II. Beschwerdeabteilung
Sachverhalt
1. Die (nicht verheirateten) Parteien, A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) und B.________ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin), schlossen am 19. Dezember 2022 vor dem Friedensrichteramt D.________ im Beisein ihrer damaligen Rechtsvertreter einen Vergleich über die Belange der gemeinsamen Kinder F.________, geb. tt.mm.jj, und G.________, geb. tt.mm.jj. In Dispositiv-Ziffer 1 wurde festgelegt, dass die beiden Kinder bei gemeinsamer el- terlicher Sorge unter der alleinigen Obhut der Mutter stehen, wobei die Kinder ihren Wohnsitz bei der Mutter haben. In Dispositiv-Ziffer 2 wurde folgende Betreuungsregelung zugunsten des Vaters (Kläger im Schlichtungsverfahren) vorgesehen (Vi act. 1/1):
2. Die beiden Kinder sind vom Kläger wie folgt zu betreuen:
- Ab Schulstart Schuljahr 2023: Jeder Donnerstag nach Schul- bzw. Kindergartenschluss bzw. 12.00 Uhr bis Freitagmorgen, Schul- bzw. Kindergartenbeginn bzw. 9.00 Uhr.
- Jedes zweite Wochenende von Freitagabend 17.00 Uhr, wobei das Besuchswochenende um den oben definierten Donnerstag/Freitagmorgen sowie allfällige angrenzende schulfreie Tage verlän- gert wird.
- Während vier Wochen Ferien pro Jahr, wobei der Kläger der Mutter jeweils anfangs Jahr die Feri- endaten mitteilt. Diese vier Wochen werden wie folgt aufgeteilt: Eine Woche in den Skiferien, zwei Wochen im Sommer und eine Woche in den Herbstferien.
- An Weihnachten werden die Kinder in geraden Jahren jeweils von Schulschluss bis am 25. De- zember um 12.00 Uhr betreut, in ungeraden Jahren vom 25. Dezember bis Vorabend Schulbeginn 17 Uhr.
- Die Kinder werden jeweils vom Vater abgeholt und zurückgebracht. Können sich die Parteien über die Ferienplanung nicht einigen, so kommt dem Kläger in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu, in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Mutter. 2. Mit Eingabe vom 8. September 2023 reichte der Beschwerdeführer beim Einzelrichter am Kantonsgericht Zug ein Gesuch um Vollstreckung der vorstehenden Betreuungsregelung ein. Für den Fall der unentschuldbaren Widerhandlung (z.B. Krankenhausaufenthalt infolge Ope- ration, nicht aber Krankheit [wie Grippe, Fieber etc.]), beantragte er, sei die Beschwerdegeg- nerin gemäss Art. 292 StGB mit einer Busse von CHF 2'000.00 pro versäumtem Tag zu be- strafen, alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Gleichzeitig verlangte er die Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen als vorsorgliche Massnahmen während des hängigen Vollstreckungsverfahrens (Vi act. 1). 3. In der Gesuchsantwort vom 19. Oktober 2023 beantragte die Beschwerdegegnerin die Ab- weisung des Vollstreckungsgesuchs, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten des Beschwerdeführers (Vi act. 16). 4. Mit Entscheid vom 2. November 2023 wies der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug das Vollstreckungsgesuch ab (Dispositiv-Ziffer 1). Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00 aufer- legte er dem Beschwerdeführer und verrechnete sie mit dem von ihm geleisteten Kostenvor- schuss von CHF 1'000.00 (Dispositiv-Ziffer 2). Zudem verpflichtete er den Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von CHF 2'500.00 (MWST inbegriffen) zu bezahlen (Dispositiv-Ziffer 3; Vi act. 19; Verfahren ES 2023 722).
Seite 3/10 5. Dagegen reichte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 13. November 2023 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug ein und stellte folgende Anträge (act. 1): 1. Der angefochtene Entscheid sei vollumfänglich aufzuheben und die vorinstanzlichen Anträge seien gutzuheissen. 2. Eventualiter sei der Entscheid der Vorinstanz zur Ergänzung und korrekten Durchführung des Ver- fahrens zurückzuweisen. 3. Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin. 4. In prozessualer Hinsicht sei eine Instruktionsverhandlung durchzuführen. 6. In der Beschwerdeantwort vom 21. November 2023 beantragte die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde sei abzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten des Beschwerdeführers, eventualiter der Staatskasse (act. 5). 7. Dazu nahm der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 24. November 2023 Stellung (act. 6).
Erwägungen (24 Absätze)
E. 1 Angefochten ist ein Vollstreckungsentscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug. Dagegen ist einzig das Rechtsmittel der Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO gegeben (vgl. Art. 309 lit. a ZPO i.V.m. Art. 319 lit. a ZPO).
E. 1.1 Mit der Beschwerde kann gemäss Art. 320 ZPO die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) und/oder die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht werden.
E. 1.1.1 Die Überprüfung des Sachverhalts ist auf Willkür beschränkt (BGE 138 III 232 E. 4.1.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_149/2017 vom 28. September 2017 E. 2.2). Willkür liegt vor bei aktenwidriger Tatsachenfeststellung, d.h. wenn sich die Feststellung auf einen Sachverhalt stützt, der überhaupt nicht aktenmässig belegt ist, es sei denn, es handle sich um eine be- kannte Tatsache (d.h. offenkundige oder gerichtsnotorische Tatsachen oder allgemein aner- kannte Erfahrungssätze) im Sinne von Art. 151 ZPO. Dasselbe gilt, wenn eine aktenkundige und rechtserhebliche Tatsache übersehen oder irrtümlich nicht richtig festgehalten worden ist. Ist das Beweisergebnis interpretationsbedürftig, gilt der Grundsatz der freien Beweiswür- digung (Art. 157 ZPO). Der Beschwerdegrund ist nur erfüllt, wenn die durch die erste Instanz gezogene Schlussfolgerung schlechtweg nicht vertretbar erscheint (Sterchi, Berner Kommen- tar, 2012, Art. 320 ZPO N 6 f.).
E. 1.1.2 Uneinheitlich ist der Meinungsstand zur Kognition der Beschwerdeinstanz bei Rechtsfragen. Ein Teil der Lehre geht davon aus, die Rechtsmittelinstanz habe (auch) eine uneingeschränk- te Angemessenheitskontrolle vorzunehmen und nötigenfalls ihr (Rechtsanwendungs-)Ermes- sen an die Stelle desjenigen der Erstinstanz zu setzen (vgl. Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
Seite 4/10 [ZPO], 3. A. 2016, Art. 310 ZPO N 36; Reich, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, Art. 320 ZPO N 2 i.V.m. Art. 310 ZPO N 16 f.; Stauber, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, 2013, Art. 320 ZPO N 3 i.V.m. Art. 310 ZPO N 10). Andere Autoren sind demgegenüber der Auffassung, dass diesfalls nur gerügt werden könne, es liege eine rechtsfehlerhafte Ermes- sensausübung, d.h. Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- oder -unterschreitung vor, und dass blosse Unangemessenheit den Beschwerdegrund der unrichtigen Rechtsanwendung nicht erfülle (vgl. Spühler, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 320 ZPO N 1 i.V.m. Art. 310 ZPO N 3; Sterchi, a.a.O., Art. 320 ZPO N 3 i.V.m. Art. 310 ZPO N 3 und N 8 f.). Die II. Be- schwerdeabteilung des Obergerichts Zug geht von einer umfassenden Kognition auch bezüg- lich Angemessenheit aus. Sie greift aber nur mit einer gewissen Zurückhaltung in einen wohl durchdachten und vertretbaren Ermessensentscheid der ersten Instanz ein (BZ 2018 43, BZ 2021 32).
E. 1.2 Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO sind im Beschwerdeverfahren neue Anträge, neue Tatsachen- behauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen. Es geht nicht um eine Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des erst- instanzlichen Entscheids (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 326 ZPO N 3 und 5).
E. 2 Zunächst rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Er bringt vor, ihm sei das Recht auf eine Replik genommen worden. Die Stellungnahme der Beschwerde- gegnerin vom 19. Oktober 2023 sei ihm am 27. Oktober 2023 zugestellt worden. Der vor- instanzliche Entscheid sei am 2. November 2023 gefällt worden, mithin sechs Tage nach Er- halt der Stellungnahme der Beschwerdegegnerin. Vor Ablauf von zehn Tagen dürfe nicht von einem Verzicht auf das Replikrecht ausgegangen werden. Wenn er sich zur Eingabe der Be- schwerdegegnerin hätte äussern können, hätte er wesentliche Punkte widerlegen können. Mit der vorliegenden Eingabe würden infolge der Offizialmaxime Belege nachgereicht und der Mangel könne geheilt werden (vgl. act. 1 Rz 1 f).
E. 2.1 Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 53 Abs. 1 ZPO). Dieser Anspruch ist auch grundrechtlich gewährleistet (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Er umfasst na- mentlich das Recht, von den beim Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhal- ten und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob diese Eingaben neue und er- hebliche Gesichtspunkte enthalten. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist den Parteien da- her von allen bei Gericht eingereichten Eingaben Kenntnis zu geben, und es ist ihnen ausrei- chend Gelegenheit einzuräumen, sich dazu zu äussern (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4D_2/2019 vom 27. März 2019 E. 3). Die Vorinstanz sandte dem Beschwerdeführer die Gesuchsantwort der Beschwerdegegnerin vom 19. Oktober 2023 per Einschreiben zu. Das Einschreiben konnte dem Beschwerdeführer gemäss Sendungsverfolgung der Post erst am 27. Oktober 2023 zugestellt werden. Der vor- instanzliche Entscheid datiert vom 2. November 2023. Als Faustregel hielt das Bundesgericht fest, dass jedenfalls vor Ablauf von zehn Tagen nicht, hingegen nach zwanzig Tagen schon, von einem Verzicht auf das Replikrecht ausgegangen werden darf (vgl. etwa Urteil des Bun- desgerichts 5D_117/2021 vom 27. Januar 2022 E. 2.1). Folglich verletzte die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör.
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E. 2.2 Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahms- weise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_1022/2015 vom 29. April 2016 E. 5.3 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht als besonders schwer zu werten, da das Vollstreckungsgericht die Vollstreckbarkeit – unter Anwendung der Untersu- chungsmaxime (vgl. Droese, Basler Kommentar, a.a.O., Art. 341 ZPO N 6) – von Amtes we- gen zu prüfen hat (Art. 341 Abs. 1 ZPO). Zudem hat die II. Beschwerdeabteilung in rechtli- cher Hinsicht die gleiche Überprüfungsbefugnis wie die Vorinstanz (vgl. Art. 320 lit. a ZPO). Vorliegend geht es um rechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Vollstreckung des Be- suchs- und Ferienrechts des Beschwerdeführers. Folglich kann die Verletzung des rechtli- chen Gehörs im Beschwerdeverfahren geheilt werden.
E. 3 Sodann moniert der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe auf eine Instruktionsverhandlung verzichtet, obwohl beide Parteien um Vermittlung durch das Gericht gebeten hätten. Damit habe sie Art. 58 Abs. 1 ZPO und das ungeschriebene Schweizer "Gesetz" zur Kompromiss- findung (Art. 1 Abs. 2 ZGB) verletzt (vgl. act. 1 Rz 3). Auch im vorliegenden Beschwerdever- fahren sei eine Instruktionsverhandlung durchzuführen (vgl. act. 1 S. 2). Gemäss Art. 226 Abs. 1 ZPO kann das Gericht (im ordentlichen Verfahren) jederzeit eine In- struktionsverhandlung durchführen. Im summarischen Verfahren – wie dem Vollstreckungs- verfahren (vgl. Art. 339 Abs. 2 ZPO) – scheidet eine sinngemässe Anwendung von Art. 226 ZPO regelmässig aus. Das Instruktionsverfahren wird übersprungen, weil es kein einlässli- ches Verfahren ist, das der Prozessinstruktion bedarf (vgl. Willisegger, Basler Kommentar, a.a.O, Art. 226 ZPO N 24). Daraus folgt, dass im Vollstreckungsverfahren weder vor der ers- ten Instanz noch vor der Beschwerdeinstanz eine Instruktionsverhandlung durchgeführt wer- den muss. Art. 58 Abs. 1 ZPO, auf den sich der Beschwerdeführer beruft, betrifft den Dispo- sitions- und Offizialgrundsatz und ist vorliegend nicht einschlägig. Ebenso wenig kommt Art. 1 Abs. 2 ZGB zur Anwendung, liegt doch keine Gesetzeslücke vor (vgl. Honsell, Basler Kommentar, 7. A. 2022, Art. 1 ZGB N 20). Die Rüge, die Vorinstanz hätte eine Instruktions- verhandlung durchführen müssen, erweist sich folglich als unbegründet. Der prozessuale An- trag auf Durchführung einer Instruktionsverhandlung im Beschwerdeverfahren ist ebenfalls abzuweisen.
E. 4 Der Beschwerdeführer macht eine willkürliche Abänderung des Vergleichs (Verletzung von Art. 18 OR und Art. 25 OR) geltend. Er bringt vor, die Vorinstanz interpretiere den Vergleich offenkundig so, dass die Beschwerdegegnerin ein (kompensationsloses) Ferienrecht besitze. Dem sei freilich nicht so. Ein Ferienanspruch müsse explizit geregelt werden. Der Vergleich gestehe der Beschwerdegegnerin kein Ferienrecht zu, weshalb in den Schulferien der nor- male Turnus gelte. Das Ferienrecht der Beschwerdegegnerin komme nicht automatisch dann
Seite 6/10 zum Tragen, wenn er keine Ferien habe. Die Parteien hätten bewusst auf ein Ferienrecht für die Beschwerdegegnerin verzichtet. Im Ergebnis bedeute dies, dass eben doch eine Ferien- rechtsverletzung stattgefunden habe. Im Übrigen habe die Vorinstanz ihr Ermessen fehler- haft ausgeübt, indem sie die Vorlaufzeit von vier Tagen (Anmeldung der Ferien durch die Be- schwerdegegnerin am 8. Oktober 2023 per E-Mail mit der Folge des Ausfallens der Besuchs- tage vom 12.-14. Oktober 2023) als "angemessen" beurteilt habe. Grundsätzlich weigere er sich nicht, der Beschwerdegegnerin ein Ferienrecht zuzugestehen. Er verlange jedoch eine Kompensationsmöglichkeit für die dadurch entstandene Ausfallzeit. Diese Abänderung des Vergleichs sprenge aber die Grenzen des Vollstreckungsgesuchs, könnte aber im Rahmen einer Instruktionsverhandlung rasch erledigt werden (vgl. act. 1 Rz 4 ff.).
E. 4.1 Der Umfang des Anspruchs auf Ferien der sorgeberechtigten Person wird in der Gerichts- praxis normalerweise nicht geregelt. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Sorgerechtsinha- ber nicht ebenso ein gemeinsames Recht auf Ferien mit den Kindern hat wie der andere El- ternteil. Gesteht man dem sorgeberechtigten Elternteil Ferien im Umfang des Ferienrechts des nicht sorgeberechtigten Elternteils zu, sind Überschneidungen mit dessen Besuchsrecht nicht zu vermeiden. Dem sorgeberechtigten Elternteil ist es daher unter Vorbehalt des Miss- brauchs erlaubt, das Besuchsrecht des nicht sorgeberechtigten Elternteils unter gewissen Umständen zu beschneiden. Denn bei der Durchsetzung des Besuchsrechts geht es nicht um eine buchhalterische Ausgleichung ausgefallener Besuchstage, sondern darum, einen angemessenen Kontakt zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind zu ge- währleisten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_381/2010 vom 21. Juli 2010 E. 5.1 und 5.4.2). Das Gleiche muss auch gelten, wenn – wie im vorliegenden Fall – der Anspruch auf Ferien der obhutsberechtigten Person nicht ausdrücklich geregelt wurde. In einem solchen Fall sind dem obhutsberechtigten Elternteil Ferien im Umfang des Ferienrechts des nicht obhutsbe- rechtigten Elternteils zuzugestehen. Besuchstage, die ausfallen, weil der obhutsberechtigte Elternteil Ferien mit den Kindern macht, sind – unter Vorbehalt des Missbrauchs – nicht aus- zugleichen. Dementsprechend war der Ausfall der Besuchstage des Beschwerdeführers vom 12.-14. Oktober 2023 infolge Ferienabwesenheit der Beschwerdegegnerin und der Kinder nicht auszugleichen.
E. 4.2 Die Parteien haben sich bereits im April 2023 darauf geeinigt, dass der Beschwerdeführer in der zweiten Herbstferienwoche 2023 mit den Kindern Bergferien machen würde, wie dem E-Mail-Verkehr der Parteien vom 2.-3. April 2023 zu entnehmen ist (vgl. Vi act. 16/3). Es stand der Beschwerdegegnerin frei, ihrerseits mit den Kindern in der ersten Woche der Herbstferien zu verreisen. Damit musste der Beschwerdeführer rechnen. Wenn die Be- schwerdegegnerin am 8. Oktober 2023 per E-Mail ihren Ferienanspruch für die erste Herbst- ferienwoche anmeldete (vgl. Vi act. 16/7), erscheint dies zwar eher knapp, mit Blick auf das umfangmässig gleiche Ferienrecht der Parteien aber keinesfalls missbräuchlich. Vor diesem Hintergrund liegt keine Verletzung des Ferienrechts in den Herbstferien 2023 vor, welche die Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen rechtfertigen würde.
E. 4.3 Eine Abänderung des vor dem Friedensrichteramt E.________ geschlossenen Vergleichs müsste im Rahmen eines Abänderungsverfahrens verlangt werden. Das Vollstreckungsver- fahren steht dazu nicht zur Verfügung, wie der Beschwerdeführer selber einräumt.
Seite 7/10
E. 5 Der Beschwerdeführer rügt ausserdem, die Vorinstanz habe das Gebot der Verhältnismäs- sigkeit der Massnahme verletzt (vgl. act. 1 Rz 10 ff.). Bei der Wahl der Vollstreckungsmassenahme hat das Gericht den Grundsatz der Verhält- nismässigkeit zu beachten (vgl. Zinsli, Basler Kommentar, a.a.O., Art. 343 ZPO N 4, m.H.). Vorliegend hat die Vorinstanz das Vollstreckungsgesuch des Beschwerdeführers abgewiesen und somit keine Vollstreckungsmassnahmen angeordnet. Folglich stösst der Vorwurf der feh- lenden Verhältnismässigkeit der Massnahmen ins Leere.
E. 6 Ferner beanstandet der Beschwerdeführer eine "willkürliche Nichtanwendung" von Art. 351 ZPO. Nur sofort beweisbare Einwendungen könnten von der Gegenpartei vorgebracht wer- den. Die Vorinstanz habe anhand zweier Ereignisse die Vermutung aufgestellt, es handle sich um den freien Kindeswillen, mehr Zeit mit der Mutter verbringen zu wollen. Zudem wür- de die Kindsmutter "hinreichend Hand bieten", um das Besuchsrecht wahrzunehmen. Dieser Punkt sei strittig und es könne für die Zukunft keine verbindliche sofort beweisbare Prognose getroffen werden. Damit habe die Vorinstanz Art. 351 ZPO verletzt (vgl. act. 1 Rz 13). Der Beschwerdeführer verkennt, dass die berechtigte Partei die Voraussetzungen der Voll- streckbarkeit darzulegen und die erforderlichen Urkunden beizulegen hat. Sie trägt somit diesbezüglich die Beweislast (vgl. Zinsli, a.a.O., Art. 351 ZPO N 9). Folglich trägt der Be- schwerdeführer die Beweislast dafür, dass die Beschwerdegegnerin das Besuchsrecht im August 2023 verletzt hat. Diesen Nachweis hat der Beschwerdeführer nicht erbracht, wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat.
E. 7 Im Weiteren macht der Beschwerdeführer eine "willkürliche Nichtanwendung" von Art. 341 Abs. 3 ZPO geltend. Das Vollstreckungsgesuch könne nur abgewiesen werden, wenn die Gegenpartei materielle Einwendungen mache. Seit der Eröffnung des Entscheides seien kei- ne Tatsachen eingetreten, welche der Vollstreckung entgegenstehen würden. Das Vollstre- ckungsgesuch könne folglich nicht abgelehnt werden (vgl. act. 1 Rz 14). Wie dargelegt, muss der Beschwerdeführer in einem ersten Schritt den Nachweis erbringen, dass eine Verletzung des Besuchs- und Ferienrechts vorliegt. Dieser Nachweis ist vorliegend nicht erbracht. Es erübrigt sich daher, in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob seit der Eröff- nung des Entscheids Tatsachen eingetreten sind, welche der Vollstreckung entgegenstehen (vgl. Art. 341 Abs. 3 ZPO).
E. 8 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz einen "willkürliche[n] Eingriff in die Erziehungs- autonomie der Eltern" vor. Die Vorinstanz gewichte den Willen der Kinder, nicht zum Vater zu wollen, höher als das Einhalten von Verpflichtungen. Damit greife sie in seine Erziehungs- autonomie ein, indem sie den Kindern vermittle, sie könnten frei entscheiden, ob und wann sie einer in ihrem Wohl geschlossenen Vereinbarung nachkommen wollten. Dies sei nicht statthaft (vgl. act. 1 Rz 15). Die Vorinstanz hat die Erziehungsautonomie des Beschwerdeführers nicht in Frage gestellt. Auf diese Rüge ist nicht weiter einzugehen.
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E. 9 Soweit der Beschwerdeführer der Vorinstanz eine "willkürliche und widersprüchliche Vermi- schung zwischen urteilsfähigen und urteilsunfähigen Kindern" vorwirft (vgl. act. 1 Rz 16), ist nicht nachvollziehbar, was er daraus ableiten will. Eine Verletzung des Besuchs- und Ferien- rechts ist damit jedenfalls nicht dargetan.
E. 10 Der Beschwerdeführer moniert ein "willkürliches nicht-Gewähren des rechtlichen Gehörs durch die KESB" (vgl. act. 1 Rz 17). Gemäss Art. 450 Abs. 1 ZGB kann gegen Entscheide der Erwachsenenschutzbehörde Be- schwerde beim zuständigen Gericht erhoben werden. Aufgrund von Art. 314 Abs. 1 und Art. 440 Abs. 3 ZGB fallen auch die Entscheide der Kindesschutzbehörde unter diese Be- stimmung (vgl. Droese, Basler Kommentar, 7. A. 2022, Art. 450 ZGB N 17). Im Kanton Zug kann gegen Entscheide der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde beim Verwaltungsge- richt Beschwerde erhoben werden (vgl. § 58 Abs. 1 lit. a des Gesetzes betreffend die Ein- führung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches für den Kanton Zug (EG ZGB; BGS 211.1). Folglich wäre eine Beschwerde wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zu richten. Die Zivilgerichte des Kantons Zug können und dürfen sich mit dieser Frage nicht befassen.
E. 11 Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer die Kosten- und Entschädigungsregelung.
E. 11.1 Er macht geltend, die Verfahrenskosten seien willkürlich festgelegt worden. Es sei nur ein Schriftenwechsel durchgeführt worden, die Rechtsschriften seien überschaubar gewesen, es handle sich um einen "dass-dass" Entscheid von 7 Seiten, das Verfahren sei sehr einfach und die Bedeutung des Falles gering gewesen. Im Verfahren ES 2021 43 (Vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsprozesses gemäss Art. 276 ZPO) sei für einen komplexen Fall CHF 2'000.00 verrechnet worden und hier bei einem trivialen Fall CHF 1'000.00. Dies erwecke den Eindruck, dass die Vorinstanz die Kosten willkürlich festle- ge (vgl. act. 1 Rz 19). Das Besuchs- und Ferienrecht ist nicht vermögensrechtlicher Natur. Bei nicht vermögens- rechtlichen Streitigkeiten beträgt die Entscheidgebühr gemäss § 11 Abs. 2 der Verordnung über die Kosten in der Zivil- und Strafrechtspflege (Kostenverordnung Obergericht, KoV OG; BGS 161.7) CHF 150.00 bis CHF 12'000.00. Im summarischen Verfahren beträgt die Ent- scheidgebühr einen Drittel bis drei Viertel des Betrages, der sich in Anwendung von § 11 KoV OG ergibt (vgl. § 12 Abs. 1 KoV OG). Vorliegend handelt es sich zwar um einen eher einfachen Fall. Neben dem Endentscheid vom 2. November 2023 (Vi act. 19) mussten indes auch zwei prozessleitende Entscheide vom 12. September 2023 (fehlende Personalien etc.; Vi act. 4) und vom 11. Oktober 2023 (Sistierung etc.; Vi act. 11) ausgefertigt werden. Wird dieser Aufwand mitberücksichtigt (vgl. § 3 KoV OG), erscheint eine Entscheidgebühr von CHF 3'000.00 als angemessen. Diese Gebühr ist aufgrund des anwendbaren summarischen Verfahrens (vgl. E. 3) auf einen Drittel zu reduzieren, so dass eine Entscheidgebühr von CHF 1'000.00 resultiert. Dieser Betrag liegt im Ermessensbereich der Vorinstanz (vgl. E. 1.1.2) und ist nicht zu beanstanden. Die Kostenverlegung im Verfahren ES 2021 43 – ei- ner vermögensrechtlichen Streitigkeit – ist für den vorliegenden Fall nicht relevant.
Seite 9/10
E. 11.2 Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, die Parteientschädigung sei willkürlich festgelegt wor- den. Gemessen am gängigen Honorar von CHF 220.00 pro Stunde resultiere bei einem Ho- norar von CHF 2'500.00 ein Zeitaufwand zwischen 15.5 und 45 Stunden. Dass ein solcher Zeitaufwand notwendig gewesen sei, werde bestritten und sei angesichts des mehrheitlich erstellten (unbestrittenen) Sachverhalts völlig überrissen. Weiter würde der Gegenpartei die Beweislast und Bezifferung des Aufwandes obliegen. Ihm sei aber keine Honorarnote zuge- stellt worden, um den Aufwand nachzuvollziehen. Ferner habe der Anwalt der Beschwerde- gegnerin das Schlichtungsdossier gekannt. Der Fall sei für ihn sehr einfach gewesen und habe rasch behandelt werden können (vgl. act. 1 Rz 20). Stehen keine vermögensrechtlichen Interessen im Streit, so ist das Grundhonorar gemäss § 4 Abs. 1 der Verordnung über den Anwaltstarif (AnwT; BGS 163.4) unter Berücksichtigung der Verantwortung, der Schwierigkeit des Falles und des notwendigen Zeitaufwandes zu be- rechnen. Es beträgt in der Regel CHF 1'000.00 bis CHF 15'000.00. Im summarischen Verfah- ren wird das Grundhonorar in der Regel auf die Hälfte bis einen Fünftel, in besonderen ehe- rechtlichen Verfahren und bei Kinderbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten und bei eingetragener Partnerschaft auf drei Viertel bis einen Viertel herabgesetzt (§ 6 Abs. 1 AnwT). Wird berücksichtigt, dass der Anwalt der Beschwerdegegnerin in einer 13-seitigen Ge- suchsantwort ausführlich zum Vollstreckungsgesuch Stellung nahm, erscheint eine Ver- gütung von CHF 2'500.00 inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer zwar als hoch, aber noch an- gemessen. Dieser Betrag entspricht einem Zeitaufwand von 9 Stunden bei einem Stunden- ansatz von CHF 250.00 (es handelt sich nicht um einen Fall unentgeltlicher Rechtsverbei- ständung) und liegt innerhalb des geschilderten Tarifrahmens.
E. 11.3 Weiter moniert der Beschwerdeführer eine willkürliche Verletzung von Art. 108 ZPO. Der Anwalt der Beschwerdegegnerin habe in der Gesuchsantwort rund 40 Seiten an Beilagen eingereicht, welche zu der ursprünglichen Thematik keinen Bezug gehabt hätten. Zudem habe er das Verhalten der Parteien vor dem Vergleich geschildert, was irrelevant sei. Die Kosten für diesen Aufwand seien einzig Sache der Beschwerdegegnerin. Abgesehen davon gelte es in Erinnerung zu rufen, dass die Beschwerdegegnerin mit ihrem Sistierungsantrag gescheitert sei (vgl. act. 1 Rz 21). Nach Art. 108 ZPO hat unnötige Prozesskosten zu bezahlen, wer sie verursacht hat. Die Kosten müssen durch schuldhaftes oder wenigstens ordnungswidriges Verhalten, also unter Missachtung der zumutbaren Sorgfalt, entstanden sein (vgl. Rüegg/Rüegg, Basler Kommen- tar, a.a.O., Art. 108 ZPO N 1). Der Beschwerdegegnerin kann vorliegend weder ein schuld- haftes noch ein ordnungswidriges Verhalten vorgeworfen werden. Die Einreichung vieler Bei- lagen und die Schilderung des Verhaltens der Parteien vor dem Vergleich ist weder "unnötig" noch vorwerfbar. Folglich können der Beschwerdegegnerin keine Mehrkosten überbunden werden.
E. 12 Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde insgesamt als unbegründet und ist dem- nach abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin eine angemessene Parteien- tschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Seite 10/10 Urteilsspruch
Dispositiv
- Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
- Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 1'000.00 wird dem Beschwerde- führer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
- Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren mit CHF 1'500.00 (MWST inbegriffen) zu entschädigen.
- Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 des Bundesgerichts- gesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach Art. 95 ff. BGG. Eine all- fällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
- Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (ES 2023 722) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung St. Scherer D. Huber Stüdli Abteilungspräsident Gerichtsschreiberin versandt am:
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
II. Beschwerdeabteilung BZ 2023 111 Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter M. Siegwart Oberrichter A. Sidler Gerichtsschreiberin D. Huber Stüdli Urteil vom 12. März 2024 [rechtskräftig] in Sachen A.________, Beschwerdeführer, gegen B.________, vertreten durch Rechtsanwalt C.________, Beschwerdegegnerin, betreffend Vollstreckung (Beschwerde gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 2. November 2023)
Seite 2/10 Sachverhalt 1. Die (nicht verheirateten) Parteien, A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) und B.________ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin), schlossen am 19. Dezember 2022 vor dem Friedensrichteramt D.________ im Beisein ihrer damaligen Rechtsvertreter einen Vergleich über die Belange der gemeinsamen Kinder F.________, geb. tt.mm.jj, und G.________, geb. tt.mm.jj. In Dispositiv-Ziffer 1 wurde festgelegt, dass die beiden Kinder bei gemeinsamer el- terlicher Sorge unter der alleinigen Obhut der Mutter stehen, wobei die Kinder ihren Wohnsitz bei der Mutter haben. In Dispositiv-Ziffer 2 wurde folgende Betreuungsregelung zugunsten des Vaters (Kläger im Schlichtungsverfahren) vorgesehen (Vi act. 1/1):
2. Die beiden Kinder sind vom Kläger wie folgt zu betreuen:
- Ab Schulstart Schuljahr 2023: Jeder Donnerstag nach Schul- bzw. Kindergartenschluss bzw. 12.00 Uhr bis Freitagmorgen, Schul- bzw. Kindergartenbeginn bzw. 9.00 Uhr.
- Jedes zweite Wochenende von Freitagabend 17.00 Uhr, wobei das Besuchswochenende um den oben definierten Donnerstag/Freitagmorgen sowie allfällige angrenzende schulfreie Tage verlän- gert wird.
- Während vier Wochen Ferien pro Jahr, wobei der Kläger der Mutter jeweils anfangs Jahr die Feri- endaten mitteilt. Diese vier Wochen werden wie folgt aufgeteilt: Eine Woche in den Skiferien, zwei Wochen im Sommer und eine Woche in den Herbstferien.
- An Weihnachten werden die Kinder in geraden Jahren jeweils von Schulschluss bis am 25. De- zember um 12.00 Uhr betreut, in ungeraden Jahren vom 25. Dezember bis Vorabend Schulbeginn 17 Uhr.
- Die Kinder werden jeweils vom Vater abgeholt und zurückgebracht. Können sich die Parteien über die Ferienplanung nicht einigen, so kommt dem Kläger in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu, in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Mutter. 2. Mit Eingabe vom 8. September 2023 reichte der Beschwerdeführer beim Einzelrichter am Kantonsgericht Zug ein Gesuch um Vollstreckung der vorstehenden Betreuungsregelung ein. Für den Fall der unentschuldbaren Widerhandlung (z.B. Krankenhausaufenthalt infolge Ope- ration, nicht aber Krankheit [wie Grippe, Fieber etc.]), beantragte er, sei die Beschwerdegeg- nerin gemäss Art. 292 StGB mit einer Busse von CHF 2'000.00 pro versäumtem Tag zu be- strafen, alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Gleichzeitig verlangte er die Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen als vorsorgliche Massnahmen während des hängigen Vollstreckungsverfahrens (Vi act. 1). 3. In der Gesuchsantwort vom 19. Oktober 2023 beantragte die Beschwerdegegnerin die Ab- weisung des Vollstreckungsgesuchs, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten des Beschwerdeführers (Vi act. 16). 4. Mit Entscheid vom 2. November 2023 wies der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug das Vollstreckungsgesuch ab (Dispositiv-Ziffer 1). Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00 aufer- legte er dem Beschwerdeführer und verrechnete sie mit dem von ihm geleisteten Kostenvor- schuss von CHF 1'000.00 (Dispositiv-Ziffer 2). Zudem verpflichtete er den Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von CHF 2'500.00 (MWST inbegriffen) zu bezahlen (Dispositiv-Ziffer 3; Vi act. 19; Verfahren ES 2023 722).
Seite 3/10 5. Dagegen reichte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 13. November 2023 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug ein und stellte folgende Anträge (act. 1): 1. Der angefochtene Entscheid sei vollumfänglich aufzuheben und die vorinstanzlichen Anträge seien gutzuheissen. 2. Eventualiter sei der Entscheid der Vorinstanz zur Ergänzung und korrekten Durchführung des Ver- fahrens zurückzuweisen. 3. Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin. 4. In prozessualer Hinsicht sei eine Instruktionsverhandlung durchzuführen. 6. In der Beschwerdeantwort vom 21. November 2023 beantragte die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde sei abzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten des Beschwerdeführers, eventualiter der Staatskasse (act. 5). 7. Dazu nahm der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 24. November 2023 Stellung (act. 6). Erwägungen 1. Angefochten ist ein Vollstreckungsentscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug. Dagegen ist einzig das Rechtsmittel der Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO gegeben (vgl. Art. 309 lit. a ZPO i.V.m. Art. 319 lit. a ZPO). 1.1 Mit der Beschwerde kann gemäss Art. 320 ZPO die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) und/oder die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht werden. 1.1.1 Die Überprüfung des Sachverhalts ist auf Willkür beschränkt (BGE 138 III 232 E. 4.1.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_149/2017 vom 28. September 2017 E. 2.2). Willkür liegt vor bei aktenwidriger Tatsachenfeststellung, d.h. wenn sich die Feststellung auf einen Sachverhalt stützt, der überhaupt nicht aktenmässig belegt ist, es sei denn, es handle sich um eine be- kannte Tatsache (d.h. offenkundige oder gerichtsnotorische Tatsachen oder allgemein aner- kannte Erfahrungssätze) im Sinne von Art. 151 ZPO. Dasselbe gilt, wenn eine aktenkundige und rechtserhebliche Tatsache übersehen oder irrtümlich nicht richtig festgehalten worden ist. Ist das Beweisergebnis interpretationsbedürftig, gilt der Grundsatz der freien Beweiswür- digung (Art. 157 ZPO). Der Beschwerdegrund ist nur erfüllt, wenn die durch die erste Instanz gezogene Schlussfolgerung schlechtweg nicht vertretbar erscheint (Sterchi, Berner Kommen- tar, 2012, Art. 320 ZPO N 6 f.). 1.1.2 Uneinheitlich ist der Meinungsstand zur Kognition der Beschwerdeinstanz bei Rechtsfragen. Ein Teil der Lehre geht davon aus, die Rechtsmittelinstanz habe (auch) eine uneingeschränk- te Angemessenheitskontrolle vorzunehmen und nötigenfalls ihr (Rechtsanwendungs-)Ermes- sen an die Stelle desjenigen der Erstinstanz zu setzen (vgl. Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
Seite 4/10 [ZPO], 3. A. 2016, Art. 310 ZPO N 36; Reich, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, Art. 320 ZPO N 2 i.V.m. Art. 310 ZPO N 16 f.; Stauber, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, 2013, Art. 320 ZPO N 3 i.V.m. Art. 310 ZPO N 10). Andere Autoren sind demgegenüber der Auffassung, dass diesfalls nur gerügt werden könne, es liege eine rechtsfehlerhafte Ermes- sensausübung, d.h. Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- oder -unterschreitung vor, und dass blosse Unangemessenheit den Beschwerdegrund der unrichtigen Rechtsanwendung nicht erfülle (vgl. Spühler, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 320 ZPO N 1 i.V.m. Art. 310 ZPO N 3; Sterchi, a.a.O., Art. 320 ZPO N 3 i.V.m. Art. 310 ZPO N 3 und N 8 f.). Die II. Be- schwerdeabteilung des Obergerichts Zug geht von einer umfassenden Kognition auch bezüg- lich Angemessenheit aus. Sie greift aber nur mit einer gewissen Zurückhaltung in einen wohl durchdachten und vertretbaren Ermessensentscheid der ersten Instanz ein (BZ 2018 43, BZ 2021 32). 1.2 Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO sind im Beschwerdeverfahren neue Anträge, neue Tatsachen- behauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen. Es geht nicht um eine Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des erst- instanzlichen Entscheids (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 326 ZPO N 3 und 5). 2. Zunächst rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Er bringt vor, ihm sei das Recht auf eine Replik genommen worden. Die Stellungnahme der Beschwerde- gegnerin vom 19. Oktober 2023 sei ihm am 27. Oktober 2023 zugestellt worden. Der vor- instanzliche Entscheid sei am 2. November 2023 gefällt worden, mithin sechs Tage nach Er- halt der Stellungnahme der Beschwerdegegnerin. Vor Ablauf von zehn Tagen dürfe nicht von einem Verzicht auf das Replikrecht ausgegangen werden. Wenn er sich zur Eingabe der Be- schwerdegegnerin hätte äussern können, hätte er wesentliche Punkte widerlegen können. Mit der vorliegenden Eingabe würden infolge der Offizialmaxime Belege nachgereicht und der Mangel könne geheilt werden (vgl. act. 1 Rz 1 f). 2.1 Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 53 Abs. 1 ZPO). Dieser Anspruch ist auch grundrechtlich gewährleistet (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Er umfasst na- mentlich das Recht, von den beim Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhal- ten und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob diese Eingaben neue und er- hebliche Gesichtspunkte enthalten. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist den Parteien da- her von allen bei Gericht eingereichten Eingaben Kenntnis zu geben, und es ist ihnen ausrei- chend Gelegenheit einzuräumen, sich dazu zu äussern (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4D_2/2019 vom 27. März 2019 E. 3). Die Vorinstanz sandte dem Beschwerdeführer die Gesuchsantwort der Beschwerdegegnerin vom 19. Oktober 2023 per Einschreiben zu. Das Einschreiben konnte dem Beschwerdeführer gemäss Sendungsverfolgung der Post erst am 27. Oktober 2023 zugestellt werden. Der vor- instanzliche Entscheid datiert vom 2. November 2023. Als Faustregel hielt das Bundesgericht fest, dass jedenfalls vor Ablauf von zehn Tagen nicht, hingegen nach zwanzig Tagen schon, von einem Verzicht auf das Replikrecht ausgegangen werden darf (vgl. etwa Urteil des Bun- desgerichts 5D_117/2021 vom 27. Januar 2022 E. 2.1). Folglich verletzte die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör.
Seite 5/10 2.2 Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahms- weise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_1022/2015 vom 29. April 2016 E. 5.3 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht als besonders schwer zu werten, da das Vollstreckungsgericht die Vollstreckbarkeit – unter Anwendung der Untersu- chungsmaxime (vgl. Droese, Basler Kommentar, a.a.O., Art. 341 ZPO N 6) – von Amtes we- gen zu prüfen hat (Art. 341 Abs. 1 ZPO). Zudem hat die II. Beschwerdeabteilung in rechtli- cher Hinsicht die gleiche Überprüfungsbefugnis wie die Vorinstanz (vgl. Art. 320 lit. a ZPO). Vorliegend geht es um rechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Vollstreckung des Be- suchs- und Ferienrechts des Beschwerdeführers. Folglich kann die Verletzung des rechtli- chen Gehörs im Beschwerdeverfahren geheilt werden. 3. Sodann moniert der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe auf eine Instruktionsverhandlung verzichtet, obwohl beide Parteien um Vermittlung durch das Gericht gebeten hätten. Damit habe sie Art. 58 Abs. 1 ZPO und das ungeschriebene Schweizer "Gesetz" zur Kompromiss- findung (Art. 1 Abs. 2 ZGB) verletzt (vgl. act. 1 Rz 3). Auch im vorliegenden Beschwerdever- fahren sei eine Instruktionsverhandlung durchzuführen (vgl. act. 1 S. 2). Gemäss Art. 226 Abs. 1 ZPO kann das Gericht (im ordentlichen Verfahren) jederzeit eine In- struktionsverhandlung durchführen. Im summarischen Verfahren – wie dem Vollstreckungs- verfahren (vgl. Art. 339 Abs. 2 ZPO) – scheidet eine sinngemässe Anwendung von Art. 226 ZPO regelmässig aus. Das Instruktionsverfahren wird übersprungen, weil es kein einlässli- ches Verfahren ist, das der Prozessinstruktion bedarf (vgl. Willisegger, Basler Kommentar, a.a.O, Art. 226 ZPO N 24). Daraus folgt, dass im Vollstreckungsverfahren weder vor der ers- ten Instanz noch vor der Beschwerdeinstanz eine Instruktionsverhandlung durchgeführt wer- den muss. Art. 58 Abs. 1 ZPO, auf den sich der Beschwerdeführer beruft, betrifft den Dispo- sitions- und Offizialgrundsatz und ist vorliegend nicht einschlägig. Ebenso wenig kommt Art. 1 Abs. 2 ZGB zur Anwendung, liegt doch keine Gesetzeslücke vor (vgl. Honsell, Basler Kommentar, 7. A. 2022, Art. 1 ZGB N 20). Die Rüge, die Vorinstanz hätte eine Instruktions- verhandlung durchführen müssen, erweist sich folglich als unbegründet. Der prozessuale An- trag auf Durchführung einer Instruktionsverhandlung im Beschwerdeverfahren ist ebenfalls abzuweisen. 4. Der Beschwerdeführer macht eine willkürliche Abänderung des Vergleichs (Verletzung von Art. 18 OR und Art. 25 OR) geltend. Er bringt vor, die Vorinstanz interpretiere den Vergleich offenkundig so, dass die Beschwerdegegnerin ein (kompensationsloses) Ferienrecht besitze. Dem sei freilich nicht so. Ein Ferienanspruch müsse explizit geregelt werden. Der Vergleich gestehe der Beschwerdegegnerin kein Ferienrecht zu, weshalb in den Schulferien der nor- male Turnus gelte. Das Ferienrecht der Beschwerdegegnerin komme nicht automatisch dann
Seite 6/10 zum Tragen, wenn er keine Ferien habe. Die Parteien hätten bewusst auf ein Ferienrecht für die Beschwerdegegnerin verzichtet. Im Ergebnis bedeute dies, dass eben doch eine Ferien- rechtsverletzung stattgefunden habe. Im Übrigen habe die Vorinstanz ihr Ermessen fehler- haft ausgeübt, indem sie die Vorlaufzeit von vier Tagen (Anmeldung der Ferien durch die Be- schwerdegegnerin am 8. Oktober 2023 per E-Mail mit der Folge des Ausfallens der Besuchs- tage vom 12.-14. Oktober 2023) als "angemessen" beurteilt habe. Grundsätzlich weigere er sich nicht, der Beschwerdegegnerin ein Ferienrecht zuzugestehen. Er verlange jedoch eine Kompensationsmöglichkeit für die dadurch entstandene Ausfallzeit. Diese Abänderung des Vergleichs sprenge aber die Grenzen des Vollstreckungsgesuchs, könnte aber im Rahmen einer Instruktionsverhandlung rasch erledigt werden (vgl. act. 1 Rz 4 ff.). 4.1 Der Umfang des Anspruchs auf Ferien der sorgeberechtigten Person wird in der Gerichts- praxis normalerweise nicht geregelt. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Sorgerechtsinha- ber nicht ebenso ein gemeinsames Recht auf Ferien mit den Kindern hat wie der andere El- ternteil. Gesteht man dem sorgeberechtigten Elternteil Ferien im Umfang des Ferienrechts des nicht sorgeberechtigten Elternteils zu, sind Überschneidungen mit dessen Besuchsrecht nicht zu vermeiden. Dem sorgeberechtigten Elternteil ist es daher unter Vorbehalt des Miss- brauchs erlaubt, das Besuchsrecht des nicht sorgeberechtigten Elternteils unter gewissen Umständen zu beschneiden. Denn bei der Durchsetzung des Besuchsrechts geht es nicht um eine buchhalterische Ausgleichung ausgefallener Besuchstage, sondern darum, einen angemessenen Kontakt zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind zu ge- währleisten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_381/2010 vom 21. Juli 2010 E. 5.1 und 5.4.2). Das Gleiche muss auch gelten, wenn – wie im vorliegenden Fall – der Anspruch auf Ferien der obhutsberechtigten Person nicht ausdrücklich geregelt wurde. In einem solchen Fall sind dem obhutsberechtigten Elternteil Ferien im Umfang des Ferienrechts des nicht obhutsbe- rechtigten Elternteils zuzugestehen. Besuchstage, die ausfallen, weil der obhutsberechtigte Elternteil Ferien mit den Kindern macht, sind – unter Vorbehalt des Missbrauchs – nicht aus- zugleichen. Dementsprechend war der Ausfall der Besuchstage des Beschwerdeführers vom 12.-14. Oktober 2023 infolge Ferienabwesenheit der Beschwerdegegnerin und der Kinder nicht auszugleichen. 4.2 Die Parteien haben sich bereits im April 2023 darauf geeinigt, dass der Beschwerdeführer in der zweiten Herbstferienwoche 2023 mit den Kindern Bergferien machen würde, wie dem E-Mail-Verkehr der Parteien vom 2.-3. April 2023 zu entnehmen ist (vgl. Vi act. 16/3). Es stand der Beschwerdegegnerin frei, ihrerseits mit den Kindern in der ersten Woche der Herbstferien zu verreisen. Damit musste der Beschwerdeführer rechnen. Wenn die Be- schwerdegegnerin am 8. Oktober 2023 per E-Mail ihren Ferienanspruch für die erste Herbst- ferienwoche anmeldete (vgl. Vi act. 16/7), erscheint dies zwar eher knapp, mit Blick auf das umfangmässig gleiche Ferienrecht der Parteien aber keinesfalls missbräuchlich. Vor diesem Hintergrund liegt keine Verletzung des Ferienrechts in den Herbstferien 2023 vor, welche die Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen rechtfertigen würde. 4.3 Eine Abänderung des vor dem Friedensrichteramt E.________ geschlossenen Vergleichs müsste im Rahmen eines Abänderungsverfahrens verlangt werden. Das Vollstreckungsver- fahren steht dazu nicht zur Verfügung, wie der Beschwerdeführer selber einräumt.
Seite 7/10 5. Der Beschwerdeführer rügt ausserdem, die Vorinstanz habe das Gebot der Verhältnismäs- sigkeit der Massnahme verletzt (vgl. act. 1 Rz 10 ff.). Bei der Wahl der Vollstreckungsmassenahme hat das Gericht den Grundsatz der Verhält- nismässigkeit zu beachten (vgl. Zinsli, Basler Kommentar, a.a.O., Art. 343 ZPO N 4, m.H.). Vorliegend hat die Vorinstanz das Vollstreckungsgesuch des Beschwerdeführers abgewiesen und somit keine Vollstreckungsmassnahmen angeordnet. Folglich stösst der Vorwurf der feh- lenden Verhältnismässigkeit der Massnahmen ins Leere. 6. Ferner beanstandet der Beschwerdeführer eine "willkürliche Nichtanwendung" von Art. 351 ZPO. Nur sofort beweisbare Einwendungen könnten von der Gegenpartei vorgebracht wer- den. Die Vorinstanz habe anhand zweier Ereignisse die Vermutung aufgestellt, es handle sich um den freien Kindeswillen, mehr Zeit mit der Mutter verbringen zu wollen. Zudem wür- de die Kindsmutter "hinreichend Hand bieten", um das Besuchsrecht wahrzunehmen. Dieser Punkt sei strittig und es könne für die Zukunft keine verbindliche sofort beweisbare Prognose getroffen werden. Damit habe die Vorinstanz Art. 351 ZPO verletzt (vgl. act. 1 Rz 13). Der Beschwerdeführer verkennt, dass die berechtigte Partei die Voraussetzungen der Voll- streckbarkeit darzulegen und die erforderlichen Urkunden beizulegen hat. Sie trägt somit diesbezüglich die Beweislast (vgl. Zinsli, a.a.O., Art. 351 ZPO N 9). Folglich trägt der Be- schwerdeführer die Beweislast dafür, dass die Beschwerdegegnerin das Besuchsrecht im August 2023 verletzt hat. Diesen Nachweis hat der Beschwerdeführer nicht erbracht, wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat. 7. Im Weiteren macht der Beschwerdeführer eine "willkürliche Nichtanwendung" von Art. 341 Abs. 3 ZPO geltend. Das Vollstreckungsgesuch könne nur abgewiesen werden, wenn die Gegenpartei materielle Einwendungen mache. Seit der Eröffnung des Entscheides seien kei- ne Tatsachen eingetreten, welche der Vollstreckung entgegenstehen würden. Das Vollstre- ckungsgesuch könne folglich nicht abgelehnt werden (vgl. act. 1 Rz 14). Wie dargelegt, muss der Beschwerdeführer in einem ersten Schritt den Nachweis erbringen, dass eine Verletzung des Besuchs- und Ferienrechts vorliegt. Dieser Nachweis ist vorliegend nicht erbracht. Es erübrigt sich daher, in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob seit der Eröff- nung des Entscheids Tatsachen eingetreten sind, welche der Vollstreckung entgegenstehen (vgl. Art. 341 Abs. 3 ZPO). 8. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz einen "willkürliche[n] Eingriff in die Erziehungs- autonomie der Eltern" vor. Die Vorinstanz gewichte den Willen der Kinder, nicht zum Vater zu wollen, höher als das Einhalten von Verpflichtungen. Damit greife sie in seine Erziehungs- autonomie ein, indem sie den Kindern vermittle, sie könnten frei entscheiden, ob und wann sie einer in ihrem Wohl geschlossenen Vereinbarung nachkommen wollten. Dies sei nicht statthaft (vgl. act. 1 Rz 15). Die Vorinstanz hat die Erziehungsautonomie des Beschwerdeführers nicht in Frage gestellt. Auf diese Rüge ist nicht weiter einzugehen.
Seite 8/10 9. Soweit der Beschwerdeführer der Vorinstanz eine "willkürliche und widersprüchliche Vermi- schung zwischen urteilsfähigen und urteilsunfähigen Kindern" vorwirft (vgl. act. 1 Rz 16), ist nicht nachvollziehbar, was er daraus ableiten will. Eine Verletzung des Besuchs- und Ferien- rechts ist damit jedenfalls nicht dargetan. 10. Der Beschwerdeführer moniert ein "willkürliches nicht-Gewähren des rechtlichen Gehörs durch die KESB" (vgl. act. 1 Rz 17). Gemäss Art. 450 Abs. 1 ZGB kann gegen Entscheide der Erwachsenenschutzbehörde Be- schwerde beim zuständigen Gericht erhoben werden. Aufgrund von Art. 314 Abs. 1 und Art. 440 Abs. 3 ZGB fallen auch die Entscheide der Kindesschutzbehörde unter diese Be- stimmung (vgl. Droese, Basler Kommentar, 7. A. 2022, Art. 450 ZGB N 17). Im Kanton Zug kann gegen Entscheide der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde beim Verwaltungsge- richt Beschwerde erhoben werden (vgl. § 58 Abs. 1 lit. a des Gesetzes betreffend die Ein- führung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches für den Kanton Zug (EG ZGB; BGS 211.1). Folglich wäre eine Beschwerde wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zu richten. Die Zivilgerichte des Kantons Zug können und dürfen sich mit dieser Frage nicht befassen. 11. Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer die Kosten- und Entschädigungsregelung. 11.1 Er macht geltend, die Verfahrenskosten seien willkürlich festgelegt worden. Es sei nur ein Schriftenwechsel durchgeführt worden, die Rechtsschriften seien überschaubar gewesen, es handle sich um einen "dass-dass" Entscheid von 7 Seiten, das Verfahren sei sehr einfach und die Bedeutung des Falles gering gewesen. Im Verfahren ES 2021 43 (Vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsprozesses gemäss Art. 276 ZPO) sei für einen komplexen Fall CHF 2'000.00 verrechnet worden und hier bei einem trivialen Fall CHF 1'000.00. Dies erwecke den Eindruck, dass die Vorinstanz die Kosten willkürlich festle- ge (vgl. act. 1 Rz 19). Das Besuchs- und Ferienrecht ist nicht vermögensrechtlicher Natur. Bei nicht vermögens- rechtlichen Streitigkeiten beträgt die Entscheidgebühr gemäss § 11 Abs. 2 der Verordnung über die Kosten in der Zivil- und Strafrechtspflege (Kostenverordnung Obergericht, KoV OG; BGS 161.7) CHF 150.00 bis CHF 12'000.00. Im summarischen Verfahren beträgt die Ent- scheidgebühr einen Drittel bis drei Viertel des Betrages, der sich in Anwendung von § 11 KoV OG ergibt (vgl. § 12 Abs. 1 KoV OG). Vorliegend handelt es sich zwar um einen eher einfachen Fall. Neben dem Endentscheid vom 2. November 2023 (Vi act. 19) mussten indes auch zwei prozessleitende Entscheide vom 12. September 2023 (fehlende Personalien etc.; Vi act. 4) und vom 11. Oktober 2023 (Sistierung etc.; Vi act. 11) ausgefertigt werden. Wird dieser Aufwand mitberücksichtigt (vgl. § 3 KoV OG), erscheint eine Entscheidgebühr von CHF 3'000.00 als angemessen. Diese Gebühr ist aufgrund des anwendbaren summarischen Verfahrens (vgl. E. 3) auf einen Drittel zu reduzieren, so dass eine Entscheidgebühr von CHF 1'000.00 resultiert. Dieser Betrag liegt im Ermessensbereich der Vorinstanz (vgl. E. 1.1.2) und ist nicht zu beanstanden. Die Kostenverlegung im Verfahren ES 2021 43 – ei- ner vermögensrechtlichen Streitigkeit – ist für den vorliegenden Fall nicht relevant.
Seite 9/10 11.2 Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, die Parteientschädigung sei willkürlich festgelegt wor- den. Gemessen am gängigen Honorar von CHF 220.00 pro Stunde resultiere bei einem Ho- norar von CHF 2'500.00 ein Zeitaufwand zwischen 15.5 und 45 Stunden. Dass ein solcher Zeitaufwand notwendig gewesen sei, werde bestritten und sei angesichts des mehrheitlich erstellten (unbestrittenen) Sachverhalts völlig überrissen. Weiter würde der Gegenpartei die Beweislast und Bezifferung des Aufwandes obliegen. Ihm sei aber keine Honorarnote zuge- stellt worden, um den Aufwand nachzuvollziehen. Ferner habe der Anwalt der Beschwerde- gegnerin das Schlichtungsdossier gekannt. Der Fall sei für ihn sehr einfach gewesen und habe rasch behandelt werden können (vgl. act. 1 Rz 20). Stehen keine vermögensrechtlichen Interessen im Streit, so ist das Grundhonorar gemäss § 4 Abs. 1 der Verordnung über den Anwaltstarif (AnwT; BGS 163.4) unter Berücksichtigung der Verantwortung, der Schwierigkeit des Falles und des notwendigen Zeitaufwandes zu be- rechnen. Es beträgt in der Regel CHF 1'000.00 bis CHF 15'000.00. Im summarischen Verfah- ren wird das Grundhonorar in der Regel auf die Hälfte bis einen Fünftel, in besonderen ehe- rechtlichen Verfahren und bei Kinderbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten und bei eingetragener Partnerschaft auf drei Viertel bis einen Viertel herabgesetzt (§ 6 Abs. 1 AnwT). Wird berücksichtigt, dass der Anwalt der Beschwerdegegnerin in einer 13-seitigen Ge- suchsantwort ausführlich zum Vollstreckungsgesuch Stellung nahm, erscheint eine Ver- gütung von CHF 2'500.00 inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer zwar als hoch, aber noch an- gemessen. Dieser Betrag entspricht einem Zeitaufwand von 9 Stunden bei einem Stunden- ansatz von CHF 250.00 (es handelt sich nicht um einen Fall unentgeltlicher Rechtsverbei- ständung) und liegt innerhalb des geschilderten Tarifrahmens. 11.3 Weiter moniert der Beschwerdeführer eine willkürliche Verletzung von Art. 108 ZPO. Der Anwalt der Beschwerdegegnerin habe in der Gesuchsantwort rund 40 Seiten an Beilagen eingereicht, welche zu der ursprünglichen Thematik keinen Bezug gehabt hätten. Zudem habe er das Verhalten der Parteien vor dem Vergleich geschildert, was irrelevant sei. Die Kosten für diesen Aufwand seien einzig Sache der Beschwerdegegnerin. Abgesehen davon gelte es in Erinnerung zu rufen, dass die Beschwerdegegnerin mit ihrem Sistierungsantrag gescheitert sei (vgl. act. 1 Rz 21). Nach Art. 108 ZPO hat unnötige Prozesskosten zu bezahlen, wer sie verursacht hat. Die Kosten müssen durch schuldhaftes oder wenigstens ordnungswidriges Verhalten, also unter Missachtung der zumutbaren Sorgfalt, entstanden sein (vgl. Rüegg/Rüegg, Basler Kommen- tar, a.a.O., Art. 108 ZPO N 1). Der Beschwerdegegnerin kann vorliegend weder ein schuld- haftes noch ein ordnungswidriges Verhalten vorgeworfen werden. Die Einreichung vieler Bei- lagen und die Schilderung des Verhaltens der Parteien vor dem Vergleich ist weder "unnötig" noch vorwerfbar. Folglich können der Beschwerdegegnerin keine Mehrkosten überbunden werden. 12. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde insgesamt als unbegründet und ist dem- nach abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin eine angemessene Parteien- tschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Seite 10/10 Urteilsspruch 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 1'000.00 wird dem Beschwerde- führer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren mit CHF 1'500.00 (MWST inbegriffen) zu entschädigen. 4. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 des Bundesgerichts- gesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach Art. 95 ff. BGG. Eine all- fällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. 5. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (ES 2023 722) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung St. Scherer D. Huber Stüdli Abteilungspräsident Gerichtsschreiberin versandt am: