber nicht mehr an die Beschwerdeführerin weiterge- leitet. Sofort nach Kenntnis dieses Missstands sei die F.________ AG mit E-Mail vom 8. Fe- bruar 2024 aufgefordert worden, sämtliche zurückbehaltenen Postsendungen weiterzuleiten. Mit zwei Postsendungen vom 27. Februar 2024 sei ihr, der Beschwerdeführerin, die gesam- melte Korrespondenz zugestellt worden. Darunter habe sich auch die Vorladung zur Kon- kursverhandlung befunden. Daher habe sie dieser unmöglich Folge leisten können. 2. Gemäss Art. 138 ZPO erfolgt die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Abs. 1). Sie ist erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder vom Adressaten oder von

Seite 3/5 einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde. Vorbehalten bleiben Anweisungen des Gerichts, eine Urkunde dem Adressaten oder der Adressatin persönlich zuzustellen (Abs. 2). Bei juristischen Perso- nen sind grundsätzlich die im Handelsregister eingetragenen Personen und andere zur Ver- tretung berechtigte Personen empfangsberechtigt (Frei, Berner Kommentar, 2012, Art. 138 ZPO N 11). Die Zustellung erfolgt am Geschäftssitz der juristischen Person oder an die Pri- vat- oder Geschäftsadresse der zur Vertretung berechtigten Personen (vgl. Staehelin, in: Sut- ter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen Zivilprozess- ordnung, 3. A. 2016, Art. 138 ZPO N 5, mit Hinweisen; vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_268/2012 vom 12. Juli 2012 E. 3.4). Mit dieser Regelung will das Gesetz sicherstellen, dass gerichtliche Sendungen – analog zu Betreibungsurkunden – in die Hände jener natürli- chen Personen gelangen, die für die Gesellschaft handeln können (Urteil des Bundesgerichts 5A_268/2012 vom 12. Juli 2012 E. 3.4). Die Zustellung gilt am siebten Tage nach dem erfolg- losen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung einer gericht- lichen Urkunde rechnen muss (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Da die Konkursandrohung nach der Rechtsprechung noch kein Prozessrechtsverhältnis begründet, muss der Schuldner eine Vorladung zur Konkursverhandlung nicht erwarten (BGE 138 III 225 E. 3.2). Die Anzeige der Konkursverhandlung muss den Parteien vor ihrer Durchführung zugestellt werden, da es sich um ein formelles Erfordernis der Konkurseröffnung handelt. Nur so ist gewährleistet, dass das Verfahren unter Beachtung der verfassungsmässigen Garantien, insbesondere des Anspruchs auf rechtliches Gehör, durchgeführt wird (BGE 138 III 225 E. 3.3). Die Beweislast für die ordnungsgemässe Zustellung trägt das Gericht. Eine fehlerhaf- te Zustellung entfaltet grundsätzlich keine Rechtswirkungen. Das Gericht hat sie von Amtes wegen zu beachten und die betreffende Prozesshandlung – wie eine Fristansetzung oder eine Vorladung – zu wiederholen. Entstehen dem Adressaten aus der fehlerhaften Zustellung keine negativen Folgen, so wenn er auf andere Weise Kenntnis von der gerichtlichen Urkun- de erhält, kann er sich aufgrund des Missbrauchsverbots nicht darauf berufen (Urteil des Bundesgerichts 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.1.3 m.H.). 3. 3.1 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin nach eigenen Angaben die F.________ AG damit beauftragt, die an die Adresse in Hünenberg gerichteten Postsendungen entgegenzu- nehmen. Dass diese Gesellschaft die Anzeige der Konkursverhandlung tatsächlich entge- gengenommen hat, stellt die Beschwerdeführerin nicht in Abrede und ergibt sich zudem aus der Zustellbescheinigung in den vorinstanzlichen Akten (Vi act. 4). Danach hat eine Person mit Namen G.________ die Anzeige am 24. Januar 2024 in Pfäffikon entgegengenommen; an der H.________ in Pfäffikon befindet sich denn auch der Geschäftssitz der F.________ AG (vgl. act. 1/1; Vi act. 6). Mit der Aushändigung an die bei der beauftragten F.________ AG angestellte Person wurde die Anzeige somit gültig zugestellt. Daran vermag auch der Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe der F.________ AG das Mandat zur Entgegen- nahme der Post entzogen, nichts zu ändern. Gemäss dem von der Beschwerdeführerin ein- gereichten E-Mail-Verkehr (act. 1/2) erfolgte ein entsprechender Mandatsentzug erst am

28. Februar 2024 und somit mehr als einen Monat nach dem Zugang der Anzeige vom

24. Januar 2024.

Seite 4/5 3.2 Dass die F.________ AG die Anzeige (und weitere Post) effektiv erst am 27. Februar 2024 der Beschwerdeführerin weitergeleitet hat, vermag diese nicht zu entlasten. Die Beschwerde- führerin hat sich vielmehr die Entgegennahme der Post durch die Beauftragte als eigene Handlung anrechnen zu lassen. Lediglich der Vollständigkeit ist darauf hinzuweisen, dass die Beauftrage gemäss ihrer Darstellung die Post deshalb nicht an die Beschwerdeführerin wei- tergeleitet hatte, weil diese die Rechnungen für die Dienstleistung nicht beglichen hatte. 3.3 Somit steht fest, dass die Anzeige der Konkursverhandlung der Beschwerdeführerin gültig zugestellt wurde. Der sinngemäss erhobene Vorwurf, die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt, erweist sich daher als unbegründet. 4. Andere Gründe, die eine Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids rechtfertigen würden, hat die Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht. Weder hat sie durch Urkunden bewiesen, dass die Schuld getilgt oder bei der Beschwerdeinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder dass der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet, noch hat sie ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht (vgl. Art. 174 SchKG). Demnach ist die Beschwerde abzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Urteilsspruch 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 auferlegt und diese wird in ihrem Konkursverfahren zur Kollokation angemeldet. 3. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundes- gerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Be- weismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ein- zureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.

Seite 5/5 4. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (EK 2024 30) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Hünenberg (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung St. Scherer D. Huber Stüdli Abteilungspräsident Gerichtsschreiberin versandt am: