BA 2023 81

II. Beschwerdeabteilung Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs BA 2023 81 Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter M. Siegwart Oberrichter A. Sidler Gerichtsschreiberin D. Huber Stüdli Urteil vom 21. März 2024 [rechtkräftig] in Sachen A.________ AG, vertreten durch Rechtsanwalt B.________ und/oder Rechtsanwalt C.________, Beschwerdeführerin, gegen Konkursamt Zug, Aabachstrasse 5, 6301 Zug, Beschwerdegegner, betreffend Abtretung von Rechtsansprüchen (Art. 260 SchKG)

Seite 2/5 Sachverhalt 1. Mit Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 12. August 2021 wurde die D.________ AG gemäss Art. 731b OR aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet. 2. Mit Verfügung vom 20. Dezember 2023 bescheinigte das Konkursamt Zug, dass die Mehrheit der Gläubiger der D.________ AG gestützt auf eine Anfrage durch Zirkular vom 31. August 2023 auf die Geltendmachung folgender Rechtsansprüche der Masse verzichtet hat (Antrag 3): "Fortführung des vor dem Landgericht München I anhängigen Prozesses Az. 23 O 9654/19 in Sachen D.________ AG (Klägerin) gegen Herrn E.________ (Beklagter), in Mün- chen, Deutschland". Gleichzeitig trat das Konkursamt diesen Anspruch der Masse nach Art. 260 SchKG – unter Vorbehalt, dass die angemeldeten Forderungen rechtskräftig (teil- weise) zugelassen werden – an die A.________ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin), die F.________ mbH, die G.________ AG und die H.________ mbH ab. 3. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 28. Dezember 2023 Beschwerde bei der II. Beschwerdeabteilung des Obergerichts Zug als Aufsichtsbehörde über Schuldbe- treibung und Konkurs ein und stellte folgendes Rechtsbegehren: Es sei festzustellen, dass die Verfügung des Konkursamtes Zug im Konkurs der D.________ AG vom

20. Dezember 2023 betreffend "Fortführung des vor dem Landgericht München I anhängigen Prozes- ses Az. 23 O 9654/19 in Sachen D.________ AG (Klägerin) gegen Herrn E.________ (Beklagter), in München, Deutschland" im Umfang, in welchem mit dieser Verfügung der entsprechende Anspruch der Masse gegenüber E.________ an die H.________ mbH (München) abgetreten wurde, nichtig ist; even- tualiter sei diese Verfügung in entsprechendem Umfang aufzuheben. 4. In der Beschwerdeantwort vom 4. Januar 2024 beantragte das Konkursamt Zug die Abwei- sung der Beschwerde. 5. Auch die H.________ mbH beantragte in der Stellungnahme vom 15. Januar 2024, die Be- schwerde sei abzuweisen. Erwägungen 1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, E.________ sei der wirtschaftlich Berechtigte der H.________ mbH. Diese vertrete im Konkursverfahren bezeichnenderweise gleichzeitig auch E.________ persönlich. Dass E.________ Eigentümer der H.________ mbH sei und diese vollumfänglich kontrolliere, ergebe sich auch aus dem deutschen Handelsregister. E.________ sei Geschäftsführer der H.________ mbH. Einzige Gesellschafterin der H.________ mbH sei die I.________ GmbH, bei welcher E.________ wiederum Geschäfts- führer sowie einziger Gesellschafter sei. Mit anderen Worten sei E.________ nichts anderes als das "alter ego" der H.________ mbH. Das "________" in "H.________ mbH" stehe denn auch für E.________. Nach Lehre und Rechtsprechung sei eine Abtretung unzulässig, wenn der die Abtretung verlangende Gläubiger und der Gemeinschuldner in wirtschaftlicher Hin- sicht identisch seien. Gleiches müsse auch für den vorliegenden Fall gelten, wo eine vom

Seite 3/5 Gemeinschuldner vollständig kontrollierte Gesellschaft die Abtretung einer Forderung gegen ebendiesen Gemeinschuldner verlange. Rechtsfolge einer unzulässigen Abtretung sei deren Nichtigkeit (vgl. act. 1). 2. Das Konkursamt hält dem entgegen, gemäss Rechtsprechung könne zwar eine Abtretung an einem dem Schuldner nahestehende Person den Interessen der Masse widersprechen. Die Prüfung der Zulässigkeit der Abtretung sei jedoch dem Sachrichter im Forderungsprozess vorbehalten. Die Konkursverwaltung könne eine Abtretung einzig bei formeller Identität von Gläubiger und Schuldner verweigern. Eine weitergehende Kognitionsbefugnis stehe der Konkursverwaltung nicht zu (vgl. act. 3). 3. Die H.________ mbH erklärt, nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung falle die Frage, ob der formell verschiedene Abtretungsgläubiger materiell mit dem Schuldner identisch sei, nicht in die Zuständigkeit der Konkursverwaltung, sondern in diejenige des Sachrichters. Die Ab- tretung an eine nahestehende oder wirtschaftlich identische Person sei somit betreibungs- bzw. aufsichtsrechtlich zulässig. Einzig die Abtretung an einen Abtretungsgläubiger, der for- mell mit dem Schuldner der abgetretenen Forderung übereinstimme, sei aufsichtsrechtlich unzulässig und könnte Gegenstand einer Beschwerde sein (vgl. act. 4). 4. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Abtretung eines Anspruchs der Masse an einen Gläubiger, gegen den sich der abgetretene Anspruch selbst richtet, aus- geschlossen. Der Grund für dieses Verbot ist, dass die Ausführung eines Mandats, das im Hinblick auf einen Prozess übertragen worden ist, als unmöglich betrachtet wird und, vor al- lem, dass der Schuldner nicht ein Vorzugsrecht in Bezug auf einen allfälligen Prozesserlös geltend machen kann. Gegen eine solche Abtretung muss bei der in dieser Frage zuständi- gen Aufsichtsbehörde Beschwerde geführt werden (BGE 145 III 101 E. 4.2.2.1 = Pra 2020 Nr. 5). Im Gegenzug, wenn die Qualität des im Inventar aufgeführten Schuldners umstritten ist, weil der Abtretungsgläubiger, auch wenn formell unabhängig, doch materiell mit diesem übereinstimmt, so liegt diese Frage nicht mehr in der Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde, sondern in derjenigen des Sachrichters. Es geht darum, über die Passivlegitimation zu ent- scheiden, was eine Frage des materiellen Rechts ist und die Abtretung nach Art. 260 SchKG nicht berührt. Die Konkursverwaltung ist für solche materiellrechtliche Fragen nicht zuständig und kann diese Entscheidung demnach nicht vorwegnehmen oder sie dem Richter durch die Abtretungsverfügung entziehen (BGE 145 III 101 E. 4.2.3 = Pra 2020 Nr. 5; vgl. auch Ba- chofner, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 260 SchKG Art. 43 f.; Lorandi, Abtretung von Rechtsansprüchen, www.schkg260-praxis.ch, mit zahlreichen Hinweisen). 5. Vorliegend steht nicht eine Abtretung an einen Gläubiger, der gleichzeitig formell der Schuld- ner der abgetretenen Forderung ist, zur Diskussion, sondern eine Abtretung an eine dem Schuldner nahestehende Person. Wie soeben dargelegt, ist die Aufsichtsbehörde für die Prü- fung der Frage, ob eine Abtretung an eine dem Schuldner nahestehende Person den Inter- essen der Masse widerspricht, nicht zuständig, sondern der Sachrichter im Forderungspro- zess. Der Umstand, dass der Abtretungsgläubiger dem Schuldner (möglicherweise) nahe- steht, steht einer Abtretung von Ansprüchen gemäss Art. 260 SchKG nicht entgegen. Daran vermag der von der Beschwerdeführerin zitierte Entscheid des Bundesgerichts 5A_651/2020 vom 12. August 2021 E. 3.5.1 nichts zu ändern. In diesem Entscheid stellte

Seite 4/5 das Bundesgericht die Abtretung nach Art. 230a SchKG derjenigen nach Art. 260 SchKG ge- genüber. Im Zusammenhang mit der Abtretung nach Art. 260 SchKG führte es aus, das Recht auf die Abtretung eines Anspruchs, auf dessen Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet habe, dürfe dem Gläubiger von der Konkursverwaltung nicht verweigert werden. Richte sich ein solcher Anspruch gegen den Gläubiger selber, so sei eine Abtretung nicht zulässig, ebenso wenig wie an ihm nahestehende Personen. Damit ist zwar – zumin- dest obiter – gesagt, dass eine Abtretung an eine dem Gläubiger nahestehende Person un- zulässig ist. Im Entscheid wird jedoch nicht erläutert, wer zuständig ist, über die Zulässigkeit der Abtretung zu befinden, wenn der Gläubiger formell mit dem Schuldner nicht überein- stimmt. Es bleibt daher dabei, dass die Prüfung der Zulässigkeit der Abtretung an eine dem Schuldner nahestehende Person dem Sachrichter im Forderungsprozess vorbehalten bleibt. 6. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist demnach abzu- weisen. Das Beschwerdeverfahren vor der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG i.V.m. Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG), und es darf keine Parteientschädigung zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Urteilsspruch 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundes- gerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 10 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Be- weismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ein- zureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.

Seite 5/5 4. Mitteilung an: - Beschwerdeführerin - Konkursamt Zug - H.________ mbH Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs St. Scherer D. Huber Stüdli Abteilungspräsident Gerichtsschreiberin versandt am: