BZ 2022 15

II. Beschwerdeabteilung BZ 2022 15 Oberrichter lic.iur. St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter lic.iur. F. Ulrich Oberrichter lic.iur. M. Siegwart Gerichtsschreiber lic.iur. J. Lötscher Urteil vom 14. Juni 2022 [rechtskräftig] in Sachen A.________ AG in Liquidation, vertreten durch die ausseramtlich Konkursverwalterin B.________ AG, Beschwerdeführerin, gegen C.________ AG, vertreten durch RA lic.iur. D.________, Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung (Beschwerde gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 26. Januar 2022)

Seite 2/6 Sachverhalt 1. Mit Verfügung vom 28. Mai 2019 eröffnete der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe über die A.________ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs. Am 27. August 2019 wähl- te die Gläubigerversammlung die B.________ AG zur ausseramtlichen Konkursverwaltung. 2. Im Konkursverfahren über die E.________ AG in Liquidation, F.________, trat das Konkur- samt Höfe am 12. November 2021 deren Darlehensforderung gegenüber der C.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) im Betrag von rund CHF 4,9 Mio. im Sinne von Art. 260 SchKG an die Beschwerdeführerin ab. 3. Mit Eingabe vom 30. November 2021 stellte die Beschwerdeführerin beim Einzelrichter am Kantonsgericht Zug das Gesuch, es sei über die Beschwerdegegnerin der Konkurs ohne vorgängige Betreibung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG zu eröffnen. Mit Entscheid vom

26. Januar 2022 wies der Einzelrichter das Gesuch ab (Verfahren EK 2021 388). 4. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 7. Februar 2022 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug mit folgenden Anträgen: 1. Es sei der Entscheid des Kantonsgerichts Zug (Einzelrichter) vom 26. Januar 2022 (Geschäfts- Nr. EK 2021 388) aufzuheben und die sofortige Konkurseröffnung über die Beschwerdegegnerin zu verfügen. 2. Eventualiter sei der Entscheid des Kantonsgerichts Zug (Einzelrichter) vom 26. Januar 2022 (Geschäfts-Nr. EK 2021 388) aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vor- instanz zurückzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Beschwerdegegnerin. 5. Während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtete, beantragte die Beschwerde- gegnerin mit Eingabe vom 28. Februar 2022 die Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. Erwägungen 1. Der Einzelrichter wies das Gesuch um Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung wegen fehlender Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin ab und verwies dabei insbesondere auf BGE 122 III 488 (= Pra 1997 Nr. 93). In diesem Entscheid erkannte das Bundesgericht, die Abtretung im Sinne von Art. 260 SchKG sei ein Prozessmandat, bei welchem das Prozess- ergebnis vorab der Befriedigung der Forderung des Abtretungsgläubigers diene, diesem aber keine Gläubigereigenschaft gemäss Art. 190 Abs. 1 SchKG verleihe und somit auch keine Berechtigung zur Stellung eines Begehrens auf Konkurseröffnung ohne vorgängige Betrei- bung. 2. Dieser Entscheid wird von der Beschwerdeführerin kritisiert. Sie macht zusammengefasst geltend, es liege im Wesen der Abtretung gemäss Art. 260 SchKG, dass lediglich das Recht

Seite 3/6 zur Geltendmachung der Forderung im Sinne einer Prozessstandschaft auf den Abtretungs- gläubiger übertragen werde, nicht hingegen die Forderung selbst. An der materiellen Berech- tigung an der Forderung ändere die Abtretung nichts. Als Folge davon blieben die abgetrete- ne Forderung und auch ihre Gläubiger mit der Abtretung grundsätzlich unverändert. Gläubi- ger der abgetretenen Forderung im Besonderen bleibe die abtretende Konkursmasse, wobei in Bezug auf diese Forderung immerhin die Besonderheit bestehe, dass der Abtretungsgläu- biger sie gegenüber aussen (formell) in eigenem Namen und auf eigene Kosten und eigenes Risiko geltend machen könne und müsse. Als Folge davon müsse in jedem Fall, in dem die abtretende Konkursmasse berechtigt gewesen sei, einen Anspruch gegen einen Schuldner geltend zu machen, diese Berechtigung auch beim Abtretungsgläubiger weitergelten. Es las- se sich daher nicht nachvollziehen, wieso der Abtretungsgläubiger nicht ein Begehren um Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung stellen könne. 3. Die Beschwerdegegnerin wendet dagegen ein, Art. 260 SchKG eröffne eine besondere Mög- lichkeit, der Konkursmasse zu Aktiven zu verhelfen, die zwar bestritten seien, aber zur Mas- se gehörten. Sie diene dem mit der Konkurseröffnung über eine Gesellschaft allgemein ver- folgten Zweck, im Interesse der Gesellschaftsgläubiger das zur Masse gehörende Vermögen erhältlich zu machen. Mit einer Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung werde jedoch gerade nicht der unmittelbare Zweck verfolgt, im Interesse der Gesellschaftsgläubiger das zur Masse gehörende Vermögen erhältlich zu machen. Mit Art. 190 SchKG und einer damit einhergehenden Konkurseröffnung werde nicht bloss ein Klagerecht ausgeübt, mit welchem Ansprüche festgestellt und durchgesetzt werden sollten, und es würden damit auch keine Aktiven oder Vermögenswerte unmittelbar erhältlich gemacht. Im Gegenteil führe die Mass- nahme einzig und allein zu einem weiteren Konkurs. Der Gesetzgeber habe dieses ein- schneidende Instrument einzig demjenigen zur Verfügung stellen wollen, der glaubhaft darlegen könne, Inhaber einer Forderung gegenüber dem Schuldner zu sein. Das sei beim Abtretungsgläubiger nicht der Fall. 4. Die Abtretung von Rechtsansprüchen gemäss Art. 260 SchKG ist keine Zession im Sinne von Art. 164 ff. OR. Es handelt sich um ein konkurs- und prozessrechtliches Institut eigener Art, das als Prozessstandschaft bezeichnet werden kann. Die Abtretung kann nur an einen Gläubiger erfolgen, dessen Anmeldung in den Kollokationsplan aufgenommen worden ist. Sie ermächtigt ihn, den streitigen Rechtsanspruch anstelle der Masse im eigenen Namen und auf eigene Rechnung geltend zu machen. Rechtsträgerin des strittigen Anspruchs bleibt die Masse, und der Gläubiger tritt bloss in die verfahrensrechtliche Stellung der Konkursmas- se ein (Urteil des Bundesgerichts 5A_1044/2019 vom 22. September 2020 E. 3.1 mit Hinwei- sen). Dies bedeutet, dass der Abtretungsgläubiger als Prozessstandschafter grundsätzlich sämtliche Rechte der Konkursmasse im eigenen Namen und auf eigene Rechnung geltend machen kann. Das Bundesgericht hat denn auch entschieden, dass der Abtretungsgläubiger befugt ist, gegen den Schuldner des Gemeinschuldners Klage zu erheben (BGE 146 III 441 E. 2.1; 109 III 27 E. 1.a), mit ihm einen gerichtlichen oder aussergerichtlichen Vergleich ab- zuschliessen (BGE 145 III 101 E. 4.1.2 = Pra 2020 Nr. 5 E. 4.1.2; BGE 138 III 628 E. 5.3.2 = Pra 2013 Nr. 27 E. 5.3.2), anstelle des Gemeinschuldners einen bereits anhängig gemachten Prozess gegen dessen Schuldner als Prozesstandschafter fortzusetzen (Urteil des Bundes- gerichts 5A_789/2016 E. 1.2) sowie den Schuldner zu betreiben und provisorische Rechtsöffnung zu verlangen (BGE 144 III 552 E 4.2). Letzteres hat unweigerlich zur Folge, dass der Abtretungsgläubiger in der ordentlichen Betreibung das Konkursbegehren gegen

Seite 4/6 den Schuldner des Gemeinschuldners stellen kann. Demnach muss der Abtretungsgläubiger gegen einen solchen Schuldner auch die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung nach Art. 190 Abs. 1 SchKG beantragen können. So dient diese Norm dem Schutz der Gläu- bigerinteressen, sofern diese als gefährdet erscheinen (vgl. zum Letzteren: Brunner/Boller/ Fritschi, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 190 SchKG N 1). Die neuere Lehre befürwortet mit einlässlicher und überzeugender Begründung denn auch das Recht des Abtretungsgläu- bigers, die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung gegen den Schuldner des Ge- meinschuldners zu verlangen (Brunner/Boller/Fritschi, a.a.O., Art. 190 SchKG N 19; Lorandi, SchKG 260-Praxis, Art. 260 SchKG, Kommentar 51, in: <www.schkg260-praxis.ch/art-260- schgk). Für die gegenteilige Ansicht des Bundesgerichts findet sich im zitierten Präjudiz BGE 122 III 488, das auf eine Willkürprüfung beschränkt war, keine überzeugende Begrün- dung. Das angeführte Kriterium der mangelnden Gläubigerstellung des Abtretungsgläubigers erscheint nicht geeignet, diesem das Recht, ein Gesuch um Konkurseröffnung ohne vorgän- gige Betreibung zu stellen, abzusprechen. Diese Argumentation hätte letztlich zur Folge, dass der Abtretungsgläubiger auch keine anderen Rechte aus der Abtretung geltend machen könnte, die nicht untrennbar mit der Person des Gemeinschuldners (höchstpersönliche Rech- te) verknüpft sind. Er könnte somit weder Klage erheben noch den Schuldner des Gemein- schuldners betreiben. Ein solches Prozessmandat würde aber keinen Sinn machen und wäre

– wie Lorandi zu Recht ausführt – nutzlos (vgl. Lorandi, a.a.O., Art. 260 SchKG, Kommentar 51). Eine Zulassung des Abtretungsgläubigers zum Gesuch um Konkurseröffnung ohne vor- gängige Betreibung steht schliesslich auch nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach dem Abtretungsgläubiger die Adhäsionsklage im Strafrecht mangels Eintritts in die Geschädigtenstellung versagt ist, sofern er nicht selbst auch unmittelbar in seinen Rechten verletzt ist (BGE 140 IV 155 E. 3.4). Bei der Adhäsionsklage wird an höchst- persönliche Rechte angeknüpft, die dem Geschädigten vorbehalten sind. Bei der Prozess- standschaft gestützt auf Art. 260 SchKG dagegen sind solche höchstpersönliche Rechte nicht vorausgesetzt. 5. Nach dem Gesagten hat der Einzelrichter die Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin zu Unrecht verneint. Sein Entscheid, mit welchem das Gesuch um Konkurseröffnung ohne vor- gängige Betreibung aus diesem Grund abgewiesen wurde, ist daher aufzuheben. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat die Beschwerdeabteilung nicht da- rüber zu befinden, ob der Konkurs über die Beschwerdegegnerin ohne vorgängige Betrei- bung zu eröffnen ist. Das Beschwerdeverfahren ist, anders als das Berufungsverfahren, kei- ne Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens vor einer zweiten Instanz. Vielmehr geht es um eine rechtsstaatliche Kontrolle des erstinstanzlichen Verfahrens bezüglich Einhaltung gewisser "minimal standards" (Sterchi, Berner Kommentar, 2012, Art. 326 ZPO N 1). Hinzu kommt, dass im erstinstanzlichen Verfahren die Beschwerdegegnerin zur Frage der Zah- lungseinstellung bzw. Zahlungsunfähigkeit noch gar nicht Stellung genommen hat. Bereits aus diesem Grund ist die Sache an die Vorinstanz zur Fortsetzung des Verfahrens zurück- zuweisen. Der Hauptantrag der Beschwerdeführerin, wonach der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die sofortige Konkurseröffnung über die Beschwerdegegnerin zu verfügen sei, erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. Vielmehr ist einzig in Gutheis- sung des Eventualantrags der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Seite 5/6 6. Bei diesem Ausgang wird der Standpunkt der Beschwerdeführerin, wonach sie legitimiert sei, das Gesuch um Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG zu stellen, zwar geschützt. Mit ihrem Hauptantrag, es sei sofort über die Be- schwerdegegnerin der Konkurs ohne vorgängige Betreibung infolge Zahlungseinstellung zu eröffnen, dringt sie dagegen nicht durch. Geschützt wird nur ihr Eventualbegehren auf Rück- weisung der Sache an die Vorinstanz. Unter diesen Umständen sind die Kosten des Be- schwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin zu 30 % und der Beschwerdegegnerin zu 70 % aufzuerlegen. Dementsprechend ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. Urteilsspruch 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Entscheid des Einzel- richters am Kantonsgericht vom 26. Januar 2022 aufgehoben und die Sache wird zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 750.00 wird der Beschwerde- führerin zu 30 % (= CHF 225.00) und der Beschwerdegegnerin zu 70 % (= CHF 525.00) auf- erlegt und mit dem Kostenvorschuss der Beschwerdeführerin in Höhe von CHF 800.00 ver- rechnet. Der zu viel bezahlte Betrag von CHF 50.00 wird der Beschwerdeführerin zurücker- stattet. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss im Um- fang von CHF 525.00 zu ersetzen. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Beschwerdever- fahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 1'000.00 (inkl. MWST) zu bezahlen. 4. Gegen diesen Entscheid ist unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwer- degründe richten sich nach Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie un- ter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.

Seite 6/6 5. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht, Einzelrichter (EK 2021 388) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung lic.iur. St. Scherer lic.iur. J. Lötscher Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: