BZ 2023 24

II. Beschwerdeabteilung BZ 2023 24 Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter M. Siegwart Oberrichter A. Sidler Gerichtsschreiberin D. Huber Stüdli Urteil vom 4. April 2023 [rechtskräftig] in Sachen A.________, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, Beschwerdeführer, gegen C.________ SA, Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung in der ordentlichen Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Zug (Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 14. Februar 2023) Seite 2/6 Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 14. Februar 2023 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug auf entsprechendes Begehren der C.________ SA (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Zug über A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) den Konkurs (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 831.15). Zur Begründung hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 14. Fe- bruar 2023, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht er- schienen. Der Beschwerdeführer habe auch sonst nichts von sich hören lassen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Der Beschwerdeführer sei als Inhaber eines Einzelunternehmens im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbe- treibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung er- füllt, weshalb über den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (Verfahren EK 2023 15). 2. Dagegen liess der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 27. Februar 2023 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug einreichen und folgende Anträge stellen: 1. Der mit Entscheid vom 14. Februar 2023 des Kantonsgerichts Zug (Geschäfts-Nr. EK 2023 15) eröffnete Konkurs über den Beschwerdeführer sei aufzuheben. 2. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) nach Ermessen des Gerichts. 3. Am 1. März 2023 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. 4. Sowohl die Beschwerdegegnerin als auch die Vorinstanz verzichteten auf eine Vernehmlas- sung. Erwägungen 1. Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung waren im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Ent- scheids erfüllt. Es lagen damals keine Konkurshinderungsgründe vor, weder in formell- noch in materiellrechtlicher Hinsicht (Art. 172 ff. SchKG). Namentlich war in jenem Zeitpunkt die Schuld weder getilgt noch gestundet (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Die Vorinstanz war daher ver- pflichtet, dem Konkursbegehren ohne Weiteres stattzugeben und über das in der Schweiz gelegene Vermögen der Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen. 2. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Seite 3/6 Bei der 10-tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine ge- setzliche Frist. Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG sind daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und urkundlich nachgewiesen werden. Ferner muss innert der Rechtsmittelfrist die Zahlungs- fähigkeit glaubhaft gemacht werden. Es ist nicht statthaft, die Frist zur Beibringung der gehörigen Unterlagen zu verlängern (vgl. BGE 139 III 491 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 5A_1005/2020 vom 19. Januar 2021 E. 3.1.2). 3. Der Beschwerdeführer hinterlegte am 21. Februar 2023 den Betrag von CHF 831.15 bei der Gerichtskasse des Obergerichts zuhanden der Beschwerdegegnerin (act. 1/13). Die Kon- kursforderung inkl. Zinsen und Kosten wurde damit innert der 10-tägigen Rechtsmittelfrist si- chergestellt. Der in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG erwähnte Konkursaufhebungsgrund ist mit- hin gegeben. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer seine Zahlungsfähig- keit glaubhaft gemacht hat. 4. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht ver- wirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungs- unfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, ins- besondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vor- zulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer or- dentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Wichtigstes bzw. unerlässliches Dokument zum Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister; vorzu- legen ist ein Betreibungsregisterauszug mindestens der letzten drei Jahre. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Kon- kursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck. Dabei sind auch Betreibungen, gegen die Rechtsvorschlag erhoben wurde, im Rahmen der Gesamtbe- trachtung der Zahlungsgewohnheiten zu berücksichtigen. Der Schuldner ist daher grundsätz- lich gehalten, zu jeder im Betreibungsregister nicht als erledigt aufgeführten Forderung Stel- lung zu nehmen und behauptete Zahlungsvereinbarungen und geleistete Raten zu belegen (Urteile des Bundesgerichts 5A_353/2022 vom 31. August 2022 E. 2.3 und 2.5.2 sowie 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 und 3.3, je mit Hinweisen). Bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit kommt dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Giroud/ Theus Simoni, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26). 5. Zur Zahlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ist Folgendes festzuhalten: Seite 4/6 5.1 Gemäss dem vom Beschwerdeführer eingereichten Auszug aus dem Betreibungsregister des Betreibungsamtes Zug vom 15. Februar 2023 wurden gegen ihn – nebst der Betreibung, die zur Konkurseröffnung geführt hat und aufgrund der Hinterlegung des geschuldeten Betrags bei der Gerichtskasse erledigt ist – seit August 2018 insgesamt 20 Betreibungen über total CHF 45'128.25 anhängig gemacht (vgl. act. 1/9). Davon sind zehn Betreibungen über insge- samt CHF 36'895.40 erloschen und drei Betreibungen über total CHF 1'111.20 durch Bezah- lung an das Betreibungsamt erledigt. Zwei Betreibungen über insgesamt CHF 568.45 befin- den sich im Stadium der Konkursandrohung (Nrn. E.________ und F.________) und eine Betreibung über CHF 1'679.00 im Stadium der Pfändung (Nr. G.________). Eine weitere Be- treibung über CHF 1'200.00 ist durch Rechtsvorschlag gehemmt (Nr. H.________) und bei drei Betreibungen über insgesamt CHF 3'674.20 wurde der Zahlungsbefehl zugestellt (Nrn. I.________, J.________ und K.________). Offen sind gemäss Betreibungsregisteraus- zug sieben Forderungen in Höhe von CHF 7'121.65. Der Beschwerdeführer hat innert laufender Beschwerdefrist drei Forderungen über insge- samt CHF 712.45 (Betreibungen Nrn. E.________, I.________ und F.________) durch Zah- lung an das Betreibungsamt bzw. die Gläubiger beglichen (vgl. act. 1/15-1/16). Weiter hat er die Betreibungen der L.________, ________ (Nrn. G.________ und K.________), über einen Gesamtbetrag von CHF 2'920.50 im Umfang von CHF 2'626.75 bezahlt. Mit der Bezahlung dieses Restbetrages konnten offenbar beide Betreibungen erledigt werden (vgl. act. 1 Rz 20 und 29, act. 1/17). Offen sind einzig noch die Forderungen der L.________, ________, über CHF 1'200.00 (Betreibung Nr. H.________) und der C.________ SA über CHF 2'288.70 (Be- treibung Nr. J.________). Die Betreibung der L.________ wurde am 28. Januar 2021 einge- leitet, vom Beschwerdeführer mit Rechtsvorschlag bestritten und offenbar in den letzten zwei Jahren nicht weiterverfolgt. Solche mehr als zwei Jahre zurückliegenden und mittels Rechts- vorschlag gestoppten Betreibungen können im Rahmen der Prüfung der Zahlungsfähigkeit unberücksichtigt bleiben (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich PS200011 vom

19. März 2020 E. 5.3.3). Entsprechend ist die Betreibung der L.________ über CHF 1'200.00 vorliegend nicht zu berücksichtigen. Die Betreibung der C.________ SA über CHF 2'288.70 ist offenbar auf einen Unfall des Beschwerdeführers vom 19. Oktober 2022 zurückzuführen, den die Krankenkasse bezahlt hat und nun vom Beschwerdeführer zurückfordert, da er das ihm zugestellte Unfallformular nicht ausgefüllt hat. Nach Angaben des Beschwerdeführers ist die Krankenkasse bereit, den offenen Betrag – der den gesamten Behandlungskosten ent- spricht – auf den Kostenbeitrag zu reduzieren, falls das Unfallformular nachträglich ausgefüllt wird. Die entsprechenden Schritte hat der Beschwerdeführer eingeleitet (vgl. act. 1 Rz 20, act. 1/18-1/19). Weil diese Betreibung aber noch nicht erledigt ist, sind bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit offene Forderungen im Gesamtumfang von CHF 2'288.70 zu berück- sichtigen. 5.2 Die Geschäftstätigkeit des Einzelunternehmens wurde nie aufgenommen. Entsprechend lie- gen auch keine Debitoren- und Kreditorenlisten, Jahresrechnungen, Bilanzen etc. des Ein- zelunternehmens vor (vgl. act. 1 Rz 6 und 21). Abzustellen ist daher auf die Zahlungsfähig- keit des Beschwerdeführers. Der Beschwerdeführer verfügt bei der M.________ AG über verschiedene Bankkonten mit einem positiven Saldo von total CHF 2'969.17 per 14. Februar

2023. Zudem hat er bei der M.________ AG ein Depot mit M.________-Titeln mit einem Marktwert von CHF 33'382.00 per 17. Februar 2023. Die Aktien könnten bei Liquiditätseng- pässen sofort verkauft werden (vgl. act. 1 Rz 22, act. 1/10). Allein damit kann der Beschwer- Seite 5/6 deführer die offenen Betreibungsforderungen von CHF 2'288.20 begleichen. Weiter verfügt der Beschwerdeführer bei der N.________ über fünf Konten mit einem positiven Saldo per Konkurseröffnung von total CHF 11'317.19 und EUR 7.51 bzw. per 16. Februar 2023 von to- tal CHF 540.59 und EUR 7.51 (vgl. act. 1 Rz 22, act. 1/11). Ferner ist der Beschwerdeführer Alleineigentümer einer 3.5-Zimmerwohnung inkl. Parkplatz in O.________. Die Stockwerk- einheit ist mit einer lebenslangen Nutzniessung zugunsten seiner Eltern belastet. Die Eltern vermieten die Wohnung und überweisen dem Beschwerdeführer aus den Mietzinseinnahmen monatlich CHF 1'000.00 (act. 1 Rz 23, act. 1/12 und 1/14). Schliesslich liegt ein Arbeitsver- trag auf Abruf mit der P.________ vom 26. August 2022 vor, der es dem Beschwerdeführer ermöglicht, seine bisherige Tätigkeit als Eventmanager wieder aufzunehmen und erste Ver- anstaltungen zu organisieren (vgl. act. 1 Rz 24, act. 20). 5.3 Auch wenn keine Angaben zu den Lebenshaltungskosten des Beschwerdeführers vorliegen, rechtfertigt sich die Annahme, dass der Beschwerdeführer in der Lage sein wird, seinen Ver- pflichtungen inskünftig nachzukommen. Entscheidend fällt dabei ins Gewicht, dass er von seinen Eltern regelmässig finanziell unterstützt wird (vgl. act. 1 Rz 24). Bei grosszügiger Be- trachtungsweise ist die Zahlungsfähigkeit des Beschwerdeführers somit glaubhaft gemacht. Der Beschwerdeführer muss sich allerdings im Klaren sein, dass im Falle einer erneuten Konkurseröffnung deutlich höhere Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungs- fähigkeit gestellt würden. 6. Sind die Voraussetzungen, unter denen die II. Beschwerdeabteilung im Rechtsmittelverfah- ren die Konkurseröffnung aufheben kann, im vorliegenden Fall erfüllt, erweist sich die Be- schwerde als begründet. Sie ist daher gutzuheissen und das Konkursdekret ist aufzuheben. 7. Trotz dieses Ausgangs des Beschwerdeverfahrens hat der Beschwerdeführer die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Wie erwähnt, erging das Konkursdekret damals zu Recht. Der Beschwerdeführer hat die Voraussetzungen für dessen Aufhebung erst im Nachhinein geschaffen. Er hat damit das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb er auch für diese Kosten einzustehen hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Beschwerdegegnerin hat er hingegen bereits mangels eines entsprechenden Antrags nicht zu entschädigen. Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 14. Februar 2023 aufgehoben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin wird zufolge Hinterlegung des offenen Schuldbetrages abgewiesen. 2. Die Gerichtskasse wird angewiesen, den hinterlegten Betrag von CHF 831.15 an die Be- schwerdegegnerin auszuzahlen. 3. Dem Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'800.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'050.00 wird an das Konkursamt Zug überwiesen, das den sich nach Abzug seiner eigenen aufgelaufenen Kosten ergebenden Saldo dem Be- schwerdeführer zurückzuerstatten hat. Seite 6/6 4. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundes- gerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Be- weismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ein- zureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 5. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (EK 2023 15) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Zug (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung St. Scherer D. Huber Stüdli Abteilungspräsident Gerichtsschreiberin versandt am: