BS 2024 88

I. Beschwerdeabteilung BS 2024 88 Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident i.V. Oberrichter M. Siegwart Oberrichter A. Staub Gerichtsschreiber C. Schwegler Beschluss vom 21. Januar 2025 [rechtskräftig] in Sachen A.________, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt B.________, Beschwerdeführer, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug, IV. Abteilung, An der Aa 4, Postfach, 6301 Zug, vertreten durch Stv. Leitende Staatsanwältin / Jugendanwältin D.________, Beschwerdegegnerin, betreffend DNA-Profilerstellung

Seite 2/8 Sachverhalt 1. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug, IV. Abteilung (Jugendstrafverfahren), führt gegen A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) eine Strafuntersuchung betreffend Sachbe- schädigung und Angriff (Verfahren 4A 2024 234). Dem Beschwerdeführer wird Folgendes vorgeworfen: 1.1 Er habe am 17. Mai 2024 zwischen ca. 11.20 Uhr und 11.30 Uhr im 2. Obergeschoss des Schulhauses C.________ im Vorraum des E.________ einen Stuhl aus dem zuvor geöffne- ten Fenster auf den Schulhausplatz geworfen und so den Stuhl im Wert von ca. CHF 200.00 beschädigt. 1.2 Am 8. Juni 2024, zwischen 20.00 Uhr und 20.30 Uhr, hätten der Beschwerdeführer und min- destens drei weitere Jugendliche F.________ (nachfolgend: Privatkläger) oberhalb der Bus- haltestelle G.________ an der H.________ in I.________ mit Faustschlägen gegen den Kopf und den Oberkörper sowie mit Fusstritten attackiert und zwischenzeitlich in den Schwitzkas- ten genommen. Der Privatkläger habe dabei zahlreiche Verletzungen erlitten. 2. Am 22. August 2024 erliess die Staatsanwaltschaft eine Verfügung betreffend "DNA-Profiler- stellung (Art. 255 und 260 StPO)". Darin ordnete sie an, dass von dem von der Polizei am

26. Juni 2024 abgenommenen Wangenschleimhautabstrich (WSA) des Beschwerdeführers ein DNA-Profil erstellt wird, und erteilte dem Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich einen entsprechenden Auftrag. 3. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 2. September 2024 Beschwerde bei der I. Be- schwerdeabteilung des Obergerichts des Kantons Zug mit folgenden Anträgen: 1. Es sei die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 22. August 2024, mit welcher vom beim Be- schwerdeführer abgenommenen Wangenschleimhautabstrich die Erstellung eines DNA-Profils an- geordnet wurde, aufzuheben. 2. Die mit dem Wangenschleimhautabstrich vom 26. Juni 2024 abgenommene DNA-Probe des Be- schwerdeführers sei zu vernichten und sämtliche in diesem Zusammenhang bei der nationalen Da- tenbank gespeicherten Daten seien unwiderruflich zu löschen. 3. Es seien bei der Staatsanwaltschaft die Akten der Strafuntersuchung 4A 2024 234, insbesondere das Protokoll zur Einvernahme des Privatklägers als Auskunftsperson vom 28. Juni 2024, einzuho- len. 4. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse (zuzüglich MWST). 4. Am 4. September 2024 erkannte der damalige Abteilungspräsident der Beschwerde auf- schiebende Wirkung zu.

Seite 3/8 5. In der Vernehmlassung vom 16. September 2024 beantragte die Staatsanwaltschaft die kos- tenfällige Abweisung der Beschwerde. 6. Der Beschwerdeführer replizierte mit Eingabe vom 27. September 2024. Erwägungen 1. Gemäss Art. 39 Abs. 1 JStPO richten sich im Jugendstrafverfahren die Zulässigkeit der Be- schwerde und die Beschwerdegründe nach Art. 393 StPO. Gegen die Verfügungen und Ver- fahrenshandlungen der Jugendanwaltschaft ist die Beschwerde somit zulässig (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO in Verbindung mit Art. 39 Abs. 1 JStPO). Auf die frist- und formgerecht ein- gereichte Beschwerde vom 2. September 2024 ist daher einzutreten. 2. Die Staatsanwaltschaft begründete die Verfügung vom 22. August 2024 wie folgt: 2.1 Die bisherigen Ermittlungen hätten einen hinreichenden Tatverdacht für die Verübung eines Verbrechens oder Vergehens ergeben, womit sich die Anordnung der DNA-Probe sowie de- ren Analyse zwecks Erstellung eines DNA-Profils betreffend die beschuldigte Person recht- fertige. Die Erstellung eines DNA-Profils sei potenziell geeignet, die verfolgte Straftat (An- lasstat oder vergangene bzw. künftige Straftaten) aufzuklären. Sie sei auch notwendig, da davon auszugehen sei, dass keine anderen Zwangsmassnahmen mit ähnlicher Effizienz die untersuchten Straftaten bestätigen und entkräften könnten. Zudem komme der/den zu unter- suchenden Straftat/en nicht lediglich Bagatellcharakter zu. 2.2 Es seien bei dem in Frage stehenden Angriff DNA-Spuren vorhanden, welche geeignet sei- en, den Tatverdacht gegen den Beschwerdeführer sowie dessen Beteiligung zu klären. Ins- besondere gehe es um den Spurenabgleich an der sichergestellten Kleidung etc. des Opfers. Diese Spuren seien mit der DNA des Beschwerdeführers zu vergleichen. 3. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber zusammengefasst Folgendes geltend: 3.1 Die Staatsanwaltschaft begründe die angefochtene Verfügung mit der Eignung der Erstellung des DNA-Profils zur Aufklärung künftiger Straftaten. Zu diesem Zweck komme der Staatsan- waltschaft eine entsprechende Kompetenz aber nur bei Erlass eines Strafbefehls zu. Vorlie- gend sei das Untersuchungsverfahren gegen den Beschwerdeführer aber noch hängig, wo- mit eine Anordnung zu diesem Zweck in diesem Verfahrensstadium unzulässig sei. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass eine entsprechende Anordnung trotzdem zulässig sei, so mache die Staatsanwaltschaft in der angefochtenen Verfügung nicht ansatzweise gel- tend, dass erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestünden, der Beschwerdeführer könnte in künftige Delikte verwickelt sein. Der Beschwerdeführer sei weder vorbestraft noch habe er in irgendeiner Weise Berührungspunkte mit den Strafverfolgungsbehörden. Er lebe in geordneten familiären Verhältnissen und absolviere eine vierjährige Lehre. 3.2 Es lägen sodann keine erheblichen und konkreten Anhaltspunkte dafür vor, dass der Be- schwerdeführer in andere (vergangene) Delikte verwickelt sein könnte. Die Staatsanwalt- schaft mache dazu weder Ausführungen, noch umschreibe sie, um welche vergangenen De-

Seite 4/8 likte es sich handeln solle. Die verfügte Erstellung eines DNA-Profils sei folglich auch nicht geeignet, angebliche vergangene Straftaten abzuklären. 3.3 Die Erstellung des DNA-Profils sei auch nicht geeignet und erforderlich für die Aufklärung der Anlasstat. Der Beschwerdeführer habe ausgesagt, dass der Privatkläger beim Vorfall vom

8. Juni 2024 aggressiv auf ihn zugegangen sei und die Hände des Beschwerdeführers fest- gehalten habe, worauf dieser sich aus den Handgriffen habe befreien können und den Pri- vatkläger auf Höhe seiner Brust weggestossen habe, so dass Letzerer auf sein Gesäss ge- fallen sei. Ebenso habe der Beschwerdeführer ausgesagt, dass er im Rahmen dieses Ge- rangels mit seinen Händen an den Rücken bzw. den Bauch des Privatklägers gekommen sei. Der Privatkläger habe ausgesagt, dass er den Beschwerdeführer mitgezogen habe und die beiden auf die Wiese gefallen seien. Der mitbeschuldigte J.________ habe angegeben, dass sich der Beschwerdeführer und der Privatkläger auf eine Wiese gezogen hätten, woraufhin der Privatkläger auf dem Beschwerdeführer gelandet sei. Am Boden hätten sie dann "ge- schlegelt". Der Beschwerdeführer habe somit eingestanden, mit den Kleidern des Privatklägers an ver- schiedenen Stellen in Berührung gekommen zu sein, was auch vom Privatkläger und J.________ bestätigt worden sei. Folglich stelle es keinen Erkenntnisgewinn dar, wenn auf den Kleidern des Privatklägers die DNA des Beschwerdeführers gefunden würde. Darüber hinaus lasse sich aber der Tatverdacht hinsichtlich eines angeblichen Angriffs sowie die an- gebliche Beteiligungsrolle des Beschwerdeführers durch die Erstellung eines DNA-Profils nicht klären. Diese sei für die Abklärung des Sachverhalts und zur Wahrheitsfindung somit nicht tauglich und stelle einen unnötigen Leerlauf dar. 4. Zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens, das Gegenstand des Verfahrens bildet, kann von der beschuldigten Person eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden (Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO). Von der beschuldigten Person kann auch eine Probe genommen und ein DNA‑Profil erstellt werden, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte an- zunehmen ist, sie könnte weitere Verbrechen oder Vergehen begangen haben (Art. 255 Abs. 1bis StPO). 4.1 Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts durfte ein DNA-Profil nicht nur an- geordnet werden, um jene Tat aufzuklären, um derentwillen das Verfahren geführt wurde (sog. Anlasstat). Vielmehr sah das Bundesgericht in Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO auch die ge- setzliche Grundlage für die Erstellung eines DNA-Profils im Hinblick auf allfällige andere be- reits begangene oder künftige Delikte. Das Bundesgericht erachtete es indes als unzulässig, von beschuldigten Personen routinemässig ein DNA-Profil zu erstellen, einzig weil diese in ein Strafverfahren verwickelt waren. Damit diese Zwangsmassnahme als verhältnismässig zu qualifizieren war, mussten erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere – bereits begangene oder künftige – Delikte von gewisser Schwere verwickelt sein könnte (Botschaft zur Änderung der Strafprozessordnung vom

28. August 2019, BBl 2019 1641 ff., S. 6753 mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 1B_17/2019 vom 24. April 2019 E. 3 ff.; Urteil des Bundesgerichts 7B_335/2023 vom 3. Mai 2024 E. 3.1.1 f.).

Seite 5/8 Im Rahmen der vom Parlament im Juni 2022 beschlossenen Änderungen der Schweizeri- schen Strafprozessordnung, welche am 1. Januar 2024 in Kraft getreten sind, wurden nun die Voraussetzungen festgehalten, unter denen ein DNA-Profil erstellt werden darf, wenn es zwar nicht zur Aufklärung der Anlasstat erforderlich ist, aber zur Aufklärung anderer began- gener oder zukünftiger Straftaten gebraucht werden könnte. Der revidierte Art. 255 Abs. 1 StPO bezieht sich nunmehr einzig auf die Aufklärung der Anlasstat. Der neue Art. 255 Abs. 1bis StPO erlaubt darüber hinaus die Probenahme und DNA-Analyse dort, wo konkrete Anhaltspunkte auf andere als die verfahrensgegenständlichen, aber jedenfalls in der Vergan- genheit liegenden Verbrechen oder Vergehen hinweisen. Eine präventive Probenahme und DNA-Profilerstellung ist nur noch im Rahmen von Art. 257 StPO möglich, der neu klarer auf das Rückfallrisiko hinsichtlich Verbrechen und Vergehen abstellt, wofür konkrete Anhalts- punkte vorliegen müssen (vgl. Botschaft zur Änderung der Strafprozessordnung vom 28. Au- gust 2019, a.a.O., S. 6754; Fricker/Maeder, Basler Kommentar, 3. A. 2023, Vorbemerkungen zu Art. 255 StPO N 6). Eine Probenahme und DNA-Analyse zu Präventivzwecken kann nur noch durch das Gericht im Urteil oder die Staatsanwaltschaft im Strafbefehl, nicht jedoch im Vorverfahren, angeordnet werden. Probenahme und die Auswertung dürfen in diesen Fällen denn auch erst bei Rechtskraft erfolgen (Fricker/Maeder, a.a.O., Art. 257 StPO N 5 f.). 4.2 Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung der Daten können das Recht auf persönliche Freiheit bzw. körperliche Integrität (Art. 10 Abs. 2 BV) und auf informationelle Selbstbestimmung berühren (Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK). Einschränkungen von Grundrechten bedürfen nicht nur einer gesetzlichen Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV), sondern müssen auch durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV). Dies wird in Art. 197 Abs. 1 StPO präzisiert. Danach können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind (lit. a), wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch milde- re Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangs- massnahme rechtfertigt (lit. d). 4.3 Es ist unbestritten, dass die Aufklärung von Straftaten mittels erkennungsdienstlicher Mass- nahmen im öffentlichen Interesse liegt. Sowohl die erkennungsdienstliche Erfassung als auch die DNA-Profilerstellung sind zudem grundsätzlich geeignet, zur Aufklärung von bereits be- gangenen Delikten beizutragen, sofern DNA-Spuren bzw. Fingerabdrücke sichergestellt wer- den können, anhand welcher der Täter identifiziert werden könnte. Das Verhältnismässig- keitsprinzip verlangt jedoch weiter, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder im privaten Interesse liegenden Zieles nicht nur geeignet, sondern auch erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtsein- schränkung als zumutbar erweist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen (vgl. BGE 147 I 372 E. 2 und 4.2 m.H.). 5. Die Staatsanwaltschaft äussert sich in der angefochtenen Verfügung einzig zum Tatverdacht des Angriffs. Aus der angefochtenen Verfügung geht denn auch nicht klar hervor, ob die DNA-Profilerstellung nur zur Aufklärung der Anlasstat erfolgen soll oder ob die Staatsanwalt- schaft konkrete Anhaltspunkte dafür sieht, dass der Beschwerdeführer in andere Verbrechen oder Vergehen verwickelt sein könnte. Zwar wird in der Begründung ausgeführt, die Erstel- lung eines DNA-Profils sei potenziell geeignet, die verfolgte Straftat (Angriff und Sachbe- schädigung) oder vergangene Straftaten aufzuklären. Dabei stützt sich die Staatsanwalt-

Seite 6/8 schaft indes nur auf Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO und erwähnt Art. 255 Abs. 1bis StPO nicht. Aufgrund der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist indes davon auszugehen, dass Art. 255 Abs. 1bis StPO versehentlich nicht separat aufgeführt wurde, ist diese Bestim- mung doch erst seit Anfang 2024 in Kraft. Die Staatsanwaltschaft hielt dann allerdings in ih- rer Vernehmlassung zu Recht nicht mehr daran fest, dass die Erstellung des DNA-Profils vor- liegend geeignet sei, vergangene Straftaten abzuklären, liegen doch keine Anhaltspunkte für eine Verwicklung des Beschwerdeführers in solche Delikte vor. Soweit in der angefochtenen Verfügung ohne nähere Begründung ausgeführt wird, die Er- stellung eines DNA-Profils sei vorliegend geeignet, künftige Straftaten aufzuklären, ist dies unzulässig, kann eine präventive Probenahme und DNA-Profilerstellung doch nur noch in ei- nem Urteil oder einem Strafbefehl, nicht aber während eines hängigen Untersuchungsverfah- rens angeordnet werden (vgl. vorne E. 4.1). 6. Nachfolgend ist daher einzig zu prüfen, ob die angeordnete Massnahme zur Aufklärung der Anlasstat geeignet, erforderlich und verhältnismässig ist. 6.1 Die Staatsanwaltschaft begründet die Anordnung des DNA-Profils – wie erwähnt – damit, dass beim in Frage stehenden Angriff DNA-Spuren vorhanden seien. Diese Spuren seien geeignet, den Tatverdacht gegen den Beschwerdeführer und dessen Beteiligung zu klären. Insbesondere gehe es um einen Abgleich der Spuren an den sichergestellten Kleidern des Privatklägers mit der DNA des Beschwerdeführers. 6.2 Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass es am 8. Juni 2024 zu Handgreiflichkeiten zwi- schen ihm und dem Privatkläger gekommen ist. Er räumt ein, dass es ein Gerangel zwischen ihm und dem Privatkläger gegeben habe, er dabei den Privatkläger auf Brusthöhe wegge- stossen habe und im Verlauf dieses Gerangels möglicherweise mit seinen Händen an den Rücken bzw. den Bauch des Privatklägers gekommen sei. Der Privatkläger wiederum gab an, im Verlauf des Gerangels mit dem Beschwerdeführer auf der Wiese gelandet und wenig später auf den Bauch des Beschwerdeführers gefallen zu sein. Eine weitgehend überein- stimmende Aussage machte im Übrigen der Mitbeschuldigte J.________. Dieser gab ergän- zend an, der Beschwerdeführer und der Privatkläger hätten auf dem Boden liegend "ge- schlegelt". 6.3 Aufgrund der weitgehend übereinstimmenden Aussagen der Beteiligten ist zwar anzuneh- men, dass auf der Kleidung des Privatklägers DNA-Spuren des Beschwerdeführers gefunden würden bzw. bereits gefunden wurden. Die angeordneten bzw. durchgeführten Zwangs- massnahmen (Wangenschleimhautabstrich und DNA-Profilerstellung) würden aber – gemes- sen am bisherigen Beweisresultat – keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn bringen. Sie könnten mit anderen Worten nichts zur weiteren Aufklärung der Beteiligung des Beschwerde- führers an dem ihm vorgeworfenen Angriff beitragen. Diese Massnahmen wären beispiels- weise dann geeignet und erforderlich, wenn der Beschwerdeführer bestreiten würde, an der betreffenden Auseinandersetzung beteiligt gewesen zu sein. In der vorliegenden Konstellati- on erweisen sich die angeordneten Zwangsmassnahmen aber als zwecklos. Sie sind damit unverhältnismässig (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_210/2022 vom 13. Dezember 2022 E. 4.1 und 4.4).

Seite 7/8 7. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet und ist gutzuheissen. Die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 22. August 2024 betreffend "DNA-Profilerstellung (Art. 255 und 260 StPO)" im Verfahren 4A 2024 234 ist daher aufzuheben. Die Staatsanwalt- schaft ist gleichzeitig anzuweisen, den abgenommenen Wangenschleimhautabstrich zu ver- nichten und ein allfällig bereits erstelltes DNA-Profil löschen zu lassen. 8. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 44 Abs. 2 JStPO in Verbindung mit Art. 428 Abs. 1 StPO). Der amtliche Vertei- diger ist für das Beschwerdeverfahren aus der Staatskasse angemessen zu entschädigen. Beschluss 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 22. August 2024 betreffend "DNA-Profilerstellung (Art. 255 und 260 StPO)" im Verfahren 4A 2024 234 aufgehoben und die Staatsanwaltschaft wird angewiesen, den abgenommenen Wangen- schleimhautabstrich zu vernichten sowie ein allfällig bereits erstelltes DNA-Profil löschen zu lassen. 2. Die Kosten dieses Verfahrens betragen CHF 600.00 Gebühren CHF 25.00 Auslagen CHF 625.00 Total und werden auf die Staatskasse genommen. 3. Die amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt B.________, wird für das Beschwerdeverfahren mit CHF 1'200.00 (inkl. MWST) aus der Staatskasse entschädigt. 4. Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) erhoben werden. Die Beschwerdegründe richten sich nach Art. 95 ff. BGG. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schrift- lich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheides und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

Seite 8/8 5. Mitteilung an: - die Staatsanwaltschaft (unter Rückgabe der eingereichten Akten) - Rechtsanwalt B.________ (für sich und zuhanden des Beschwerdeführers) - die Eltern von A.________ - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug I. Beschwerdeabteilung St. Scherer C. Schwegler Abteilungspräsident i.V. Gerichtsschreiber versandt am: