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I. Gemeindliche Bestimmung zum Datenschutz? Ausgangslage Eine Zuger Gemeinde gibt sich eine neue Gemeindeordnung. Unter dem Titel «Datenschutz» ist aufgeführt: «Die Gemeindeverwaltung sorgt für einen zweckmässigen Datenschutz nach Massgabe des Bundesrechts und des kantonalen Rechts. [...]» Fragestellung Es stellt sich die Frage, welche Kompetenzen der Gemeinde in diesem Be- reich zustehen und welche Bedeutung die Verweisung auf das Bundesrecht be- ziehungsweise das kantonale Recht hat. Aus der Stellungnahme des Datenschutzbeauftragten
1. Bedeutung der Verweisung auf das Bundesrecht? Sollte die Bestimmung sich auf das Eidg. Datenschutzgesetz beziehen, so ist festzuhalten, dass dieses nur bei Datenbearbeitungen durch die Bundesver- waltungbeziehungsweise durch Privatezur Anwendung kommt (Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b Bundesgesetz über den Datenschutz/Eidg. DSG, SR 235.1). Auf Datenbearbeitungen gemeindlicher Organe kommt das Eidg. DSG hingegen nichtzur Anwendung.
2. Datenschutzrechtliche Sonderbestimmungen in Bundesgesetzen Nun gibt es jedoch zahlreiche datenschutzrechtliche Sonderbestimmungen in Bundesgesetzen, die allenfalls durch gemeindliche Organe direktangewen- det werden (etwa im Bereich AHV/IV, UVG etc.). Daher kann die vorstehen- de, allgemeine Formulierung der Verweisung auf das Bundesrecht in diesem Sinn belassenwerden.
3. Zum «zweckmässigen» Datenschutz Soweit das kantonale Datenschutzgesetz (DSG, BGS 157.1), besondere da- tenschutzrechtliche Bestimmungen anderer kantonaler Gesetze oder allenfalls des Bundesrechts zur Anwendung kommen, sind diese entsprechend umzu- setzen. Für die Gemeinde besteht diesfalls kein rechtlicher Spielraum. Eine Be- schränkung auf nur «Zweckmässiges» ist hier daher unzulässig. In Rechtsbe- reichen, in denen der Gemeinde eigene Rechtsetzungsbefugnisse zustehen, darf sie entsprechend auch eigene datenschutzrechtliche Bestimmungen er- lassen. Dabei hat sie die bundesrechtlichen und die kantonalrechtlichen Rah- menbedingungen zu beachten. Soweit (u.a.) das grundlegende Verhältnis- mässigkeitsprinzip eingehalten ist, erscheint die Bezugnahme auf einen «zweckmässigen» Datenschutz im Bereich eigener Rechtsetzungskompeten- zen zulässig. 256
4. Exkurs: Welchen Sinn macht eine solche Bestimmung? Soweit die Gemeinde kantonales oder eidgenössisches Recht anzuwenden hat, muss sie sich grundsätzlich zu Aspekten des Datenschutzes gar nicht wei- ter äussern. Soweit ihr hingegen eigenständige Kompetenzen zustehen, sollte sie da- tenschutzrechtliche Fragestellungen in den entsprechenden gemeindlichen Spezialerlassen regeln. Man kann sich somit ohne Weiteres vorstellen, die eingangs aufgeführte Be- stimmung in der Gemeindeordnung wegzulassen. Auf der anderen Seite kann es aber sinnvoll sein, die Verwaltung daran zu erinnern, wie sie bezüglich des Datenschutzes vorzugehen hat. Unter Beachtung der vorstehenden Ausführungen hat die Gemeinde hier einen gewissen Spielraum. Pflegt sie einen eher strengen, «puritanischen» Ge- setzesstil, wird sie auf eine solche Bestimmung verzichten. Zieht sie hingegen einen eher informativen, «erzieherischen» Gesetzesstil vor, kann sie grundsätzlich eine entsprechende Bestimmung aufführen. Fazit Hat die Gemeinde Bundesrecht oder kantonales Recht oder gegebenenfalls darauf gestütztes gemeindliches Ausführungsrecht anzuwenden, darf sie sich nicht auf einen bloss «zweckmässigen» Datenschutz beschränken. Vielmehr hat sie das entsprechende Recht – unter Einschluss des Datenschutzrechts – umfassend gemäss den entsprechenden Vorgaben anzuwenden. In Bereichen, in denen der Gemeinde eine eigenständige Gesetzgebungs- kompetenz zusteht, kann sie sich – unter Beachtung der Vorgaben des über- geordneten kantonalen beziehungsweise Bundesrechts – auf einen «zweck- mässigen» Datenschutz beschränken. II. Zur Zulässigkeit der Übermittlung von Personaldaten ins Ausland Ausgangslage Eine Zuger Verwaltungsstelle beauftragte ein privates schweizerisches Un- ternehmen, Persönlichkeitstests beziehungsweise Assessments bei ihrem lei- tenden Verwaltungspersonal durchzuführen. Die Betroffenen hatten diverse Tests an ihrem PC am eigenen Arbeitsplatz zu absolvieren. Um diese Tests überhaupt durchführen zu können, mussten die Mitarbeitenden zwingend ihr Einverständnis geben, dass die Testauswertung in Deutschland vorgenommen werden darf. Zudem wurden sie dabei auch darüber informiert, dass – im Fal- le von Anständen – deutsches Rechtzur Anwendung käme. 257