ES 2001 186

tion der Klägerin gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung erstellt. Es besteht auch kein vernünftiger Grund, von dieser Auffassung abzu- rücken. Das Bundesgericht hat im Entscheid 118 II 534 lediglich darauf hin- gewiesen, dass die Frage der Aktivlegitimation von paritätischen Berufskom- missionen in der Literatur umstritten sei, hat aber diese Frage selber nicht entschieden. Entgegen der Meinung der Beklagten kann daraus nicht abge- leitet werden, dass das Bundesgericht die Frage der Aktivlegitimation von paritätischen Berufskommissionen generell verneint hätte, wenn es diese Frage hätte prüfen müssen. Dass die Klägerin die Rechtsform eines Vereins aufweist, ergibt sich aus deren Statuten. Den Statuten kann auch der Zweck der Klägerin, welcher in der Durchsetzung von Ansprüchen der Vertragspar- teien des LMV besteht, entnommen werden. Somit ist der beklagtischen Einrede der fehlenden Aktivlegitimation die Grundlage entzogen. Kantonsgericht, 13. Dezember 2001 Art. 697a ff. OR. – Materielle Voraussetzungen für die Anordnung einer Sonder- prüfung. Die Sonderprüfung ist ein Mittel, das den Aktionären Zugang zu Informationen über Angelegenheiten der Gesellschaft verschaffen soll. Die Sonderprüfung soll dem Informationsdefizit abhelfen, das dadurch entsteht, dass die Minderheitsaktionäre kaum Möglichkeiten haben, an Interna der Gesellschaft heranzukommen. Eine Sonderprüfung setzt aber auch ein ak- tuelles Rechtsschutzinteresse der Gesuchsteller voraus.

3. In materieller Hinsicht muss glaubhaft gemacht werden, dass Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt haben (Art. 697b Abs. 2 OR). Zudem muss die Ab- klärung des fraglichen Sachverhalts auf dem ausserordentlichen Weg der Sonderprüfung zur Ausübung der Aktionärsrechte der Gesuchsteller erfor- derlich sein (Art.697a Abs. 1 OR). 3.1 Generell geht es bei der Sonderprüfung nicht um die Kritik von Er- messensentscheiden und die Zweckmässigkeit von Geschäftsentscheiden, nicht um Wertungen, Erstattung von Rechtsgutachten oder überhaupt um rechtliche Beurteilungen. Jede Sonderprüfung ist demnach zweckgerichtete Tatsachenforschung. Die Sonderprüfung dient auch nicht der Abklärung un- definierter Rechtswidrigkeiten oder gar blosser Unzulänglichkeiten, sie dient nicht der umfassenden Untersuchung der Geschäftsführung im Allgemeinen oder der Geschäftspolitik und in der Regel auch nicht dazu, die Richtigkeit von Angaben der Unternehmensleitung im Geschäftsbericht überprüfen zu lassen (Böckli, Das neue Aktienrecht, Zürich 1992, N 1872 und 1877; Casutt, Die Sonderprüfung im künftigen Schweizerischen Aktienrecht, Zürich 1991, S.43 f. N 16 ff., S. 48 N 28 f). 143

3.2 Das Glaubhaftmachen betrifft sowohl Tat- wie Rechtsfragen. In tat- sächlicher Hinsicht sind bestimmte Handlungen oder Unterlassungen von Gründern oder Organen und der damit zusammenhängende Schaden glaub- haft zu machen. Es braucht somit nicht die volle Überzeugung des Gerichts vom Vorhandensein dieser Tatsachen herbeigeführt zu werden, sondern es genügt, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür spricht, auch wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht ha- ben könnten. Das Gericht darf weder blosse Behauptungen genügen lassen noch einen stringenten Beweis verlangen. Es hat vielmehr in wertender Ab- wägung der sich gegenüberstehenden Interessen die von den Gesuchstellern behaupteten Verdachtsmomente auf ihre Wahrscheinlichkeit hin zu prüfen. Zu weit ginge allerdings, die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum vor- sorglichen Rechtsschutz uneingeschränkt zu übernehmen, wonach einem Begehren bereits zu entsprechen ist, wenn es sich nach einer summarischen Prüfung der massgebenden Rechtsfragen nicht als aussichtslos erweist. Bei allzu grosszügiger Handhabung des Erfordernisses des Glaubhaftmachens entstünde nämlich ein Widerspruch zum Regelungsgedanken des Gesetzge- bers, wonach die zwangsweise Sonderprüfung nicht leichthin zuzulassen ist (BGE 120 II 393 ff. E. 4c m.w.H.; vgl. auch Urteil der Justizkommission des Obergerichts vom 21. Januar 1994 i.S. S. gegen A., S. 7, E. 3a). Bei der Beur- teilung der materiellen Voraussetzungen gilt es auch das Interesse der Ge- sellschaft im Auge zu behalten. Die Sonderprüfung gibt dem Aktionär mit- telbar das Recht, in interne Verhältnisse der Gesellschaft einzudringen. Sie stellt deshalb immer einen Eingriff in die Geheimsphäre der Gesellschaft dar, was ein gewisses Schädigungspotential in sich birgt, und dies namentlich deshalb, weil den Aktionär keine Treuepflicht und damit auch keine Ge- heimhaltungspflicht trifft (Casutt, a.a.O., S. 17 ff. N3ff.). 3.3 Zunächst ist in materieller Hinsicht zu prüfen, ob ein zulässiger Ge- genstand einer Sonderprüfung gegeben ist und die Abklärung des Sachver- halts auf dem ausserordentlichen Weg der Sonderprüfung zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist (Art. 697a Abs. 1 OR). Die Sonderprüfung ist ein Mittel, das den Aktionären Zugang zu Infor- mationen über Angelegenheiten der Gesellschaft verschaffen soll. Damit soll den Aktionären ermöglicht werden, in hinreichender Kenntnis der Sach- lage darüber zu entscheiden, ob und wie sie von ihren Aktionärsrechten Ge- brauch machen wollen. Die Sonderprüfung soll dem Informationsdefizit ab- helfen, das dadurch entsteht, dass die Minderheitsaktionäre kaum Möglich- keiten haben, an Interna der Gesellschaft heranzukommen (BGE 123 III 263

f. E. 2). Es genügt, wenn zwischen dem Sonderprüfungsbegehren und der Ausübung von Aktionärsrechten ein Zusammenhang erkennbar ist (Casutt, a.a.O., S. 40 N 9). Eine Sonderprüfung setzt aber auch ein aktuelles Rechts- schutzinteresse der Gesuchsteller voraus. Die Durchführung der Sonderprü- fung muss dem Antragsteller die Ausübung von Rechten oder die Beurtei- lung von Chancen ermöglichen, wozu er sonst nicht in der Lage wäre (BGE 123 III 265 f. E. 3a). 144

Es obliegt den Gesuchstellern, den Zusammenhang zwischen dem von ihnen anvisierten Aktionärsrecht und dem Thema der beantragten Untersu- chung glaubhaft zu machen (Böckli, a.a.O., N 1870). Darüber hinaus ist die Aufdeckung von Tatsachen, um den Aktionären die Einleitung einer Verant- wortlichkeitsklage zu ermöglichen, sicherlich eine der Hauptaufgaben der Sonderprüfung. Allerdings hängt die Zulässigkeit ihrer Durchführung nicht von der Möglichkeit ab, Verantwortlichkeitsklage zu erheben (Casutt, S. 50 ff. N 34 ff.). 3.4 Das von den Gesuchstellern anvisierte Aktionärsrecht ist grundsätzlich die Verweigerung der Genehmigung der Revisionsberichte der Geschäftsjahre 1998 und 1999. Der vorliegend zu beurteilende Fall weist insofern eine be- sondere Konstellation auf, weil die Gesuchsteller in der fraglichen Periode nicht nur Aktionäre, sondern gleichzeitig auch Geschäftsführer (Gesuchstel- ler 1) bzw. einziger Verwaltungsrat (Gesuchsteller 2) waren. Dabei hatte ins- besondere der Letztgenannte gemäss Art. 715a Abs. 1 OR in seiner Funktion als Verwaltungsrat das Recht, Auskunft über alle Angelegenheiten der Ge- sellschaft zu verlangen. Auch der Gesuchsteller 1 konnte als Geschäftsführer Einsicht in die Geschäftsakten sowie Einfluss auf die Entscheide nehmen. Es mutet daher seltsam an, dass die Gesuchsteller ausgerechnet für jene Zeit- spanne um Einsetzung eines Sonderprüfers ersuchen, in welcher sie selbst die Geschicke der Gesellschaft bestimmten. Vor diesem Hintergrund ist des- halb zu verneinen, dass die Abklärung des Sachverhalts auf dem ausseror- dentlichen Weg der Sonderprüfung zur Ausübung der Aktionärsrechte erfor- derlich ist. Der Umstand, dass die Sonderprüfung dem Informationsdefizit abhelfen soll, welches dadurch entsteht, dass die Minderheitsaktionäre kaum Möglichkeiten haben, an Interna der Gesellschaft heranzukommen, zeigt ebenfalls, dass das Institut der Sonderprüfung nicht auf die vorliegenden Verhältnisse zugeschnitten ist. Ferner muss im Zusammenhang mit dem Vorliegen eines aktuellen Rechtsschutzinteresses die Sonderprüfung dem Aktionär die Ausübung von Rechten oder die Beurteilung von Chancen er- möglichen, wozu er sonst nicht in der Lage wäre. Es ist vorliegend kaum denkbar, dass die Gesuchsteller als einziger Verwaltungsrat bzw. Geschäfts- führer während der fraglichen Zeitspanne nicht in der Lage sind, die an den Sonderprüfer zu richtenden Fragen betreffend einzelner Bilanzpositionen selber zu beantworten, zumal sie den Geschäftsverlauf direkt mitgestalteten. Somit bleibt festzuhalten, dass bei den vorliegenden Verhältnissen die Abklärung des Sachverhalts auf dem ausserordentlichen Weg der Sonderprü- fung zur Ausübung der Aktionärsrechte nicht erforderlich ist und es zudem an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse fehlt. 3.5 Die Gesuchsteller haben Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprü- fers, wenn sie glaubhaft machen, dass Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt haben (Art. 697b Abs. 2 OR). Der Vorgang, über den sich die Minderheitsak- 145

tionäre ins Bild setzen lassen wollen, muss somit mit einer gewissen Wahr- scheinlichkeit rechtswidrig sein. Um zu bestimmen, welche Handlungen ei- nen Verstoss gegen Gesetz oder Statuten darstellen, können Lehre und Pra- xis zur Anfechtungsklage herangezogen werden. Es handelt sich dabei in erster Linie um die Verletzung zwingender oder dispositiver Normen des Aktienrechts und um die Verletzung von Statutenbestimmungen. Unter Ge- setz ist die gesamte Rechtsordnung zu verstehen. Als Gesetzesverletzung gilt deshalb auch jener Verstoss gegen allgemeine Rechtsnormen oder gegen einen ungeschriebenen Grundsatz des Aktienrechts (Casutt, a.a.O., S. 52 N 37). Die Gesuchsteller müssen mindestens ihren Vorwurf klar umreissen und objektive Anhaltspunkte darlegen, aus denen sich der Schluss ergibt, dass das Behauptete wahrscheinlich ist. Sie müssen darlegen, welche Verhal- tenspflicht die Unternehmensleitung ihrer Meinung nach verletzt hat und warum dieser Verstoss gegen die Regeln Schaden anrichtet, d.h. das Reinver- mögen der Gesellschaft oder der Aktionäre vermindert hat. Der ursächliche Zusammenhang zwischen behauptetem Verstoss und behauptetem Schaden ist zwar nicht Gegenstand eines Beweises, wohl aber muss er sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aus der vorgebrachten summarischen Tatsa- chendarstellung als plausibel ergeben (Böckli, a.a.O., N 1867 ff.; Casutt, a.a.O., S. 52 ff. N37ff.). Mit Bezug auf die Schädigung der Gesellschaft oder der Aktionäre ist vom klassischen Schadensbegriff der unfreiwilligen Vermögensverminderung auszugehen. Gemeint ist nicht nur der unmittelbare Schaden der Gesell- schaft, sondern auch der unmittelbare Schaden des Aktionärs, der keinen Schaden der Gesellschaft voraussetzt. Unmittelbar geschädigt ist der Aktionär beispielsweise, wenn ihm das Bezugsrecht zu Unrecht vorenthalten oder der ihm zustehende Dividendenanteil nicht ausbezahlt wird. Ebenso kann eine immaterielle Schädigung, wenn sie wirklich substantiell ist, einen materiel- len Schaden zur Folge haben; unter dieser Voraussetzung genügt sie als Ge- suchsanlass. Ist es nicht möglich, einen Schaden glaubhaft zu machen, ist das Sonderprüfungsbegehren vom Richter abzuweisen. Ein lediglich drohen- der Schaden kann nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht zur Einsetzung eines Sonderprüfers führen (Gabrielli, Das Verhältnis des Rechts auf Aus- kunftserteilung zum Recht auf Einleitung einer Sonderprüfung, Zürich 1997, S. 112 f.). Die Gesuchsteller stellen sich auf den Standpunkt, es sei für die Aktionäre Schaden entstanden, indem die Gesellschaft bei ausgewiesenem andauern- dem Aufwandüberschuss und offensichtlicher Überschuldung weitergeführt wurde. Die Gesellschaft müsse unverzüglich liquidiert werden, damit weite- rer Schaden verhindert werden könnte. Jeder Franken Aufwand bedeute ei- nen Verlust von Eigenkapital, da keinerlei Ertrag mehr erzielt worden sei. Die Gesellschaft habe ihren Zweck verloren und der Verwaltungsrat hätte Antrag auf Liquidation der Gesellschaft stellen müssen. Diese Pflichtverlet- zung habe zu direktem Schaden für die Aktionäre geführt. 146

Diesen Ausführungen ist zu entgegnen, dass der Gesuchsteller 2 erst am

8. März 2000 als Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin demissionierte, d.h. er wäre in den Geschäftsjahren 1998 und 1999 als einziger Verwaltungsrat unter anderem auch zuständig gewesen, den Richter gemäss Art. 725 Abs. 2 OR zu benachrichtigen. Dabei ist es kaum denkbar, dass sich die von den Ge- suchstellern erwähnte offensichtliche Überschuldung erst nach dem 8. März 2000, also nach dem vollzogenen Wechsel im Verwaltungsrat abzeichnete. Vielmehr ist in den Rechtsschriften der Gesuchsteller von Sanierungsbe- mühungen die Rede, da sich die finanzielle Lage der Gesuchsgegnerin in den Jahren 1998 und 1999 zunehmend verschlechtert habe. Zudem hatte der Gesuchsteller 2 die Möglichkeit, über sämtliche Internas der Gesellschaft in- formiert zu werden bzw. Einsicht zu erhalten. Demzufolge musste er lau- fend vom Geschäftsergebnis Kenntnis haben. Geht man somit davon aus, dass mit einer Liquidation der Gesellschaft tatsächlich die Aktionäre vor weiterer Schädigung hätten bewahrt werden können, müsste dieses Ver- säumnis, wenn überhaupt, dem Gesuchsteller 2 angelastet werden. Somit wurde nicht glaubhaft gemacht, wie diese angebliche Pflichtverletzung zu ei- nem direkten Schaden der Aktionäre hätte führen sollen. Mithin wurde weder eine Verletzung des Gesetzes oder der Statuten durch Gründer oder Organe noch eine Schädigung der Gesellschaft oder der Aktionäre gemäss Art. 697b Abs. 1 OR glaubhaft gemacht.

4. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass das vorliegende Gesuch um Sonderprüfung abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Gesuchsteller die gerichtli- chen Kosten zu tragen (§38 Abs. 1 ZPO) und die Gesuchsgegnerin für die prozessualen Umtriebe angemessen zu entschädigen (§40 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert ist unbestimmt. Kantonsgerichtspräsidium, 17. Dezember 2001 147