BZ 2023 98

II. Beschwerdeabteilung BZ 2023 98 Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter M. Siegwart Oberrichter A. Sidler Gerichtsschreiber J. Lötscher Urteil vom 5. Dezember 2023 [rechtskräftig] in Sachen A.________ AG, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, Beschwerdeführerin, gegen C.________ GmbH, Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Zug (Beschwerde gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 26. Septem- ber 2023) Seite 2/7 Sachverhalt 1. F.________, damaliger Verwaltungsrat der A.________ AG (nachfolgend: Beschwerdeführe- rin), verkaufte am 9. Februar 2023 im Namen dieser Gesellschaft sämtliche 200 Namenakti- en der G.________ AG für CHF 30'000.00 an die C.________ GmbH (nachfolgend: Be- schwerdegegnerin). Am 14. Februar 2023 überwies F.________ im Namen und Auftrag der Beschwerdegegnerin CHF 20'000.00 auf das Bankkonto der Beschwerdeführerin bei der H.________. Am 20. Februar 2023 vereinbarten die Beschwerdegegnerin und die Beschwer- deführerin, Letztere vertreten durch F.________, die Rückabwicklung des Aktienkaufver- trags. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe beim Abschluss des Vertrags "unwahre Angaben" gemacht. Die Beschwerdeführerin verpflichtete sich dabei "vor- behaltlos und ohne Einwendungen die Gesamtforderung" von CHF 82'560.00 bis spätestens am 31. März 2023 an die C.________ GmbH zu bezahlen (act. 1/3). 2. Am 25. Mai 2023 stellte die Beschwerdegegnerin gestützt auf die Vereinbarung vom 20. Fe- bruar 2023 beim Betreibungsamt der Stadt Zug gegen die Beschwerdeführerin ein Betrei- bungsbegehren für CHF 82'560.00 nebst Zins zu 5 % seit 13. Februar 2023. Der entspre- chende Zahlungsbefehl Nr. D.________ wurde am 30. Mai 2023 F.________ als Vertreter der Beschwerdeführerin zugestellt (Vi act. 1/2). Rechtsvorschlag wurde nicht erhoben. Auf Antrag der Beschwerdegegnerin stellte das Betreibungsamt am 23. Juni 2023 die Konkurs- androhung aus. Diese wurde am 26. Juni 2023 wiederum von F.________ in Empfang ge- nommen (Vi act. 1/1). 3. An der ausserordentlichen Generalversammlung der Beschwerdeführerin vom 7. Juli 2023 wurde F.________ als Verwaltungsrat abgewählt. Die Löschung des Eintrags von F.________ im Handelsregister erfolgte mit Tagebucheintrag vom 8. August 2023 und wurde am 11. August 2023 im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert. 4. Am 7. August 2023 stellte die Beschwerdegegnerin beim Kantonsgericht Zug das Konkurs- begehren für die vorerwähnte Forderung (Vi act. 1). Am 8. August 2023 wurden die Parteien zur Konkursverhandlung vom 26. September 2023 vorgeladen. Die an die Beschwerdeführe- rin gerichtete Vorladung wurde am 9. August 2023 von F.________ entgegengenommen. 5. Mit Entscheid vom 26. September 2023 eröffnete der Einzelrichter am Kantonsgericht auf entsprechendes Begehren der Beschwerdegegnerin über die Beschwerdeführerin den Konkurs (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 84'955.80). Zur Begründung hielt der Einzelrichter im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 26. September 2023, 09:00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören lassen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführerin sei als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Be- schwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (Verfahren EK 2023 302). 6. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 9. Oktober 2023 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug und ergänzte diese am 11. Oktober 2023. Die Beschwerdefüh- Seite 3/7 rerin beantragte, der Entscheid des Kantonsgerichts vom 26. September 2023 sei aufzuhe- ben und die Konkurseröffnung sei einzustellen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. 7. Mit Verfügung vom 10. Oktober 2023 erkannte der Präsident der II. Beschwerdeabteilung der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zu. 8. Während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtete, beantragte die Beschwerde- gegnerin mit Eingabe vom 21. Oktober 2023 die Abweisung der Beschwerde. Dazu liess sich die Beschwerdeführerin am 3. November 2023 unaufgefordert vernehmen. Erwägungen 1. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz. Sie macht geltend, die Vorladung zur Konkursverhandlung sei am 8. August 2023 der Post übergeben worden. Gleichentags sei die Vorladung an F.________ umgeleitet und diesem am 9. August 2023 zugestellt worden. F.________ sei zu diesem Zeitpunkt infolge seiner Abwahl als Verwaltungsrat nicht mehr zur Vertretung der Beschwerdeführerin berechtigt ge- wesen. 2. Nach Art. 936a Abs. 1 OR werden die Einträge ins Handelsregister im Schweizerischen Han- delsamtsblatt (nachfolgend: SHAB) elektronisch veröffentlicht. Sie werden mit der Veröffent- lichung wirksam. Art. 936a Abs. 1 OR äussert sich nicht zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Rechtsakte, die den Handelsregistereintragungen zugrunde liegen, beispielsweise Erklärun- gen oder Generalversammlungs- oder Verwaltungsratsbeschlüsse, welche bereits vor einer Veröffentlichung im SHAB gesellschaftsrechtlich im internen Rechtsverhältnis wirksam wer- den können. Dritten gegenüber ist aber grundsätzlich die Veröffentlichung des entsprechen- den Handelsregistereintrages massgebend (Siffert, Berner Kommentar, 2021, Art. 936a OR N 15 mit Hinweisen). Wie erwähnt, wurde F.________ an der ausserordentlichen Generalversammlung der Be- schwerdeführerin vom 7. Juli 2023 als Verwaltungsrat abgewählt. Die Löschung seines Ein- trags im Handelsregister erfolgte mit Tagebucheintrag vom 8. August 2023 und die Publikati- on im SHAB am 11. August 2023. Erst ab dem Zeitpunkt der Publikation war die Abwahl von F.________ für die Öffentlichkeit wirksam. Davor durfte das Publikum davon ausgehen, dass F.________ bei der Beschwerdeführerin Organstellung hatte. Dies gilt auch für die Vor- instanz. Die – erst am 11. August 2023 im SHAB publizierte – Abwahl von F.________ als Verwaltungsrat allein führte somit nicht zur Ungültigkeit der am 8. August 2023 versandten und am 9. August 2023 von F.________ empfangenen Vorladung. 3. Indes ist die F.________ zugestellte Vorladung aus einem anderen Grund ungültig und stellt letztlich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin dar. 3.1 Nach Art. 138 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist die Zustellung einer Vorladung erfolgt, wenn die Sen- dung von der Adressatin oder vom Adressaten oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde. Bei juris- Seite 4/7 tischen Personen und Gesellschaften sind grundsätzlich die im Handelsregister eingetrage- nen Personen und andere zur Vertretung berechtigte Personen empfangsberechtigt. Keine gültige Zustellung liegt vor, wenn die an eine juristische Person adressierte Sendung einem Organ derselben ausgehändigt wird, das mit Ersterer im Streit liegt (vgl. Frei, Berner Kom- mentar, 2012, Art. 138 N 11; Huber, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, Art. 138 ZPO N 35). Das Bundesgericht hat sodann mit Be- zug auf die Zustellung von Betreibungsurkunden erkannt, diese könne bei Vertretungsver- hältnissen durch Interessenkonflikte begrenzt sein. Allgemein könne die Doppelvertretung (der Vertretene handle für zwei Parteien als Bevollmächtigter) zu Interessenkonflikten führen, weshalb es in diesen Fällen einer besonderen Ermächtigung oder Genehmigung bedürfe, wenn die Gefahr einer Benachteiligung bestehe (Urteil des Bundesgerichts 5A_750/2013 vom 8. April 2014 E. 4.2). Diese Rechtsprechung muss auch für die Zustellung gerichtlicher Urkunden im Rahmen der ZPO gelten. So kann auch in diesen Fällen eine Doppelvertretung zur Benachteiligung einer der vertretenen Parteien führen. Namentlich bei Vorladungen be- steht die Gefahr, dass der Vertreter aufgrund einer Interessenskollision der Vorladung nicht folgt oder die vertretene Partei über den Vorladungstermin nicht informiert, mit der Folge, dass die vertretene Partei ihre Rechte nicht wahrnehmen kann. 3.2 F.________, der am 9. Februar 2023 namens der Beschwerdeführerin die Namenaktien der G.________ AG für CHF 30'000.00 an die Beschwerdegegnerin verkaufte, leistete am

14. Februar 2023 im Namen und Auftrag der Beschwerdegegnerin eine Zahlung von CHF 20'000.00 an die Beschwerdeführerin. Ferner unterzeichnete F.________ als Verwal- tungsrat der Beschwerdeführerin die Vereinbarung vom 20. Februar 2023, mit welcher der Aktienkaufvertrag rückabgewickelt wurde und sich die Beschwerdeführerin zur Zahlung von CHF 82'560.00 an die Beschwerdegegnerin verpflichtete. Nach seiner Abwahl als Verwal- tungsrat verhandelte F.________ als Vertreter der Beschwerdegegnerin mit der Beschwerde- führerin über die Höhe der aus der Vereinbarung vom 20. Februar 2023 resultierenden Rückzahlungspflicht der Beschwerdeführerin sowie über einen Rückzug des Konkurseröff- nungsbegehrens der Beschwerdegegnerin. Die Parteien einigten sich dabei, dass die Be- schwerdegegnerin nach Zahlung von CHF 25'000.00 auf ein Konto von F.________ bei der E.________ ihr Konkurseröffnungsgesuch zurückzieht. Nach erfolgter Zahlung beantragten die Parteien am 6. Oktober 2023 beim Kantonsgericht, es sei der Konkurs über die Be- schwerdeführerin zu widerrufen (act. 1/10 f., 5/1 bzw. 6/1). Daraus erhellt, dass F.________ sowohl beim Abschluss des Aktienkaufvertrags als auch bei dessen Rückabwicklung und der Geltendmachung der Konkursforderung als Verwaltungsrat nicht nur die Beschwerdeführerin vertrat, sondern auch die Interessen der Beschwerdegegnerin wahrnahm, ohne dass er hier- für eine besondere Ermächtigung oder Genehmigung seitens der Beschwerdeführerin hatte. Bei F.________ lag damit im Zeitpunkt der an ihn erfolgten Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung ein Interessenkonflikt vor. Dies führte dazu, dass er die Beschwerdefüh- rerin – nach seiner Abwahl – nicht über diesen Termin orientierte. Damit wurde die Be- schwerdeführerin nicht rechtsgültig zur Konkursverhandlung vom 26. September 2023 vorge- laden. Die Durchführung der Konkursverhandlung erfolgte damit in Verletzung des rechtli- chen Gehörs der Beschwerdeführerin. Aufgrund dieses Mangels ist Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids vom 26. September 2023, mit welchem über die Beschwerdefüh- rerin der Konkurs eröffnet wurde, aufzuheben. Seite 5/7 4. Demnach ist die Sache zu neuer Vorladung der Parteien an das Kantonsgericht zurück- zuweisen. Dabei stellt sich die Frage, welchen Betrag die Beschwerdeführerin im Konkurs- eröffnungsverfahren der Beschwerdegegnerin noch schuldet. 4.1 In dem von den Parteien unterzeichneten Gesuch vom 6. Oktober 2023 beantragten die Par- teien beim Kantonsgericht den Widerruf des über die Beschwerdeführerin ausgesprochenen Konkurses. Sie führten aus, die Beschwerdegegnerin habe der Beschwerdeführerin die Kon- kursforderung von "CHF 84'966.80" (recte: CHF 84'955.80) im Umfang von CHF 59'966.80 erlassen und die Beschwerdeführerin habe der Beschwerdegegnerin die Restforderung von CHF 25'000.00 überwiesen. Die Beschwerdeführerin verpflichtete sich sodann, die bisheri- gen Kosten des Konkursverfahrens zu übernehmen. Schliesslich erklärten sich die Parteien mit dem Vollzug dieser Vereinbarung per Saldo aller Ansprüche als auseinandergesetzt. 4.2 Daraus folgt, dass die Beschwerdeführerin mit Bezahlung des Vergleichsbetrags von CHF 25'000.00 ihre Hauptschuld beglichen hat. Die Beschwerdegegnerin erachtet die Ver- einbarung vom 6. Oktober 2023 zwar als hinfällig, weil die Beschwerdeführerin in der Be- schwerde vom 9.Oktober 2023 entgegen der Saldoklausel beantragt habe, dass die Be- schwerdegegnerin im Beschwerdeverfahrens kosten- und entschädigungspflichtig werde. Dem kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Der blosse Umstand, dass die Beschwerdefüh- rerin im Beschwerdeverfahren diesen Antrag (entgegen der vereinbarten Saldoklausel) ge- stellt macht, bringt die Abmachung vom 6. Oktober 2023 nicht zu Fall. 4.3 Hingegen hat die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin die bisherigen Kosten des Konkursverfahrens, d.h. die von der Beschwerdegegnerin im erstinstanzlichen Verfahren vorgeschossenen CHF 200.00, noch nicht vergütet. Diese Kosten hat sie im Übrigen nicht nur aufgrund der Vereinbarung vom 6. Oktober 2023 zu tragen. Vielmehr hätte sie diese auch als Teil der im erstinstanzlichen Verfahren geschuldeten Gesamtsumme zu vergüten gehabt. 4.4 Nach dem Gesagten ist die Sache nicht spruchreif und das Verfahren ist an die Vorinstanz zurückzuweisen zur ordnungsgemässen Durchführung der Konkursverhandlung, soweit die- se nicht zufolge zwischenzeitlicher Zahlung von CHF 200.00 hinfällig wird (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). 5. Wie erwähnt, hätte der Konkurs über die Beschwerdeführerin nicht eröffnet werden dürfen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und diejenigen des Konkursamtes können der Be- schwerdeführerin daher nicht auferlegt werden (Art. 107 ZPO; vgl. ferner Urteil des Oberge- richts Zürich PS 140277-O/U vom 22. Dezember 2014 E. 7). Sie sind vielmehr auf die Staatskasse zu nehmen. 6. Angesichts der zwischen den Parteien vereinbarten Saldoklausel vom 6. Oktober 2023 hat die obsiegende Beschwerdeführerin keinen Anspruch darauf, von der unterlegenen Be- schwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren entschädigt zu werden. Für die Ausrichtung einer Entschädigung zu Lasten der Staatskasse fehlt es zum einen an einer expliziten ge- setzlichen Grundlage (Art. 107 Abs. 2 ZPO e contrario). Zum andern liegt kein Fall vor, in welchem der Staat materiell als Partei zu betrachten ist, was auch der Fall ist, wenn sich eine Partei gegen eine qualifiziert unrichtige Anordnung des Gerichts wehrt und die Gegenpartei Seite 6/7 sich mit dem fehlerhaften Entscheid im Rechtsmittelverfahren nicht identifiziert hat (BGE 139 III 471 E. 3; Urteil des Obergerichts Zug BZ 2021 49 vom 10. November 2021 E. 7). Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 26. September 2023 aufgehoben. 2. Die Sache wird an das Kantonsgericht Zug, Einzelrichter, zur Weiterführung des Verfahrens und Durchführung der Konkursverhandlung zurückgewiesen. 3. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren beträgt CHF 600.00 und wird auf die Staatskasse genommen. Ebenso werden die Kosten des Konkursamtes Zug auf die Staats- kasse genommen. 4. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren keine Entschädigung zuge- sprochen. 5. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundes- gerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Be- weismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ein- zureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. Seite 7/7 6. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (unter Rückgabe der amtlichen Akten [EK 2023 302]) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Zug (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung St. Scherer J. Lötscher Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: