Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO – Als zahlungsunfähig im Sinne von Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO erscheint auch der Kläger, über den in Deutschland ein Insolvenzverfahren nach der deutschen Insolvenzordnung (InsO) eröffnet wurde.
Erwägungen (5 Absätze)
E. 5 Die klagende Partei erscheint nach Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO als zahlungsunfähig, wenn gegen sie der Konkurs eröffnet oder ein Nachlassverfahren im Gang ist oder Verlustscheine bestehen. Ist eine dieser Voraussetzungen erfüllt, ist der Nachweis der Zahlungsfähigkeit unwiderlegbar erbracht und von einer Kautionspflicht auszu- gehen (Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweize- rische Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 99 N 13 - 15; Suter/von Holzen; in Sut- ter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zi- vilprozessordnung, a.a.O., Art. 99 N 27).
E. 6.1 Es ist unbestritten, dass in Deutschland ein Insolvenzverfahren gegen den Be- schwerdeführer nach der deutschen Insolvenzordnung (InsO) eingeleitet wurde. Nach § 1 InsO dient das Insolvenzverfahren dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung ins- besondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird. Allgemeiner Eröffnungs- grund für das Insolvenzverfahren ist die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners (§ 17 InsO). Das Insolvenzverfahren kann auf Antrag des Schuldners auch bei drohender Zahlungsunfähigkeit eröffnet werden (§ 18 InsO) und bei juristischen Personen ist ferner die Überschuldung ein Eröffnungsgrund (§ 19 InsO). Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehö- rende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 Abs. 1 InsO). Ist der Schuldner eine natürliche Person, wird er von den im Insolvenzverfahren nicht erfüllten Verbindlichkeiten gegenüber den Insolvenzgläubi- gern befreit (§§ 286 ff. InsO). Die Restschuldbefreiung kann allerdings innert eines Jahres auf Antrag eines Insolvenzgläubigers widerrufen werden, wenn sich nachträg- lich herausstellt, dass der Schuldner seine Obliegenheiten verletzt und dadurch die Befriedigung der Insolvenzgläubiger erheblich beeinträchtigt hat (§ 303 InsO).
E. 6.2 Aus dem Gesagten erhellt, dass das deutsche Insolvenzverfahren mit dem schweizerischen Nachlassverfahren, in welchem ein Nachlassvertrag mit Vermö- gensabtretung geschlossen wird (Art. 293 ff. SchKG), vergleichbar ist. Es stellt sich daher die Frage, ob das deutsche Insolvenzverfahren ebenfalls ein Grund für die unwiderlegbare Vermutung der Zahlungsunfähigkeit des klagenden deutschen In- solvenzschuldners ist. Nach der Lehre ist die Aufzählung der Gründe, die zur An- nahme einer Gefährdung zufolge Zahlungsunfähigkeit führen, nicht abschliessend. Sicherheit hat daher auch derjenige Kläger zu leisten, der im Ausland in einem Kon- 285
A Gerichtspraxis kurs- oder Nachlassverfahren steht (Schmid, in: Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommen- tar ZPO, Basel 2010, Art. 99 N 6).
E. 6.3 In der Lehre ist umstritten, wie lange die klagende Partei bei einem Nach- lassverfahren als unwiderlegbar zahlungsunfähig gilt. Während Suter/von Holzen (a.a.O., Art. 99 N 27) dafür halten, der betroffene Kläger erscheine ab dem Zeit- punkt der Einreichung des Gesuchs zahlungsunfähig, bis ein Nachlassvertrag abge- schlossen sei, postuliert Rüegg (a.a.O., Art. 99 N 14), entgegen dieser Ansicht ende die Zahlungsunfähigkeit einer Nachlassmasse nicht bei Abschluss des Nachlassver- trags, sondern erst nach dessen Vollzug. Dieser Meinung ist der Vorzug zu geben. Zwar kann nicht übersehen werden, dass nach Abschluss eines Nachlass-vertrags die Schuldensituation geregelt ist. Eine Schuldbefreiung tritt hingegen einzig beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ein. Gleichwohl ändert auch hier nichts an der an-gespannten finanziellen Situation des Schuldners. Ein Nachlassvertrag kommt generell nur zustande, wenn nebst der Sanierungsfähigkeit des Schuldners die Interessen der Gläubiger ausreichend gewahrt werden (vgl. Art. 306 SchKG). Der Abschluss des Nachlassvertrags ist denn auch von der Zustimmung der Gläu- biger abhängig (Art. 305 SchKG). Das ist unweigerlich mit erheblichen finanziellen Zugeständnissen des Schuldners verbunden, was sich negativ auf die Zahlungsfähig- keit auswirkt. Hinzu kommt, dass jeder Gläubiger beim Nachlassrichter den Wider- ruf eines auf unredliche Weise zustande gekommenen Nachlassvertrag verlangen kann (Art. 312 SchKG). Damit besteht erst nach Abschluss des Nachlassverfah- rens Klarheit über das Schicksal des Nachlassvertrags. Es ist daher angezeigt, die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners bis zum Abschluss des Nachlassverfahrens an- zunehmen. Dies entspricht im Übrigen dem Gesetzeswortlaut, gemäss welchem die klagende Partei zahlungsunfähig erscheint, wenn «ein Nachlassverfahren im Gang ist».
E. 6.4 Laut dem Beschluss des Amtsgerichts Esslingen vom 25. Februar 2014 dauert das Insolvenzverfahren über den Beschwerdeführer noch an und der Beschwerde- führer hat im erstinstanzlichen Verfahren nicht geltend gemacht, das Insolvenzver- fahren sei inzwischen abgeschlossen. Der Beschwerdeführer steht damit im Aus- land in einem Nachlassverfahren, womit er ohne weiteres als zahlungsunfähig im Sinne von Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO erscheint. Die Vorinstanz hat ihn daher zu Recht zur Sicherstellung der Parteientschädigung verpflichtet. Die Kautionshöhe von CHF 7’800.– erweist sich angesichts des Streitwerts von rund CHF 50’500.– und des Umstandes, dass die Beschwerdegegnerin anwaltlich vertreten ist, als angemessen (vgl. § 3 ff. der Verordnung über den Anwaltstarif, AnwT). Obergericht, II. Beschwerdeabteilung, 10. Juni 2014 286
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
A Gerichtspraxis 3.2 Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO Regeste: Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO – Als zahlungsunfähig im Sinne von Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO erscheint auch der Kläger, über den in Deutschland ein Insolvenzverfahren nach der deutschen Insolvenzordnung (InsO) eröffnet wurde. Aus den Erwägungen:
5. Die klagende Partei erscheint nach Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO als zahlungsunfähig, wenn gegen sie der Konkurs eröffnet oder ein Nachlassverfahren im Gang ist oder Verlustscheine bestehen. Ist eine dieser Voraussetzungen erfüllt, ist der Nachweis der Zahlungsfähigkeit unwiderlegbar erbracht und von einer Kautionspflicht auszu- gehen (Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweize- rische Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 99 N 13 - 15; Suter/von Holzen; in Sut- ter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zi- vilprozessordnung, a.a.O., Art. 99 N 27). 6.1 Es ist unbestritten, dass in Deutschland ein Insolvenzverfahren gegen den Be- schwerdeführer nach der deutschen Insolvenzordnung (InsO) eingeleitet wurde. Nach § 1 InsO dient das Insolvenzverfahren dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung ins- besondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird. Allgemeiner Eröffnungs- grund für das Insolvenzverfahren ist die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners (§ 17 InsO). Das Insolvenzverfahren kann auf Antrag des Schuldners auch bei drohender Zahlungsunfähigkeit eröffnet werden (§ 18 InsO) und bei juristischen Personen ist ferner die Überschuldung ein Eröffnungsgrund (§ 19 InsO). Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehö- rende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 Abs. 1 InsO). Ist der Schuldner eine natürliche Person, wird er von den im Insolvenzverfahren nicht erfüllten Verbindlichkeiten gegenüber den Insolvenzgläubi- gern befreit (§§ 286 ff. InsO). Die Restschuldbefreiung kann allerdings innert eines Jahres auf Antrag eines Insolvenzgläubigers widerrufen werden, wenn sich nachträg- lich herausstellt, dass der Schuldner seine Obliegenheiten verletzt und dadurch die Befriedigung der Insolvenzgläubiger erheblich beeinträchtigt hat (§ 303 InsO). 6.2 Aus dem Gesagten erhellt, dass das deutsche Insolvenzverfahren mit dem schweizerischen Nachlassverfahren, in welchem ein Nachlassvertrag mit Vermö- gensabtretung geschlossen wird (Art. 293 ff. SchKG), vergleichbar ist. Es stellt sich daher die Frage, ob das deutsche Insolvenzverfahren ebenfalls ein Grund für die unwiderlegbare Vermutung der Zahlungsunfähigkeit des klagenden deutschen In- solvenzschuldners ist. Nach der Lehre ist die Aufzählung der Gründe, die zur An- 284
V. Rechtspflege nahme einer Gefährdung zufolge Zahlungsunfähigkeit führen, nicht abschliessend. Sicherheit hat daher auch derjenige Kläger zu leisten, der im Ausland in einem Kon- kurs- oder Nachlassverfahren steht (Schmid, in: Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommen- tar ZPO, Basel 2010, Art. 99 N 6). (...)
5. Die klagende Partei erscheint nach Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO als zahlungsunfähig, wenn gegen sie der Konkurs eröffnet oder ein Nachlassverfahren im Gang ist oder Verlustscheine bestehen. Ist eine dieser Voraussetzungen erfüllt, ist der Nachweis der Zahlungsfähigkeit unwiderlegbar erbracht und von einer Kautionspflicht auszu- gehen (Rüegg, in: Spühler/Ten-chio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schwei- zerische Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 99 N 13 - 15; Suter/von Holzen; in Sut- ter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zi- vilprozessordnung, a.a.O., Art. 99 N 27). 6.1 Es ist unbestritten, dass in Deutschland ein Insolvenzverfahren gegen den Be- schwerdeführer nach der deutschen Insolvenzordnung (InsO) eingeleitet wurde. Nach § 1 InsO dient das Insolvenzverfahren dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung ins- besondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird. Allgemeiner Eröffnungs- grund für das Insolvenzverfahren ist die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners (§ 17 InsO). Das Insolvenzverfahren kann auf Antrag des Schuldners auch bei drohender Zahlungsunfähigkeit eröffnet werden (§ 18 InsO) und bei juristischen Personen ist ferner die Überschuldung ein Eröffnungsgrund (§ 19 InsO). Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehö- rende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 Abs. 1 InsO). Ist der Schuldner eine natürliche Person, wird er von den im Insolvenzverfahren nicht erfüllten Verbindlichkeiten gegenüber den Insolvenzgläubi- gern befreit (§§ 286 ff. InsO). Die Restschuldbefreiung kann allerdings innert eines Jahres auf Antrag eines Insolvenzgläubigers widerrufen werden, wenn sich nachträg- lich herausstellt, dass der Schuldner seine Obliegenheiten verletzt und dadurch die Befriedigung der Insolvenzgläubiger erheblich beeinträchtigt hat (§ 303 InsO). 6.2 Aus dem Gesagten erhellt, dass das deutsche Insolvenzverfahren mit dem schweizerischen Nachlassverfahren, in welchem ein Nachlassvertrag mit Vermö- gensabtretung geschlossen wird (Art. 293 ff. SchKG), vergleichbar ist. Es stellt sich daher die Frage, ob das deutsche Insolvenzverfahren ebenfalls ein Grund für die unwiderlegbare Vermutung der Zahlungsunfähigkeit des klagenden deutschen In- solvenzschuldners ist. Nach der Lehre ist die Aufzählung der Gründe, die zur An- nahme einer Gefährdung zufolge Zahlungsunfähigkeit führen, nicht abschliessend. Sicherheit hat daher auch derjenige Kläger zu leisten, der im Ausland in einem Kon- 285
A Gerichtspraxis kurs- oder Nachlassverfahren steht (Schmid, in: Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommen- tar ZPO, Basel 2010, Art. 99 N 6). 6.3 In der Lehre ist umstritten, wie lange die klagende Partei bei einem Nach- lassverfahren als unwiderlegbar zahlungsunfähig gilt. Während Suter/von Holzen (a.a.O., Art. 99 N 27) dafür halten, der betroffene Kläger erscheine ab dem Zeit- punkt der Einreichung des Gesuchs zahlungsunfähig, bis ein Nachlassvertrag abge- schlossen sei, postuliert Rüegg (a.a.O., Art. 99 N 14), entgegen dieser Ansicht ende die Zahlungsunfähigkeit einer Nachlassmasse nicht bei Abschluss des Nachlassver- trags, sondern erst nach dessen Vollzug. Dieser Meinung ist der Vorzug zu geben. Zwar kann nicht übersehen werden, dass nach Abschluss eines Nachlass-vertrags die Schuldensituation geregelt ist. Eine Schuldbefreiung tritt hingegen einzig beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ein. Gleichwohl ändert auch hier nichts an der an-gespannten finanziellen Situation des Schuldners. Ein Nachlassvertrag kommt generell nur zustande, wenn nebst der Sanierungsfähigkeit des Schuldners die Interessen der Gläubiger ausreichend gewahrt werden (vgl. Art. 306 SchKG). Der Abschluss des Nachlassvertrags ist denn auch von der Zustimmung der Gläu- biger abhängig (Art. 305 SchKG). Das ist unweigerlich mit erheblichen finanziellen Zugeständnissen des Schuldners verbunden, was sich negativ auf die Zahlungsfähig- keit auswirkt. Hinzu kommt, dass jeder Gläubiger beim Nachlassrichter den Wider- ruf eines auf unredliche Weise zustande gekommenen Nachlassvertrag verlangen kann (Art. 312 SchKG). Damit besteht erst nach Abschluss des Nachlassverfah- rens Klarheit über das Schicksal des Nachlassvertrags. Es ist daher angezeigt, die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners bis zum Abschluss des Nachlassverfahrens an- zunehmen. Dies entspricht im Übrigen dem Gesetzeswortlaut, gemäss welchem die klagende Partei zahlungsunfähig erscheint, wenn «ein Nachlassverfahren im Gang ist». 6.4 Laut dem Beschluss des Amtsgerichts Esslingen vom 25. Februar 2014 dauert das Insolvenzverfahren über den Beschwerdeführer noch an und der Beschwerde- führer hat im erstinstanzlichen Verfahren nicht geltend gemacht, das Insolvenzver- fahren sei inzwischen abgeschlossen. Der Beschwerdeführer steht damit im Aus- land in einem Nachlassverfahren, womit er ohne weiteres als zahlungsunfähig im Sinne von Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO erscheint. Die Vorinstanz hat ihn daher zu Recht zur Sicherstellung der Parteientschädigung verpflichtet. Die Kautionshöhe von CHF 7’800.– erweist sich angesichts des Streitwerts von rund CHF 50’500.– und des Umstandes, dass die Beschwerdegegnerin anwaltlich vertreten ist, als angemessen (vgl. § 3 ff. der Verordnung über den Anwaltstarif, AnwT). Obergericht, II. Beschwerdeabteilung, 10. Juni 2014 286