vertrieb-von-yamaha-produkten-2022-05-10

Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO

Schlussbericht des Sekretariats der WEKO vom 10. Mai 2022

in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend

22-0502 Vertriebssystem von Yamaha- Produkten

wegen allenfalls unzulässiger Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 KG

2

Inhaltsverzeichnis A Sachverhalt ................................................................................................................ 4 A.1 Gegenstand der Vorabklärung ..................................................................................... 4 A.2 Verfahren ..................................................................................................................... 4 A.3 Wesentliche Erkenntnisse der Vorabklärung ................................................................ 6 A.3.1 Die HAG und ihre relevanten Vertragsbeziehungen ................................................ 7 A.3.1.1 Informationen zum angezeigten Unternehmen (HAG) ............................................. 7 A.3.1.2 Verträge der HAG mit der Herstellerin (Yamaha bzw. YMC und YME) .................... 8 A.3.1.3 Verträge der HAG mit ihren Vertriebs- und Servicepartnern (Yamaha-Partner) ....... 9 A.3.2 Vertrieb der Yamaha-Produkte .............................................................................. 11 A.3.3 Parallel- und Direktimporte .................................................................................... 12 A.3.3.1 Alleinbezugsverpflichtung der Yamaha-Partner ..................................................... 12 A.3.3.1.1 Stellungnahme der HAG zur Alleinbezugsverpflichtung ihrer Yamaha-Partner ..... 15 A.3.3.1.2 Ergebnis der Yamaha-Partner-Befragung zu ihrer Alleinbezugsverpflichtung ....... 17 A.3.3.1.3 Zwischenfazit zur Alleinbezugsverpflichtung der Yamaha-Partner ........................ 17 A.3.3.2 Garantieleistungen der HAG ................................................................................. 18 A.3.3.2.1 Stellungnahme der HAG zu ihren Garantieleistungen ........................................... 21 A.3.3.2.2 Ergebnis der Yamaha-Partner-Befragung zu den Garantieleistungen der HAG .... 22 A.3.3.2.3 Zwischenfazit zu den Garantieleistungen der HAG ............................................... 23 A.3.3.3 Zwischenfazit zu Parallel- und Direktimporten ....................................................... 23 A.3.4 Belieferung spezifischer Kundengruppen .............................................................. 24 A.3.4.1 Stellungnahme der HAG zur Belieferung spezifischer Kundengruppen ................. 25 A.3.4.2 Ergebnis der Yamaha-Partner-Befragung zur Belieferung spezifischer Kundengruppen ..................................................................................................... 25 A.3.4.3 Zwischenfazit zur Belieferung spezifischer Kundengruppen .................................. 26 A.3.5 Preisgestaltung betreffend Motorräder und Roller ................................................. 26 A.3.5.1 Preissetzung der Yamaha-Partner betreffend Motorräder und Roller .................... 26 A.3.5.1.1 Stellungnahme der HAG zur Preissetzung ihrer Yamaha-Partner ......................... 28 A.3.5.1.2 Ergebnis der Yamaha-Partner-Befragungen zu ihrer Preissetzung ....................... 30 A.3.5.1.3 Zwischenfazit zur Preissetzung der Yamaha-Partner betreffend Motorräder und Roller..................................................................................................................... 36 A.3.5.2 Margen und Sonderrabatte .................................................................................... 36 A.3.5.2.1 Stellungnahme der HAG zu Margen und Sonderrabatten ..................................... 37 A.3.5.2.2 Ergebnis der Yamaha-Partner-Befragung zu Margen und Sonderrabatten ........... 37 A.3.5.2.3 Zwischenfazit zu Margen und Sonderrabatten ...................................................... 37 A.3.5.3 Zwischenfazit zur Preisgestaltung betreffend Motorräder und Roller ..................... 38 A.4 Zusammenfassung .................................................................................................... 38 B Erwägungen ............................................................................................................. 40 B.1 Geltungsbereich ......................................................................................................... 40 B.2 Vorbehaltene Vorschriften ......................................................................................... 40 B.3 Wettbewerbsabreden ................................................................................................. 40 B.3.1 Verhaltenskoordination .......................................................................................... 41 B.3.2 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung ................................ 43

3

B.3.3 Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen ........................................ 45 B.3.4 Zwischenfazit ........................................................................................................ 48 B.4 Unzulässige Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ................................ 48 B.4.1 Wettbewerbsabreden ............................................................................................ 49 B.4.1.1 Vertikale Preisabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG ....................................................... 49 B.4.1.2 Vertikale indirekte Gebietsschutzabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG .......................... 50 B.4.1.3 Horizontale Kundenabreden nach Art. 5 Abs. 3 lit. c KG ....................................... 52 B.4.2 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ............................................................. 53 B.4.2.1 Relevante Märkte und Wettbewerbsverhältnisse ................................................... 53 B.4.2.1.1. Relevante Märkte .............................................................................................. 53 B.4.2.1.2. Wettbewerbsverhältnisse .................................................................................. 56 B.4.2.2 Widerlegung der Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs .......... 59 B.4.3 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs ..................................................... 59 B.4.4 Rechtfertigung ....................................................................................................... 59 B.5 Unzulässige Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 1 KG ......................................... 61 B.5.1 Wettbewerbsverbote betreffend Ersatzteile von konkurrierenden Herstellern ........ 61 B.5.2 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs ..................................................... 62 B.5.3 Rechtfertigung ....................................................................................................... 63 B.6 Ergebnis .................................................................................................................... 63 C Anregungen nach Art. 26 Abs. 2 KG ...................................................................... 65 D Kosten ...................................................................................................................... 65 E Schlussfolgerungen ................................................................................................ 67

4

A Sachverhalt A.1 Gegenstand der Vorabklärung 1. Ausgangspunkt der vorliegenden Vorabklärung gemäss Art. 26 KG1 waren Hinweise aus dem Markt, die das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) Ende 2018 erhielt, wonach die hostettler ag sursee (nachfolgend: HAG), Schweizer Generalimpor- teurin von Yamaha-Produkten, ihren Vertriebspartnern Wiederverkaufspreise vorgebe, die sie versuche durchzusetzen, indem sie den Vertriebspartnern mit Vertragskündigungen drohe. 2. Nach Durchsicht der Verträge zwischen der HAG und ihren Yamaha-Vertriebs- und Ser- vicepartnern, die auf allenfalls unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen hindeuteten, eröff- nete das Sekretariat am 18. September 2019 eine Vorabklärung, die verschiedene Aspekte des Vertriebssystems umfasste. Im Fokus stehen Hinweise für möglicherweise unzulässige und sanktionsbedrohte vertikale Preis- und Gebietsschutzabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG (Rz 200 ff.) und horizontale Kundenabreden nach Art. 5 Abs. 3 lit. c KG (Rz 218 ff.).2 Daneben bestanden Hinweise für möglicherweise unzulässige, nicht-sanktionsbedrohte Wettbewerbs- verbote nach Art. 5 Abs. 1 KG (Rz 265 ff.).3 3. Im Laufe der Vorabklärung legte die HAG dem Sekretariat revidierte Verträge mit ihren Yamaha-Vertriebs- und Servicepartnern vor, die einen Teil der wettbewerbsrechtswidrigen Klauseln der oben genannten Verträge aufheben (Rz 8, 14). 4. Die folgenden Abschnitte enthalten eine Zusammenfassung des Verfahrens (A.2) und der wesentlichen Erkenntnisse der Vorabklärung (A.3), sowie eine Zusammenfassung (A.4). A.2 Verfahren Anzeige und erstes Auskunftsbegehren 5. Am 22. Dezember 2018 erhielt das Sekretariat Hinweise aus dem Markt,4 wonach die HAG, Schweizer Generalimporteurin von Yamaha-Produkten, versuche, die Wiederverkaufs- preise ihrer Vertriebspartner zu kontrollieren.5 Die HAG versuche, bestimmte Wiederverkaufs- preise durchzusetzen, indem sie Druck auf die Vertriebspartner ausübe und androhe, die Ver- triebsverträge bei Nichteinhaltung der vorgegebenen Wiederverkaufspreise zu kündigen.6 6. Am 6. Februar 2019 forderte das Sekretariat die HAG u. a. auf, zu den anonymisierten Hinweisen Stellung zu nehmen und die aktuellen Vertriebsverträge einzureichen.7 Mit Stel- lungnahme vom 6. März 2019 reichte die HAG insbesondere Verträge mit ihren Yamaha-Ver- triebs- und Servicepartnern, den Yamaha-Vertretungen und Yamaha-Service-Stellen (zusam- men nachfolgend: Yamaha-Partner) der Jahre 2017/2018 (nachfolgend: Verträge 2017/2018), sowie Preislisten der Jahre 2018 und 2019 und eine Händlerliste des Jahres 2019 ein.8

1 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge- setz, KG; SR 251). 2 Act. 7. 3 Act. 7. 4 Act. 1. 5 Act. 1. 6 Act. 1. 7 Act. 5. 8 Act. 6.

5

Eröffnung einer Vorabklärung und weiteres Auskunftsbegehren 7. Am 18. September 2019 eröffnete das Sekretariat eine Vorabklärung gemäss Art. 26 KG und forderte die HAG zur Stellungnahme auf.9 Am 20. November 2019 reichte die HAG ihre Stellungnahme ein.10 8. Am 18. Februar 2020 liess das Sekretariat der HAG weitere Ergänzungsfragen zukom- men.11 Mit Eingabe vom 6. Mai 2020 beantwortete die HAG die Ergänzungsfragen und liess dem Sekretariat insbesondere eine korrigierte Umsatztabelle des Jahres 2018 und revidierte Verträge und Preislisten des Jahres 2020 zukommen.12 Zu den vorgenannten revidierten Ver- trägen gab die HAG an, dass sie diese noch nicht den Yamaha-Partnern zugestellt habe, sie aber rückwirkend ab dem 1. Januar 2020 in Kraft treten und die vorherigen Verträge ersetzen würden.13 Erste Yamaha-Partner-Befragung und weitere Auskunftsbegehren 9. Am 11. Juni 2020 führte das Sekretariat eine Befragung von 20 der insgesamt 88 Ya- maha-Partner14 durch (nachfolgend: Yamaha-Partner-Befragung).15 Das Sekretariat wählte […] zehn Yamaha-Vertretungen und […] zehn Yamaha-Service-Stellen, […], für die Befragung aus.16 10. Mit Schreiben vom 15. Juni 2020 forderte das Sekretariat die HAG auf, zusätzliche Un- terlagen einzureichen.17 11. Am 23. Juni 2020 erhielt das Sekretariat den Hinweis, dass die HAG [mit den Yamaha- Partnern bezüglich der Yamaha-Partner-Befragung in Kontakt getreten sei. Darüber infor- mierte das Sekretariat die HAG mit einem Schreiben vom 24. Juni 2020].18 12. Mit Eingabe vom 26. Juni 2020 kam die HAG der Aufforderung des Sekretariats vom

15. Juni 2020, zusätzliche Unterlagen einzureichen (Rz 10) nach.19 Die HAG nahm gleichen- tags auch zum Schreiben des Sekretariats vom 24. Juni 2020 Stellung […].20 13. Am 9. September 2020 traf der letzte der 20 beantworteten Fragebögen beim Sekretariat ein.21 Die Auswertung der Befragung bezieht sich auf die 20 retournierten Fragebögen, wobei zu beachten ist, dass nicht jeder der 20 Yamaha-Partner jede Frage beantwortet hat. Unbe- antwortete Fragen und widersprüchliche Antworten bleiben bei der Auswertung unberücksich- tigt. Das bedeutet, dass pro Frage als 100 % der Befragten nur diejenigen Befragten gelten, die die entsprechende Frage beantwortet haben.

9 Act. 7. 10 Act. 10. 11 Act. 11. 12 Act. 17, siehe insb. Beilage 11 (Umsatztabelle), S. 460 ff., Beilagen 1-4, Beilage 6, S. 113 ff. 13 Act. 17, Antwort zu Frage 1, S. 1 f. Im Einzelnen führte die HAG dazu aus: «[…] Angesichts der gegenwärtigen […] Gesundheitskrise und des daraus resultierenden Ausnahmezustands haben wir beschlossen, den Versand dieser neuen Verträge sowie dessen Anhänge zu verschieben. Die Ver- träge werden daher erst in den nächsten Wochen an die Yamaha-Vertretungen sowie an die Ya- maha-Service-Stelle versendet. Der genaue Zeitpunkt wird festgelegt, sobald die Bedingungen für die Wiedereröffnung unserer Yamaha Partner klar definiert sind». 14 88 inkl. der HMAG und der HESS HAG, Gesellschaften der hostettler group, act. 10, Beilage 11. 15 Act. 18-24. 16 Act. 10, Beilage 11; act. 18-24. 17 Act. 25. 18 Act. 30. 19 Act. 31. 20 Act. 32. 21 Act. 80.

6

14. Am 1. April 2021 liess das Sekretariat der HAG Ergänzungsfragen zukommen und for- derte sie insbesondere auf, ihre aktuellen Verträge mit den Yamaha-Partnern einzureichen, sofern diese von den revidierten Verträgen des Jahres 2020 (Rz 8) abweichen.22 Am 23. April 2021 beantwortete die HAG das Auskunftsbegehren und legte ihrer Antwort u. a. Preislisten des Jahres 2021 und revidierte Verträge mit den Yamaha-Partnern bei, die seit dem 1. Januar 2021 in Kraft seien (nachfolgend: revidierte Verträge 2021) und die sie ihren Yamaha-Partnern anstelle der revidierten Verträge des Jahres 2020 zugestellt habe.23 Zweite Yamaha-Partner-Befragung und Austausch mit der HAG 15. Am 9. September 2021 führte das Sekretariat eine zweite Befragung der oben genann- ten 20 Yamaha-Partner (Rz 9) zur Preispolitik (nachfolgend: Yamaha-Partner-Befragung zur Preispolitik) durch.24 16. Mit Schreiben vom 12. November 2021 lud das Sekretariat die HAG zu einer Bespre- chung ein, um der HAG das vorläufige Abklärungsergebnis zu präsentieren, Anregungen für Anpassungen ihrer Verträge bzw. ihres Vertriebssystems sowie Empfehlungen zu unterbreiten und der HAG die Möglichkeit zu geben, sich zur Angelegenheit zu äussern.25 17. Am 13. Dezember 2021 fand die entsprechende Besprechung zwischen dem Sekretariat und der HAG statt.26 Mit Schreiben vom 15. Dezember 2021 liess das Sekretariat der HAG die Präsentation inkl. Anregungen (Rz 273) und Empfehlungen (Rz 272, dritter und letzter Spie- gelstrich) zukommen und forderte die HAG auf, dem Sekretariat bis zum 31. Januar 2022 mit- zuteilen, ob und wie die HAG die Anregungen des Sekretariats umsetzen wird.27 18. Am 19. Januar 2022 ging der letzte der 19 beantworteten Fragebögen der Yamaha- Partner-Befragung zur Preispolitik (Rz 15) beim Sekretariat ein.28 19. Mit Schreiben vom 26. Januar 2022 setzte die HAG das Sekretariat über ihre Vertreter in Kenntnis und ersuchte es um Fristerstreckung.29 Mit Schreiben vom 27. Januar 2022 ver- längerte das Sekretariat die Frist bis zum 2. März 2022.30 Mit Schreiben vom 2. März 2022 antwortete die HAG auf das Schreiben des Sekretariats vom 15. Dezember 2021 (Rz 17) und teilte diesem mit, die Empfehlungen des Sekretariats zur Kenntnis zu nehmen sowie alle An- regungen bis auf eine umzusetzen, dies mit der Begründung, ihr Verhalten im betreffenden Punkt stelle keine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung dar (Rz 261).31 A.3 Wesentliche Erkenntnisse der Vorabklärung 20. Der festgestellte Sachverhalt beruht massgeblich auf der Beantwortung der HAG der fünf oben genannten Auskunftsbegehren (Rz 6, 7, 8, 10, 14) sowie der Auswertung der Ya- maha-Partner-Befragungen (Rz 9, 13, 15, 18). Die folgenden Abschnitte informieren über die HAG und ihre relevanten Vertragsbeziehungen (A.3.1), den Vertrieb der Yamaha-Produkte (A.3.2) und legen dann die daraus resultierenden Erkenntnisse zu Parallel- und Direktimporten (A.3.3), der Belieferung spezifischer Kundengruppen (A.3.4) und der Preisgestaltung betref- fend Motorräder und Roller (A.3.5) dar.

22 Act. 82. 23 Act. 83. 24 Act. 84; act. 85. 25 Act. 107. 26 Act. 114. 27 Act. 115. 28 Act. 120. 29 Act. 121. 30 Act. 122. 31 Act. 123, Rz 11.

7

A.3.1 Die HAG und ihre relevanten Vertragsbeziehungen 21. Die folgenden Abschnitte informieren über das angezeigte Unternehmen (HAG) (A.3.1.1) sowie über ihre Verträge mit der Herstellerin (Yamaha bzw. YMC und YME) (A.3.1.2) und mit ihren Vertriebs- und Servicepartnern (Yamaha-Partner) (A.3.1.3). A.3.1.1 Informationen zum angezeigten Unternehmen (HAG) 22. Die HAG gehört zur hostettler group (siehe auch nachstehendes Organigramm), die in organisatorischer Hinsicht einen Konzern darstellen dürfte.32 Abbildung 1: Organigramm der hostettler group

23. Die HAG bezweckt die Entwicklung, die Herstellung, den Import, das Marketing, den Vertrieb und den Export von Fahrzeugen, Fahrzeugausstattung aller Art inklusive Ersatzteilen und Fahrerausstattung aller Art inklusive Bekleidung sowie den Betrieb von Werkstätten.33 Gemäss eigenen Angaben ist sie Generalimporteurin der Yamaha-Produkte für die Schweiz.34 24. Die HAG verkaufe abgesehen von technisch modifizierten Fahrzeugen (Motorräder und Roller) keine Produkte direkt an Endkundinnen und Endkunden. Zwei weitere Gesellschaften

32 Die Geschäftsleitung der HAG und hostettler moto ag (HMAG) erfolgt durch unterschiedliche Perso- nen (act. 10, Beilage 11, S. 107-108). Beide Gesellschaften haben denselben Verwaltungsratsprä- sidenten (vgl. Handelsregisterauszüge der beiden Gesellschaften). Die Geschäftsleiter der HAG und der HMAG sind gemäss Organigramm auch Mitglieder der Geschäftsleitung der hostettler group. 33 Vgl. . 34 Act. 6, S. 1.

8

der hostettler group seien bis Anfang 2020 als Yamaha-Vertriebspartnerinnen tätig gewesen.35 Anfang 2020 erfolgte ein Zusammenschluss dieser zwei Gesellschaften, sodass seitdem nur noch eine weitere Gesellschaft der hoststtler group als Yamaha Vertriebspartnerin fungiere.36 25. Im Einzelnen gehören zu den Vertriebspartnerinnen einerseits die hess hostettler ag (nachfolgend: HESS HAG), welche absatzseitig auf der Endkundenstufe tätig gewesen sei37 und andererseits die hostettler retail ag (nachfolgend: HRAG), umfirmiert anfangs Mai 2020 in die hostettler moto ag38 (nachfolgend: HMAG). In Bezug auf die Vertriebskette scheint die HMAG absatzseitig nur auf der Endkundenstufe tätig zu sein. Sowohl die HESS HAG als auch die HRAG bzw. HMAG seien Unternehmen innerhalb der hostettler group, keine Tochterge- sellschaften der HAG und hätten die gleichen Vertriebsverträge wie alle anderen Vertriebs- partnerinnen gehabt.39 26. Zwischen der HAG und der HESS HAG sowie der HAG und der HMAG (und deren fünf Niederlassungen) bestehen jeweils Kommissionsverträge.40 Gemäss den Angaben der HAG zur Anzahl verkaufter Fahrzeuge wurden in den Jahren 2016–2018 keine Fahrzeuge als Kom- missionsgeschäft verkauft41 (vgl. nachfolgende Tabelle, die auch die durch die HAG direkt an Behörden oder Handelsbetriebe verkauften technisch modifizierten Fahrzeuge angibt). Tabelle 1: Anzahl verkaufter Yamaha-Fahrzeuge in der Schweiz in den Jahren 2016– 2018 […] 27. Der Gesamtumsatz der HESS HAG, den sie mit dem Vertrieb von Yamaha-Produkten auf Endkundenstufe in der Schweiz erzielte, betrug im Jahr 2018 CHF […].42 Der Gesamtum- satz der HRAG bzw. HMAG, den sie mit dem Vertrieb von Yamaha-Produkten an Endkundin- nen und Endkunden in der Schweiz erzielte, betrug im Jahr 2018 CHF […].43 28. Der Gesamtumsatz der HAG mit Yamaha-Produkten in der Schweiz betrug im Jahr 2018 (in CHF, abzüglich Erlösminderungen wie Skonti und Rabatte, Mehrwertsteuern und an- dere unmittelbar auf den Umsatz bezogene Steuern) rund CHF […] (inkl. Umsätze der HRAG bzw. HMAG und der HESS HAG).44 Der Umsatz, den die HAG auf Endkundenstufe mit dem Vertrieb von technisch modifizierten Fahrzeugen an Behörden/Handelsbetriebe in der Schweiz im Jahr 2018 erzielte, betrug rund CHF […].45 A.3.1.2 Verträge der HAG mit der Herstellerin (Yamaha bzw. YMC und YME) 29. Im Januar 2017 habe die HAG mit Yamaha Motor Europe N.V., Holland (nachfolgend: YME) und Yamaha Motor Co. Ltd, Japan (nachfolgend: YMC) Vertriebsverträge abgeschlos- sen, welche folgende Klauseln zum Vertragsgegenstand enthalten:

35 Act. 10, Antwort zu Frage 3; act. 17, Antwort zu Frage 5, S. 2-3. 36 Act. 10, Antwort zu Frage 2, Beilage 11. Anfang Januar 2020 ging die hess hostettler ag infolge Fusion auf die hostettler retail ag (bzw. hostettler moto ag) über (siehe SHAB, hess hostettler ag [17.6.2020]). 37 Act. 10, Antwort zu Frage 38, Beilage 11. 38 Siehe SHAB, hostettler moto ag (17.6.2020). 39 Act. 17, Antwort zu Frage 5, S. 2-3; act. 10, Antwort zu Frage 2 und 3. 40 Act. 17, Beilagen 9 und 10. 41 Act. 10, Antwort zu Frage 3, S. 5. 42 Act. 10, Antwort zu Frage 2, Beilage 11. 43 Act. 10, Antwort zu Frage 2, Beilage 11. 44 Act. 83, Beilage 9, S. 248. 45 Act. 10, Antwort zu Frage 2, Beilage 11.

9

Tabelle 2: Verträge der HAG mit der Herstellerin (YMC und YME) […]46 […]47 […]48 […]49 30. Das Vertriebssystem von Yamaha-Produkten in Europa und in der Schweiz ist gemäss der HAG grundsätzlich vergleichbar.50 Der Generalimport in anderen europäischen Ländern erfolge meistens durch YME, welche im Gegensatz zur HAG, von YMC abhängig sei.51 A.3.1.3 Verträge der HAG mit ihren Vertriebs- und Servicepartnern (Yamaha-Partner) 31. Die HAG verkaufe grundsätzlich keine Produkte direkt an Endkundinnen und Endkunden und verfüge daher auch nicht über eigene Verkaufsstellen.52 Der Verkauf an Endkundinnen und Endkunden erfolge grundsätzlich durch die Yamaha-Partner.53 Die Yamaha-Partner glie- dern sich in Yamaha-Vertretungen und Yamaha-Service-Stellen. Die Yamaha-Vertretungen sind «ausgewählte Motorradhändler», die den Verkauf der von HAG in die Schweiz importier- ten Yamaha-Produkte an die Endkundinnen und Endkunden sowie die damit zusammenhän- genden Reparatur-, Wartungs- und Garantiedienstleistungen übernehmen.54 Die Yamaha- Service-Stellen sind «ausgewählte Werkstätten», die Reparatur-, Wartungs- und Garantie- leistungen erbringen.55 Nachfolgende Ausführungen berücksichtigen die Verträge 2017/2018 und die revidierten Verträge 2021. 32. Nach Angaben der HAG umfassen die Verträge zwischen der HAG und den Yamaha- Vertretungen einen Rahmenvertrag, eine Liefervereinbarung sowie allenfalls einen Kommis- sionsvertrag.56 Die HAG habe den gleichen Rahmenvertrag und die gleiche Liefervereinbarung mit allen Yamaha-Vertretungen abgeschlossen.57 Die HAG habe nicht mit allen Yamaha-Ver- tretungen Kommissionsverträge abgeschlossen, sondern mit der HESS HAG sowie der HMAG (und deren fünf Niederlassungen).58 Zwischen dem Jahr 2017 und dem 1. Januar 2021, seien dementsprechend nachstehende Verträge zwischen der HAG und den Yamaha-Vertretungen in Kraft gewesen: Tabelle 3: Verträge der HAG mit ihren Yamaha-Vertretungen Dokument Gegenstand und Zweck Rahmenvertrag [2017]59 «Verkauf [durch die Yamaha-Vertretung der von HAG importierten] YAMAHA-Produkte an die Endkunden sowie die damit zusammenhängenden Reparatur-, Wartungs- und Garantie- dienstleistungen sollen durch ausgewählte Motorradhändler, genannt YAMAHA- Vertretungen, erfolgen.»60 (Hervorhebung hinzugefügt)

46 […]. 47 […]. 48 […]. 49 […]. 50 Act. 10, Antwort zu Frage 12, S. 7. 51 Act. 10, Antwort zu Frage 12, S. 7. 52 Act. 10, Antwort zu Frage 2, S. 3. 53 Act. 10, Antworten zu Fragen 2 und 12. 54 Act. 6, S. 1. 55 Act. 6, S. 1. 56 Act. 6, S. 1. 57 Act. 10, Antwort zu Frage 2, S. 3. 58 Act. 17, Beilagen 9 und 10, S. 137-188, resp. S. 189-459. 59 Zeitliche Angaben: «Der vorliegende Vertrag tritt mit beidseitiger Unterzeichnung durch die Parteien in Kraft und wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Mit Inkrafttreten dieses Vertrages werden alle früheren Vereinbarungen der Parteien über die in diesem Vertrag geregelten Geschäftsbeziehungen aufgehoben» (Ziff. 7.1), act. 6, S. 11. Der Vertrag ist vom 27.9.2017 datiert (S. 13). 60 Act. 6, Beilage 1, Vorwort, S. 7.

10

Dokument Gegenstand und Zweck «Die Lieferantin [HAG] ernennt die im Ingress bezeichnete Firma zur YAMAHA-Vertretung für die in Ziffer 2 hiernach genannten Vertragsgegenstände» (Ziff. 1, Satz 1).61 Vertragsgegenstände sind einerseits Vertragsprodukte (YAMAHA-Fahrzeuge: Roller, Motor- räder, Wettbewerbsfahrzeuge, Elektrofahrzeuge, YAMAHA-Originalersatzteile, YAMAHA- Zubehör, YAMAHA-Bekleidung) und andererseits Dienstleistungen (Marktbearbeitung, Be- ratung und Verkauf der Vertragsprodukte, Reparatur-, Wartungs- und Garantieleistungen) (Ziff. 2).62 Liefervereinba- rung 201863 Die individuelle Liefervereinbarung regelt den Verkauf, die Lieferung, sowie die Garantie und den Service im Zusammenhang mit den im Rahmenvertrag definierten Vertragsgegenstän- den.64 Kommissions- vertrag [2019]65 «Die Lieferantin liefert der YAMAHA-Vertretung Motorräder und Roller der Marke YAMAHA in Kommission» (Art. 1); «Die YAMAHA-Vertretung wird ermächtigt, die Kommissionsfahr- zeuge zu verkaufen» (Art. 7, Satz 1).66 33. Nach Angaben der HAG, schloss sie mit den Yamaha-Service-Stellen einen Rahmen- vertrag und eine Liefervereinbarung.67 Die HAG habe den gleichen Rahmenvertrag und die gleiche Liefervereinbarung mit allen Yamaha-Service-Stellen abgeschlossen.68 Zwischen dem Jahr 2018 und dem 1. Januar 2021 seien dementsprechend nachstehende Verträge zwischen der HAG und den Yamaha-Service-Stellen in Kraft gewesen: Tabelle 4: Verträge der HAG mit ihren Yamaha-Service-Stellen Dokument Gegenstand und Zweck Rahmenvertrag [2018], Service- Stelle-Vertrag69 «Im Interesse des guten Rufes dieser Produkte, deren Verkehrs- und Betriebssicherheit so- wie aufgrund berechtigter Kundenerwartungen werden Reparatur-, Wartungs- und Garantie- dienstleistungen durch ausgewählte Werkstätten, genannt YAMAHA Service-Stellen, er- bracht.»70 (Hervorhebung hinzugefügt) «Die Lieferantin [HAG] ernennt die im Ingress bezeichnete Firma zur YAMAHA Service-Stelle für die in Ziffer 2 hiernach genannten Vertragsgegenstände» (Ziff. 1, Satz 1).71 Vertragsgegenstände sind einerseits Vertragsprodukte (YAMAHA-Fahrzeuge: Roller, Motor- räder, Wettbewerbsfahrzeuge, Elektrofahrzeuge, YAMAHA-Originalersatzteile, YAMAHA- Zubehör, YAMAHA-Bekleidung) und andererseits Dienstleistungen (Beratung und Verkauf der Vertragsprodukte, Reparatur-, Wartungs- und Garantiearbeiten) (Ziff. 2).72

61 Act. 6, Beilage 1, S. 8. 62 Act. 6, Beilage 1, S. 8. 63 Zeitliche Angaben: «Diese Liefervereinbarung tritt mit beidseitiger Unterzeichnung des Alleinver- triebsvertrags durch die Parteien in Kraft und gilt bis zum Abschluss einer neuen Liefervereinbarung» (Ziff. 1.1), act. 6, S. 17. Der Vertrag scheint vom 17.2.2019 datiert (S. 31). 64 Act. 6, S. 15-16. 65 Zeitliche Angaben: «Dieser Kommissionsvertrag ist Gültig ab Vertragsunterschrift und läuft per

31. Dezember 2019 aus» (Art. 14), act. 6, S. 34. Der Vertrag scheint vom 15.2.2019 datiert (S. 34). 66 Act. 6, S. 32, resp. 33. Art. 6 des Kommissionsvertrags legt ausserdem die Berechnungsgrundlage für die Verkaufsprovision der Yamaha-Vertretung fest (S. 33). 67 Act. 6, S. 1. 68 Act. 6, S. 1. 69 Zeitliche Angaben: «Der vorliegende Vertrag tritt mit beidseitiger Unterzeichnung durch die Parteien in Kraft und wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Mit Inkrafttreten dieses Vertrages werden alle früheren Vereinbarungen der Parteien über die in diesem Vertrag geregelten Geschäftsbeziehungen aufgehoben» (Ziff. 6.1), act. 6, S. 40. Der Vertrag scheint vom 16.8.2018 datiert (S. 36 ff.). 70 Act. 6, Beilage 2, Vorwort, S. 36. 71 Act. 6, Beilage 2, S. 37. 72 Act. 6, Beilage 2, S. 37.

11

Dokument Gegenstand und Zweck Liefervereinba- rung 201873 Die individuelle Liefervereinbarung regelt den Verkauf, die Lieferung, sowie die Garantie und den Service im Zusammenhang mit den im Rahmenvertrag definierten Vertragsgegenstän- den.74

34. Die HAG legte revidierte Verträge mit ihren Yamaha-Partnern vor, die seit dem 1. Januar 2021 in Kraft seien. Es handelt sich dabei um dieselben Vertragstypen mit identischem Ver- tragsgegenstand. A.3.2 Vertrieb der Yamaha-Produkte 35. Mit dem Distributor Agreement der HAG mit YME ernannte YME die HAG zu ihrer allei- nigen Selektivvertreiberin für das Gebiet Schweiz und Liechtenstein (Rz 29). 36. Gemäss dem Vorwort aller Rahmenverträge der HAG mit ihren Yamaha-Partnern sollen der Verkauf der Yamaha-Produkte an die Endkunden und die damit zusammenhängenden Reparatur-, Wartungs- und Garantiedienstleistungen durch ausgewählte Motorradhändler bzw. ausgewählte Werkstätten erfolgen.75 Die HAG ist gemäss allen Rahmenverträgen ver- pflichtet, die Vertragsprodukte nur an die Yamaha-Partner zu verkaufen.76 Wie weiter unten noch dargelegt wird, sehen die Vertriebsverträge vor, dass die Yamaha-Partner Vertragspro- dukte an Endkundinnen und Endkunden verkaufen und dass bestimmte Yamaha-Vertretungen Produkte an bestimmte ihnen zugewiesene Yamaha-Service-Stellen verkaufen (Rz 41, 44). 37. Basierend auf den vorgenannten Verträgen, lässt sich der Vertrieb der Yamaha-Fahr- zeuge schematisch folgendermassen darstellen:

73 Zeitliche Angaben: «Diese Liefervereinbarung tritt mit beidseitiger Unterzeichnung des Alleinver- triebsvertrags durch die Parteien in Kraft und gilt bis zum Abschluss einer neuen Liefervereinbarung» (Ziff. 1.1), act. 6, S. 43 ff. Der Vertrag ist nicht datiert. Aus Ziff. 2.3 geht lediglich hervor, dass die Yamaha-Service-Stellen ab dem 1.1.2018 berechtigt sind, bestimmte Fahrzeugkategorien direkt über die HAG zu beziehen (S. 47). 74 Act. 6, S. 44-45. 75 Act. 17, Beilage 1 und 3, Vorwort; act. 6, S. 1. 76 Act. 6, Beilagen 1 und 2, 1, Ziff. 3.1, S. 8 resp. 37; act. 83, Beilagen 1 und 3, Ziff. 3.1.

12

Abbildung 2: Vertrieb der Yamaha-Fahrzeuge

V: Yamaha-Vertretung S: Yamaha-Service-Stelle Quelle: Darstellung des Sekretariats. 38. Die nachfolgenden Ausführungen berücksichtigen die möglicherweise wettbewerbs- rechtlich problematischen Elemente der Verträge 2017/2018 und der revidierten Verträge 2021. A.3.3 Parallel- und Direktimporte 39. Von Parallelimport wird gesprochen, wenn Händler Produkte im Ausland erwerben und ausserhalb der vom Hersteller vorgesehenen Vertriebskanäle in die Schweiz einführen.77 Von Direktimport wird gesprochen, wenn Endkundinnen und Endkunden Produkte im Ausland er- werben und ausserhalb der vom Hersteller vorgesehenen Vertriebskanäle in die Schweiz ein- führen.78 40. Die folgenden Abschnitte legen die Bestimmungen der Verträge 2017/2018 und der re- vidierten Verträge 2021 dar, die Parallel- und Direktimportmöglichkeiten beschränken könnten, namentlich Alleinbezugsverpflichtungen der Yamaha-Partner (A.3.3.1) und Garantiebeschrän- kungen der HAG (A.3.3.2) und fassen die diesbezüglichen Erkenntnisse zusammen (A.3.3.3). A.3.3.1 Alleinbezugsverpflichtung der Yamaha-Partner 41. Sowohl die Verträge 2017/2018 als auch die revidierten Verträge 2021 enthalten Allein- bezugsverpflichtungen der Yamaha-Partner, die im Folgenden gegenübergestellt werden. Die nachfolgende Tabelle stellt die ursprünglichen und revidierten Alleinbezugsklauseln der Rahmenverträge zwischen der HAG und den Yamaha-Vertretungen gegenüber:

77 Vgl. Fn 23 Erläuterungen zur VertBek. 78 Vgl. Fn 23 Erläuterungen zur VertBek.

13

Tabelle 5: Alleinbezugsklauseln der Rahmenverträge der HAG mit den Yamaha-Vertre- tungen 2017 Rahmenvertrag Yamaha-Vertretung 2021 Rahmenvertrag Yamaha-Vertretung «4.1 Alleinbezugsverpflichtung Die YAMAHA-Vertretung verpflichtet sich, Ver- tragsprodukte zwecks Weiterverkaufs an End- kunden nur von der Lieferantin zu beziehen. Sie übernimmt den Vertrieb und Verkauf der Ver- tragsprodukte in eigenem Namen und auf eigene Rechnung. Es gelten die Bestimmungen der indi- viduellen Liefervereinbarung (Anhang 1).»79 (Hervorhebung hinzugefügt) «5. YAMAHA Service-Stellen […] Die YAMAHA Service-Stellen haben sich gegen- über der Lieferantin zu verpflichten, diese Pro- dukte ausschliesslich von der im Ingress bezeich- neten YAMAHA-Vertretung zu beziehen.»80 «4.1. Verkauf der Vertragsprodukte Die Yamaha Vertretung bezieht die Vertragsprodukte zwecks Weiterverkaufs an Endkunden von der Lieferantin. Die Yamaha-Vertretung übernimmt den Vertrieb und Ver- kauf der Vertragsprodukte in eigenem Namen und auf ei- gene Rechnung. Es gelten die Bestimmungen der individu- ellen Liefervereinbarung (Anhang 1).»81 (Hervorhebung hinzugefügt) «5. Yamaha Service-Stellen […] Die Verknüpfung der Yamaha Service-Stelle mit einer Ya- maha Vertretung erfolgt in Absprache mit der jeweiligen Ya- maha Service-Stelle, der jeweiligen Yamaha Vertretung und der Lieferantin. Eine Änderung der Verknüpfung ist durch die Lieferantin jederzeit möglich.»82 42. Nach Ziff. 4.1 des Rahmenvertrages 2017 waren die Yamaha-Vertretungen verpflichtet, Vertragsprodukte (Fahrzeuge, Ersatzteile, Zubehör und Bekleidung der Marke Yamaha) zwecks Weiterverkaufs an Endkunden nur von der Lieferantin (der HAG) zu beziehen. Ziff. 4.1, Satz 1 des revidierten Rahmenvertrages 2021 sieht vor, dass die Yamaha-Vertretung die Ver- tragsprodukte zwecks Weiterverkaufs an Endkunden von der Lieferantin (der HAG) bezieht. 43. Ziff. 5 des Rahmenvertrages 2017 Yamaha-Vertretung enthält eine Bestimmung, wo- nach sich die Yamaha-Service-Stellen gegenüber der Lieferantin (d. h. der HAG) zu verpflich- ten haben, die Vertragsprodukte ausschliesslich bei der ihnen zugewiesenen Yamaha-Vertre- tung zu beziehen. Ziff. 5 des revidierten Rahmenvertrages 2021 Yamaha-Vertretung enthält keine solche Bestimmung mehr. Es ist zudem festgehalten, dass die HAG die Verknüpfung der Yamaha-Service-Stelle mit der Yamaha-Vertretung jederzeit ändern kann. 44. Die nachfolgende Tabelle stellt die ursprünglichen und revidierten Alleinbezugsklauseln in den Rahmenverträgen der Yamaha-Service-Stellen gegenüber:

79 Act. 6, Beilage 1 (Rahmenvertrag 2017 Yamaha-Vertretung), Ziff. 4.1, S. 9. 80 Act. 6, Beilage 1 (Rahmenvertrag 2017 Yamaha-Vertretung), Ziff. 5, zweiter Absatz, S. 11. 81 Act. 83, Beilage 1 (Revidierter Rahmenvertag 2021 Yamaha-Vertretung), Ziff. 4.1, S. 9. 82 Act. 83, Beilage 1 (Revidierter Rahmenvertag 2021 Yamaha-Vertretung), Ziff. 5, S. 11.

14

Tabelle 6: Alleinbezugsklauseln der Rahmenverträge der HAG mit den Yamaha-Service- Stellen 2018 Rahmenvertrag Yamaha-Service-Stelle 2021 Rahmenvertrag Yamaha-Service-Stelle «4.1 Alleinbezugsverpflichtung Die YAMAHA Service-Stelle verpflichtet sich, Vertrags- produkte nur von der Lieferantin und insbesondere YAMAHA-Fahrzeuge nur von [geschwärzt] zu beziehen. Sie übernimmt den Vertrieb und Verkauf der Vertragspro- dukte in eigenem Namen und auf eigene Rechnung. Es gelten die Bestimmungen der individuellen Liefervereinba- rung (Anhang 1).»83 (Hervorhebung hinzugefügt) «4.4 Verkauf von YAMAHA-Fahrzeugen Die YAMAHA Service-Stelle ist berechtigt, laut den Best- immungen der individuellen Liefervereinbarung (Anhang

1) und gemäss vorstehender Ziffer 2, YAMAHA- Fahrzeuge, welche sie bei [geschwärzt] zu beziehen hat, direkt an ihre Kunden zu verkaufen.»84 (Hervorhebung hin- zugefügt) «4.1 Alleinbezugsverpflichtung […] Die Yamaha Service-Stelle verpflichtet sich, Vertragsprodukte zwecks Weiterverkaufs an End- kunden nur von «Vertretung» in «PLZ_YV» «Ort_YV» zu beziehen. Sie übernimmt den Vertrieb und Verkauf der Vertragsprodukte in eigenem Na- men und auf eigene Rechnung. Es gelten die Best- immungen der individuellen Liefervereinbarung (Anhang 1). Die Verknüpfung der Yamaha Service-Stelle mit ei- ner Yamaha Vertretung erfolgt in Absprache mit der jeweiligen Yamaha Service-Stelle, der jeweiligen Yamaha Vertretung und der Lieferantin. Eine Ände- rung der Verknüpfung ist in Absprache mit der Lie- ferantin jederzeit möglich.»85 (Hervorhebung hinzu- gefügt) 45. Die Yamaha-Service-Stellen waren nach dem Rahmenvertrag 2018 verpflichtet, Ver- tragsprodukte nur von der Lieferantin (der HAG) und insbesondere Yamaha-Fahrzeuge nur von den ihnen zugewiesenen Yamaha-Vertretungen zu beziehen. Ziff. 4.1 des revidierten Rah- menvertrages 2021 sieht ebenfalls vor, dass die Yamaha-Service-Stelle die Vertragsprodukte zwecks Weiterverkaufs an Endkunden nur von einer bestimmten Yamaha-Vertretung bezieht. 46. Die Bestimmungen zu Fahrzeugbestellungen der Liefervereinbarungen zwischen der HAG und den Yamaha-Service-Stellen enthalten nachfolgende Alleinbezugsklauseln: Tabelle 7: Alleinbezugsklauseln der Liefervereinbarungen der HAG mit den Yamaha- Service-Stellen 2018 Liefervereinbarung Yamaha-Service-Stelle 2021 Liefervereinbarung Yamaha-Service-Stelle «2.9 Fahrzeugbestellungen Die YAMAHA Service-Stelle ist berechtigt, YAMAHA- Fahrzeuge direkt an ihre Kunden zu verkaufen. Je- doch müssen diese über die, von der Lieferantin zu- geteilte YAMAHA-Vertretung bezogen werden (Ausnahme § Art. 2.3). […]»86 (Hervorhebung hinzu- gefügt) «2.9 Bestellungen Die Yamaha Service-Stelle ist berechtigt, Yamaha Fahr- zeuge und Geräte direkt an ihre Kunden zu verkaufen. Der Bezug dieser Produkte erfolgt dabei über die der Yamaha Service-Stelle zugewiesenen Yamaha Ver- tretung (vgl. Ziff. 4.1 des Rahmenvertrages). Ausge- nommen hiervon ist der direkte Bezug der in Ziff. 2.3 die- ser Vereinbarung genannten Produkte bei der Lieferantin. […]»87 (Hervorhebung hinzugefügt) 47. Demgegenüber sprechen Bestimmungen sowohl der ursprünglichen als auch der revi- dierten Liefervereinbarungen der Yamaha-Partner dafür, dass Parallelimporte vorgesehen sind. Diese führen die Preise von Dienstleistungen der HAG auf, wobei unter anderem die

83 Act. 6, Beilage 2 (Rahmenvertrag 2018 Yamaha Service-Stelle), Ziff. 4.1, S. 38. 84 Act. 6, Beilage 2 (Rahmenvertrag 2018 Yamaha Service-Stelle), Ziff. 4.4, S. 39. 85 Act. 83, Beilage 2 (Revidierter Rahmenvertag 2021 Yamaha Service-Stelle), Ziff. 4.1, S. 53. 86 Act. 6, Beilage 2 (Liefervereinbarung 2018 Yamaha Service Stelle), Ziff. 2.9, S. 48. 87 Act. 83, Beilage 2, Ziff. 2.9, S. 63.

15

«EG-Übereinstimmungsbescheinigung – COC (Parallelimport)» und die «Bestätigung für Ya- maha-Fahrzeuge 25/35 kW/full power (Parallelimport)» aufgeführt sind.88 48. Zudem sprechen Ziff. 2.7 resp. Ziff. 2.6 sowohl der ursprünglichen als auch der revidier- ten Liefervereinbarungen der Yamaha-Partner dafür, dass Querlieferungen vorgesehen sind, indem sie festhalten: «Der Weiterverkauf von bereits fakturierten Fahrzeugen an einen anderen Yamaha Vertreter wird nicht mehr durch die Lieferantin abgewickelt, sondern direkt zwischen den betroffenen Händlern. […]».89 49. Ziff. 2.13, sowohl der ursprünglichen als auch der revidierten Liefervereinbarung Ya- maha-Vertretung enthält eine Pflicht der Yamaha-Vertretungen, eine Mindestmenge von zehn Fahrzeugen im Rahmen einer sog. Winterbestellung bei der HAG zu bestellen: «Die Winterbestellung ist strikt verbindlich und wird vom YAMAHA Verkaufsleiter sowie der Buchhaltung genehmigt und bestätigt. Wir behalten uns das Recht vor, bei überfälligen Debitorensalden die Winterbestellung abzulehnen. […] Mindestbestellung: 10 Fahrzeuge.»90 A.3.3.1.1 Stellungnahme der HAG zur Alleinbezugsverpflichtung ihrer Yamaha-Partner 50. Die HAG führt aus, dass mit der Alleinbezugsverpflichtung sowie der Verpflichtung der HAG, die Yamaha-Produkte nur an die Yamaha-Partner zu liefern (vgl. Rz 99) das Ziel verfolgt werden solle, die Yamaha-Produkte mit Sorgfalt, Leidenschaft und Qualität an die Kundinnen und Kunden zu verkaufen.91 Es sollen die damit zusammenhängenden Reparatur- , Wartungs- und Garantieleistungen sichergestellt werden.92 Die Vertragspartner dürften Ya- maha-Produkte parallel importieren.93 51. Zur Verpflichtung der Yamaha-Service-Stellen, Vertragsprodukte nur von der Lieferantin (d. h. von der HAG) und insbesondere Yamaha-Fahrzeuge nur von den ihnen zugewiesenen Yamaha-Vertretungen zu beziehen, hält die HAG fest, dass die Verknüpfung der Yamaha- Service-Stelle mit einer Yamaha-Vertretung in Absprache mit der jeweiligen Service-Stelle, der jeweiligen Vertretung und der HAG erfolge.94 Die Yamaha-Service-Stelle habe freie Part- nerwahl.95 Diese könne auch jederzeit in Absprache mit der HAG geändert werden.96 Mit dieser Verknüpfung soll die Qualität gesichert und der Know-how-Transfer gewährleistet werden und somit sollen keine Doppelspurigkeiten und Missverständnisse entstehen.97

88 Act. 6, Beilagen 1–2, Ziff. 4.21, S. 30 bzw. 58; act. 83, Beilagen 2 und 4, Ziff. 4.19, S. 30 bzw. 73. 89 Act. 6, Beilagen 2 und 4, Ziff. 2.7 bzw. 2.6, S. 18 bzw. 47; act. 83, Beilagen 2 und 4, Ziff. 2.7 bzw. 2.6, S. 18 bzw. 62. 90 Act. 6, S. 19; act. 83, S. 19. Die Klauseln sind bis auf den Satz «Die Winterbestellung dient grund- sätzlich zur Erweiterung Ihrer Ausstellungs-Modelle», der nur in der Version von 2018 enthalten ist, identisch. 91 Act. 10, Antworten zu Fragen 11 und 16, S. 8 resp. 10. 92 Act. 10, Antworten zu Fragen 11 und 16, S. 8 resp. 10. 93 Act. 10, Antworten zu Fragen 11 und 16, S. 9 resp. 10. 94 Act. 10, Antwort zu Frage 17, S. 11. 95 Act. 10, Antworten zu Fragen 17 und 18, S. 11. 96 Act. 10, Antworten zu Fragen 17 und 18, S. 11. 97 Act. 10, Antworten zu Fragen 17 und 18, S. 11.

16

52. Die HAG führt aus, dass es zu keiner Zeit ihr Ziel gewesen sei, mit ihren Vertriebspart- nern einen unzulässigen Gebietsschutz zu installieren.98 Es sei nicht ihre Absicht, Passivver- käufe99 durch ausländische Händler zu unterbinden oder Parallel- oder Direktimporte in unzu- lässiger Weise einzuschränken und die Verträge hätten dies auch nicht getan.100 Für Anmerkungen der WEKO sei die HAG offen und sie würde problematische Klauseln in den Verträgen anpassen.101 Die HAG würde Querlieferungen unter den zugelassenen Händlern durch ihr EDV-System sogar fördern, weil damit die Fahrzeuge unkompliziert untereinander ausgetauscht werden könnten (sog. Marketplace).102 53. Parallel- und Direktimporte von Fahrzeugen aus der Europäischen Gemeinschaft in die Schweiz seien wegen der Konformitätsbescheinigung möglich.103 Es gebe keine Hinder- nisse für Fahrzeugimporte.104 Die Anzahl parallel- und direktimportierter Fahrzeuge 2018 be- trug gemäss der HAG total 112 Fahrzeuge, d. h. ca. 0,6 % aller Fahrzeuge.105 Diese niedrige Anzahl lasse sich mit den attraktiven Preisen, dem flächendeckenden Händlernetz und der sehr hohen Servicequalität erklären.106 Zu den Zahlen der anderen Produkte (Accessoires, Bekleidung, Ersatzteile, etc.) könne die HAG keine Angaben machen.107 54. Auf die Frage, ob parallelimportierte und innerhalb der Schweiz zwischen Yamaha-Part- nern querbezogene Yamaha-Produkte bei der Beurteilung der Umsatzziele der Yamaha-Ver- tretungen gemäss Ziff. 2.14 der Liefervereinbarung 2018108 berücksichtigt werden, antwortete die HAG, dass parallelimportierte Fahrzeuge bei der Beurteilung der Erreichung der Umsatz- ziele nicht berücksichtigt würden. Relevant seien ausschliesslich Bezüge bei der HAG.109 Querbezogene Produkte zwischen Yamaha-Partnern würden bei demjenigen Yamaha-Partner berücksichtigt, der diese Produkte bei der HAG bezogen hätte.110 55. Da eine Mindestbestellmenge sich wie eine Alleinbezugsverpflichtung auswirken kann, hat das Sekretariat die HAG zur Stellungnahme zu Ziff. 2.13 Liefervereinbarung 2018 Yamaha- Vertretung (Rz 49) aufgefordert. Die HAG hält dazu fest, dass sie für die Winterbestellung besondere Zahlungsbedingungen gewähre.111 Da es sich um ein Sonderangebot handle, habe die HAG die Anzahl der zu bestellenden Fahrzeuge auf mindestens zehn Fahrzeuge festge- legt.112 Diese Winterbestellung sei allerdings nicht obligatorisch.113

98 Act. 10, Antwort zu Frage 11, S. 8. 99 Ziff. 3 VertBek definiert Passivverkäufe wie folgt: «Die Erledigung unaufgeforderter Bestellungen ein- zelner Kunden, d.h. das Liefern von Waren an bzw. das Erbringen von Dienstleistungen für solche Kunden […]» (Fussnoten weggelassen). 100 Act. 10, Antworten zu Fragen 11 und 16, S. 8 bzw. 10. 101 Act. 10, Antworten zu Fragen 11 und 41, S. 9 resp. 20. 102 Act. 10, Antworten zu Fragen 11 und 16, S. 8, resp. 10. 103 Act. 10, Antworten zu Fragen 11 und 13. 104 Act. 10, Antworten zu Fragen 11 und 13. 105 Daten gemäss Einlöse-Statistik des ASTRA; act. 10, Antwort zu Frage 14, S. 10. 106 Act. 10, Antwort zu Frage 14, S. 10. 107 Act. 10, Antwort zu Frage 15, S. 10. 108 Act. 6, Beilage 2, Ziff. 2.14. 109 Act. 10, Antwort zu Frage 20, S. 11. 110 Act. 10, Antwort zu Frage 20, S. 11. 111 Act. 10, Antwort zu Frage 19, S. 11. 112 Act. 10, Antwort zu Frage 19, S. 11. 113 Act. 10, Antwort zu Frage 19, S. 11.

17

A.3.3.1.2 Ergebnis der Yamaha-Partner-Befragung zu ihrer Alleinbezugsverpflichtung 56. Anlässlich der durchgeführten Händlerbefragung wurden die Yamaha-Partner gefragt, ob sie die Vertragsprodukte zwecks Weiterverkaufs an Endkundinnen und Endkunden unab- hängig von der Lieferantin (d. h. von der HAG) auch bei frei wählbaren Yamaha-Partnern in der Schweiz beziehen können. 16 von 18 Yamaha-Partnern (89 %) antworteten mit «Ja». 57. Auf die Frage, ob die Yamaha-Service-Stellen die Vertragsprodukte zwecks Weiterver- kaufs an Endkundinnen und Endkunden unabhängig von der Lieferantin (d. h. von der HAG) auch bei frei wählbaren Yamaha-Partnern in der Schweiz beziehen können, sagen vier von neun Yamaha-Vertretungen (44 %) «Ja». Eine Yamaha-Vertretung (11 %) verneint die Frage und vier (44 %) geben an es nicht zu wissen.114 58. Hinsichtlich der Möglichkeit von Parallelimporten sagen zwei von 17 Yamaha-Part- nern (12 %), dass der Parallelimport von Yamaha-Produkten nicht möglich sei.115 Die restli- chen Yamaha-Partner sagen «ja» (64,7 %) oder geben an, es nicht zu wissen (23,5 %). Le- diglich ein Yamaha-Partner (5 %) gibt an, Parallelimporte von Yamaha-Produkten zu tätigen. 59. Der Direktimport von Yamaha-Produkten ist gemäss 14 von 15 Yamaha-Partnern (93 %) möglich und gemäss 15 von 18 Yamaha-Partnern (83 %) würden Endkundinnen und Endkunden Yamaha-Produkte in die Schweiz importieren. 60. Die Frage nach der Höhe der Preisunterschiede für Yamaha-Produkte zu den Nachbar- ländern der Schweiz wurde nicht eindeutig beantwortet. Gemäss fünf von 17 Yamaha-Partnern (29 %) beträgt gegenüber Endkundinnen und Endkunden der Preisunterschied für Yamaha- Produkte in den Nachbarländern der Schweiz im Vergleich zur Schweiz etwa 5–20 %. Dem- gegenüber sagen 35 % bzw. 46 % der befragten Yamaha-Partner, dass es gegenüber Händ- lern bzw. Endkundinnen und Endkunden keinen Preisunterschied gebe. 61. Acht von zehn Yamaha-Vertretungen (80 %) sagen, dass sie in ihrer Wahl hinsichtlich Bezugsquelle für die Winterbestellung (für die eine Mindestbestellmenge vorgesehen ist) von Fahrzeugen nicht beschränkt seien. Lediglich eine Yamaha-Vertretung gibt an, in ihrer Wahl eingeschränkt zu sein.116 Aus der Befragung geht allerdings nicht hervor (i) ob sich die Ya- maha-Vertretungen vertraglich verpflichtet sehen, eine Winterbestellung zu tätigen und (ii) wie viele der Yamaha-Vertretungen solche Winterbestellungen tätigen.117 A.3.3.1.3 Zwischenfazit zur Alleinbezugsverpflichtung der Yamaha-Partner 62. Mit der Alleinbezugsverpflichtung der Verträge 2017/2018 waren die Schweizer Ya- maha-Vertretungen verpflichtet, die Yamaha-Produkte ausschliesslich bei der Schweizer Ge- neralimporteurin (der HAG), zu beziehen (Rz 41 ff.). Sie haben sich damit indirekt verpflichtet, Parallelimporte sowie den Bezug von Yamaha-Produkten im Ausland zu unterlassen. Dies könnte zum indirekten Ausschluss von passiven Verkäufen durch ausländische Händler an Schweizer Händler geführt haben. Gleiches gilt für die Verpflichtung der Yamaha-Service-Stel- len, Vertragsprodukte nur von der HAG und insbesondere Yamaha-Fahrzeuge nur von den ihnen zugewiesenen Yamaha-Vertretungen zu beziehen (Rz 44 ff.). Gegen eine strikte Allein- bezugsverpflichtung und für die Möglichkeit von Parallelimporten sprechen demgegenüber Ziff. 4.21 resp. 4.19 der Liefervereinbarungen der Yamaha-Partner, die Parallelimporte vorse- hen (Rz 47). Die Mehrheit der befragten Yamaha-Partner gibt an, sich nicht darin beschränkt zu sehen, Yamaha-Produkte aus dem Ausland zu beziehen (Rz 58). Lediglich ein Yamaha-

114 Act. 68. 115 Act. 49; act. 68. 116 Act. 68. 117 Act. 19, Frage 18, S. 6.

18

Partner gibt jedoch an, tatsächlich Fahrzeuge parallel zu importieren (Rz 58). Die geringe An- zahl parallel- und direktimportierter Yamaha-Fahrzeuge im Jahr 2018 (0,6 % aller Fahrzeuge) (Rz 53) zeigt, dass beinahe keine Importe getätigt wurden. Die HAG hat den Wortlaut der Alleinbezugsklauseln in ihren revidierten Verträgen 2021 nur geringfügig geändert. Der neue Wortlaut, für sich allein, suggeriert weiterhin eine Alleinbezugsverpflichtung. Die HAG hat dem Sekretariat allerdings zugesichert, die diesbezügliche Anregung umzusetzen (Rz 19). Mit der Umsetzung der Anregung wird der Widerspruch zwischen den Vertragsklauseln wegfallen. 63. Mit den vorgenannten Alleinbezugsverpflichtungen haben sich die Yamaha-Partner ebenfalls indirekt verpflichtet, den Bezug von Yamaha- Produkten bei anderen Schweizer Ya- maha-Partnern zu unterlassen. Gegen eine strikte Alleinbezugsverpflichtung und für die Mög- lichkeit von Querlieferungen unter Schweizer Yamaha-Partnern sprechen Ziff. 2.6 resp. 2.7 der Liefervereinbarungen der Yamaha-Partner, die Querlieferungen vorsehen (Rz 48). Die HAG gibt an, Querlieferungen durch ihr EDV-System (sog. Marketplace) zu fördern (Rz 52). Anlässlich der durchgeführten Händlerbefragung wurden die Yamaha-Partner gefragt, ob sie die Vertragsprodukte zwecks Weiterverkaufs an Endkundinnen und Endkunden unabhängig von der HAG auch bei frei wählbaren Yamaha-Partnern in der Schweiz beziehen können. 16 von 18 Yamaha-Partnern (89 %) antworten mit «Ja» (Rz 56). Vor diesem Hintergrund ist nicht von einer Beschränkung von Querlieferungen zwischen den Yamaha-Partnern innerhalb der Schweiz auszugehen. Dies unter Berücksichtigung, dass das Sekretariat der HAG die Anregung unterbreitet hat, die Klauseln in ihren Verträgen hinsichtlich Alleinbezugsverpflich- tung der Yamaha-Partner zu streichen oder dahingehend zu präzisieren, dass diese unmiss- verständlich Parallelimporte und Querlieferungen zulassen (Rz 273 Ziff. 2) und die HAG dem Sekretariat zugesichert hat die Anregung umzusetzen (Rz 19). 64. Nach Ziff. 2.13 der ehemaligen und revidierten Liefervereinbarungen haben die Ya- maha-Vertretungen eine Pflicht zum Bezug einer Mindestbestellmenge von zehn Fahrzeu- gen bei einer sog. Winterbestellung (Rz 49). Während die HAG angibt, dass es für die Ya- maha-Vertretungen nicht obligatorisch sei, überhaupt eine Winterbestellung zu tätigen, geht aus der Befragung insbesondere nicht hervor, ob sich die Yamaha-Vertretungen vertraglich verpflichtet sehen, eine Winterbestellung zu tätigen. Aus Verhältnismässigkeitsgründen wird zurzeit davon abgesehen zu prüfen, ob sich die vertragliche Mindestbestellmenge wie eine Alleinbezugsverpflichtung ausgewirkt hat. Es wird der HAG jedoch empfohlen, Ziff. 2.13 der revidierten Liefervereinbarung 2021 Yamaha-Vertretung dahingehend zu präzisieren, dass die Winterbestellung, die die Mindestbestellmenge vorsieht, ein Sonderangebot darstellt und es optional für die Yamaha-Vertretungen ist, diese Bestellung zu tätigen. A.3.3.2 Garantieleistungen der HAG 65. Art. 5 des Warranty Agreements vom 1. Januar 2017 zwischen YMC, YME und der HAG (Rz 29) hält unter dem Titel «Service for Other Distributor’s Customers» fest: […]118 66. Nach vorgenannter Klausel ist die HAG berechtigt, von YMC entschädigt zu werden, wenn die HAG Serviceleistungen an Fahrzeugen erbringt, die in der EU von einem YME- Vertriebspartner vertrieben wurden. YMC behält sich dabei das Recht vor, in jedem Einzelfall zu entscheiden, ob die HAG zur genannten Entschädigung berechtigt ist. 67. Art. 3 Ziff. 1 lit. c des Warranty Agreements zwischen YMC, YME und der HAG lautet: […]119

118 Act. 31, S. 3. 119 Act. 31, S. 3.

19

68. Nach vorgenannter Klausel wird die HAG nicht für Schäden kompensiert, die aus dem Einbau von Teilen, Komponenten und/oder Accessoires resultieren, deren Qualität nicht der- jenigen von Yamaha-Originalteilen entspricht. 69. Art. 2 Ziff. 16 des Distributor Agreements zwischen YME und der HAG (Rz 29) lautet: […]120 70. Die HAG darf nach vorgenannter Klausel […]. 71. Sowohl die Liefervereinbarungen 2018 zwischen der HAG und den Yamaha-Partnern als auch die revidierten Liefervereinbarungen 2021 sehen Folgendes in Bezug auf die Garan- tieleistungen der HAG bei Yamaha-Fahrzeugen, welche durch die HAG importiert wurden, vor: «4.2 Garantieleistungen für Motorräder und Roller von Yamaha Die Yamaha-Vertretung oder die Yamaha Service-Stelle verpflichtet sich, für Mo- torräder und Roller, welche durch die Lieferantin importiert wurden, während der Garantiedauer alle Originalteile, die aufgrund von Material- oder Herstellungs- fehlern defekt sind oder dadurch beschädigt wurden, auf Kosten des Yamaha-Im- porteurs zu ersetzen.»121 (Hervorhebung hinzugefügt) 72. Bezüglich Ersatzteile-Garantie hält Ziff. 4.11 der Liefervereinbarungen mit den Yamaha- Partnern Folgendes fest: Tabelle 8: Ersatzteile-Garantieklauseln der Liefervereinbarungen der HAG mit den Ya- maha-Partnern 2018 Liefervereinbarung Yamaha-Partner 2021 Liefervereinbarung Yamaha-Partner «4.11 Ersatzteile und Batterien Ersatzteile und Batterien, welche nicht bei der hostettler ag in Sursee oder einer ihrer Filialen bezogen wurden, können nicht in Garantie oder Kulanz zurückvergütet wer- den. Zubehörteile, (z B. Bremsanlagen oder ein- zelne Komponenten von anderen Herstellern als die der Originalbremsanlage), welche an Stelle von Originalteilen montiert wurden, können ebenfalls nicht in Garantie oder Ku- lanz zurückvergütet werden.»122 (Hervorhe- bung hinzugefügt) «4.11 Ersatzteile Die Kundenrechnung der Originalteile muss zwingend dem Ga- rantieantrag beigefügt werden, damit der Antrag von hostettler ag bearbeitet werden kann. Schäden oder Mängel aufgrund von unangebrachter Lagerung oder Transportschäden sind ausgeschlossen. In solchen Fällen sind die anwendbaren Prozeduren zu befolgen. Wird im Rahmen der Garantiedauer an einem Fahrzeug ein Ori- ginalteil ersetzt, erhält das neu eingebaute Teil eine Garantie die bis zum Ende der Garantiedauer des Fahrzeugs Gültigkeit hat. Wird ein Ersatzteil jedoch bei einem Partner von hostettler ag gekauft, so gilt eine 2-jährige Teilegarantie, unabhängig vom Al- ter des Fahrzeuges.»123 73. Ziff. 4.5 der Liefervereinbarungen mit den Yamaha-Partnern hält zur Garantiedauer fest:

120 Act. 17, Beilage 5, Art. 2 Ziff. 16, S. 99. 121 Act. 83, Beilagen 2 und 4, Ziff. 4.2, S. 26 resp. 69; siehe auch act. 6, Beilagen 2 und 4, Ziff. 4.2. 122 Act. 6, Beilagen 2 und 4, Ziff. 4.11. 123 Act. 83, Beilagen 2 und 5, Ziff. 4.11, S. 28 resp. 71.

20

Tabelle 9: Garantiedauerbestimmungen der Liefervereinbarungen der HAG mit den Ya- maha-Partnern 2018 Liefervereinbarung Yamaha-Partner 2021 Liefervereinbarung Yamaha-Partner «2 Jahre: für Motorräder und Roller von YAMAHA bis 100 ccm, ohne Kilometerbeschränkung (1 Jahr Werksgarantie + 1 Jahr SWISS GARANTIE, sofern das Motorrad oder der Roller während diesen 2 Jahren in der Schweiz immatrikuliert bleibt) […]

3. Jahr Garantie: Zusätzlich zu der zweijährigen Herstellergarantie bietet die Lieferantin ein kosten- loses drittes Jahr Vollgarantie für YAMAHA Motor- räder und Roller ab 101ccm ohne Kilometerbe- schränkung. (2 Jahre Werksgarantie + 1 Jahr SWISS GARANTIE, sofern das Motorrad oder der Roller während diesen 3 Jahren in der Schweiz im- matrikuliert bleibt).»124 «2 Jahre: für Motorräder und Roller von YAMAHA bis 100 ccm, ohne Kilometerbeschränkung (1 Jahr Werksgarantie + 1 Jahr SWISS GARANTIE, sofern das Motorrad oder der Roller während diesen 2 Jahren in der Schweiz immatriku- liert bleibt) […] 2 Jahre: für Yamaha-Originalersatzteile (nur Material ohne Arbeit), für Yamaha-Originalzubehör (nur Material ohne Arbeit)

3. Jahr Garantie (Swiss Garantie): für Motorräder und Rol- ler von YAMAHA ab 101 cm3, ohne Kilometerbeschrän- kung. (2 Jahre Werksgarantie + 1 Jahr SWISS GARANTIE, sofern das Motorrad oder der Roller während diesen 3 Jahren in der Schweiz immatrikuliert bleibt)»125 74. Nach Ziff. 4.5 der Liefervereinbarungen hängt die Garantiedauer vom Fahrzeugtyp ab. Für Fahrzeuge bis 100 ccm besteht eine einjährige Herstellergarantie (Werksgarantie ge- nannt) sowie eine einjährige Swiss Garantie, die die HAG gewährt. Bei Fahrzeugen ab 101 ccm besteht eine zweijährige Herstellergarantie und eine einjährige Swiss Garantie, die die HAG gewährt. Die Liefervereinbarungen 2021 enthalten darüber hinaus eine zweijährige Ga- rantie für Yamaha-Originalersatzteile und -Originalzubehör. 75. Ziff. 4.4 der Liefervereinbarungen mit den Yamaha-Partnern sieht u. a. folgenden Ga- rantieausschlussgrund vor: Tabelle 10: Garantieausschlussklauseln der Liefervereinbarungen der HAG mit den Ya- maha-Partnern 2018 Liefervereinbarung Yamaha-Partner 2021 Liefervereinbarung Yamaha-Partner «4.4 Garantieausschlussgründe […] Das Motorrad oder der Roller wurde abgeändert, oder es wurden Teile fremder Herkunft (welche nicht durch hostettler ag autorisiert wurden) ein- gebaut.»126 (Hervorhebung hinzugefügt) «4.4 Garantieausschlussgründe […] Das Fahrzeug wurde modifiziert oder mit Teilen ausge- stattet, die nicht vom Hersteller homologiert wurden (die von hostettler ag nicht anerkannt werden).»127 (Hervorhebung hinzugefügt)

76. Während die Liefervereinbarungen 2018 das Einbauen von Teilen fremder Herkunft aus- drücklich als Garantieausschlussgrund vorsehen, nennen die Liefervereinbarungen 2021 nicht anerkannte Teile. 77. Schliesslich sehen die Rahmenverträge mit den Yamaha-Partnern Folgendes in Bezug auf die Verwendung und den Verkauf von Ersatzteilen vor: Tabelle 11: Ersatzteilklauseln der Rahmenverträge der HAG mit den Yamaha-Partnern 2017/18 Rahmenvertrag Yamaha-Partner 2021 Rahmenvertrag Yamaha-Partner «4.5 Ersatzteillager und Ersatzteile «Ersatzteillager und Ersatzteile

124 Act. 6, Beilagen 2 und 4, Ziff. 4.5. 125 Act. 83, Beilagen 2 und 5, Ziff. 4.5, S. 27 resp. 70. 126 Act. 6, Beilagen 1 und 3, Ziff. 4.4. 127 Act. 83, Beilage 5, Ziff. 4.4, S. 69.

21

2017/18 Rahmenvertrag Yamaha-Partner 2021 Rahmenvertrag Yamaha-Partner Die YAMAHA-Vertretung [bzw. Yamaha-Ser- vice-Stelle] ist verpflichtet, ein eigenes Er- satzteillager mit originalen YAMAHA Service- und Verschleissteilen zu unterhalten. Ferner verpflichtet sich die YAMAHA-Vertretung [bzw. Yamaha-Service-Stelle] nur YAMAHA- Originalersatzteile zu verwenden und zu verkaufen.»128 (Hervorhebung hinzugefügt) Die Yamaha Vertretung [bzw. Yamaha-Service-Stelle] ist ver- pflichtet, ein eigenes Ersatzteillager mit originalen Yamaha Ser- vice- und Verschleissteilen zu unterhalten. Ferner verpflichtet sich die Yamaha Vertretung [bzw. Yamaha-Service-Stelle] wäh- rend der Garantiezeit des Fahrzeugs und wie vom Hersteller vorgeschrieben für Yamaha Produkte nur Yamaha Originaler- satzteile oder gleichwertige Produkte zu verwenden und zu verkaufen.»129 (Hervorhebung hinzugefügt)

78. Die Bestimmungen der revidierten Rahmenverträge 2021 lassen die Verwendung und den Verkauf von Yamaha-Originalteilen gleichwertigen Produkten nunmehr ausdrücklich zu. A.3.3.2.1 Stellungnahme der HAG zu ihren Garantieleistungen 79. Hinsichtlich Garantieleistungen hält die HAG fest, dass die HAG bei Garantiearbeiten oder Originalersatzteilen gegenüber YMC bzw. YME nur abrechnen könne, was die HAG ef- fektiv bei YMC oder YME bezogen habe.130 Seien die Produkte nicht von der HAG vertrieben worden, könne gegenüber YMC resp. YME auch keine Garantie seitens der HAG beansprucht werden.131 Folglich gewähre die HAG auf direkt- und parallelimportierten Fahrzeugen keine Garantieleistungen.132 Die Endkundin oder der Endkunde bzw. der Yamaha-Partner könne den Garantieantrag an einen Vertragshändler im Bezugsland des Fahrzeuges stellen und so die Garantieleistungen einfordern.133 Einzig sicherheitsrelevante Rückrufe würden von YMC stets vergütet.134 Die HAG sei in diesem Fall für die Abwicklung der Vergütungen gegenüber YME verantwortlich.135 80. Dies gelte auch für importierte Yamaha-Originalersatzteile.136 Bei Garantiearbeiten erfolge die Vergütung durch die Herstellerin nur für Originalersatzeile, die bei der HAG oder einer ihrer Filialen in der Schweiz bezogen worden seien.137 Davon erfasst seien auch quer- bezogene Originalersatzteile, die bei einem in der Schweiz zugelassenen Yamaha-Partner erworben worden seien, welcher die Teile ursprünglich von der HAG oder einer ihrer Filialen bezogen habe.138 81. Die Ausführungen der HAG widersprechen der Aktenlage. Dass die HAG hinsichtlich parallel und direkt importierter Yamaha-Produkte gegenüber der Herstellerin, YMC bzw. YME, angeblich keine Garantie-Rückvergütungsansprüche geltend machen kann, widerspricht Art. 5 des Warranty Agreements zwischen YMC bzw. YME und der HAG, der nicht vorsieht, dass die HAG Garantie-Rückvergütungsansprüche nur für selbst importierte Fahrzeuge gegenüber YMC bzw. YME geltend machen kann (Rz 65). 82. Hinsichtlich der Garantiedauer erklärt die HAG, sie räume die Swiss Garantie (Rz 73 f.) kumulativ zu der von der Herstellerin gewährten Garantie ein und könne die Garantieleistun- gen im dritten Jahr nicht bei der Herstellerin zurückverlangen; diese würden ausschliesslich

128 Act. 6, Beilagen 1 und 3, Ziff. 4.5. 129 Act. 83, Beilagen 1 und 3, Ziff. 4.5 resp. 4.4, S. 10 resp. 54. 130 Act. 10, Antwort zu Frage 22, S.12. 131 Act. 10, Antwort zu Frage 22. 132 Act. 10, Antworten zu Fragen 21 und 27. 133 Act. 10, Antworten zu Fragen 21 und 27. 134 Act. 10, Antworten zu Fragen 21 und 27. 135 Act. 10, Antworten zu Fragen 21 und 27. 136 Act. 10, Antworten zu Fragen 22 bis 24; act. 6, Beilagen 2 und 4, Ziff. 4.11. 137 Act. 10, Antworten zu Fragen 22 bis 24; act. 6, Beilagen 2 und 4, Ziff. 4.11. 138 Act. 10, Antworten zu Fragen 22 bis 24; act. 6, Beilagen 2 und 4, Ziff. 4.11.

22

auf Kosten der HAG gehen.139 Deshalb könne HAG die Swiss Garantie nur auf Fahrzeuge erbringen, die sie selbst in die Schweiz importiert habe.140 83. Aus den vorgenannten Ausführungen der HAG ergibt sich, dass die HAG weder die Her- stellergarantie noch die Swiss Garantie auf Fahrzeuge gewährt, die von zugelassenen Händ- lern im Ausland gekauft und in die Schweiz importiert worden sind (vgl. oben, Rz 79 und 82). 84. Die HAG erklärt im Zusammenhang mit dem Garantieausschluss in den Verträgen 2017/2018, dass die Herstellerin (YMC) während der Garantiezeit die Verwendung von Origi- nalprodukten verlange, ansonsten verfalle jeglicher Anspruch auf Garantieleistungen.141 So- lange Yamaha-Originalteile eingebaut würden, bleibe die Herstellergarantie gültig.142 Beim Verwenden von Fremdteilen (nicht Yamaha-Originalteile) verfalle die Herstellergarantie.143 85. Die Verträge zwischen der HAG und der Herstellerin, die dem Sekretariat vorliegen (Rz 29) enthalten keine Bestimmungen, die einen Verfall der Herstellergarantie vorsehen, wenn Teile fremder Herkunft eingebaut werden. […] (Rz 67). 86. Schliesslich gibt die HAG an, die Yamaha-Partner dürften daneben Teile fremder Her- kunft anbieten und verkaufen.144 Die HAG könne und wolle dies nicht kontrollieren und übe auch keinen Druck auf ihre Vertragspartner aus, damit diese ausschliesslich Yamaha-Pro- dukte verkaufen würden.145 […] (Rz 69). A.3.3.2.2 Ergebnis der Yamaha-Partner-Befragung zu den Garantieleistungen der HAG 87. Neun von 17 Yamaha-Partnern (53 %) geben an, dass Arbeiten, die im Rahmen der Herstellergarantie erbracht werden, auch vergütet würden, wenn die Yamaha-Fahrzeuge durch Endkundinnen und Endkunden in die Schweiz importiert wurden.146 Acht von 17 Ya- maha-Partnern (47 %) geben an, dass Arbeiten, die im Rahmen der Herstellergarantie er- bracht werden, auch vergütet würden, wenn die Yamaha-Fahrzeuge durch Yamaha-Partner in die Schweiz importiert wurden.147 Gemäss drei von 17 Yamaha-Partnern (18 %) werden Garantiearbeiten bei solchen Fahrzeugen nicht vergütet.148 88. Zudem sagen vier von 12 Yamaha-Partnern (33 %), dass Yamaha-Originalersatzteile, die sie im Rahmen von Garantieleistungen verwenden, von der HAG nicht vergütet würden, wenn sie durch einen Yamaha-Partner parallelimportiert worden seien.149 Gemäss einem Yamaha-Partner (8 %) werden auch parallelimportierte Yamaha-Originalersatzteile vergütet werden. Elf von 14 Yamaha-Partnern (79 %) wissen nicht, ob in der Schweiz querbezogene Yamaha-Originalersatzteile von der HAG vergütet würden, ein Yamaha-Partner (7 %) verneint diese Frage.150 89. Die Frage, ob die Garantie verfalle, wenn im Rahmen von Service- und Wartungsar- beiten Ersatzteile verwendet werden, die von Drittanbietern stammen und von der HAG nicht

139 Act. 10, Antworten zu Frage 27, S. 14. 140 Act. 10, Antworten zu Frage 27, S. 14. 141 Act. 10, Antwort zu Frage 25, S. 13. 142 Act. 10, Antwort zu Frage 26, S. 13. 143 Act. 10, Antwort zu Frage 26, S. 13. 144 Act. 10, Antworten zu Fragen 35 und 36, S. 17. 145 Act. 10, Antworten zu Fragen 35 und 36, S. 17. 146 Act. 68; act. 49; act. 66. 147 Act. 68; act. 49; act. 66. 148 Act. 68; act. 49; act. 66. 149 Act. 68; act. 49; act. 33; act. 59. 150 Act. 68.

23

autorisiert sind, bejahen neun von 16 Yamaha-Partnern (56 %).151 Alle anderen Yamaha-Part- ner, ausser einer, wissen es nicht.152 90. Zehn von 16 Yamaha-Partnern (63 %) beziehen Ersatzteile, die mit Yamaha-Produkten im Wettbewerb stehen. Neun von 14 Yamaha-Partnern (64 %) verkaufen zudem konkurrie- rende Ersatzteile. Die Befragung der Yamaha-Partner hinsichtlich der Frage, ob während der Garantiedauer für Arbeiten, die ausserhalb von Garantieleistungen (z. B. Service- und War- tungsarbeiten) erbracht werden, konkurrierende Ersatzteile verwendet werden dürfen, ergab zudem kein eindeutiges Ergebnis. Jeweils fünf von elf Yamaha-Partnern (45 %) sagen «Ja» bzw. «Nein». Einer konnte die Frage mangels Kenntnis nicht beantworten. A.3.3.2.3 Zwischenfazit zu den Garantieleistungen der HAG 91. […]. Dies könnte Parallel- und/oder Direktimporte indirekt behindern. […]. 92. Zur Vertragsbestimmung, die einen Garantieausschluss vorsieht, wenn Teile fremder Herkunft (d. h. von konkurrierenden Herstellern) eingebaut wurden (Rz 75), ist festzuhalten, dass die HAG im Zusammenhang mit den Verträgen 2017/2018 erklärt, dass die Herstellerin (YMC) während der Garantiezeit die Verwendung von Originalprodukten verlange, ansonsten verfalle jeglicher Anspruch auf Garantieleistungen (Rz 84). Die Mehrheit der Yamaha-Partner bejahen die Frage, ob die Garantie verfalle, wenn im Rahmen von Service- und Wartungsar- beiten Ersatzteile verwendet werden, die von Drittanbietern stammen und von der HAG nicht autorisiert sind (Rz 89). Während die Liefervereinbarungen 2018 das Einbauen von Teilen fremder Herkunft ausdrücklich als Garantieausschlussgrund nennen, nennen die Lieferverein- barungen 2021 nicht anerkannte Teile (Rz 76). 93. Durch die vertragliche Verpflichtung der Yamaha-Partner in den Jahren vor 2021, nur Yamaha-Originalersatzteile zu verwenden und zu verkaufen (Rz 77), könnten sie darin be- schränkt gewesen sein, Ersatzteile von konkurrierenden Herstellern zu verwenden bzw. zu verkaufen. Der HAG zufolge dürfen die Yamaha-Partner Teile fremder Herkunft anbieten und verkaufen.153 Die Mehrheit der Yamaha-Partner gibt an, Ersatzteile von konkurrierenden Her- stellern zu beziehen und zu verkaufen (Rz 90). Die revidierten Rahmenverträge 2021 präzi- sieren, dass die Yamaha-Partner verpflichtet sind, während der Garantiezeit des Fahrzeugs für Yamaha-Produkte nur Yamaha-Originalersatzteile oder gleichwertige Produkte zu verwen- den und zu verkaufen. Sie lassen die Verwendung und den Verkauf von Yamaha-Original- teilen gleichwertigen Produkten nun ausdrücklich zu. A.3.3.3 Zwischenfazit zu Parallel- und Direktimporten 94. In Bezug auf Parallel- und Direktimporte ist erstens festzuhalten, dass mit der Allein- bezugsverpflichtung der Verträge 2017/2018 die Schweizer Yamaha-Vertretungen verpflich- tet waren, die Yamaha-Produkte ausschliesslich bei der Schweizer Generalimporteurin (der HAG), zu beziehen (Rz 41 ff.). Sie haben sich damit indirekt verpflichtet, Parallelimporte so- wie den Bezug von Yamaha-Produkten im Ausland zu unterlassen. Dies könnte zum indirekten Ausschluss von passiven Verkäufen durch ausländische Händler an Schweizer Händler ge- führt haben. Gleiches gilt für die Verpflichtung der Yamaha-Service-Stellen, Vertragsprodukte nur von der HAG und insbesondere Yamaha-Fahrzeuge nur von den ihnen zugewiesenen Yamaha-Vertretungen zu beziehen (Rz 44 ff.). Gegen eine strikte Alleinbezugsverpflichtung und für die Möglichkeit von Parallelimporten sprechen demgegenüber Ziff. 4.21 resp. 4.19 der Liefervereinbarungen der Yamaha-Partner, die Parallelimporte vorsehen (Rz 47). Die Mehr- heit der befragten Yamaha-Partner gibt an, sich nicht darin beschränkt zu sehen, Yamaha- Produkte aus dem Ausland zu beziehen (Rz 58). Lediglich ein Yamaha-Partner gibt jedoch an,

151 Act. 49; act. 54; act. 55; act. 56; act. 59; act. 60; act. 66; act. 70; act. 80. 152 Act. 33. 153 Act. 10, Antworten zu Fragen 35 und 36, S. 17.

24

tatsächlich Fahrzeuge parallel zu importieren (Rz 58). Die geringe Anzahl parallel- und direkt- importierter Yamaha-Fahrzeuge im Jahr 2018 (0,6 % aller Fahrzeuge) (Rz 53) zeigt, dass bei- nahe keine Importe getätigt wurden. Die HAG hat den Wortlaut der Alleinbezugsklauseln in ihren revidierten Verträgen 2021 nur geringfügig geändert. Der neue Wortlaut, für sich allein, suggeriert weiterhin eine Alleinbezugsverpflichtung. Die HAG hat dem Sekretariat allerdings zugesichert, die diesbezügliche Anregung umzusetzen (Rz 19). Mit der Umsetzung der Anre- gung wird der Widerspruch zwischen den Vertragsklauseln wegfallen. 95. Zweitens liegen Garantiebeschränkungen vor, die Parallel- und/oder Direktimporte in- direkt behindert haben könnten. […]. Den vertraglichen Garantieausschluss beim Einbauen von Ersatzteilen fremder Herkunft (Rz 75) sowie die vertragliche Verpflichtung der Yamaha- Partner, nur Yamaha-Originalersatzteile zu verwenden und zu verkaufen (Rz 77), hat die HAG bereits aus den Verträgen gestrichen. A.3.4 Belieferung spezifischer Kundengruppen 96. Gemäss der Internetseite von YME bietet die HAG fachgerecht mit Blaulicht, Martinshorn und Koffersystem vom Zivil- zum Behördenfahrzeug umgebaute Yamaha-Modelle an.154 Es handelt sich dabei jährlich um sehr wenige Fahrzeugverkäufe (siehe Tabelle 1, Rz 26). 97. Die Yamaha-Vertretungen waren gemäss Ziff. 4.1 Abs. 2 des Rahmenvertrages 2017 nicht berechtigt, Behörden oder Handelsbetriebe mit Vertragsprodukten zu beliefern: «Die YAMAHA-Vertretung ist nicht berechtigt, Vertragsprodukte an Behörden oder andere Handelsbetriebe zu verkaufen.»155 (Hervorhebung hinzugefügt) 98. Die Yamaha-Service-Stellen waren gemäss Ziff. 4.1 Abs. 2 des Rahmenvertrages 2018 nicht berechtigt, Vertragsprodukte an Behörden oder andere Handelsbetriebe zu verkaufen, wenn die Produkte spezielle technische Änderungen bedingen: «Die YAMAHA Service-Stelle ist nicht berechtigt, Vertragsprodukte (Art. 2) an Behörden oder andere Handelsbetriebe zu verkaufen, wenn die Produkte spe- zielle technische Änderungen (z.B. Polizeifahrzeug mit spezifischer Ausrüstung) bedingen.»156 (Hervorhebung hinzugefügt) 99. Diese Beschränkungen gegenüber den Yamaha-Partnern wurden in den revidierten Rahmenverträgen 2021 ersatzlos gestrichen.157 Damit ist im Vertrag nicht mehr explizit fest- gehalten, dass die Yamaha-Partner an Behörden oder Handelsbetreibe keine Vertragspro- dukte liefern dürfen. Jedoch lautet Ziff. 3.1 des revidierten Rahmenvertrages 2021 Yamaha- Vertretung neu wie folgt: «Die Lieferantin verpflichtet sich, Vertragsprodukte nur an die Yamaha Vertretung zu verkaufen. Davon ausgenommen ist die Belieferung einer allfälligen Yamaha Ser- vice-Stelle mit Yamaha Originalersatzteilen und Yamaha Zubehör sowie der Vertrieb und Verkauf von Vertragsprodukten mit technischen Modifikationen an Behörden, Handelsbetriebe oder Flottenbetreiber. Solche technisch modifizierte Ver- tragsprodukte bedürfen einer vorgängigen Prüfung und Genehmigung durch Yamaha Motor Europe und werden daher direkt durch die Lieferantin vertrie- ben und verkauft.»158 (Hervorhebung hinzugefügt)

154 Siehe (25.9.2020). 155 Act. 6, Beilage 1 (Rahmenvertrag 2017 Yamaha-Vertretung), Ziff. 4.1, zweiter Absatz, S. 9. 156 Act. 6, Beilage 2 (Rahmenvertrag 2018 Yamaha-Service-Stelle), Ziff. 4.1 Abs. 2, S. 38. 157 Act. 17, Beilagen 1 und 3. 158 Act. 83, Beilage 1, Ziff. 3.1, S. 8.

25

100. Eine entsprechende Klausel findet sich auch im revidierten Rahmenvertrag 2021 der Yamaha-Service-Stellen.159 Die revidierten Verträge 2021 begrenzen die Verkaufsbeschrän- kung ausdrücklich auf technisch modifizierte Fahrzeuge. A.3.4.1 Stellungnahme der HAG zur Belieferung spezifischer Kundengruppen

101. Zur Belieferung spezifischer Kundengruppen brachte die HAG zunächst vor, dass es den Yamaha-Partnern nicht untersagt sei, Standardfahrzeuge an Behörden, Handelsbetriebe oder Flottenbetreiber zu liefern.160 Die HAG räumte ein, die entsprechenden Klauseln der Ver- träge 2017/2018 seien «missverständlich».161 Die Beschränkung betreffe einzig die Ausliefe- rung technisch modifizierter Fahrzeuge.162

102. Bezüglich technisch modifizierter Fahrzeuge, die an Behörden und Handelsbetriebe ver- kauft werden (Feld, in dem HAG selbst auf Endkundenstufe tätig ist) erklärte die HAG, dass es sich z. B. um Polizeifahrzeuge handle.163 Die HAG müsse bei diesem Typ von Fahrzeugen selbst noch technische Änderungen vornehmen wie z. B. das Anbringen von Sirenen und Po- lizeileuchtzeichen.164 Die HAG übernehme einen kleinen Teil der Herstellung, weshalb diese Pflichten vertraglich zwischen der Herstellerin und der HAG geregelt seien.165 Normale Fahr- zeughändler würden gar nicht über die Ausrüstung verfügen, um solche «Herstellungsaktivi- täten» zu übernehmen.166

103. Zudem müssten die betroffenen Fahrzeuge zwingend von YMC abgenommen werden, wofür Yamaha strenge Richtlinien vorgebe.167 Auch aus diesem Grund sei es einem einzelnen Händler nicht möglich, diese Leistung zu erbringen.168 Angesichts der Komplexität der Proze- duren seien die Yamaha-Partner an einer Teilnahme an solchen Ausschreibungen gar nicht interessiert.169 Die Yamaha-Partner würden von diesen Geschäften jedoch profitieren, weil die Wartungen, Reparaturen und die gesamte Ersatzteilversorgung über die Yamaha-Partner er- folge.170 A.3.4.2 Ergebnis der Yamaha-Partner-Befragung zur Belieferung spezifischer Kundengruppen

104. Die Befragung der Händler ergab, dass neun von 17 Yamaha-Partner (53 %) sagen, dass sie im Jahr 2018 und/oder 2019 technisch unveränderte Yamaha-Produkte an Han- delsbetriebe, Flottenbetriebe und/oder Behörden verkauft hätten.

105. Demgegenüber verkaufte nur ein Yamaha-Partner (6 %) im Jahr 2018 und/oder 2019 technisch modifizierte Yamaha-Fahrzeuge an Handelsbetriebe und Flottenbetreiber.171 Zudem verkauften drei von 18 Yamaha-Partner (18 %) im Jahr 2018 und/oder 2019 technisch modifi- zierte Yamaha-Fahrzeuge an Behörden.172 Von den 15 Yamaha-Partnern, die angeben, keine technisch modifizierten Fahrzeuge an Behörden, Handelsbetriebe oder Flottenbetreiber zu verkaufen, geben sechs an, dass sie Interesse daran hätten dies zu tun, wobei einer erklärt,

159 Act. 83, Beilage 4, Ziff. 3.1, S. 52. 160 Act. 10, Antwort zu Frage 28, S. 15; act. 123, Rz 9 f. 161 Act. 10, Antwort zu Frage 28, S. 15. 162 Act. 10, Antwort zu Frage 28, S. 15; act. 123, Rz 9 f. 163 Act. 10, Antwort zu Frage 28, S. 15; act. 123, Rz 9 f. 164 Act. 10, Antwort zu Frage 28, S. 15; act. 123, Rz 9 f. 165 Act. 123, Rz 9 f. 166 Act. 123, Rz 9 f. 167 Act. 10, Antwort zu Frage 28, S. 15. 168 Act. 10, Antwort zu Frage 28, S. 15. 169 Act. 10, Antwort zu Frage 29, S. 15. 170 Act. 10, Antworten zu Fragen 2, 3, 28-30 und 34. 171 Act. 70. 172 Act. 70; act. 73; act. 50.

26

dass technische Änderungen aufwändig seien und er als kleiner Betrieb nicht die Kapazitäten dafür habe.173 Sieben dieser 15 Yamaha-Partner geben an, dass sie kein Interesse am Verkauf technisch modifizierter Fahrzeuge hätten. Drei davon begründen dies im Wesentlichen mit fehlenden Kapazitäten.174 Zwei antworteten nicht auf diese Frage.

106. Des Weiteren ergab die Befragung, dass neun von 20 Yamaha-Partnern (45 %) die HAG auf dem Schweizer Markt als ihre Konkurrentin betrachten. Keiner dieser neun Yamaha-Part- ner gab an, die HAG speziell in Bezug auf technisch modifizierte Fahrzeuge oder in Bezug auf bestimmte Kundengruppen als Konkurrentin anzusehen. A.3.4.3 Zwischenfazit zur Belieferung spezifischer Kundengruppen

107. Während die Verträge 2017 dem Wortlaut nach den Yamaha-Vertretungen untersagten, Vertragsprodukte an Behörden und Handelsbetriebe zu verkaufen, behalten die revidier- ten 2021 Verträge der HAG die Belieferung von Behörden, Handelsbetrieben und Flottenbe- treibern mit technisch modifizierten Fahrzeugen vor. Die HAG erklärt, dass es den Yamaha- Partnern nicht untersagt sei, Standardfahrzeuge an Behörden, Handelsbetriebe oder Flotten- betreiber zu liefern und die Klausel dazu missverständlich formuliert sei. Die Mehrheit der Ya- maha-Partner gibt an, technisch unveränderte Fahrzeuge an Behörden, Handelsbetriebe und Flottenbetreiber zu verkaufen.

108. Zum weiterhin bestehenden vertraglichen Vorbehalt der HAG, als einzige technisch modifizierte Fahrzeuge an Behörden, Handelsbetriebe und Flottenbetreiber zu verkau- fen, gibt die HAG an, dass die betroffenen Fahrzeuge zwingend von YMC abgenommen wer- den müssten, wofür Yamaha strenge Richtlinien vorgebe und den Yamaha-Partnern die Aus- rüstung fehlen würde. Drei Yamaha-Partner geben an, technisch modifizierte Fahrzeuge an Behörden, Handelsbetriebe oder Flottenbetreiber verkauft zu haben. 15 Yamaha-Partner ge- ben an, dies nicht zu tun und die Mehrheit davon gibt auch an, kein Interesse daran zu haben (Rz 105). Vier Yamaha-Partner geben schliesslich an, aufgrund fehlender Kapazitäten keine technisch modifizierten Fahrzeuge zu verkaufen. A.3.5 Preisgestaltung betreffend Motorräder und Roller

109. Aufgrund der gemeldeten Hinweise bestand der Verdacht, dass die HAG auf die Wie- derverkaufspreise der Yamaha-Partner Einfluss nimmt. Den Hinweisen zufolge erkundige sich die HAG bei den Yamaha-Partnern nach ihren Verkaufspreisen, drohe ihnen und übe Druck auf sie aus, damit sie einen bestimmten Verkaufspreis einhalten.

110. Die folgenden Abschnitte fassen die Feststellungen zur Preissetzung der Yamaha-Part- ner betreffend Motorräder und Roller (A.3.5.1), zu den Margen und Rabatten (A.3.5.2) sowie die sich daraus ergebenden Erkenntnisse bezüglich der Preisgestaltung (A.3.5.3) zusammen. A.3.5.1 Preissetzung der Yamaha-Partner betreffend Motorräder und Roller

111. Die HAG händigt den Yamaha-Partnern jährlich Preislisten mit empfohlenen Verkaufs- preisen für Motorräder und Roller aus.175 Diese waren bzw. sind im Internet einsehbar und somit allgemein zugänglich. Die nachstehende Tabelle führt die Preislisten, ihren Gegenstand, ihre Angabe bzgl. Verbindlichkeit und die Bezugnahme darauf in den Verträgen auf:

173 Act. 64. 174 […]. 175 Act. 6, Beilage 3 (2018 Motorrad, S. 61-65), (2018 Roller, S. 65-67) und (2019, S. 67-70); act. 10, Beilage 7, S. 79-83, Beilage 8 S. 86-93, Beilage 9, S. 95-102; act. 17, Beilage 6.

27

Tabelle 12: Preislisten der HAG und Bezugnahme in den Yamaha-Partner Verträgen Dokument Verbindlichkeit Bezugnahme in Verträgen mit Yamaha-Partnern Preisliste 2018 Motorräder «*Empfohlene Verkaufs- preise»176 Liefervereinbarung 2018 Yamaha-Vertretung, Ziff. 2.1: «2.1 Empfohlener Verkaufspreis Bei allen empfohlenen Verkaufspreisen sind die Transportkosten (u.a. LSVA) inbegriffen, jedoch nicht die Kosten für die Inbetriebnahme. […] Die YAMAHA-Vertretung verpflichtet sich, die Fahrzeuge gemäss den YAMAHA VI Vorschriften zu präsentieren und mit den aktuellen und empfohlenen Verkaufspreisen zu beschriften. Die Lieferantin behält sich das Recht vor, die empfohlenen Verkaufspreise jederzeit und ohne Vorankündigung zu ändern.»177 (Hervorhebung hinzu- gefügt) Liefervereinbarung 2018 Yamaha-Service-Stelle, Ziff. 2.1, lautet gleich. Preisliste 2018 Roller «*Empfohlene Verkaufs- preise»178 Preisliste 2019 Motorräder und Roller «*Empfohlene Verkaufs- preise»179 Preisliste 2020 Yamaha-Pro- dukte «*Empfohlene Verkaufs- preise»180 Preisliste 2021 Yamaha-Pro- dukte Zunächst «*Empfohlene Verkaufs- preise»181, dann «Unverbindliche Preisempfeh- lung»182 Liefervereinbarung 2021 Yamaha-Vertretung, Ziff. 2.1: «2.1 Verkaufspreise (unverbindliche Preisempfehlung) Alle Verkaufspreise verstehen sich als unverbindliche Preisempfehlun- gen. […] Die Lieferantin empfiehlt der Yamaha Vertretung, die Fahrzeuge gemäss den Yamaha VI Vorschriften zu präsentieren und mit den aktuellen und unverbindlichen Verkaufspreisen zu beschriften. Diese Massnahme soll dem Kunden eine transparente Kommunikation gewährleisten. Die Lieferantin behält sich das Recht vor, die unverbindlichen Preisemp- fehlungen (Verkaufspreise) jederzeit und ohne Vorankündigung zu än- dern.»183 (Hervorhebung hinzugefügt) Liefervereinbarung 2021 Yamaha-Service-Stelle, Ziff. 2.1, lautet gleich.

112. Die Preisliste 2019 für Motorräder und Roller enthielt am Seitenende jeweils den Hinweis «empfohlene Verkaufspreise» und keine ausdrückliche Bezeichnung als unverbindlich. Auf den Internetseiten der Herstellerin für die Schweiz und waren die Fahrzeugpreise ebenfalls nicht ausdrücklich als unverbind- lich gekennzeichnet. Die in der Preisliste 2020 enthaltenen Preise sind mit einer *-Markierung als «empfohlene» und nicht als unverbindliche Verkaufspreise deklariert.184 Gemäss Ziff. 2.1 der Liefervereinbarungen 2018 Yamaha-Partner, die sich auf die vorgenannten Preislisten der Jahr 2018 bis 2020 beziehen, verpflichteten sich die Yamaha-Partner, die Yamaha-Fahrzeuge

176 Act. 6, Beilage 3 (Preisliste 2018 Motorrad), S. 63. 177 Act. 6, Beilagen 2 und 4, Ziff. 2.1, S. 17 resp. 46. 178 Act. 6, Beilage 3 (Preisliste 2018 Roller), S. 65. 179 In der Preisliste 2019 werden die empfohlenen Verkaufspreise in einer Spalte mit dem Titel «Preise ab*» aufgeführt. Die Definition der Sternmarkierung lautet: «Empfohlene Verkaufspreise inkl. 7.7 % MwSt. und CHF 180.- Nebenkosten (Transport, LSVA sowie Fahrzeugprüfungsbericht 13.20A). Beim Handel können zusätzliche Kosten für die Fahrzeugaufbereitung sowie die Zulassungsforma- litäten entstehen. Preis- und Farbänderungen vorbehalten», act. 6, Beilagen 6–8; act. 17, Beilage 6; act. 10, S. 95-102. 180 Act. 83, Antwort zu Frage 2, S. 2. 181 Act. 83, Beilage 7 (Preisliste 2021), S. 101-110. 182 Act. 83, Beilage 7 (Preisliste 2021), S. 111-123. 183 Act. 83, Beilagen 2 und 5, Ziff. 2.1, S. 17 resp. 61. 184 Abrufbar unter: Aktuelles > Aktuelle Preisliste (Motorräder und Rol- ler) (22.1.2020).

28

mit den aktuellen und empfohlenen Verkaufspreisen zu beschriften (nachfolgend: Preisan- schriftsklauseln).

113. Zu der Preisliste 2021 ist festzuhalten, dass die Fahrzeugpreise zunächst als «empfoh- lene» und später als «unverbindliche» Verkaufspreise gekennzeichnet waren (Rz 116). Ziff. 2.1 der revidierten Liefervereinbarungen 2021 mit den Yamaha-Partnern, die sich auf die vorgenannten Preislisten 2021 bezieht, drückt aus, dass sich alle Verkaufspreise als unver- bindliche Preisempfehlungen verstehen und empfiehlt den Yamaha-Partnern, die Fahrzeuge mit den aktuellen und unverbindlichen Verkaufspreisen zu beschriften. A.3.5.1.1 Stellungnahme der HAG zur Preissetzung ihrer Yamaha-Partner

114. Die HAG bestreitet eine Einflussnahme auf die Wiederverkaufspreise der Yamaha-Part- ner für Yamaha-Produkte.185 Sie würde die Einhaltung der Preisempfehlungen nicht kontrollie- ren und verfüge auch nicht über die Möglichkeiten dazu, wie z. B. über ein zentrales Waren- bewirtschaftungssystem.186 Sie veröffentliche lediglich Preislisten, welche unverbindlich seien und kündigte an, die Preislisten des Jahres 2020 folgendermassen zu revidieren: «Um eventuellen Missverständnissen vorzubeugen, wird ab der Preisliste 2020 (gül- tig ab 01.01.2020) sodann stets noch zusätzlich die Angabe "unverbindliche Preis- empfehlung" auf der Preisliste vermerkt.»187

115. Demgegenüber ist die Preisliste 2020 am Seitenende links mit «*Empfohlene Verkaufs- preise […]» und nicht als unverbindlich deklariert (Rz 112).188

116. Die HAG habe die offizielle Preisliste mit den empfohlenen Verkaufspreisen für das Jahr 2020 Mitte Januar 2020 an ihre Vertriebspartner versendet, dabei sei «aus Versehen die in Aussicht gestellte Präzisierung noch nicht umgesetzt» worden.189 Die HAG führte dazu aus: «Nachdem wir dieses Versehen bemerkten, haben wir umgehend eine Überarbei- tung der Preislisten vorgenommen. Die online verfügbaren Preislisten 2021 […] wur- den bereits entsprechend der in Aussicht gestellten Präzisierung geändert. Bei der gedruckten Fassung erfolgt ein Nachdruck der Preislisten 2021 bis spätestens im Juni 2021. [...]»190

117. In Bezug auf die Preisangabe in den Geschäften führt die HAG aus, dass sie aus Gründen eines einheitlichen Auftritts den Yamaha-Partnern sogenannte Fahrzeugbeschriftun- gen für den Showroom zur Verfügung stelle.191 Diese Fahrzeugbeschriftungen seien – iden- tisch wie die Preislisten – mit der Angabe von unverbindlichen Preisempfehlungen verse- hen.192 Die Kommunikation mit den Konsumenten sei offen und transparent.193 Die HAG reichte mehrere Beispiele für die Preisanschrift in den Geschäften ein (vgl. nachfolgendes Bei- spiel).

185 Act. 10, Antwort zu Frage 4, S. 6. 186 Act. 6, S. 3. 187 Act. 10, Antwort zu Frage 4, S. 6. 188 Act. 17, Beilage 6, S. 117-124. 189 Act. 83, Antwort zu Frage 2, S. 2. 190 Act. 83, Antwort zu Frage 2, S. 2. 191 Act. 10, Antwort zu Frage 6a, S. 6. 192 Act. 10, Antwort zu Frage 6a, S. 6. 193 Act. 10, Antwort zu Frage 6a, S. 6.

29

Abbildung 3: Beispiel einer Preisanschrift im Geschäft

118. Hinsichtlich der Preisangabe im Internet seien die Händler in der Gestaltung und im Inhalt ihrer Webseite grundsätzlich frei.194 Sie müssten lediglich die visuellen Richtlinien von YME respektieren (z.B. Logos, Farben etc.).195 Einige Händler würden auf eigenen Wunsch und nach Rücksprache mit der HAG den direkten Link auf nutzen.196 Die Preise auf dieser Internetseite seien als unverbindlich deklariert.197

119. Eine Überprüfung (Ende 2019) der von der HAG angegebenen Webseite bzw. ergab, dass keine Kennzeichnung er- sichtlich ist, wonach es sich bei den Fahrzeugpreisen um unverbindliche Preisempfehlungen

194 Act. 10, Antwort zu Frage 6b, S. 7. 195 Act. 10, Antwort zu Frage 6b, S. 7. 196 Act. 10, Antwort zu Frage 6b, S. 7. 197 Act. 10, Antwort zu Frage 6.

30

handeln würde.198 Die diesbezüglichen Angaben der HAG lassen sich somit nicht bestätigen. 49 der 88 bekannten Yamaha-Partner (rund 56 %) haben auf ihrer Webseite einen direkten Link zur oben genannten Webseite. Lediglich zwei dieser Händler geben die Fahrzeugpreise auch auf ihrer eigenen Webseite an. 28 Yamaha-Partner (rund 32 %) präsentieren die Ya- maha-Fahrzeuge auf ihrer eigenen Webseite mit Preisangaben.

120. Die HAG gibt ausserdem an, die Vertriebspartner dürften gegenüber Endkundinnen und Endkunden Rabatte auf Yamaha-Produkte gewähren.199 Unter den Vertriebspartnern würde dadurch ein Preiswettbewerb stattfinden.200 A.3.5.1.2 Ergebnis der Yamaha-Partner-Befragungen zu ihrer Preissetzung Einflussnahme der HAG auf die Preissetzung der Yamaha-Partner

121. In der durchgeführten Befragung sagen 16 von 20 Yamaha-Partnern (80 %), dass sie in der Preissetzung frei seien, wobei sechs dieser Yamaha-Partner die empfohlenen Verkaufs- preise der HAG bzw. von Yamaha Suisse201 als Grundlage für die Preisfestsetzung verwenden würden. Die übrigen Yamaha-Partner (20 %) verneinen diese Frage.202

122. Gemäss 16 von 20 Yamaha-Partnern (80 %) nimmt die HAG keinen Einfluss auf die Höhe der Verkaufspreise der Yamaha-Partner. Vier Yamaha-Partner (20 %) geben an, dass die HAG auf die Verkaufspreise Einfluss nehme.203 Eine Yamaha-Vertretung hält hierzu fest: [dass es sowohl für die Fahrzeuge als auch für die Originalteile verbindliche Preislisten gebe].204

123. Gemäss 13 von 15 Yamaha-Partnern (87 %) sind die Preisempfehlungen der HAG un- verbindlich. Ein Yamaha-Partner sagt hinsichtlich der Verbindlichkeit der empfohlenen Ver- kaufspreise «teils/teils»205 und ein anderer gab keine eindeutige Antwort.206

124. 13 von 15 Yamaha-Partnern (87 %) sagen zudem, dass die Einhaltung der Preisemp- fehlungen nicht kontrolliert würde. Zwei Yamaha-Partner hingegen sagen, dass die Einhal- tung kontrolliert werde und bei Nichteinhaltung Konsequenzen drohen würden. Einer dieser Yamaha-Partner gibt zudem an, dass zwecks Einhaltung der empfohlenen Verkaufspreise An- reize gewährt und Druck ausgeübt würden.207 Die übrigen Yamaha-Partner verneinen die

198 Siehe als Beispiel: (16.12.2019). 199 Act. 6, S. 3. 200 Act. 6, S. 3; act. 10, S. 4. 201 Auf der Internetseite von YME wird die HAG als Yamaha Motor Schweiz bezeichnet. Der entspre- chende Link auf der Internetseite leitet den Webseitenbesucher auf die Webseite der HAG weiter. Yamaha Suisse ist folglich die HAG. 202 […]. 203 Act. 49; act. 68; act. 59; act. 70. 204 Act. 68. 205 Act. 71. 206 Act. 68. 207 Eine Yamaha-Vertretung sagt zu allfälligen Kontrollen der Einhaltung: [dass man ermahnt würde, wenn man zu einem höheren oder tieferen Preis verkaufe, als demjenigen der Preisliste der HAG]. Auf die Fragen, wie die Kontrollen erfolgen und welche Konsequenzen ein Abweichen von den emp- fohlenen Verkaufspreisen habe, gibt die gleiche Yamaha-Vertretung an: [dass Kontrollen durch Ver- treter der HAG erfolgen würden und dass Ermahnungen und Vertragskündigungen erfolgen würden]. Hinsichtlich Anreizen sagt diese Yamaha-Vertretung zudem: […] und hinsichtlich Druckausübung: [dass die HAG die Preise festlege […] und dass man wegen der geringen Margen gezwungen sei, die Preise der HAG anzuwenden]. Eine Yamaha-Service-Stelle gab an, dass die Kontrollen durch den «Zone Manager» der HAG erfolge und hinsichtlich allfälliger Konsequenzen hielt sie fest: […].

31

Frage, ob die HAG Anreize gewähre und/oder Druck ausübe, damit die empfohlenen Verkaufs- preise eingehalten werden. Angaben der Yamaha-Partner zur Beschriftung der Fahrzeuge

125. Danach gefragt, wie die Yamaha-Partner die Preisanschriftsklausel (Rz 111), wonach sich die Yamaha-Partner verpflichten, die Fahrzeuge gemäss den Yamaha VI Vorschriften zu präsentieren und mit den aktuellen und empfohlenen Verkaufspreisen zu beschriften, verste- hen und anwenden, geben 17 von 19 Yamaha-Partnern (90 %) an, die Formulierung «mit den aktuellen und empfohlenen Verkaufspreisen zu beschriften», so zu verstehen, dass sich diese auf die Preise der Preislisten bezieht. Weiter geben 12 von 19 Yamaha-Partner (63 %) an, die Bestimmung so zu verstehen, dass die Fahrzeuge mit den empfohlenen Verkaufspreisen be- schriftet werden müssen, aber zu selbst festgelegten Verkaufspreisen verkauft werden. Sie- ben von 19 Yamaha-Partnern (37 %) gaben hingegen an, die Bestimmung so zu verstehen, dass die Fahrzeuge mit den empfohlenen Verkaufspreisen beschriftet werden müssen und auch zu den empfohlenen Verkaufspreisen verkauft werden. Ein Yamaha-Partner führt aus: […].208

126. Von 19 Yamaha-Partnern geben elf (57 %) an, die Motorräder und Roller im Geschäft immer mit dem empfohlenen Verkaufspreis zu beschriften, sechs (31 %) geben an, dies meis- tens zu tun, einer (6 %) gibt an, dies selten zu tun und einer (6 %) gibt an, dies nie zu tun.

127. Von 18 Yamaha-Partnern geben neun an (50 %), die Motorräder und Roller auf ihrer Website immer mit dem empfohlenen Verkaufspreis zu beschriften, sieben (39 %), dies meis- tens zu tun und zwei (11 %), dies nie zu tun. Tatsächliche Beschriftung der verkauften Fahrzeuge mit dem empfohlenen Verkaufspreis

128. Im Rahmen der zweiten Befragung zur Preispolitik (vgl. Rz 15) wurden die Yamaha- Partner aufgefordert, Angaben zur Preisgestaltung betreffend die zehn am häufigsten verkauf- ten Yamaha-Fahrzeuge für das Jahr 2018 einzureichen. Insbesondere wurden die Ya- maha-Partner aufgefordert, für jedes der zehn am häufigsten verkauften Modelle pro verkauf- tes Fahrzeug anzugeben, welches die Preisempfehlung für das Grundmodell war und mit welchem Verkaufspreis für das Grundmodell sie das Fahrzeug angeschrieben haben. In Be- zug auf die angeschriebenen Verkaufspreise zeigt die nachstehende Tabelle 13, dass im Durchschnitt in rund 93 % der Fahrzeugverkäufe das Fahrzeug mit dem empfohlenen Ver- kaufspreis der HAG beschriftet wurde. Tabelle 13: Beschriftung der Motorräder und Roller mit den Preisempfehlungen für die meistverkauften Modelle – Jahr 2018 Yamaha-Modelle Anteil, bei dem die Preisempfehlungen und der angeschriebene Verkaufspreis identisch sind [%] [Modell 1] […] [Modell 2] […] [Modell 3] […] [Modell 4] […] [Modell 5] […] [Modell 6] […]

208 Act. 53.

32

Yamaha-Modelle Anteil, bei dem die Preisempfehlungen und der angeschriebene Verkaufspreis identisch sind [%] [Modell 7] […] [Modell 8] […] [Modell 9] […] [Modell 10] […] Mittelwert: 93,2

Quelle: Angaben Yamaha-Partner (Befragung zur Preispolitik) – Berechnungen des Sekretariats.

129. Der obigen Tabelle 13 ist zudem zu entnehmen, dass für die einzelnen Yamaha-Modelle die Spanne für eine Beschriftung der Preisschilder mit der Preisempfehlung der HAG je nach Modell von rund […] bis zu […] reicht. Anders ausgedrückt haben die Yamaha-Partner (im Durchschnitt über alle Modelle) in 7 % der Fahrzeugverkäufe das Fahrzeug nicht mit dem von der HAG empfohlenen Verkaufspreis beschriftet. Befolgungsgrad der Preisempfehlungen der HAG

130. Zur Frage, ob bzw. wie oft die Yamaha-Partner die Preisempfehlungen beim Verkauf von Motorrädern und Rollern einhalten, geben im qualitativen Teil des Fragebogens von 19 Yamaha-Partnern neun an, diese immer einzuhalten, neun, diese meistens einzuhalten, und einer, diese nie einzuhalten. 13 von 19 Yamaha-Partnern (68 %) geben an, auf Motorräder und Roller Rabatte zu geben und sechs (32 %), dies nicht zu tun.

131. Im Rahmen der zweiten Befragung zur Preispolitik (Rz 15) wurden die Yamaha-Part- ner aufgefordert, Angaben zur Preisgestaltung betreffend die zehn am häufigsten verkauften Yamaha-Fahrzeuge für das Jahr 2018 einzureichen. Dabei wurde die Tatsache berücksichtigt, dass beim Kauf eines Motorrades oder Rollers möglicherweise auch Sonderausstattungen mitgekauft werden und dies einen Einfluss auf die Bereitschaft der Yamaha-Partner haben könnte, Rabatte zu gewähren. Vor diesem Hintergrund wurden die Yamaha-Partner aufgefor- dert, für jedes der zehn am häufigsten verkauften Modelle pro verkauftes Fahrzeug anzugeben (i) was die Preisempfehlung für das Grundmodell (ohne Sonderausstattungen) war, (ii) mit welchem Verkaufspreis für das Grundmodell sie das Fahrzeug angeschrieben haben, (iii) wel- chen Preis die Endkundin bzw. der Endkunde tatsächlich für das Fahrzeug bezahlt hat, (iv) mit welchem Verkaufspreis sie die beim Fahrzeugkauf mitgekauften Sonderausstattungen be- schriftet haben, (v) welchen Preis die Endkundin bzw. der Endkunde tatsächlich für die beim Fahrzeugkauf mitgekauften Sonderausstattungen bezahlt hat und, (vi) ob beim Fahrzeugkauf noch weitere Rabatte gewährt wurden. Die nachfolgende Abbildung 4 sowie die Tabellen 14 und 15 werten die eingereichten Informationen entsprechend aus.

132. Wird der Befolgungsgrad auf Basis der Verkaufsstellen berechnet, welche sich in mehr als der Hälfte der verkauften Produkte an den empfohlenen Verkaufspreis des Fahrzeuges gehalten haben, so sieht man, dass dies bei (knapp) acht von 19 Händlern der Fall gewesen ist (vgl. Abbildung 4). Dementsprechend liegt der Befolgungsgrad in Bezug auf den Anteil der vorgenannten Verkaufsstellen vorliegend bei ca. 42 %.209

209 Diese Berechnung erfolgte in Anlehnung an BGE 147 II 72, Pfizer (vgl. Rz 171).

33

Abbildung 4: Anteil verkaufter Fahrzeuge mit und ohne Rabatt nach Verkaufsstelle

Quelle: Angaben Yamaha-Partner (Befragung zur Preispolitik) – Berechnungen des Sekretariats.

133. Zusätzlich zeigt die nachfolgende Tabelle 14 den Anteil verkaufter Fahrzeuge mit Rabatt (nach Modell) im Jahr 2018. Der Tabelle 14 ist zu entnehmen, dass im Durchschnitt bei rund 60 % der verkauften Fahrzeuge auf das Grundmodell ein Rabatt gewährt wurde. Für die ein- zelnen Modelle reicht die Spanne des Anteils der mit Rabatt verkauften Fahrzeuge von knapp […] für das Modell […] bis zu einem Anteil mit Rabatt von über […] aller verkauften Fahrzeuge beim Modell […]. Betrachtet man zusätzlich die Fahrzeuge, bei welchen auch Sonderausstat- tungen mitgekauft wurden, so wurde bei einem Anteil von rund 69 % der verkauften Fahrzeuge im Durchschnitt ein Rabatt gewährt. Für die einzelnen Modelle reicht die Spanne des Anteils der mit Rabatt verkauften Fahrzeuge von etwa […] beim Modell […] bis zu einem Anteil mit Rabatt von über […] aller verkauften Fahrzeuge beim Modell […]. Anders ausgedrückt wurden im Durchschnitt knapp 40 % der verkauften Fahrzeuge zum empfohlenen Verkaufspreis der HAG verkauft und dementsprechend liegt der Befolgungsgrad für die Preisempfehlung (in Bezug auf den Anteil der verkauften Fahrzeuge) bei unter 50 %. Tabelle 14: Anteil verkaufter Fahrzeuge mit Rabatt nach Modell – Jahr 2018 Yamaha-Modell Anteil verkaufte Fahrzeuge mit Rabatt [%] Grundmodell (ohne Sonderausstattungen) Grundmodell (inkl. Sonderausstattung) [Modell 1] […] […] [Modell 2] […] […] [Modell 3] […] […] [Modell 4] […] […] [Modell 5] […] […] [Modell 6] […] […] [Modell 7] […] […]

34

Yamaha-Modell Anteil verkaufte Fahrzeuge mit Rabatt [%] Grundmodell (ohne Sonderausstattungen) Grundmodell (inkl. Sonderausstattung) [Modell 8] […] […] [Modell 9] […] […] [Modell 10] […] […] Durchschnitt: 60,4 69,0

Quelle: Angaben Yamaha-Partner (Befragung zur Preispolitik) – Berechnungen des Sekretariats.

134. Um den Umfang der gewährten Rabatte abzuschätzen, wurden die Yamaha-Partner zusätzlich aufgefordert, Angaben zur konkreten Höhe der gewährten Rabatte in CHF einzu- reichen. Dies für jedes verkaufte Fahrzeug aufgeschlüsselt in den Rabatt für das Grundmodell ohne Sonderausstattungen sowie zusätzlich für das Grundmodell inkl. Sonderausstattungen. Die nachfolgende Tabelle 15 gibt diese Rabatte in Prozent ausgehend vom empfohlenen Ver- kaufspreis der HAG an. In Bezug auf den empfohlenen Verkaufspreis für das Grundmodell ohne Sonderausstattungen wurde für alle verkauften Modelle im Durchschnitt ein Rabatt von […] gewährt, dies in einer Spanne je nach Modell von durchschnittlich […] bis zu durchschnitt- lich […]. Im Durchschnitt wurde für die einzelnen Modelle ein minimaler Rabatt von […], dies in einer Spanne je nach Modell von durchschnittlich […] bis zu durchschnittlich […], gegeben und der durchschnittliche maximale Rabatt wurde mit […] angegeben, dies in einer Spanne je nach Modell von durchschnittlich […] bis zu durchschnittlich […]. Zusammenfassend wurde im Durchschnitt auf alle verkauften Fahrzeuge auf das Grundmodell ein Rabatt von durch- schnittlich […] gewährt. Tabelle 15: Tatsächlich gewährte Rabatte auf die Preisempfehlung nach Modell – Jahr 2018 Yamaha-Modell Rabatte in [%] Minimum Maximum Durchschnitt Rabatt auf das Grundmodell (ohne Sonderausstattungen) [Modell 1] […] […] […] [Modell 2] […] […] […] [Modell 3] […] […] […] [Modell 4] […] […] […] [Modell 5] […] […] […] [Modell 6] […] […] […] [Modell 7] […] […] […] [Modell 8] […] […] […] [Modell 9] […] […] […] [Modell 10] […] […] […] Durchschnittlicher Rabatt […] […] […]

35

Yamaha-Modell Rabatte in [%] Minimum Maximum Durchschnitt

Rabatt auf das Grundmodell (inklusive Sonderausstattungen) [Modell 1] […] […] […] [Modell 2] […] […] […] [Modell 3] […] […] […] [Modell 4] […] […] […] [Modell 5] […] […] […] [Modell 6] […] […] […] [Modell 7] […] […] […] [Modell 8] […] […] […] [Modell 9] […] […] […] [Modell 10] […] […] […] Durchschnittlicher Rabatt […] […] […]

Quelle: Angaben Yamaha-Partner (Befragung zur Preispolitik) – Berechnungen des Sekretariats.

135. Der obigen Tabelle 15 sind zudem die gewährten Rabatte für verkaufte Fahrzeuge mit Sonderausstattungen in Prozent zum empfohlenen Verkaufspreis (für das Grundmodell inkl. Sonderausstattungen) zu entnehmen. In Bezug auf das Grundmodell mit Sonderausstat- tungen wurde für alle verkauften Modelle im Durchschnitt ein Rabatt von […] gewährt, dies in einer Spanne je nach Modell von durchschnittlich […] bis zu durchschnittlich […]. Im Durch- schnitt wurde für die einzelnen Modelle ein minimaler Rabatt von […], dies in einer Spanne je nach Modell von durchschnittlich […] bis zu durchschnittlich […], gegeben und der durch- schnittliche maximale Rabatt wurde mit […] angegeben, dies in einer Spanne je nach Modell von durchschnittlich […] bis zu durchschnittlich […]. Zusammenfassend wurde im Durchschnitt auf alle verkauften Fahrzeuge auf das Grundmodell inkl. Sonderausstattung ein Rabatt von durchschnittlich […] gewährt. Darüber hinaus gaben die Yamaha-Partner an, dass bei durchschnittlich 28 % der Verkäufe «weitere Rabatte» je nach Modell gewährt worden seien.

136. Davon ausgehend, dass die Yamaha-Partner die Fahrzeuge (im Grundmodell) zum empfohlenen Verkaufspreis verkaufen, würden sie eine Bruttomarge von […]% erzielen.210 Ein gewährter Rabatt von […] repräsentiert somit einen Anteil von ca. [10-20]% an der Brutto- marge. Bezogen auf die Fahrzeugverkäufe mit gewährtem Rabatt (vorliegend ca. 60 %; vgl. Rz 133) beträgt der durchschnittliche Rabatt […]. Dies repräsentiert somit einen Anteil von ca. [20-30]% an der Bruttomarge der Yamaha-Partner. Dies bedeutet, dass z. B. beim Ver- kauf eines Fahrzeuges, welches CHF 10'000 kostet, dem Yamaha-Partner bei einer Brutto- marge von ca. […], CHF […] zukommen. Gewährt der Yamaha-Partner der Endkundin oder dem Endkunden einen Rabatt von […], also von CHF […], so beträgt seine Bruttomarge noch CHF […]. Der gewährte Rabatt stellt also einen Anteil von [20-30]% an der Bruttomarge des Yamaha-Partners dar.

210 Act. 70.

36

A.3.5.1.3 Zwischenfazit zur Preissetzung der Yamaha-Partner betreffend Motorräder und Roller

137. Zusammenfassend ist bezüglich der Preissetzung betreffend Motorräder und Roller festzuhalten, dass die HAG den Yamaha-Partnern jährlich Preislisten für die Yamaha-Fahr- zeuge kommunizierte, die Preislisten im Internet einsehbar und damit allgemein zugänglich waren und sind, die in den Preislisten enthaltenen Preise nicht mit «unverbindlich», sondern lediglich mit «empfohlene Verkaufspreise» bezeichnet waren (Rz 111) und die HAG den Ya- maha-Partnern Preisanschriften zur Verfügung stellte (Rz 117). Die Verträge 2017/2018 ent- hielten zudem Preisanschriftsklauseln, wonach die Yamaha-Partner verpflichtet waren, die Fahrzeuge «mit den aktuellen und empfohlenen Verkaufspreisen zu beschriften» (Rz 111).

138. Die Mehrheit der Yamaha-Partner gibt an, in der Preissetzung frei zu sein (Rz 121 ff.) und die Fahrzeuge mit dem empfohlenen Verkaufspreis zu beschriften (Rz 125 ff.). Der quan- titative Teil der Yamaha-Partner-Befragungen hat ergeben, dass rund 93 % der verkauften Fahrzeuge mit dem empfohlenen Verkaufspreis der HAG beschriftet wurden (vgl. Rz 128), ca. 42 % der Verkaufsstellen mindestens die Hälfte der Fahrzeuge zum empfohlenen Verkaufs- preis verkauften (vgl. Rz 132 bzw. Abbildung 4) und knapp 40 % (Grundmodell) bzw. 31 % (Grundmodell mit Sonderausstattung) der verkauften Fahrzeuge zum empfohlenen Verkaufs- preis der HAG verkauft wurden (vgl. Rz 133). Der Umfang der gewährten Rabatte stellt durch- schnittlich einen Anteil von ca. [10-20]% der Bruttomarge der Yamaha-Partner dar. A.3.5.2 Margen und Sonderrabatte

139. Die Liefervereinbarungen der Yamaha-Partner halten zu Margen und Rabatten fest: Tabelle 16: Rabattstrukturklausel der Liefervereinbarungen der HAG mit den Yamaha- Partnern 2018 Liefervereinbarung Yamaha-Partner 2021 Liefervereinbarung Yamaha-Partner Die *-Markierung in Ziff. 2.2 lautet:[…]211 Die *-Markierung in Ziff. 2.2 lautet: […].212

140. Die *-Markierung zur Ziff. 2.2 der Liefervereinbarung 2018 Yamaha-Partner sieht vor, dass eine Margenreduktion von […] % der Yamaha-Service-Stelle nicht weitergegeben wer- den darf. Die entsprechende Bestimmung der Liefervereinbarung 2021 enthält diese Pflicht nicht mehr und es handelt es sich im Übrigen um eine vertragliche «Kann»-Vorschrift.

141. Die Liefervereinbarungen der Yamaha-Vertretungen sehen einen Fahrlehrerrabatt vor: Tabelle 17: Fahrlehrerrabattklausel der Liefervereinbarungen der HAG mit den Yamaha- Vertretungen 2018 Liefervereinbarung Yamaha-Vertretung 2021 Liefervereinbarung Yamaha-Vertretung […]213 […]214

142. Nach Ziff. 2.17 der Liefervereinbarung 2018 Yamaha-Vertretung, beträgt der Nachlass auf Fahrlehrerfahrzeuge […] % vom Endkundenpreis exkl. MwSt. und die Beteiligung der HAG und der Yamaha-Vertretung beträgt je […] % vom Endkundenpreis exkl. MwSt. Die Lieferver- einbarungen 2021 beziehen sich nicht mehr auf […] % vom Endkundenpreis.

211 Act. 6, Beilagen 2 und 4, Ziff. 2.2. 212 Act. 83, Beilagen 2 und 5, Ziff. 2.2, S. 17 resp. 61. 213 Act. 6, Beilage 2, Ziff. 2.17. 214 Act. 83, Beilagen 2 und 5, Ziff. 2.16 resp. 2.13, S. 21 resp. 64.

37

A.3.5.2.1 Stellungnahme der HAG zu Margen und Sonderrabatten

143. Hinsichtlich der *-Markierung in Ziff. 2.2 der Liefervereinbarung 2018 Yamaha-Partner, gibt die HAG an, dass diese Klausel nur das Vertragsverhältnis zwischen der HAG, der Ya- maha-Vertretung und der Yamaha-Service-Stelle regle.215 Die Anmerkung, wonach die Mar- genreduktion von […] % nicht der Yamaha Service-Stelle weitergegeben werden darf, be- deute, dass die Yamaha Vertretung gegenüber der Yamaha Service-Stelle für ihre Umtriebe lediglich einen Pauschalbetrag von CHF […] in Rechnung stellen darf und nicht eine Margen- reduktion von […] %.216 Zweck sei es, der Yamaha-Vertretung eine Mindestmarge von CHF […] zu garantieren, wenn eine Yamaha-Service-Stelle bei dieser einen Yamaha-Roller beziehe.217 Zur Vertragsanpassung führt die HAG aus: «Wir sind nun aber übereingekommen, dass der Wortlaut "darf nicht weitergegeben werden" unglücklich gewählt ist».218

144. Zur Fahrlehrerrabattklausel gibt die HAG an, sie gewähre den Yamaha-Partnern bei Fahrlehrerfahrzeugen einen zusätzlichen Rabatt von […] %; diese […] % würden ausschliess- lich der Beteiligung der HAG entsprechen.219 Es stehe den Yamaha-Partnern darüber hinaus völlig frei, einen Rabatt von mehr oder weniger als […] % zu gewähren.220 Dieses System sei in der Praxis auch so angewandt worden.221 Zur Vertragsanpassung führt die HAG aus: […]222

145. Letztendlich stehe es dem Endverbraucher somit weiterhin frei, den Händler zu wählen, von dem er den besten Preis oder Service bekommt.223 A.3.5.2.2 Ergebnis der Yamaha-Partner-Befragung zu Margen und Sonderrabatten

146. Fünf von neun der befragten Yamaha-Vertretungen geben an, dass ihnen mindestens eine Yamaha-Service-Stelle zugewiesen sei. Drei dieser fünf Yamaha-Vertretungen verneinen die Frage, ob sie den Verkaufspreis für Yamaha-Fahrzeuge gegenüber der bzw. den Yamaha- Service-Stelle(n) selber festlegen dürfen.224 Zur Frage, wie die Vertragsbestimmung gelebt würde, geben zwei Yamaha-Vertretungen an, dass CHF […] für den Aufwand der Yamaha- Vertretung beim Fahrzeugverkauf an eine Yamaha-Service-Stelle berechnet würden.225

147. Sieben von neun Yamaha-Vertretungen (78 %) gaben an, sich in der Festlegung der Rabatthöhe für Fahrlehrerfahrzeuge als frei zu erachten. Zwei von neun Yamaha-Vertretun- gen (22 %) sagen «Nein» und führen aus: […]226 bzw. […].227 A.3.5.2.3 Zwischenfazit zu Margen und Sonderrabatten

148. Zusammenfassend ist bezüglich der Margen festzuhalten, dass beim Verbot der Wei- tergabe der Margenreduktion von […] % gestützt auf den Vertragswortlaut und die Angaben der befragten Marktteilnehmer unklar ist, ob es sich um einen Höchstpreis oder um einen kar-

215 Act. 10, Antwort zu Frage 9, S. 8. 216 Act. 6, S. 2. 217 Act. 10, Antwort zu Frage 9, S. 8. 218 Act. 10, Antwort zu Frage 9, S. 8. 219 Act. 10, Antwort zu Frage 10, S. 8. 220 Act. 10, Antwort zu Frage 10, S. 8. 221 Act. 10, Antwort zu Frage 10, S. 8. 222 Act. 10, Antwort zu Frage 10, S. 8. 223 Act. 10, Antwort zu Frage 10, S. 8. 224 Act. 66; act. 55; act. 59. 225 Act. 55; act. 66. 226 Act. 66. 227 Act. 68.

38

tellrechtlich problematischen Mindestpreis in Form eines Verbots der Weitergabe von Rabat- ten handelt. Da die Klausel mittlerweile geändert worden ist, wird die Klausel nicht weiter ana- lysiert.

149. Die Fahrlehrerrabattklausel wurde dahingehend präzisiert, dass die Yamaha-Vertretun- gen, zusätzlich zum Rabatt, den die HAG auf Fahrlehrerfahrzeuge gewährt, in der Gewährung weiterer Rabatte frei sind. Die Mehrheit der Yamaha-Vertretungen erachten sich in der Fest- legung der Rabatthöhe für Fahrlehrerfahrzeuge als frei. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung, dass die HAG die Fahrlehrerrabattklausel angepasst hat, wird die Klausel nicht weiter analysiert. A.3.5.3 Zwischenfazit zur Preisgestaltung betreffend Motorräder und Roller

150. In Bezug auf die Preisgestaltung ist erstens zur Preissetzung betreffend Motorräder und Roller festzuhalten, dass die HAG den Yamaha-Partnern jährlich Preislisten für die Ya- maha-Fahrzeuge kommunizierte, die Preislisten im Internet einsehbar und damit allgemein zugänglich waren und sind, die in den Preislisten enthaltenen Preise nicht mit «unverbindlich», sondern lediglich mit «empfohlene Verkaufspreise» bezeichnet waren (Rz 111) und die HAG den Yamaha-Partnern Preisanschriften zur Verfügung stellte (Rz 117). Die Verträge 2017/2018 enthielten zudem Preisanschriftsklauseln, wonach die Yamaha-Partner verpflichtet waren, die Fahrzeuge «mit den aktuellen und empfohlenen Verkaufspreisen zu beschriften» (Rz 111). Die Mehrheit der Yamaha-Partner gibt an, in der Preissetzung frei zu sein (Rz 121 ff.) und die Fahrzeuge mit dem empfohlenen Verkaufspreis zu beschriften (Rz 125 ff.). Der quantitative Teil der Yamaha-Partner-Befragungen hat ergeben, dass rund 93 % der verkauf- ten Fahrzeuge mit dem empfohlenen Verkaufspreis der HAG beschriftet wurden (vgl. Rz 128), ca. 42 % der Verkaufsstellen mindestens die Hälfte der Fahrzeuge zum empfohlenen Ver- kaufspreis verkauften (vgl. Rz 132 bzw. Abbildung 4) und knapp 40 % (Fahrzeug im Grund- modell) bzw. 31 % (Fahrzeug inkl. Sonderausstattungen) der verkauften Fahrzeuge zum emp- fohlenen Verkaufspreis der HAG verkauft wurden (vgl. Rz 133). Der Befolgungsgrad der Preisempfehlungen der HAG liegt somit unter 50 %. Der Umfang der gewährten Rabatte stellt durchschnittlich einen Anteil von ca. [10-20]% an der Bruttomarge der Yamaha-Partner dar. Die HAG hat dem Sekretariat zugesichert, die Anregungen bezüglich der Preisgestaltung umzusetzen (Rz 19).

151. Zweitens ist bezüglich Margen und Sonderrabatten festzuhalten, dass beim Verbot der Weitergabe der Margenreduktion von […] % gestützt auf den Vertragswortlaut und die Anga- ben der befragten Marktteilnehmer unklar ist, ob es sich um einen Höchstpreis oder um einen kartellrechtlich problematischen Mindestpreis in Form eines Verbots der Weitergabe von Ra- batten handelt. Da die Klausel mittlerweile geändert worden ist, wird die Klausel nicht weiter analysiert. Die Fahrlehrerrabattklausel wurde dahingehend präzisiert, dass die Yamaha-Ver- tretungen zusätzlich zum Rabatt, den die HAG auf Fahrlehrerfahrzeuge gewährt in der Ge- währung weiterer Rabatte frei sind. Die Mehrheit der Yamaha-Vertretungen erachten sich in der Festlegung der Rabatthöhe für Fahrlehrerfahrzeuge als frei. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung, dass die HAG die Fahrlehrerrabattklausel angepasst hat, wird die Klausel nicht weiter analysiert. A.4 Zusammenfassung

152. In Bezug auf Parallel- und Direktimporte ist erstens festzuhalten, dass mit der Allein- bezugsverpflichtung der Verträge 2017/2018 die Schweizer Yamaha-Vertretungen verpflich- tet waren, die Yamaha-Produkte ausschliesslich bei der Schweizer Generalimporteurin (der HAG), zu beziehen (Rz 41 ff.). Sie haben sich damit indirekt verpflichtet, Parallelimporte so- wie den Bezug von Yamaha-Produkten im Ausland zu unterlassen. Dies könnte zum indirekten Ausschluss von passiven Verkäufen durch ausländische Händler an Schweizer Händler ge- führt haben. Gleiches gilt für die Verpflichtung der Yamaha-Service-Stellen, Vertragsprodukte nur von der HAG und insbesondere Yamaha-Fahrzeuge nur von den ihnen zugewiesenen

39

Yamaha-Vertretungen zu beziehen (Rz 44 ff.). Gegen eine strikte Alleinbezugsverpflichtung und für die Möglichkeit von Parallelimporten sprechen demgegenüber Ziff. 4.21 resp. 4.19 der Liefervereinbarungen der Yamaha-Partner, die Parallelimporte vorsehen (Rz 47). Die Mehr- heit der befragten Yamaha-Partner gibt an, sich nicht darin beschränkt zu sehen, Yamaha- Produkte aus dem Ausland zu beziehen (Rz 58). Lediglich ein Yamaha-Partner gibt jedoch an, tatsächlich Fahrzeuge parallel zu importieren (Rz 58). Die geringe Anzahl parallel- und direkt- importierter Yamaha-Fahrzeuge im Jahr 2018 (0,6 % aller Fahrzeuge) (Rz 53) zeigt, dass bei- nahe keine Importe getätigt wurden. Die HAG hat den Wortlaut der Alleinbezugsklauseln in ihren revidierten Verträgen 2021 nur geringfügig geändert. Der neue Wortlaut für sich allein suggeriert weiterhin eine Alleinbezugsverpflichtung. Die HAG hat dem Sekretariat allerdings zugesichert, die diesbezügliche Anregung umzusetzen (Rz 19). Mit der Umsetzung der Anre- gung wird der Widerspruch zwischen den Vertragsklauseln wegfallen.

153. Zweitens liegen Garantiebeschränkungen vor, die Parallel- und/oder Direktimporte in- direkt behindert haben könnten. […]. Den vertraglichen Garantieausschluss beim Einbauen von Ersatzteilen fremder Herkunft (Rz 75) sowie die vertragliche Verpflichtung der Yamaha- Partner, nur Yamaha-Originalersatzteile zu verwenden und zu verkaufen (Rz 77), hat die HAG bereits aus den Verträgen gestrichen.

154. In Bezug auf die Belieferung spezifischer Kundengruppen ist erstens festzuhalten, dass die Verträge 2017 dem Wortlaut nach den Yamaha-Vertretungen untersagten, Vertrags- produkte an Behörden und Handelsbetriebe zu verkaufen. Die revidierten Verträge 2021 behalten der HAG die Belieferung von Behörden, Handelsbetrieben und Flottenbetreibern mit technisch modifizierten Fahrzeugen vor (Rz 107). Die HAG erklärt, dass es den Yamaha-Part- nern nicht untersagt sei, Standardfahrzeuge an Behörden, Handelsbetriebe oder Flottenbe- treiber zu liefern und die Klausel dazu missverständlich formuliert sei. Die Mehrheit der Ya- maha-Partner gibt an, technisch unveränderte Fahrzeuge an Behörden, Handelsbetriebe und Flottenbetreiber zu verkaufen.

155. Zweitens besteht weiterhin ein vertraglicher Vorbehalt der HAG, als einzige Anbieterin technisch modifizierte Fahrzeuge an Behörden, Handelsbetriebe und Flottenbetreiber zu verkaufen. Die HAG erklärt dazu, dass die betroffenen Fahrzeuge zwingend von YMC ab- genommen werden müssten, wofür Yamaha strenge Richtlinien vorgebe und den Yamaha- Partnern die Ausrüstung fehlen würde. Drei Yamaha-Partner geben an, technisch modifizierte Fahrzeuge an Behörden, Handelsbetriebe oder Flottenbetreiber verkauft zu haben. 15 Ya- maha-Partner geben an, dies nicht zu tun und die Mehrheit davon gibt an, auch kein Interesse daran zu haben (Rz 105). Vier Yamaha-Partner geben schliesslich an, aufgrund fehlender Ka- pazitäten keine technisch modifizierten Fahrzeuge zu verkaufen (Rz 105).

156. In Bezug auf die Preisgestaltung ist zur Preissetzung betreffend Motorräder und Roller festzuhalten, dass die HAG den Yamaha-Partnern jährlich (allgemein zugängliche) Preislisten für die Yamaha-Fahrzeuge kommunizierte, die in den Preislisten enthaltenen emp- fohlenen Verkaufspreise nicht ausdrücklich als unverbindlich gekennzeichnet waren (Rz 111), die HAG den Yamaha-Partnern Preisanschriften zur Verfügung stellte (Rz 117) und die Ver- träge 2017/2018 Preisanschriftsklauseln enthielten, wonach die Yamaha-Partner verpflichtet waren, die Fahrzeuge «mit den aktuellen und empfohlenen Verkaufspreisen zu beschriften» (Rz 111). Die Mehrheit der Yamaha-Partner gibt an, in der Preissetzung frei zu sein (Rz 121 ff.) und die Fahrzeuge mit dem empfohlenen Verkaufspreis zu beschriften (Rz 125 ff.). Die Ya- maha-Partner-Befragung zur Preispolitik hat ergeben, dass rund 93 % der verkauften Fahr- zeuge mit dem empfohlenen Verkaufspreis der HAG beschriftet wurden (Rz 128), ca. 42 % der Verkaufsstellen mindestens die Hälfte der Fahrzeuge zum empfohlenen Verkaufspreis ver- kauften (Rz 132 bzw. Abbildung 4) und knapp 40 % resp. 31 % der verkauften Fahrzeuge im Grundmodell resp. mit Sonderausstattungen zum empfohlenen Verkaufspreis der HAG ver- kauft wurden (Rz 133). Der Umfang der gewährten Rabatte stellt durchschnittlich einen Anteil von ca. [10-20]% an der Bruttomarge der Yamaha-Partner dar. Die HAG hat dem Sekretariat zugesichert, die Anregungen bezüglich der Preisgestaltung umzusetzen (Rz 19).

40

157. Im nächsten Teil wird geprüft, ob Anhaltspunkte für nachfolgende Abreden bestehen: - vertikale Preisabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG zwischen der HAG und den Yamaha- Partnern bezüglich Motorrädern und Rollern aufgrund der von der HAG abgegebe- nen Preislisten und der Verpflichtung der Yamaha-Partner, bis im Jahr 2021 die Mo- torräder und Roller mit den Preisen der HAG zu beschriften sowie der weiteren vor- liegenden Elemente (Rz 201 ff.); - vertikale Gebietsschutzabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG aufgrund (i) der Vertragsbe- stimmungen, die eine Alleinbezugsverpflichtung der Yamaha-Partner für die Ver- tragsprodukte vorsehen, und (ii) der Vertragsbestimmungen, die die Garantieleis- tungen der HAG gegenüber den Yamaha-Partnern auf von der HAG importierte Fahrzeuge und Originalersatzteile beschränken (Rz 208 ff.); - horizontale Kundenabreden nach Art. 5 Abs. 3 lit. c KG aufgrund (i) der Vertrags- klauseln, die es den Yamaha-Vertretungen untersagen, Vertragsprodukte an Behör- den und Handelsbetriebe zu verkaufen und (ii) der Vertragsbestimmungen, die eine alleinige Verkaufsberechtigung technisch modifizierter Fahrzeuge zugunsten der HAG vorsehen (Rz 218 ff.); - Wettbewerbsverbote nach Art. 5 Abs. 1 KG i. V. m. Ziff. 12 Abs. 2 lit. f VertBek auf- grund (i) der Garantieausschlussklauseln im Fall des Einbaus von Ersatzteilen frem- der Herkunft sowie (ii) der vertraglichen Verpflichtung der Yamaha-Partner, nur Ya- maha-Originalersatzteile zu verwenden und zu verkaufen (Rz 265 ff.). B Erwägungen B.1 Geltungsbereich

158. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unter- nehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen gelten sämtli- che Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unab- hängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG).

159. Die HAG und ihre Vertriebspartner sind als Unternehmen i. S. v. Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren. Die hostettler group dürfte zudem einen Konzern darstellen und als Ganzes als Unternehmen i. S. v. Art. 2 Abs. 1bis KG qualifiziert werden. B.2 Vorbehaltene Vorschriften

160. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentli- cher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG).

161. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 und 2 KG wird auch nicht geltend gemacht. B.3 Wettbewerbsabreden

162. Laut Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaft- lichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbe- werbs führen, unzulässig.

41

163. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinba- rungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Eine Wettbewerbsabrede i. S. v. Art. 4 Abs. 1 KG definiert sich daher durch folgende Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen (Verhaltenskoordination) und b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung.228

164. Im Folgenden wird geprüft, ob eine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt,

d. h. eine Verhaltenskoordination (B.3.1), die eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt (B.3.2) durch Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen (B.3.3). B.3.1 Verhaltenskoordination

165. Die Verhaltenskoordination umfasst, als Oberbegriff, die Vereinbarung und die aufeinan- der abgestimmten Verhaltensweisen.229

166. Eine Vereinbarung definiert sich durch folgende Tatbestandselemente: - Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken zwischen zwei oder mehreren wirtschaft- lich voneinander unabhängigen Unternehmen, die kooperieren und so bewusst und gewollt auf die individuelle Festlegung der eigenen Wettbewerbsposition verzichten.230 - Die rechtliche oder tatsächliche Form des Zusammenwirkens und die Durchsetzungs- möglichkeit sind unerheblich.231 Eine formelle vertragliche Grundlage des bewussten und gewollten Zusammenwirkens ist nicht notwendig.232

167. Die Verträge zwischen der HAG und den Yamaha-Partnern enthalten Klauseln zum Al- leinbezug und zu Garantieleistungen, sahen bis im Jahr 2021 ein Verbot der Yamaha-Vertre- tungen vor, Vertragsprodukte an Behörden und Handelsbetriebe zu verkaufen, und sehen eine alleinige Verkaufsberechtigung der HAG für technisch modifizierte Fahrzeuge an Behörden, Handelsbetriebe und Flottenbetreiber vor. Mit den Verträgen liegen Vereinbarungen vor. Die bis im Jahr 2021 geltende vertragliche Verpflichtung der Yamaha-Partner, die Motorräder und Roller mit den empfohlenen Preisen zu beschriften und die ab dem Jahr 2021 vertragliche Empfehlung, die Motorräder und Roller mit den empfohlenen Preisen zu beschriften, sind ebenfalls Vereinbarungen.

168. Das Bundesgericht definiert im Pfizer-Urteil aufeinander abgestimmte Verhaltenswei- sen durch folgende Tatbestandselemente, wobei es die Notwendigkeit einer wertenden Ge- samtbetrachtung hervorhebt233: - Erstens, eine Abstimmung unter den Marktteilnehmern bezüglich ihres zukünftigen Verhaltens, die auf der Verwertung von Informationen beruht, die unter normalen

228 BGE 147 II 72, 76 E. 3.1, Pfizer. Siehe auch BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.3, Paul Koch AG/WEKO. 229 BGE 147 II 72, 76 E. 3.1, Pfizer. 230 BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.3.1.13, Paul Koch AG/WEKO; BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.1.1.20, Siegenia-Aubi AG/WEKO; BVGer B-506/2010 vom 19.12.2013, E. 3.2.2, Gaba/WEKO; BVGer B-463/2010 vom 19.12.2013, E. 3.2.4, Gebro/WEKO. BGE 147 II 72, 77 f. E. 3.2 f., Pfizer. Siehe auch BGE 147 II 72, 78 E. 3.3, Pfizer: «Der Bindungswille grenzt die Verein- barungen von den abgestimmten Verhaltensweisen und von Verhaltensweisen ab, welche keine Ab- rede bilden». 231 BVGer B-506/2010 vom 19.12.2013, E. 3.2.2, Gaba/WEKO; BVGer B-463/2010 vom 19.12.2013, E. 3.2.4, Gebro/WEKO. 232 Siehe dazu etwa RPW 2009/3, 204 Rz 49, Elektroinstallationsbetriebe Bern; ferner THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Art. 4 Abs. 1 KG N 78 und 81. 233 BGE 147 II 72, 88 f. E. 4.5.1, Pfizer.

42

Marktbedingungen nicht ohne weiteres zugänglich, sondern nur aufgrund eines be- wussten Informationsaustausches unter den Marktteilnehmern verfügbar sind. Es geht dabei um Informationen, welche die zukünftige Marktstrategie der Wettbewerber be- treffen bzw. Rückschlüsse auf Preise, Umsätze, Produktentwicklung etc. zulassen234; oder ein einseitiges Informationsverhalten eines Unternehmens, wenn davon ausge- gangen werden kann, dass Wettbewerber ihr Marktverhalten entsprechend anpas- sen.235 - Zweitens, ein Abstimmungserfolg, d. h. im Allgemeinen die Umsetzung der Abstim- mung, namentlich, dass sich die Unternehmen auf dem Markt entsprechend dieser Ab- stimmung verhalten.236 Wenn aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen vorliegen, ist separat zu prüfen, ob dieses Verhalten eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt.237 Im Zusammenhang mit Preisempfehlungen hielt das Bundesgericht im Pfizer-Urteil in Bezug auf den Einzelfall fest, dass sich der Abstimmungserfolg auf de- ren Befolgung bezieht, wobei der Befolgungsgrad entscheidend ist.238 Bei der Frage, ob und gegebenenfalls zwischen welchen Unternehmen eine abgestimmte Verhaltens- weise nach Art. 4 Abs. 1 KG stattgefunden hat, wurde die Anzahl Verkaufsstellen, wel- che die Preisempfehlung anwenden ermittelt (erster Befolgungsgrad).239 Im Zusam- menhang mit Preisabreden und Preisempfehlungen ist die von der jeweiligen Verkaufsstelle verfolgte Preispolitik entscheidend und somit die Tatsache, ob der Preis von der Verkaufsstelle im Rahmen ihrer Strategie von der Empfehlung abweichend festgesetzt wird oder nicht.240 Eine Verkaufsstelle, die Rabatte nur punktuell und nicht generell gewährte, galt dabei als die Preisempfehlung befolgend.241 Im Pfizer-Fall hielt das Bundesgericht fest, dass die Befolgungsrate weit über dem vielfach explizit und implizit geforderten Befolgungsgrad von 50 % lag und insofern ein der Abstimmung entsprechendes Marktverhalten gegeben war.242 - Drittens, ein Kausalzusammenhang zwischen der Abstimmung und dem Marktverhal- ten.243 Das Bundesgericht erkennt in diesem Zusammenhang zwei Beweiserleichte- rungen an.244 Nach der ersten Beweiserleichterung gilt bei nachgewiesener Abstim- mung die widerlegbare Vermutung, dass die beteiligten Unternehmen die ausgetauschten Informationen bei der Festlegung ihres Marktverhaltens auch berück- sichtigt haben.245 Die zweite Beweiserleichterung besagt, dass Gleichverhalten zwi- schen den Verkaufsstellen als Indiz für ein abgestimmtes Verhalten dient.246 Gleichver- halten wird dann zu einem Beweis, wenn es zu Wettbewerbsbedingungen führt, die im Hinblick auf die Art der Waren, die Bedeutung und Anzahl der beteiligten Unternehmen sowie den Umfang des in Betracht kommenden Marktes nicht den normalen Marktbe- dingungen entsprechen.247

234 BGE 147 II 72, 79 f. E. 3.4.2.1, 3.4.2.2, Pfizer. 235 BGE 147 II 72, 81 E. 3.4.2.3, Pfizer. 236 BGE 147 II 72, 81 E. 3.4.3 Pfizer. 237 BGE 147 II 72, 81 E. 3.4.3 Pfizer. 238 BGE 147 II 72, 93 E. 5.3.1, Pfizer. 239 BGE 147 II 72, 93 f. E. 5.3.3 f., Pfizer, vgl. zum zweiten Befolgungsgrad, Rz 202. 240 BGE 147 II 72, 93 f. E. 5.3.4, Pfizer. 241 BGE 147 II 72, 94 f. E. 5.3.5, Pfizer. 242 BGE 147 II 72, 96 E. 5.3.7, Pfizer. 243 BGE 147 II 72, 82 E. 3.4.4, Pfizer. 244 BGE 147 II 72, 82 ff. E. 3.4.4 und 5.4.2 ff., Pfizer. 245 BGE 147 II 72, 97 E. 5.4.2.1, Pfizer. 246 BGE 147 II 72, 97 ff. E. 5.4.2.2, Pfizer m. w. H. 247 BGE 147 II 72, 97 ff. E. 5.4.2.2, Pfizer.

43

169. Im vorliegenden Fall gibt die HAG jährlich Preislisten für die Yamaha-Fahrzeuge ab. Die Preislisten waren/sind im Internet einsehbar und damit allgemein zugänglich. Die in den Preis- listen enthaltenen Preise waren bis im Jahr 2021 nicht ausdrücklich als unverbindlich, sondern lediglich als «empfohlene Verkaufspreise» gekennzeichnet (Rz 111). Alle Yamaha-Partner waren zudem bis im Jahr 2021 vertraglich verpflichtet, die Fahrzeuge mit den empfohlenen Verkaufspreisen zu beschriften (Preisanschriftsklauseln, Rz 111) und die HAG stellte den Ya- maha-Partnern Preisanschriften zur Verfügung (Rz 117). Schliesslich liegen dem Sekretariat Hinweise aus dem Markt auf eine Einflussnahme der HAG auf die Preispolitik der Yamaha- Partner vor. Die Verhaltensweise der HAG geht vorliegend über Preisempfehlungen, welche in Katalogen festgeschrieben werden, hinaus. Gestützt auf diese Umstände ist von einer Ab- stimmung auszugehen.

170. In Bezug auf die angeschriebenen Verkaufspreise hat die Befragung der Yamaha-Part- ner ergeben, dass im Durchschnitt in rund 93 % der Fahrzeugverkäufe das Fahrzeug mit dem empfohlenen Preis der HAG (gemäss der Preisanschriftsklauseln) beschriftet wurde. Den End- kundinnen und Endkunden gegenüber wurde also in rund 93 % der Fahrzeugverkäufe zu- nächst das Fahrzeug zum empfohlenen Preis angeboten. Dies zeigt, dass eine einheitliche Preisanschrift vorliegt. Betrachtet man den durchschnittlichen Anteil der Verkaufsstellen, wel- che mindestens die Hälfte der Fahrzeuge zum empfohlenen Verkaufspreis verkauften, so liegt dieser bei ca. 42 % (Rz 132). Gestützt auf eine Gesamtbetrachtung der genannten Umstände ergeben sich Anhaltspunkte für einen Abstimmungserfolg.

171. In Anbetracht der oben genannten Beweiserleichterungen und der Umstände des vorlie- genden Falles, dürfte ein Kausalzusammenhang zwischen dem Informationsverhalten der HAG, d. h. der Publikation der Preisempfehlungen in Verbindung mit den weiteren Elementen, und dem vorgenannten Abstimmungserfolg gegeben sein.

172. Mit (i) der Abgabe der (allgemein zugänglichen) Preisempfehlungen der HAG, die nicht ausdrücklich als unverbindlich, sondern als «empfohlene Verkaufspreise» bezeichnet waren, (ii) der vertraglichen Verpflichtung der Yamaha-Partner, bis im Jahr 2021, die Fahrzeuge mit den empfohlenen Verkaufspreisen zu beschriften (Preisanschriftsklauseln, Rz 111), (iii) der Tatsache, dass die HAG den Yamaha-Partnern Preisanschriften zur Verfügung stellte, (iv) dem Umstand, dass im Durchschnitt bei rund 93 % der Fahrzeugverkäufe das Fahrzeug (ge- mäss der Preisanschriftsklauseln) mit dem empfohlenen Verkaufspreis der HAG beschriftet wurde und (v) den Hinweisen auf Druck und Anreize, liegen Anhaltspunkte für eine aufeinan- der abgestimmte Verhaltensweise vor. B.3.2 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung

173. Nach Art. 4 Abs. 1 KG muss die Abrede «eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken». Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird eine Abrede dann zu einer Wettbewerbsabrede, wenn sie eine Wettbewerbsbeschränkung zum Gegenstand hat.248 Eine solche liegt dann vor, wenn durch eine Abrede die Handlungsfreiheit der Wettbewerbsteilneh- mer hinsichtlich einzelner Wettbewerbsparameter (im Wesentlichen: Preis, Menge und Quali- tät, Service, Beratung, Werbung, Geschäftskonditionen, Marketing, Forschung und Entwick- lung) so eingeschränkt wird, dass dadurch die zentralen Funktionen des Wettbewerbs in all seinen verschiedenen Facetten vermindert bzw. eingeschränkt werden.249

174. Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abredebeteiligten «die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben».250 Dabei genügt es, wenn der Abredeinhalt objektiv geeignet ist,

248 BGE 147 II 72, 83 f. E. 3.5, Pfizer. 249 BGE 147 II 72, 83 f. E. 3.5, Pfizer m. w. H. 250 RPW 2017/2, 287 Rz 42, Husqvarna m. w. H.

44

eine Wettbewerbsbeschränkung durch Ausschaltung eines Wettbewerbsparameters zu verur- sachen.251 Die subjektive Absicht der an der Abrede Beteiligten ist unerheblich.252 Tatsächliche Auswirkungen der Abrede sind nicht notwendig.253

175. Wie bereits der Gesetzestext mit dem Wort «oder» zum Ausdruck bringt, sind «bezwe- cken» resp. «bewirken» Alternativen.254 Fehlt ein Bezwecken, so kann ein Verhalten allenfalls eine Wettbewerbsbeschränkung bewirken.255 Das «Bewirken» einer Wettbewerbsbeschrän- kung ist anhand der tatsächlichen und erwarteten künftigen Auswirkungen zu beurteilen, die das Zusammenwirken im konkreten Fall zeitigt.256 Zwischen dem Zusammenwirken und der Wettbewerbsbeschränkung muss dabei ein Kausalzusammenhang bestehen.257

176. Die aufeinander abgestimmte Verhaltensweise, für die mit (i) der Abgabe der (allge- mein zugänglichen) Preisempfehlungen der HAG, die nicht ausdrücklich als unverbindlich ge- kennzeichnet waren, (ii) der vertraglichen Verpflichtung der Yamaha-Partner, bis im Jahr 2021, die Fahrzeuge mit den empfohlenen Verkaufspreisen zu beschriften (Preisanschriftsklauseln, Rz 111), (iii) der Tatsache, dass die HAG den Yamaha-Partnern Preisanschriften zur Verfü- gung stellte, (iv) dem Umstand, dass im Durchschnitt bei rund 93 % der Fahrzeugverkäufe das Fahrzeug (gemäss der Preisanschriftsklauseln) mit dem empfohlenen Verkaufspreis der HAG beschriftet wurde und (v) den Hinweisen auf Druck und Anreize Anhaltspunkte vorliegen (Rz 172), hat den Wettbewerbsparameter Preis zum Gegenstand. Es bestehen Anhalts- punkte, dass diese aufeinander abgestimmte Verhaltensweise eine Wettbewerbsbeschrän- kung bezweckt, da sie objektiv geeignet ist, die Wiederverkaufspreise der Yamaha-Fahrzeuge festzulegen.

177. Die vertraglichen Vereinbarungen zwischen der HAG und den Yamaha-Partnern bzgl. Alleinbezug (Rz 41 ff.) haben den Wettbewerbsparameter Gebiet zum Gegenstand und be- zwecken eine Wettbewerbsbeschränkung, da sie objektiv geeignet sind, Parallelimporte auf indirekte Weise zu unterbinden.

178. Die vertraglichen Vereinbarungen zwischen der HAG und den Yamaha-Partnern, die die Herstellergarantie für Fahrzeuge und Originalersatzteile auf diejenigen beschränken, die durch die HAG importiert wurden (Garantiebeschränkungen) (Rz 71 ff.), haben den Wettbe- werbsparameter Gebiet zum Gegenstand und bezwecken eine Wettbewerbsbeschränkung, da sie objektiv geeignet sind, Parallel- und/oder Direktimporte auf indirekte Weise zu be- schränken.

179. Die vertraglichen Vereinbarungen zwischen der HAG und den Yamaha-Vertretungen, die den Yamaha-Vertretungen untersagten, Vertragsprodukte an Behörden und Handels- betriebe zu verkaufen (Rz 97), haben den Wettbewerbsparameter Kunden zum Gegenstand und können eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken, da sie objektiv geeignet sind, den Wettbewerb zwischen Konkurrenten zu beschränken. Gleiches dürfte für den vertraglichen

251 RPW 2017/2, 287 Rz 42, Husqvarna m. w. H. 252 RPW 2017/2, 287 Rz 42, Husqvarna m. w. H; BGE 147 II 72, 84 f. E. 3.6, Pfizer; BGE 144 II 246, 253 E. 6.4.2, Altimum SA; BVGer B-506/2010 vom 19.12.2013, E. 3.2.3, Gaba/WEKO; BVGer B- 463/2010 vom 19.12.2013, E. 3.2.6, Gebro/WEKO. 253 BGE 147 II 72, 84 f. E. 3.6, Pfizer; siehe auch z. B. Urteil des EuGH C-228/18 vom 2.4.2020 Ga- zdasági Versenyhivatal/Budapest Bank Nyrt. et al., Rz 37 m. w. H. 254 Statt aller RPW 2019/3a, 954 Rz 2276, Badezimmer. 255 BGE 147 II 72, 84 f. E. 3.6, Pfizer. 256 BGE 147 II 72, 84 f. E. 3.6, Pfizer; RPW 2019/3a, 954 Rz 2277 m. w. H., Badezimmer; SIMON BANGERTER/BEAT ZIRLICK, in: DIKE-Kommentar, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbe- werbsbeschränkungen, Zäch et al. (Hrsg.), 2018, Art. 4 Abs. 1 KG N 142 f. 257 BGE 147 II 72, 84 f. E. 3.6, Pfizer; BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.3.2.10, Paul Koch AG/WEKO.

45

Vorbehalt der HAG, als einzige technisch modifizierte Fahrzeuge an Behörden, Handels- betriebe und Flottenbetreiber zu verkaufen (Rz 98 ff.), gelten.

180. Die vertraglichen Vereinbarungen zwischen der HAG und den Yamaha-Partnern, die einen Garantieausschluss vorsahen, wenn Teile fremder Herkunft (d. h. von konkurrierenden Herstellern) eingebaut wurden (Rz 75), können eine Wettbewerbsbeschränkung bewirken.

181. Die vertraglichen Vereinbarungen zwischen der HAG und den Yamaha-Partnern, die eine Verpflichtung der Yamaha-Partner vorsahen, nur Yamaha-Originalteile zu verwenden und zu verkaufen (Rz 77), können eine Wettbewerbsbeschränkung bewirken. B.3.3 Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen

182. Vertikale Abreden zeichnen sich dadurch aus, dass zwei oder mehrere wirtschaftlich selbständige Unternehmen verschiedener Marktstufen den Wettbewerb durch ein koordinier- tes Verhalten beschränken. Dieses betrifft die Geschäftsbedingungen, zu denen die Unterneh- men bestimmte Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen kön- nen (Ziff. 1 VertBek). Auf verschiedenen Marktstufen befinden sich Unternehmen, wenn sie tatsächlich oder der Möglichkeit nach auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen agieren d. h. auf unterschiedlichen Produktions- oder Vertriebsstufen tätig sind. Für die kartellrechtliche Beur- teilung vertikaler Wettbewerbsabreden gelangt die Vertikalbekanntmachung zur Anwendung. Die Vertikalbekanntmachung findet auch Anwendung, wenn Wettbewerber eine nicht gegen- seitige vertikale Vereinbarung treffen und der Anbieter zugleich Hersteller und Händler von Waren ist, der Abnehmer dagegen Händler, jedoch kein Wettbewerber auf der Herstellerebene (sog. dualer Vertrieb; Ziff. 8 Abs. 2 lit. a VertBek).

183. Die HAG bezieht die Yamaha-Produkte als Generalimporteurin für die Schweiz und Liechtenstein bei der Herstellerin und vertreibt diese, abgesehen von technisch modifizierten Fahrzeugen, nach ihren Angaben, ausschliesslich an die Yamaha-Partner. Die Yamaha-Part- ner übernehmen dann den Weiterverkauf der Yamaha-Produkte und erbringen Serviceleistun- gen. Demnach stehen die HAG und die Yamaha-Partner in Bezug auf den Vertrieb der Ya- maha-Produkte auf unterschiedlichen Marktstufen. Abreden im Zusammenhang mit Yamaha- Produkten sind somit grundsätzlich vertikal.

184. Horizontale Abreden zeichnen sich dadurch aus, dass zwei oder mehrere wirtschaftlich selbständige Unternehmen gleicher Marktstufe den Wettbewerb durch ein koordiniertes Ver- halten beschränken. Vorliegend stellt sich die Frage, ob die HAG aufgrund (i) eines allfälligen direkten Vertriebes der Vertragsprodukte an Behörden und Handelsbetriebe und (ii) des direk- ten Vertriebes der HAG technisch modifizierter Fahrzeuge an Behörden, Handelsbetriebe und Flottenbetreiber, als Wettbewerberin der Yamaha-Partner auftritt.

185. In der AdBlue-Verfügung hat die WEKO im Zusammenhang mit einer Kundenaufteilung geprüft, ob sich die Vertragsparteien als (aktuelle oder potenzielle) Wettbewerberinnen gegen- überstehen.258 Zu diesem Zweck hat sie zunächst festgestellt, welche die aufgeteilten Kun- dengruppen sind und anschliessend geprüft, ob diese Kundenkategorien ohnehin nur von ei- ner der Vertragsparteien hätten beliefert werden können.259 Letzteres hätte gegen ein diesbezügliches Wettbewerbsverhältnis gesprochen.260 Die WEKO berücksichtigte dabei, dass (i) sich die Kunden nicht eindeutig in Grosskundinnen und -kunden, die ohnehin nur durch das eine Unternehmen hätten beliefert werden können, und Kleinkundinnen und -kunden, die nur durch das andere Unternehmen hätten beliefert können einteilen liessen und (ii) dass beide Unternehmen dieselben Produkte im Angebot hatten und es somit eine Schnittmenge

258 RPW 2020/2, 631 Rz 52, AdBlue. 259 RPW 2020/2, 631 Rz 53, AdBlue. 260 RPW 2020/2, 631 Rz 53, AdBlue, a contrario.

46

von Kundinnen und Kunden gegeben haben dürfte, welche beide Unternehmen ohne bedeu- tende Investitionen hätten bedienen können.261 Die WEKO hielt weiter fest, dass die mit Kun- dinnen und Kunden des jeweiligen anderen Unternehmens erzielten Umsatz- und Mengenan- teile zeigen, dass die vertraglich vorgenommene Kundenzuteilung sich nicht ohnehin aus der unterschiedlichen Kundenausrichtung ergeben hätte.262 Schliesslich hielt die WEKO fest, dass das eine Unternehmen auch ohne Zusammenarbeit mit dem anderen ins Geschäft mit dem Produkt eingestiegen wäre und es somit zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung eine potenzielle Wettbewerberin war.263

186. Vorliegend ist das den Yamaha-Vertretungen bis im Jahr 2021 auferlegte vertragliche Verbot, Vertragsprodukte an Behörden und Handelsbetriebe zu verkaufen (Rz 97) vom ver- traglichen Vorbehalt der HAG, als einzige Anbieterin technisch modifizierte Fahrzeuge an Be- hörden, Handelsbetriebe und Flottenbetreiber zu verkaufen (Rz 98 ff.), zu unterscheiden.

187. Zu dem den Yamaha-Vertretungen bis im Jahr 2021 auferlegten vertraglichen Verbot, Vertragsprodukte an Behörden und Handelsbetriebe zu verkaufen (Rz 97) ist Folgendes festzuhalten: Bei den Kundengruppen, deren Belieferung mit Vertragsprodukten den Yamaha- Vertretungen vertraglich untersagt war, handelt es sich einerseits um Behörden und anderer- seits um gewerbliche Endverbraucher oder Wiederverkäufer (Handelsgesellschaften). Die Frage, ob diese Kundengruppen, ohnehin nur durch die HAG hätten beliefert werden können, ist vorliegend zu verneinen, was von der HAG auch nicht in Frage gestellt wird. Zudem geben drei von sieben Yamaha-Vertretungen an, Standardfahrzeuge an Behörden und Handelsbe- triebe zu verkaufen (Rz 104). Im vorliegenden Fall verfügt das Sekretariat über keine ab- schliessenden Angaben in Bezug auf die Mengen- und Umsatzanteile der HAG und der Ya- maha-Vertretungen mit dem Verkauf der Vertragsprodukte an Behörden und Handelsbetriebe. Zwei Gesellschaften der hostettler group, die HESS HAG und die HRAG bzw. HMAG, erzielten mit dem Vertrieb von Yamaha-Produkten auf Endkundenstufe in der Schweiz Umsätze (Rz 27 f.). Es ist hingegen nicht bekannt, wie viele davon an Behörden und Handelsbetriebe verkauft wurden und welchen Anteil am Umsatz diese ausmachen. In Bezug auf die Yamaha- Vertretungen fehlen solche Angaben. Schliesslich ist zwar zweifelhaft, dass die Yamaha-Ver- tretungen auch ohne die Zusammenarbeit mit der HAG ins Geschäft mit den Yamaha-Ver- tragsprodukten eingestiegen wären. Aufgrund der übrigen Elemente ist davon auszugehen, dass ein absatzseitiges Wettbewerbsverhältnis zwischen den Yamaha-Vertretungen und der HAG in Bezug auf den Verkauf von Vertragsprodukten an Behörden und Handelsbetriebe be- steht.

188. Zum vertraglichen Vorbehalt der HAG, als einzige Anbieterin technisch modifizierte Fahrzeuge an Behörden, Handelsbetriebe und Flottenbetreiber zu verkaufen (Rz 98 ff.) ist Folgendes festzuhalten: Bei den Kundengruppen, deren Belieferung mit technisch modifi- zierten Fahrzeugen sich die HAG vorbehalten hat, handelt es sich einerseits um Behörden und andererseits um gewerbliche Endverbraucher oder Wiederverkäufer (Handelsgesellschaften und Flottenbetreiber). Die Frage, ob diese Kundengruppen ohnehin nur durch die HAG hätten beliefert werden können, bejaht die HAG mit der Begründung, dass die betroffenen Fahrzeuge zwingend von YMC vorgängig abgenommen werden müssten, Yamaha dafür strenge Richtli- nien vorgebe und die Yamaha-Partner nicht die nötige Ausrüstung dafür hätten (Rz 101 f.). Vier Yamaha-Partner geben tatsächlich an, keine technisch modifizierten Fahrzeuge aufgrund fehlender Kapazitäten zu verkaufen (Rz 105). Dies deutet darauf hin, dass die Yamaha-Part- ner Investitionen tätigen müssten, um Behörden, Handelsbetriebe und Flottenbetreiber mit technisch modifizierten Fahrzeugen zu beliefern. Demgegenüber geben drei Yamaha-Partner an, technisch modifizierte Fahrzeuge an Behörden, Handelsbetriebe und Flottenbetreiber ver-

261 RPW 2020/2, 631 Rz 53, AdBlue. 262 RPW 2020/2, 631 Rz 38 und 53, AdBlue. 263 RPW 2020/2, 631 Rz 54, AdBlue.

47

kauft zu haben (Rz 105). Im vorliegenden Fall verfügt das Sekretariat über keine abschlies- senden Angaben in Bezug auf die Mengen- und Umsatzanteile der HAG und der Yamaha- Partner mit Yamaha-Standardfahrzeugen resp. mit technisch modifizierten Yamaha-Fahrzeu- gen. Das Sekretariat verfügt einerseits über Angaben von drei Yamaha-Partnern, überhaupt technisch modifizierte Fahrzeuge an Behörden, Handelsbetriebe und Flottenbetreiber zu ver- kaufen. Andererseits sind dem Sekretariat die Anzahl technisch modifizierter Fahrzeuge, die die HAG an Behörden, Handelsbetriebe und Flottenbetreiber verkauft, sowie die Umsätze der HAG mit diesen Produkten bekannt. Die Anzahl ist sehr gering und belief sich im Jahr 2018 auf […] Motorräder und […] Roller (Rz 26). Der Umsatz, den die HAG auf Endkundenstufe mit dem Vertrieb von technisch modifizierten Fahrzeugen an Behörden/Handelsbetriebe in der Schweiz im Jahr 2018 erzielte, betrug rund CHF […] (Rz 28). Schliesslich ist im vorliegenden Fall zweifelhaft, dass diejenigen Yamaha-Partner, die angeben, technisch modifizierte Fahr- zeuge an Behörden, Handelsbetriebe und Flottenbetreiber zu verkaufen, auch ohne die Zu- sammenarbeit mit der HAG ins Geschäft mit den technisch modifizierten Yamaha-Fahrzeugen eingestiegen wären. Dies deutet darauf hin, dass die Yamaha-Partner zum Zeitpunkt der Ver- einbarung keine potenziellen Wettbewerber der HAG in Bezug auf technisch modifizierte Fahr- zeuge waren. Letztlich ist gestützt auf die verfügbaren Informationen nicht auszuschliessen, dass zwischen der HAG und den Yamaha-Partnern ein absatzseitiges Wettbewerbsverhältnis in Bezug auf den Verkauf von technisch modifizierten Fahrzeugen an Behörden, Handelsbe- triebe und Flottenbetreiber besteht.

189. In der AdBlue-Verfügung bejahte die WEKO ein absatzseitiges Wettbewerbsverhältnis und stellte dann die Frage, ob das absatzseitige Wettbewerbsverhältnis gemäss den einschlä- gigen Vorschriften des Kartellgesetzes (Ziff. 8 Abs. 3 VertBek) oder als dualer Vertrieb gemäss den Regeln der Vertikalbekanntmachung zu würdigen ist.264 Die WEKO hielt fest, dass eine Konstellation, in der eine Importeurin, die selbst Distributorin und nicht Herstellerin ist und als Wettbewerberin eines Händlers auftritt, keinen dualen Vertrieb i. S. der Vertikalbekanntma- chung darstellt.265

190. Zwischen der HAG und den Yamaha-Partnern liegen nicht gegenseitige vertikale Ver- einbarungen i. S. v. Ziff. 8 Abs. 2 lit. a VertBek (Rz 182 i. f.) vor. Die HAG ist nicht Herstellerin, sondern Importeurin und Distributorin der Yamaha-Produkte. Somit ist das absatzseitige Hori- zontalverhältnis zwischen der HAG und den Yamaha-Partnern bezüglich des Verkaufs von Vertragsprodukten an Behörden und Handelsbetriebe unabhängig von der Vertikalbekannt- machung gemäss den einschlägigen Vorschriften des Kartellgesetzes zu würdigen. Abreden im Zusammenhang mit dem Verkauf von Vertragsprodukten an Behörden und Handelsbe- triebe werden somit unter horizontalen Gesichtspunkten geprüft.

191. Die HAG macht im Zusammenhang mit ihrem Vorbehalt, als einzige Anbieterin technisch modifizierte Fahrzeuge an Behörden, Handelsbetriebe und Flottenbetreiber zu verkaufen, geltend, sie müsse bei technisch modifizierten Fahrzeugen selbst noch technische Änderungen vornehmen, wie z. B. das Anbringen von Sirenen und Polizeileuchtzeichen, und würde so einen kleinen Teil der Herstellung übernehmen (Rz 103). Nach Ansicht des Sekretariats ist es zweifelhaft, dass das Anbringen von Sirenen und Leuchtzeichen die HAG

264 RPW 2020/2, 631 Rz 55, AdBlue. 265 RPW 2020/2, 632 Rz 55, AdBlue. Gemäss der wohl herrschenden Lehre findet die Ausnahmevor- schrift des EU-Rechts hinsichtlich dualen Vertriebes auf reine Handelsunternehmen, die etwa im Verhältnis Grosshändler – Einzelhändler zueinanderstehen, keine Anwendung. Siehe: JÖRG-MARTIN SCHULTZE/STEPHANIE PAUTKE/DOMINIQUE S. WAGENER, Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen – Praxiskommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 2 Abs. 4, N 473 und 480; ROBERT KLOTZ, in: Europäisches Wettbewerbsrecht, Helmut Schröter et al. (Hrsg.), 2. Aufl., 2014, Art. 101 N 739; MICHAEL BARON, in: Kartellrecht, Europäisches und Deutsches Recht, Loewenheim/Meessen/Rie- senkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), 3. Aufl., 2016, Art. 2 GVO-Vertikal N 134 f; FRANK WIJCKMANS/FILIP TUYTSCHAEVER, Vertical Agreements in EU Competition Law, 3. Aufl., N 4.42-4.48.

48

als Herstellerin von technisch modifizierten Fahrzeugen qualifiziert. Nach Ansicht des Sekre- tariats ist die HAG auch in Bezug auf technisch modifizierte Fahrzeuge nicht Herstellerin, son- dern Importeurin und Distributorin. Folglich dürfte auch die Abrede betreffend den Verkauf von technisch modifizierten Fahrzeugen an Behörden, Handelsbetriebe und Flottenbetreiber un- abhängig von der Vertikalbekanntmachung gemäss den einschlägigen Vorschriften des Kar- tellgesetzes zu würdigen sein. Abreden in diesem Zusammenhang werden unter horizontalen Gesichtspunkten geprüft. B.3.4 Zwischenfazit

192. Zusammenfassend liegen Anhaltspunkte für Abreden nach Art. 4 Abs. 1 KG in den nachfolgenden Punkten vor:

193. Mit (i) der Abgabe der (allgemein zugänglichen) Preisempfehlungen der HAG, die nicht ausdrücklich als unverbindlich gekennzeichnet waren, (ii) der vertraglichen Verpflichtung der Yamaha-Partner, bis im Jahr 2021 die Fahrzeuge mit den empfohlenen Verkaufspreisen zu beschriften (Preisanschriftsklauseln, Rz 111), (iii) der Tatsache, dass die HAG den Yamaha- Partnern Preisanschriften zur Verfügung stellte, (iv) dem Umstand, dass im Durchschnitt in rund 93 % der Fahrzeugverkäufe das Fahrzeug (gemäss der Preisanschriftsklauseln) mit dem empfohlenen Verkaufspreis der HAG beschriftet wurde und (v) den Hinweisen auf Druck und Anreize (Rz 172), liegen Anhaltspunkte für eine abgestimmte Verhaltensweise vor, die den Wettbewerbsparameter Preis zum Gegenstand hat. Es bestehen Anhaltspunkte, dass diese aufeinander abgestimmte Verhaltensweise eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt, da sie objektiv geeignet ist, die Wiederverkaufspreise der Yamaha-Fahrzeuge festzulegen.

194. Mit den vertraglichen Alleinbezugsverpflichtungen (Rz 41 ff.) und Garantiebeschränkun- gen (Rz 71 ff.) zwischen der HAG und den Yamaha-Partnern liegen Vereinbarungen zwi- schen Unternehmen verschiedener Marktstufen vor, die den Wettbewerbsparameter Gebiet zum Gegenstand haben und Wettbewerbsbeschränkungen bezwecken (Rz 177 resp.178).

195. Mit den Vertragsbestimmungen, die den Yamaha-Vertretungen untersagten, Vertrags- produkte an Behörden und Handelsbetriebe zu verkaufen (Rz 97), liegen Vereinbarungen zwischen Unternehmen gleicher Marktstufe vor, die den Wettbewerbsparameter Kunden zum Gegenstand haben und eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken. Es ist nicht auszu- schliessen, dass dies auch für den vertraglichen Vorbehalt der HAG, als einzige Anbieterin technisch modifizierte Fahrzeuge an Behörden, Handelsbetriebe und Flottenbetreiber zu ver- kaufen (Rz 98 ff.), gilt.

196. Mit dem vertraglichen Garantieausschluss, wenn Teile fremder Herkunft (d. h. von kon- kurrierenden Herstellern) eingebaut wurden (Rz 75), liegen Vereinbarungen zwischen Unter- nehmen verschiedener Marktstufen vor, die eine Wettbewerbsbeschränkung bewirken kön- nen.

197. Schliesslich liegen mit der vertraglichen Verpflichtung der Yamaha-Partner, nur Ya- maha-Originalteile zu verwenden und zu verkaufen (Rz 77), Vereinbarungen zwischen Un- ternehmen verschiedener Marktstufen vor, die eine Wettbewerbsbeschränkung bewirken könnten. B.4 Unzulässige Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG

198. Laut Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaft- lichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbe- werbs führen, unzulässig. Für Abreden, die von Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG erfasst werden, gilt ausserdem die gesetzliche Vermutung, dass diese den wirksamen Wettbewerb beseitigen. Kann diese Vermutung widerlegt werden, gelten Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG bzw.

49

Art. 5 Abs. 3 KG gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts als grundsätzlich erhebli- che Wettbewerbsabreden i. S. v. Art. 5 Abs. 1 KG.266 Solche Abreden sind unzulässig, falls sie nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt werden können (Art. 5 Abs. 1 KG).267

199. Dementsprechend wird im Folgenden geprüft, ob bzw. für welche Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG Anhaltspunkte bestehen (B.4.1), ob diese zur Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führen (B.4.2), ob ggf. eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs vorliegt (B.4.3) und es ggf. eine Rechtfertigung für die Abrede gibt (B.4.4). B.4.1 Wettbewerbsabreden

200. Im Folgenden wird das Vorliegen von vertikalen Preisabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG (B.4.1.1), vertikalen indirekten Gebietsschutzabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG (B.4.1.2) sowie horizontalen Kundenabreden nach Art. 5 Abs. 3 lit. c KG (B.4.1.3) geprüft. B.4.1.1 Vertikale Preisabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG

201. Vertikale Preisabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG sind Abreden zwischen Unternehmen ver- schiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise. Preise können auch auf indirekte Weise festgesetzt werden (Ziff. 10 Abs. 2 VertBek), z. B. durch Drohungen, Einschüchterung, Warnungen, Strafen, Verzögerung oder Aussetzung von Lieferungen und Vertragskündigung bei Nichteinhaltung eines bestimmten Preisniveaus durch die Händler (vgl. Rz 5 VertBek-Er- läuterungen). Auch in Empfehlungsform gekleidete Abreden, die auf einer Vereinbarung oder einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise beruhen und eine Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen bezwecken oder bewirken, werden von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst (Ziff. 10 Abs. 3 VertBek).

202. Das Bundesgericht hielt im Pfizer-Urteil Folgendes zur Qualifikation von Preisempfeh- lungen als vertikale Preisabreden fest: - Kartellrechtlich ist die Benennung als Empfehlung bzw. Preisempfehlung nicht ent- scheidend, sondern die Frage, ob der Begriff der Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG durch die als Empfehlung bezeichnete Verhaltensweise erfüllt wird;268 - Nachdem bei der Prüfung, ob eine Verhaltenskoordination in Form einer abgestimm- ten Verhaltensweise nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt, ein erster Befolgungsgrad geprüft wurde, ist im Rahmen von Art. 5 KG ein zweiter Befolgungsgrad von Bedeutung.269 Der zweite Befolgungsgrad betrifft die Anzahl Einheiten, die von den Verkaufsstellen zum empfohlenen Preis verkauft werden, und ist für die Beantwortung der Frage relevant, ob der «empfohlene» Preis einen Fest- oder Mindestpreis nach Art. 5 Abs. 4 KG darstellt.270

203. Zu prüfen ist, ob aufgrund der vertraglichen Verpflichtung der Yamaha-Partner, die Fahr- zeuge mit den empfohlenen Verkaufspreisen zu beschriften (Preisanschriftsklauseln, Rz 111), der Tatsache, dass die HAG den Yamaha-Partnern Preisanschriften zur Verfügung stellte, des Umstandes, dass im Durchschnitt in rund 93 % der Fahrzeugverkäufe das Fahrzeug (gemäss der Preisanschriftsklauseln) mit dem empfohlenen Verkaufspreis der HAG beschriftet wurde, der Hinweise auf Druck und Anreize (Rz 172), sowie der Abgabe (allgemein zugänglicher) Preisempfehlungen der HAG, die nicht ausdrücklich als unverbindlich gekennzeichnet waren,

266 BGE 147 II 72, 101 ff. E. 6.1 und 6.5, Pfizer m. w. H.; BGE 143 II 297, 318 ff. E. 5.2.5, E. 5.6 und E. 9.4.6, Gaba; BGE 144 II 246, 262 ff. E. 10, Altimum SA. 267 BGE 147 II 72, 105 E. 6.5, Pfizer. 268 BGE 147 II 72, 86 E. 4.3, Pfizer. 269 BGE 147 II 72, 93 f. E. 5.3.4, Pfizer. 270 BGE 147 II 72, 93 f. E. 5.3.3 und 5.3.4, Pfizer.

50

Anhaltspunkte für eine vertikale Preisabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG zwischen der HAG und den Yamaha-Partnern bezüglich Motorräder und Roller vorliegen.

204. Im Durchschnitt wurde in rund 93 % der Fahrzeugverkäufe das Fahrzeug (gemäss der Preisanschriftsklauseln) mit dem empfohlenen Verkaufspreis der HAG beschriftet. Art. 3 Abs. 1 der Preisbekanntgabeverordnung (PBV)271 hält fest, dass für Waren, die der Kon- sumentin oder dem Konsumenten zum Kauf angeboten werden, der tatsächlich zu bezahlende Preis in Schweizerfranken (Detailpreis) bekanntzugeben ist. In rund 93 % der Fahrzeugver- käufe wurde den Endkundinnen und Endkunden das Fahrzeug zunächst zum empfohlenen Verkaufspreis der HAG angeboten und damit der Eindruck erweckt, es handle sich dabei um den vom Händler bzw. der Händlerin selber festgelegten Verkaufspreis.272 Die Endkundinnen und Endkunden hatten dann die Möglichkeit, mit dem Yamaha-Partner über den Preis, den sie letztendlich für das Fahrzeug bezahlen, zu verhandeln. In nur 7 % der Fahrzeugverkäufe in- formierten die Yamaha-Partner die Endkundinnen und Endkunden von sich aus über verfüg- bare Rabatte. Damit bestand ein Anreiz für die Yamaha-Partner, keine tieferen Preise festzu- legen als dem empfohlenen Verkaufspreis.

205. Im vorliegenden Fall gibt eine Minderheit der Yamaha-Partner an, die HAG versuche Einfluss auf die Wiederverkaufspreise zu nehmen. Zwei Yamaha-Partner geben an, dass die Einhaltung kontrolliert werde und bei Nichteinhaltung Konsequenzen drohen würden. Einer dieser Yamaha-Partner gibt zudem an, dass zwecks Einhaltung der Preisempfehlung Anreize gewährt und Druck ausgeübt würde.

206. Laut dem Pfizer-Urteil ist bei der Subsumption einer abgestimmten Verhaltensweise be- treffend Preisempfehlungen unter Art. 5 Abs. 4 KG zu prüfen, wie viele Fahrzeuge zum emp- fohlenen Verkaufspreis abgesetzt werden (zweiter Befolgungsgrad). Die Yamaha-Partner-Be- fragung zur Preispolitik hat ergeben, dass knapp 40 % der verkauften Fahrzeuge zum empfohlenen Preis der HAG verkauft werden. Dies beruht auf einer konservativen Berechnung des Befolgungsgrades, die für die Ermittlung des Befolgungsgrades auf die Fahrzeuge im Grundmodell, also exklusive Sonderausstattung, abstellt. Der Befolgungsgrad würde tiefer ausfallen (31 %, Rz 133), wenn die Sonderausstattung in die Berechnung mit einbezogen würde. Beim Kauf eines Fahrzeuges verhandeln die Endkundinnen und Endkunden den Ver- kaufspreis oftmals mit dem Händler. Dies hat wahrscheinlich im vorliegenden Fall zur Abwei- chung zwischen dem angeschriebenen Verkaufspreis und dem Preis, den die Endkundinnen und Endkunden tatsächlich für das Fahrzeug bezahlt haben, geführt. Schliesslich ist bezüglich des Umfanges der Rabatte anzumerken, dass die gewährten Rabatte durchschnittlich ei- nen Anteil von [10-20]% an der Bruttomarge der Yamaha-Partner darstellen (Rz 136).

207. In Anbetracht aller genannten Umstände bestehen Anhaltspunkte, dass die Preisan- schriftspflicht in den Verträgen zu einer indirekten Preisabrede führte. Hierzu tragen auch die Hinweise für die Ausübung von Druck zur Einhaltung der Preisempfehlungen bei. Obwohl die befragten Verkaufsstellen im analysierten Zeitraum die Preisanschriftspflicht weitgehend be- folgten, verkauften sie die Mehrheit der Motorräder und Roller letztlich mit Rabatt. Dies legt nahe, dass den Konsumentinnen und Konsumenten ein Preisverhandlungsspielraum zukam und sie diesen auch nutzten. B.4.1.2 Vertikale indirekte Gebietsschutzabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG

208. Nach Art. 5 Abs. 4 KG sind vertikale Gebietsschutzabreden Abreden zwischen Unter- nehmen verschiedener Marktstufen in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten,

271 Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen vom 11.12.1978 (Preisbekanntgabeverordnung, PBV; SR 942.211), siehe auch Broschüre des SECO, Preisbekanntgabeverordnung PBV Preisbe- kanntgabe für Motorfahrzeuge. 272 Es bleibt darauf hinzuweisen, dass es nicht mit Art. 3 Abs. 1 PBV kompatibel wäre, falls der Händler lediglich den empfohlenen und nicht den tatsächlichen Verkaufspreis ausweist.

51

soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. Eine Gebietsschutzabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG erfordert nebst einer vertikalen Wettbewerbsab- rede i. S. v. Art. 4 Abs. 1 KG, nach dem Wortlaut des Gesetzes (i) einen Vertriebsvertrag, (ii) eine Gebietszuweisung und (iii) einen gebietsübergreifenden Verkaufsausschluss (Ziff. 10 Abs. 1 lit. b VertBek und Rz 6 VertBek-Erläuterungen).273 Ein absoluter Gebiets- schutz liegt dann vor, wenn passive Verkäufe seitens gebietsfremder Vertriebspartner in zu- gewiesene Gebiete direkt oder indirekt durch Abrede untersagt sind.274 Zu prüfen ist, ob auf- grund (i) der vertraglichen Alleinbezugsverpflichtung der Yamaha-Partner (Rz 41 ff.) und/oder (ii) der vertraglichen Garantiebeschränkungen (Rz 71 ff.) Anhaltspunkte für verti- kale absolute Gebietsschutzabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG vorliegen. Indirekter absoluter Gebietsschutz durch Bezugsbeschränkungen

209. Zum indirekten Ausschluss von passiven Verkäufen an Abnehmer in der Schweiz führen unter anderem vertragliche Bezugsbeschränkungen, wonach sich die Vertriebspartner in der Schweiz verpflichten, die Vertragsware nur in ihrem Vertragsgebiet zu beziehen (Rz 8 Vert- Bek-Erläuterungen).275 Zu prüfen ist, ob aufgrund der vertraglichen Alleinbezugsverpflich- tung der Yamaha-Partner der Vertragsprodukte Anhaltspunkte für vertikale absolute Gebiets- schutzabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG vorliegen.

210. Mit den schriftlichen Rahmenverträgen 2017/2018 zwischen der HAG und den Yamaha- Partnern wurden die Yamaha-Partner vertraglich dazu verpflichtet, die Yamaha-Produkte nur bei der HAG, d. h. in der Schweiz, zu beziehen (Rz 41 ff.). Damit wurde den Yamaha-Partnern indirekt das Gebiet Schweiz zugewiesen. Zudem war es den Yamaha-Partnern damit vertrag- lich indirekt untersagt, Kaufanfragen für Yamaha-Produkte bei anderen Bezugsquellen im Aus- land zu tätigen, welche passive Verkäufe in die Schweiz hätten auslösen können. Dies gilt auch für die Verpflichtung der Yamaha-Service-Stellen, die Vertragsprodukte nur bei der HAG bzw. einer ihr zugewiesenen Yamaha-Vertretung zu beziehen (Rz 45). Hinsichtlich der Mög- lichkeit von Parallelimporten gibt die Mehrheit der Yamaha-Partner an, dass der Parallelimport von Yamaha-Produkten möglich sei (Rz 58). Lediglich ein Yamaha-Partner (5 %) gibt an, Pa- rallelimporte von Yamaha-Produkten zu tätigen (Rz 58). Bezüglich der Anzahl parallel- und direktimportierter Fahrzeuge 2018 gab die HAG an, dass diese ca. 0,6 % aller Fahrzeuge be- treffen würden. Die HAG hat den Wortlaut der Alleinbezugsklauseln ihrer revidierten Verträge 2021 geringfügig geändert. Der neue Wortlaut suggeriert weiterhin eine Alleinbezugsverpflich- tung.

211. Ungeachtet vorgenannter Bestimmungen, deuten Bestimmungen sowohl der ursprüng- lichen als auch der revidierten Liefervereinbarungen 2021 der Yamaha-Partner, in denen für die Preise von Dienstleistungen der HAG unter anderem die «EG- Übereinstimmungsbescheinigung – COC (Parallelimport)» und die «Bestätigung für Yamaha- Fahrzeuge 25/35 kW/full power (Parallelimport)» aufgeführt werden (Rz 47), darauf hin, dass Parallelimporte von Yamaha-Produkten möglich sind.

212. Die Alleinbezugsverpflichtung der Yamaha-Partner, inklusive der Verpflichtung der Yamaha-Service-Stellen, die Vertragsprodukte nur bei der HAG bzw. einer ihr zugewiesenen Yamaha-Vertretung zu beziehen, ergeben Anhaltspunkte für unzulässige indirekte absolute

273 SIMON BANGERTER/BEAT ZIRLICK, in: DIKE-Kommentar, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wett- bewerbsbeschränkungen, Zäch et al. (Hrsg.), 2018, Art. 5 N 495; BVGer B-581/2012 vom 16.9.2016, E. 7.3.1 f., Nikon AG/WEKO; BGE 143 II 297, 328 E. 6.3, Gaba. 274 SIMON BANGERTER/BEAT ZIRLICK, in: DIKE-Kommentar, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wett- bewerbsbeschränkungen, Zäch et al. (Hrsg.), 2018, Art. 5 N 510; BGE 143 II 297, 330 E. 6.3.5, Gaba. 275 RPW 2019/4, 1165 Rz 65 ff., Bucher Landtechnik/Ersatzteilhandel Traktoren; BGE 143 II 297, 328 E. 6.3, Gaba; BVGer B-581/2012 vom 16.9.2016, E. 7.3.1, Nikon AG/WEKO m. w. H.

52

Gebietsschutzabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG zwischen der HAG und den Yamaha-Partnern hinsichtlich aller Yamaha-Produkte.

213. Wie oben erwähnt, wird zurzeit davon abgesehen, zu prüfen, ob die vertragliche Min- destbestellmenge (Ziff. 2.13 revidierte Liefervereinbarung 2021 Yamaha-Vertretung) Be- zugsbeschränkungen für die Yamaha-Vertretungen nach sich zieht (Rz 64). Es wird jedoch empfohlen, die Klausel hinsichtlich Mindestbestellmenge dahingehend zu präzisieren, dass die Winterbestellung, die die Mindestbestellmenge vorsieht, ein Sonderangebot darstellt und es optional für die Yamaha-Vertretungen ist, diese Bestellung zu tätigen. Indirekter absoluter Gebietsschutz durch Garantiebeschränkungen

214. Ein indirekter absoluter Gebietsschutz kann auch vorliegen, wenn der Anbieter Garan- tieleistungen nicht vergütet, die von Händlern auf direkt- oder parallelimportierten Produkten erbracht werden (vgl. Rz 8 VertBek-Erläuterungen).276 Ein indirekter Gebietsschutz liegt indes nicht vor, wenn die Produkte in einem Selektivvertrieb i. S. v. Ziff. 4 VertBek vertrieben werden und die Herstellergarantie zum Schutz des Selektivvertriebs auf Produkte beschränkt wird, die im offiziellen Vertriebsnetz, d. h. bei einem zugelassenen Händler bezogen wurden.277 Zu prü- fen ist, ob aufgrund der Vertragsbestimmungen, die die Garantieleistungen der HAG gegen- über den Yamaha-Partnern auf von der HAG importierte Fahrzeuge und Originalersatz- teile beschränken, Anhaltspunkte für vertikale absolute Gebietsschutzabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG vorliegen.

215. Die Abklärungen hinsichtlich Garantieleistungen haben ergeben, dass die HAG gegen- über den Yamaha-Partnern Garantiearbeiten an Yamaha-Fahrzeugen jedenfalls in den Jahren bis 2021 nur vergütete, wenn das Yamaha-Fahrzeug durch die HAG in die Schweiz importiert worden ist. Ebenso wurden von den Yamaha-Partnern erbrachte Garantieleistungen an Ya- maha-Fahrzeugen von der HAG nur vergütet, wenn die Yamaha-Partner für diese Reparaturen Yamaha-Originalersatzteile verwendet hatten, die sie bei der HAG bezogen hatten. Im Um- kehrschluss bedeutet dies, dass die HAG auf direkt- und parallelimportierten Yamaha-Fahr- zeugen keine Herstellergarantie gewährt bzw. eine solche verweigert, wenn importierte Ya- maha-Originalersatzteile verwendet wurden. Dadurch kann der Direkt- und Parallelimport von Yamaha-Fahrzeugen und Yamaha-Originalersatzteilen indirekt beschränkt worden sein.

216. Gemäss WEKO Praxis ist es hingegen kartellrechtlich zulässig, wenn ein Anbieter eine eigens finanzierte erweiterte Garantie an die Bedingung knüpft, dass das Produkt über sie bezogen und nicht parallelimportiert wurde.278 Die HAG beschränkt das durch sie finanzierte zusätzliche Garantiejahr der Swiss Garantie auf Fahrzeuge, die sie selbst in die Schweiz im- portiert hat. Dies ist kartellrechtlich zulässig.

217. Zusammenfassend stellen die Weigerung der HAG, die während der Dauer der Herstel- lergarantie durch Yamaha-Partner an parallel- oder direktimportierten Fahrzeugen erbrachten Garantieleistungen zu vergüten bzw. die vertragliche Beschränkung der Herstellergarantie auf von der HAG importierte Yamaha-Fahrzeuge und -Originalersatzteile Anhaltspunkte für unzulässige indirekte absolute Gebietsschutzabreden gemäss Art. 5 Abs. 4 KG hinsichtlich Yamaha-Fahrzeugen und -Originalersatzteilen dar. B.4.1.3 Horizontale Kundenabreden nach Art. 5 Abs. 3 lit. c KG

218. Kundenabreden nach Art. 5 Abs. 3 lit. c KG bestehen in einer Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern.279 Zu prüfen ist, ob aufgrund (i) des den Yamaha-Vertretungen bis

276 BVGer B-581/2012 vom 16.9.2016, E. 7.3.2, Nikon AG/WEKO; Rz 50 EU-Vertikalleitlinien. 277 RPW 2014/2, 411 Rz 40 ff., Jura m. w. H. 278 RPW 2016/2, 478 f. Rz 309 ff., 100 Rz 442, 104 Rz 457, Nikon AG. 279 SIMON BANGERTER/BEAT ZIRLICK, in: DIKE-Kommentar, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wett- bewerbsbeschränkungen, Zäch et al. (Hrsg.), 2018, Art. 5 N 446 ff.

53

im Jahr 2021 auferlegten vertraglichen Verbotes, Vertragsprodukte an Behörden und Handels- betriebe zu verkaufen (Rz 97) und (ii) des Vorbehaltes der HAG, als einzige Anbieterin tech- nisch modifizierte Fahrzeuge an Behörden, Handelsbetriebe und Flottenbetreiber zu verkau- fen (Rz 98 ff.), Anhaltspunkte für eine horizontale Kundenabrede nach Art. 5 Abs. 3 lit. c KG vorliegen.

219. Die HAG erklärt, dass es den Yamaha-Partnern nicht untersagt sei, Standardfahrzeuge an Behörden, Handelsbetriebe oder Flottenbetreiber zu liefern und die Klausel dazu missver- ständlich formuliert sei. Die Mehrheit der Yamaha-Partner gibt an, Standardfahrzeuge an Be- hörden, Handelsbetriebe und Flottenbetreiber zu verkaufen. Unabhängig von den tatsächli- chen Auswirkungen der vertraglichen Bestimmung, ist diese geeignet den Wettbewerb zwischen Konkurrenten zu beschränken, so dass Anhaltspunkte für eine horizontale Kunden- abrede nach Art. 5 Abs. 3 lit. c KG zwischen der HAG und den Yamaha-Vertretungen in Bezug auf den Verkauf von Vertragsprodukten an Behörden und Handelsbetriebe vorliegen dürften. Dies dürfte auch für den Vorbehalt der HAG, als einzige Anbieterin technisch modifizierte Fahr- zeuge an Behörden, Handelsbetriebe und Flottenbetreiber zu verkaufen, gelten. B.4.2 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs

220. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti- gen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzu- lässig (Art. 5 Abs. 1 KG).

221. Bei Abreden nach Art. 5 Abs. 4 bzw. Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs von Gesetzes wegen vermutet. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann durch den Nachweis widerlegt werden, dass trotz der Wettbewerbsabrede noch wirksamer Wettbewerb bestehen bleibt.

222. Um festzustellen, ob die Abrede den wirksamen Wettbewerb beseitigt, ist vorab der re- levante Markt abzugrenzen. Dementsprechend legen die folgenden Abschnitte zunächst die relevanten Märkte und Wettbewerbsverhältnisse (B.4.2.1) dar und prüfen dann, ob bei den oben genannten Wettbewerbsabreden die Widerlegung der Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs gelingen dürfte (B.4.2.2). B.4.2.1 Relevante Märkte und Wettbewerbsverhältnisse B.4.2.1.1. Relevante Märkte

223. Bei der Abgrenzung der relevanten Märkte ist zu bestimmen, welche Waren oder Dienst- leistungen für die Marktgegenseite in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht austauschbar sind.280 Sachlich relevante Märkte

224. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituier- bar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU,281 der hier analog anzuwenden ist).282 Die Definition des sachlich relevanten Marktes erfolgt demnach aus Sicht der Marktgegenseite und fokussiert somit auf den strittigen Einzelfall. Der Begriff der «Marktgegenseite» bezeichnet

280 BGE 139 I 72, 92 E. 9.1 m. w. H., Publigroupe SA et al./WEKO. 281 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4). 282 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1, Publigroupe SA et al./WEKO.

54

die Gegenseite derjenigen Unternehmen, welchen die unzulässige Abrede bzw. das unzuläs- sige Verhalten vorgeworfen wird.283 Massgebend ist, ob aus deren Optik Waren oder Dienst- leistungen miteinander im Wettbewerb stehen.284 Auszugehen ist vom Gegenstand der kon- kreten Untersuchung285 bzw. Vorabklärung.

225. Ausgangspunkt sind Abreden zwischen der HAG und den Yamaha-Partnern über (i) Mindest- oder Festpreise nach Art. 5 Abs. 4 KG für den Wiederverkauf von Yamaha-Motorrä- dern und Rollern, (ii) einen indirekten Gebietsschutz nach Art. 5 Abs. 4 KG in Bezug auf die Vertragsprodukte (Fahrzeuge, Ersatzteile, Zubehör und Bekleidung der Marke Yamaha) und (iii) die Aufteilung von Kundengruppen nach Art. 5 Abs. 3 lit. c KG in Bezug auf die Belieferung der Kundengruppen Behörden und Handelsbetriebe mit den Vertragsprodukten sowie in Be- zug auf die Belieferung der Kundengruppen Behörden, Handelsbetriebe und Flottenbetreiber mit technisch modifizierten Fahrzeugen. Marktgegenseite der Generalimporteurin HAG sind ihre offiziellen Vertriebs- und Servicepartner, die Yamaha-Partner in der Schweiz. Da deren Nachfrage nach Yamaha Produkten wiederum vom Nachfrageverhalten der Endverbrauche- rinnen und Endverbraucher geleitet wird (abgeleitete Nachfrage), ist das Verhalten der End- verbraucherinnen und Endverbraucher Ausgangspunkt der nachfolgenden Analyse. Diese sind die Nachfragerinnen und Nachfrager von Motorrädern, Rollern, Zubehör und Ersatzteilen sowie Accessoires und Bekleidung.

226. Aus den Verträgen, den Angaben der HAG und der Yamaha-Partner-Befragung geht hervor, dass die Yamaha-Partner die Yamaha-Produkte überwiegend an Endkundinnen und Endkunden in der Schweiz verkaufen. Die HAG gibt an, technisch modifizierte Fahrzeuge an Behörden, Handelsbetriebe und Flottenbetreiber zu verkaufen. Laut der Yamaha-Partner-Be- fragung kommt es zudem auch vor, dass die Yamaha-Partner technisch modifizierte Fahr- zeuge an Behörden, Handelsbetriebe und Flottenbetreiber verkaufen. Dem Sekretariat liegen keine Informationen dazu vor, ob es sich bei den Nachfragern von technisch modifizierten Fahrzeugen ausschliesslich um Endkundinnen und Endkunden handelt. Bei den Behörden ist dies wahrscheinlich der Fall. Bei den Handelsbetrieben und Flottenbetreibern scheint es un- klar.

227. Es stellt sich die Frage, ob Fahrzeuge, Zubehör und Ersatzteile anderer Marken für die Marktgegenseite Substitute zu den Yamaha-Fahrzeugen, dem Yamaha-Zubehör und den Ya- maha-Ersatzteilen darstellen. Das unter einer Marke eines Herstellers verkaufte Motorrad ei- ner bestimmten Kategorie ist gemäss der Vorabklärung i. S. Harley-Davidson mit einem Mo- torrad der gleichen Kategorie einer anderen Marke funktionell austauschbar (funktionelle Austauschbarkeit).286 Vor diesem Hintergrund wird für die Zwecke der vorliegenden Vorabklä- rung davon ausgegangen, dass Yamaha-Fahrzeuge, Zubehör und Ersatzteile von den End- kundinnen und Endkunden als durch Fahrzeuge, Zubehör und Ersatzteile (soweit technisch möglich) anderer Hersteller als substituierbar angesehen werden und damit mit diesen im Wettbewerb stehen.

228. In der Harley Davidson-Vorabklärung unterteilte das Sekretariat den sachlich relevanten Markt für Motorräder weiter nach dem Verwendungszweck der Motorräder (Motocross, Sport, Touring, Cruising, Chopper).287 Der sachlich relevante Markt für Motorräder könnte allenfalls auch nach dem Hubraum der Fahrzeuge segmentiert werden.288 Wie die sachlichen Märkte

283 RPW 2010/4, 670 Rz 165, Hors-Liste Medikamente/Pfizer. 284 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1, Publigroupe SA et al./WEKO; BGer 2C.75/2014 vom 28.1.2015, E. 3.2, Hors-Liste Medikamente/Pfizer. 285 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1, Publigroupe SA et al./WEKO. 286 RPW 2013/3, 295 Rz 110, Harley-Davidson Switzerland GmbH. 287 RPW 2013/3, 294 f. Rz 104 ff. und 299 Rz 125 f., Harley-Davidson Switzerland GmbH. 288 RPW 2013/3, 294 f. Rz 104 ff. und 299 Rz 125 f., Harley-Davidson Switzerland GmbH; Conseil de la concurrence, décision n 03-D-42 relative à des pratiques mises en œuvre par Suzuki et autres sur le marché de la distribution des motocycles, vom 18.8.2003, Rz 12 ff.; Conseil de la concurrence,

55

konkret abzugrenzen sind, bedürfte weiterer Abklärungen, von denen hier abgesehen wird, da sie keinen Einfluss auf die gegenwärtigen Erwägungen hätten.

229. Das Sekretariat geht im vorliegenden Fall von provisorischen Märkten für Fahrzeuge (Motorräder und Roller) aus, zu denen die von den Behörden, Handelsbetrieben und Flot- tenbetreibern nachgefragten technisch modifizierten Fahrzeuge jeweils auch gehören und lässt offen, ob der Markt für Fahrzeuge in Motorräder und Roller zu segmentieren ist.

230. Der Begriff „Zubehör und Ersatzteile“ ist ein Sammelbegriff für alle möglichen techni- schen und nicht-technischen (An-)Bauelemente von einem Motorrad.289 Darunter fallen nach gängiger Marktauffassung Teile wie Auspuffanlagen, Blinker, Bremsen, Fussrasten, Kupplung, Kühlung, Luftfilter etc.290 Es wird davon ausgegangen, dass die Marktgegenseite, d. h. die Endkundinnen und Endkunden, bei Bedarf von Zubehör und Ersatzteilen von Motorrädern po- tenziell auf die Gesamtheit der dahinterstehenden Produkte zurückgreift.291 Zudem wird das gesamte Portfolio von Zubehör und Ersatzteilen von den Herstellern angeboten.292 Eine wei- tere Segmentierung von Zubehör und Ersatzteilen in die jeweiligen einzelnen Unterkategorien ist für die vorliegende Vorabklärung nicht zweckdienlich und wird deshalb offengelassen. Im Folgenden wird deshalb der sachlich relevante Markt für Zubehör und Ersatzteile als Gesamt- markt aller technischen und nicht-technischen (An-)Bauelemente eines Motorrads betrachtet. Die Original Yamaha-Zubehör und Ersatzteile stellen aufgrund ihrer Austauschbarkeit mit gleichwertigen Produkten anderer Hersteller keinen eigenen Markt dar. Sie unterscheiden sich nicht hinsichtlich Funktionalität, Qualität oder Preis. Aus diesem Grund werden Original Ya- maha-Zubehör und Ersatzteile dem Markt für Zubehör und Ersatzteilen in seiner Gesamtheit zugeordnet.

231. Zu Accessoires und Motorradbekleidung ist Folgendes festzuhalten: Gemäss den verschiedenen Angeboten der Hersteller von Accessoires versteht man unter diesem Begriff eine Ansammlung von nicht-technischen Gegenständen, welche ein Motorrad in modischer Hinsicht ergänzen, bzw. einen nebensächlichen Gegenstand, welchen man aufgrund von per- sönlichen Vorlieben und Wünschen gerne besitzen möchte.293 Unter „Accessoires“ findet man Gegenstände wie Abdeckplanen, Messer, Gepäckträger, Satteltaschen, Kugelschreiber, Gür- telschnallen, Taschenlampen, Pins, Zierembleme, etc.294 Auch hier kann im Sinne einer Ar- beitshypothese eine weitergehende Segmentierung in engere sachliche Märkte unterlassen werden, da es keinen Einfluss auf das Ergebnis der vorliegenden Abklärungen hat. Der sach- lich relevante Markt für Original Yamaha-Accessoires wird deshalb im oben genanntem Sinne abgegrenzt. Die Original Yamaha-Accessoires stellen aufgrund ihrer Austauschbarkeit mit gleichwertigen Produkten anderer Hersteller keinen eigenen Markt dar. Sie unterscheiden sich nicht hinsichtlich Funktionalität, Qualität oder Preis. Aus diesem Grund werden Original Ya- maha-Accessoires dem Markt für Accessoires in seiner Gesamtheit zugerechnet.

décision n 07-D-25 relative aux saisines du Conseil national des professions de l'automobile (CNPA) à l'encontre de certains constructeurs de motocycles concernant les conditions de distribution de leurs produits, vom 25.7.2007, Rz 12; Conseil de la concurrence, décision n 06-D-26 relative à la saisine des sociétés Lamy Moto et Moto Ouest à l’encontre des sociétés Yamaha Motor France et MBK, vom 15.9.2006, Rz 25 f. 289 RPW 2013/3, 299 Rz 127, Harley-Davidson Switzerland GmbH. 290 RPW 2013/3, 299 Rz 127, Harley-Davidson Switzerland GmbH. 291 RPW 2013/3, 300 Rz 127, Harley-Davidson Switzerland GmbH. 292 RPW 2013/3, 300 Rz 127, Harley-Davidson Switzerland GmbH. 293 RPW 2013/3, 300 Rz 129, Harley-Davidson Switzerland GmbH. 294 RPW 2013/3, 300 Rz 129, Harley-Davidson Switzerland GmbH.

56

232. Unter Motorradbekleidung fallen nach marktüblicher Auffassung alle Kleidungsstücke, welche man üblicherweise zum Motorradfahren braucht. Demnach sind Stiefel, Helme, Hand- schuhe, Jacken und Hosen darunter zu finden.295 Für die Zwecke der vorliegenden Vorabklä- rung wird auf eine weitere Segmentierung verzichtet, da es unwahrscheinlich scheint, dass eine engere Abgrenzung einen Einfluss auf das Ergebnis hat. Als sachlich relevanter Markt für Motorradbekleidung wird deshalb von einem Gesamtmarkt aller Kleidungsstücke im oben ge- nannten Sinne ausgegangen. Die Original Yamaha-Motorradbekleidung stellt aufgrund ihrer Austauschbarkeit mit gleichwertigen Produkten anderer Hersteller keinen eigenen Markt dar. Sie unterscheidet sich nicht hinsichtlich Funktionalität, Qualität oder Preis. Aus diesem Grund wird Original Yamaha-Motorradbekleidung dem Markt für Motorradbekleidung in seiner Ge- samtheit zugerechnet.

233. Gestützt auf die erfolgten Erwägungen wird für die Zwecke der vorliegenden Vorabklä- rung von je separaten sachlich relevanten Märkten für den Verkauf (i) von Fahrzeugen (ein Markt für Motorräder und einer für Roller mit oder ohne technische Modifikationen), (ii) von Zubehör und Ersatzteilen sowie (iii) von Accessoires und Motorradbekleidung ausgegangen. Räumlich relevante Märkte

234. Der räumliche relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU, der hier analog anzuwenden ist).296 Für die räumliche Marktabgren- zung ist relevant, wo die von einer Wettbewerbsabrede betroffene Marktgegenseite die be- troffenen Produkte nachfragt.

235. Yamaha-Produkte werden in der Schweiz nach Angaben der HAG durch über 90 offizi- elle Yamaha-Händler vertrieben.297 Es ist anzunehmen, dass die Schweizer Konsumentinnen und Konsumenten vornehmlich bei ihrem nächstgelegenen Yamaha-Händler ihr Motorrad kau- fen. Dass ein gewisser Import aus dem angrenzenden Ausland und weiteren EU-Ländern be- steht, weist auf eine weitere räumliche Abgrenzung als einer lediglich nationalen hin. Endkun- dinnen und Endkunden in der Schweiz dürften das Zubehör und die Ersatzteile und die Accessoires und Motorradbekleidung ebenfalls primär in der Schweiz, jedoch zumindest auch punktuell im Ausland nachfragen.

236. Für die Zwecke dieser Vorabklärung wird in Anlehnung an andere Verfahren298 von ei- nem mindestens nationalen Markt ausgegangen. In Bezug auf die Bestimmung der Markt- anteile ist dabei ausschliesslich die Nachfrage in der Schweiz relevant, da diese von einer allfälligen Wettbewerbsbeschränkung betroffen ist. B.4.2.1.2. Wettbewerbsverhältnisse Inter- und Intrabrandwettbewerb

237. Mit Bezug auf Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG ist für die Widerlegung der Vermutung eine Gesamtbetrachtung des Marktes unter Berücksichtigung des Intrabrand- und des Interbrand- Wettbewerbs massgebend. Ausschlaggebend ist, ob genügend Intrabrand- oder Interbrand- Wettbewerb auf dem relevanten Markt besteht oder die Kombination der beiden zu genügend wirksamem Wettbewerb führt (Ziff. 11 VertBek).

295 RPW 2013/3, 300 Rz 130, Harley-Davidson Switzerland GmbH. 296 BGE 139 I 72, 92 E. 9.2.1 m. H., Publigroupe SA et al./WEKO. 297 Act. 6, S. 1. 298 RPW 2013/3, 300 Rz 131 ff., Harley-Davidson Switzerland GmbH; Conseil de la concurrence, déci- sion n 03-D-42 relative à des pratiques mises en œuvre par Suzuki et autres sur le marché de la distribution des motocycles, vom 18.8.2003, Rz 12.

57

238. Vorliegend bezieht sich der Interbrand-Wettbewerb auf den Wettbewerb zwischen ver- schiedenen Herstellern von Fahrzeugen, Zubehör und Ersatzteilen sowie Accessoires und Motorradbekleidung.

239. Betreffend Interbrand-Wettbewerb ist festzuhalten, dass gemäss der HAG der Marktan- teil der HAG (Yamaha) in der Schweiz im Marktsegment für Motorräder im Jahr 2018 bei [10-20 %] lag. Gemäss der HAG hätten Konkurrenten der HAG auf dem Markt für Motorräder im Jahr 2018 folgende Marktanteile gehabt: BMW [10-20 %], Honda [10-20 %] und Harley- Davidson [10-20 %].299 Der Marktanteil der HAG (Yamaha) in der Schweiz im Marktsegment für Roller lag gemäss der HAG im Jahr 2018 bei [20-30 %]. Gemäss der HAG hätten Konkur- renten der HAG auf dem Markt für Roller im Jahr 2018 folgende Marktanteile gehabt: Vespa [20-30 %], Honda [10-20 %] und SYM [0-10 %]. 300 Die HAG konnte keine Angaben zu den Marktverhältnissen betreffend Ersatzteile und Zubehör für Motorräder und Roller sowie für Ac- cessoires und Bekleidung machen.301 Hinsichtlich der konkreten Marktverhältnisse wären wei- tere Abklärungen erforderlich.

240. Der Intrabrand-Wettbewerb bezieht sich vorliegend insbesondere auf die Fragen, ob zwischen den Yamaha-Partnern Preiswettbewerb besteht und ob die Yamaha-Partner in der Schweiz Parallelimporte von Yamaha Motorrädern, Zubehör und Ersatzteile sowie Acces- soires und Motorradbekleidung in genügendem Umfang tätigen bzw. tätigen können.

241. Betreffend Preiswettbewerb zwischen den Yamaha-Partnern ergeben die Abklärungen des Sekretariats, dass in rund 93 % der Fahrzeugverkäufe das Fahrzeug (gemäss der Preis- anschriftsklauseln) mit dem empfohlenen Verkaufspreis der HAG beschriftet wurde und der Befolgungsgrad der Preisempfehlungen der HAG in Bezug auf die Anzahl Verkaufsstellen, die mindestens die Hälfte der Fahrzeuge zum empfohlenen Verkaufspreis verkauften (Rz 132 bzw. Abbildung 4) bei ca. 42 % und in Bezug auf die Anzahl Einheiten, die zum empfohlenen Verkaufspreis verkauft wurden bei ca. 40 % (Fahrzeug im Grundmodell) bzw. 31 % (Fahrzeug inkl. Sonderausstattungen) liegt. Schliesslich ist bezüglich des Umfanges der Rabatte anzu- merken, dass die gewährten Rabatte durchschnittlich einen Anteil von [10-20]% an der Brut- tomarge der Yamaha-Partner darstellen (Rz 136). Die Yamaha-Partner gewähren Rabatte, so dass zwischen den Yamaha-Partnern ein gewisser Preiswettbewerb stattfindet. Zudem dürfte zwischen den Yamaha-Partnern ein gewisser Beratungswettbewerb bestehen.

242. Zu Parallelimporten von Fahrzeugen aus der Europäischen Gemeinschaft in die Schweiz gibt die HAG an, diese seien wegen der Konformitätsbescheinigung möglich und für andere Produktkategorien würden keine Hindernisse bei einem Parallelimport bestehen (Rz 53). Hinsichtlich der Möglichkeit von Parallelimporten gibt die Mehrheit der Yamaha-Part- ner an, dass der Parallelimport von Yamaha-Produkten möglich sei (Rz 58). Lediglich ein Ya- maha-Partner (5 %) gibt an, Parallelimporte von Yamaha-Produkten zu tätigen (Rz 58). Be- züglich der Anzahl parallel- und direktimportierter Fahrzeuge 2018 gab die HAG an, dass diese ca. 0,6 % aller Fahrzeuge betreffen würden. Diese niedrige Anzahl lasse sich u. a. mit den attraktiven Preisen erklären (Rz 53).

243. Zusammenfassend ist gestützt auf die (nicht abschliessenden) Ermittlungen des Sekre- tariats und die Angaben der HAG, davon auszugehen, dass auf den Märkten für Motorräder und Roller ein gewisses Mass an Inter- und Intrabrand-Wettbewerb bestand bzw. besteht.

299 Act. 10, Antwort zu Frage 37, Quelle ASTRA. 300 Act. 10, Antwort zu Frage 37, Quelle ASTRA. 301 Act. 10, Antwort zu Frage 37.

58

Aussen- und Innenwettbewerb

244. Mit Bezug auf Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG, kann die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs durch den Nachweis widerlegt werden, dass trotz der Wettbewerbs- abrede zumindest wirksamer Restwettbewerb besteht. Um zu entscheiden, ob die gesetzliche Vermutung widerlegt ist, untersuchen die Wettbewerbsbehörden praxisgemäss zwei Arten von disziplinierenden Kräften.302 Erstens wird der Wettbewerbsdruck von nicht an der Abrede be- teiligten Unternehmen geprüft (Aussenwettbewerb).303 Zweitens betrachten die Wettbe- werbsbehörden den allenfalls verbleibenden Wettbewerb unter den Teilnehmern der Abreden (Innenwettbewerb).304

245. Bei der Analyse des Aussenwettbewerbs überprüfen die Wettbewerbsbehörden die disziplinierende Wirkung sowohl aktueller als auch potentieller Konkurrenten.305 Aktueller Wettbewerb geht von Unternehmen aus, welche vergleichbare Produkte und Leistungen auf demselben Markt anbieten.306 Potentielle Wettbewerber sind Unternehmen, die mittelfristig mit einem vergleichbaren Angebot in den Markt eintreten können.307 Hinreichender Aussenwett- bewerb liegt dann vor, wenn Drittunternehmen, die sich nicht an der Abrede beteiligen, die Wettbewerbskräfte auf dem relevanten Markt soweit zu beeinflussen vermögen, dass der wirk- same Wettbewerb nicht beseitigt ist.308 Hierzu ist die Intensität des tatsächlichen Aussenwett- bewerbs anhand der konkreten Marktstrukturen zu beurteilen.309 Entscheidend ist dabei das Gewicht von Drittunternehmen auf dem relevanten Markt im Verhältnis zu den Abredeteilneh- mern.310

246. Mit Bezug auf den Aussenwettbewerb ist im vorliegenden Fall den Marktanteilen der Konkurrenten der HAG Rechnung zu tragen. Dem Sekretariat liegen nur die Marktanteile be- züglich Motorräder und Roller vor. Aus diesen geht hervor, dass Drittunternehmen im Ver- hältnis zur HAG auf diesen Märkten ein ausreichendes Gewicht haben dürften, um eine dis- ziplinierende Wirkung zu entfalten.

247. Innenwettbewerb kann in zweierlei Hinsicht bestehen: Entweder weil sich die Abrede- teilnehmer nicht an die Abrede halten (quantitative Komponente des Innenwettbewerbs) oder weil trotz Abrede weiterhin ausreichend Wettbewerb zwischen ihnen hinsichtlich nicht abge- sprochener, im konkreten Markt aber mitentscheidender Wettbewerbsparameter besteht (qua- litative Komponente des Innenwettbewerbs, Rest- oder Teilwettbewerb).311

248. Mit Bezug auf den Innenwettbewerb gibt die Mehrheit der Yamaha-Partner in der Befra- gung an, sich nicht an die horizontale Kundenabrede zu halten. Ein ausreichender Innenwett- bewerb in Bezug auf die Belieferung von Behörden und Handelsbetrieben mit Vertragsproduk- ten dürfte somit bestehen.

249. Zusammenfassend ist gestützt auf die (nicht abschliessenden) Ermittlungen des Sekre- tariats und die Angaben der HAG, davon auszugehen, dass auf den Märkten für Motorräder und Roller ein ausreichendes Mass an Aussen- und Innenwettbewerb bestand bzw. besteht.

302 RPW 2019/3b, 964 Rz 2323, Badezimmer. 303 RPW 2019/3b, 964 Rz 2323, Badezimmer. 304 RPW 2019/3b, 964 Rz 2323, Badezimmer. 305 RPW 2019/3b, 964 Rz 2324, Badezimmer. 306 RPW 2019/3b, 964 Rz 2324, Badezimmer. 307 RPW 2019/3b, 964 Rz 2324, Badezimmer. 308 RPW 2020/4a, 1820 Rz 458, Bauleistungen Graubünden. 309 RPW 2020/4a, 1820 Rz 458, Bauleistungen Graubünden. 310 RPW 2020/4a, 1820 Rz 458, Bauleistungen Graubünden. 311 RPW 2020/4a, 1822 Rz 467, Bauleistungen Graubünden mit Verweis auf BGE 129 II 18, E. 8.3.4, Buchpreisbindung; RPW 2019/3b, 964 Rz 2325, Badezimmer.

59

B.4.2.2 Widerlegung der Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs

250. Es braucht im Rahmen einer Vorabklärung nicht eingehend geprüft zu werden, ob die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung umgestossen werden kann.312 Im Rah- men der Vorabklärung ist einzig zu eruieren, ob ein Anfangsverdacht für eine erhebliche Wett- bewerbsbeschränkung besteht, welcher das Anregen von Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen gemäss Art. 26 Abs. 2 KG oder die Eröffnung einer Untersuchung gemäss Art. 27 KG rechtfertigt.313 Vertikale Preis- und Gebietsschutzabreden

251. Sowohl für die vertikalen Preisabreden als auch für die vertikalen indirekten Gebietsab- reden dürfte vor dem Hintergrund der dargelegten Marktverhältnisse, namentlich, dass auf den Märkten für Motorräder und Roller ein ausreichendes Mass an Inter- und Intrabrand-Wettbe- werb bestanden haben bzw. bestehen, um die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wett- bewerbs nach Art. 5 Abs. 4 KG zu widerlegen. Horizontale Kundenabreden

252. Vor dem Hintergrund der dargelegten Marktverhältnisse, namentlich, dass auf den Märk- ten für Motorräder und Roller ein ausreichendes Mass an Aussenwettbewerb bestand bzw. besteht, d. h. Drittunternehmen im Verhältnis zur HAG auf diesen Märkten ein ausreichendes Gewicht haben, um eine disziplinierende Wirkung zu entfalten, dürfte die Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 3 lit. c KG gelingen. B.4.3 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs

253. Kann die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden, gelten Abreden nach Art. 5 Abs. 4 bzw. Art. 5 Abs. 3 KG gemäss der Rechtsprechung des Bundes- gerichts als grundsätzlich erhebliche Wettbewerbsabreden i. S. v. Art. 5 Abs. 1 KG.314 Dies gilt unabhängig von quantitativen Kriterien wie dem Marktanteil der beteiligten Unternehmen so- wie tatsächlicher Auswirkungen und der erfolgten Umsetzung der Abrede.

254. Hinsichtlich der oben genannten Abreden zwischen der HAG und den Yamaha-Partnern sind zurzeit keine Elemente ersichtlich, welche auf eine Ausnahme von der grundsätzlichen Erheblichkeit hinweisen würden. B.4.4 Rechtfertigung

255. Erweist sich die durch eine Abrede bewirkte Beeinträchtigung als erheblich, ist zu prüfen, ob die Abrede durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz i. S. v. Art. 5 Abs. 2 KG zu rechtfer- tigen ist. Wettbewerbsabreden sind gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Gründe der wirtschaftli- chen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie (a) notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebs- kosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen ratio- neller zu nutzen; und (b) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Vertikale Preisabreden

256. Im Zusammenhang mit den Preisanschriftsklauseln, erklärte die HAG, dass die Be- schriftung der Fahrzeuge mit den empfohlenen Verkaufspreisen dem Kunden eine transpa- rente Kommunikation gewährleisten solle. Die HAG brachte zudem vor, aus «Gründen des

312 RPW 2020/4a, 1570 Rz 222, SwissZinc AG. 313 RPW 2020/4a, 1570 Rz 222, SwissZinc AG. 314 BGE 147 II 72, 101 ff. E. 6.1 und 6.5, Pfizer m. w. H.; BGE 143 II 297, 318 ff. E. 5.2.5, E. 5.6 und E. 9.4.6, Gaba; BGE 144 II 246, 262 ff. E. 10, Altimum SA.

60

einheitlichen Auftritts» den Yamaha-Partnern Fahrzeugbeschriftungen für den Showroom zur Verfügung zu stellen, die mit der Angabe von unverbindlichen Preisempfehlungen versehen seien.

257. Dazu ist anzumerken, dass die Beschriftung des Fahrzeuges mit dem empfohlenen Ver- kaufspreis für einen einheitlichen Auftritt nicht erforderlich ist und sonstige visuelle Massnah- men genügen, so dass die Begründung der HAG insbesondere hinsichtlich der Notwendigkeit nicht überzeugt. Weitere Rechtfertigungsgründe für vertikale Preisabreden sind im vorliegen- den Fall nicht ersichtlich. Vertikale Gebietsschutzabreden

258. Die HAG führt aus, dass die Alleinbezugsverpflichtung der Yamaha-Partner der Qua- litätssicherung und Sicherstellung von Reparatur-, Wartungs- und Garantieleistungen dienen solle. Mit der Verpflichtung der Yamaha-Service-Stellen, Vertragsprodukte nur von der HAG und insbesondere Yamaha-Fahrzeuge nur von den ihnen zugewiesenen Yamaha-Vertretun- gen zu beziehen, solle die Qualität gesichert und der Know-how-Transfer gewährleistet wer- den und somit sollen keine Doppelspurigkeiten und Missverständnisse entstehen. Dazu ist anzumerken, dass Qualitätssicherung auch ohne Bezugspflichten verfolgt werden kann, so dass die geltend gemachten Rechtfertigungsgründe insbesondere hinsichtlich der Notwendig- keit nicht überzeugen. Eine abschliessende Analyse kann gestützt auf die verfügbaren Infor- mationen nicht vorgenommen werden.

259. Die HAG begründet die vertragliche Garantiebeschränkung auf von der HAG impor- tierte Fahrzeuge und bis 2021 Ersatzteile damit, dass YMC der HAG andere Garantieleistun- gen grundsätzlich nicht rückvergüten würde, was jedoch dem Wortlaut des Warranty Agree- ments zwischen der HAG und YMC widerspricht. Selbst wenn dies nicht der Fall wäre, würde eine solche Vereinbarung keinen Rechtfertigungsgrund darstellen. Horizontale Kundenabreden

260. Zu den Vertragsbestimmungen, die den Yamaha-Vertretungen untersagten, Vertrags- produkte an Behörden und Handelsbetriebe zu verkaufen (Rz 97), macht die HAG keine Rechtfertigungsgründe geltend. Rechtfertigungsgründe sind auch nicht ersichtlich und es lie- gen Anhaltspunkte für unzulässige Abreden nach Art. 5 Abs. 3 lit. c KG vor. Die HAG erklärt, dass es den Yamaha-Partnern nicht untersagt sei, Standardfahrzeuge an Behörden, Handels- betriebe oder Flottenbetreiber zu liefern und die Klausel dazu missverständlich formuliert sei. Die Mehrheit der Yamaha-Partner gibt an, Standardfahrzeuge an Behörden, Handelsbetriebe und Flottenbetreiber zu liefern. Dies deutet auf einen rein formellen Charakter des Beliefe- rungsverbotes in den Verträgen 2017 der Yamaha-Vertretungen von Behörden und Handels- betrieben hin und darauf, dass dieses nicht gelebt und die Abrede nicht umgesetzt wurde. Unter Berücksichtigung der erfolgten Vertragsanpassung, namentlich der ersatzlosen Strei- chung der entsprechenden Bestimmung, verzichtet das Sekretariat auf weitere Abklärungen zu Rechtfertigungsgründen und auf eine diesbezügliche Anregung.

261. Den vertraglichen Vorbehalt der HAG, als einzige technisch modifizierte Fahrzeuge an Behörden, Handelsbetriebe und Flottenbetreiber zu verkaufen (Rz 98 ff.), begründete die HAG damit, dass die betroffenen Fahrzeuge zwingend von YMC vorgängig abgenommen werden müssten und Yamaha dafür strenge Richtlinien vorgebe und der Vertrieb dieser Fahr- zeuge deshalb für die Yamaha-Partner gar nicht möglich wäre. Vier Yamaha-Partner geben tatsächlich an, keine technisch modifizierten Fahrzeuge aufgrund fehlender Kapazitäten zu verkaufen (Rz 105). Demgegenüber geben drei Yamaha-Partner an, technisch modifizierte Fahrzeuge an Behörden, Handelsbetriebe und Flottenbetreiber verkauft zu haben (Rz 105).

61

Die HAG gibt zudem an, die KFZ-Bek315 und die VertBek würden nicht regeln, dass das Flot- tengeschäft mit technisch modifizierten Fahrzeugen nicht dem Importeur vorbehalten bleiben darf. Eine entsprechende Regelung sei auch nicht aus der Rechtsprechung oder der Literatur ersichtlich. Der Exklusivvertrieb sei nach Ziff. 12 Abs. 2 lit. b(i) VertBek keine qualitativ schwer- wiegende Beeinträchtigung des Wettbewerbs, sofern Passivverkäufe möglich sind. Da die HAG alle Yamaha-Partner gleich behandele, fehle es auch an einer allfälligen Diskriminierung nach Art. 7 KG.316 Schliesslich kündigte die HAG dem Sekretariat an, aus diesen Gründen die Anregung des Sekretariats, die Verträge dahingehend anzupassen, dass die Yamaha-Partner frei sind, Behörden, Handelsbetriebe und Flottenbetreiber mit technisch modifizierten Fahr- zeugen zu beliefern, nicht umzusetzen.

262. Aus Sicht des Sekretariats bestehen Hinweise, dass den Yamaha-Partnern tatsächlich die Kapazitäten und das Know-how für technische Modifikationen fehlen. Damit könnte die Abrede zu einer Verbesserung der Qualität des Produktes führen, namentlich zu notwendigen Spezialisierungen, welche den Bedürfnissen der Endkundinnen und Endkunden besser ent- sprechen. Die Feststellung von Rechtfertigungsgründen bedürfte allerdings weiterer Abklärun- gen. Aufgrund der geringen Anzahl betroffener Produkte, der vergleichsweise tiefen Umsätze, die sie generieren, dürften die Auswirkungen dieser Abrede auf den Wettbewerb gering sein. Unter Berücksichtigung vorgenannter Umstände sowie der Tatsache, dass die HAG das Hauptproblem im Zusammenhang mit einer Kundenaufteilung behoben hat, indem die HAG die oben genannte Klausel aus ihren Verträgen gestrichen hat, verzichtet das Sekretariat da- rauf, der HAG Anregungen in Bezug auf den Verkauf technisch modifizierter Fahrzeuge an Behörden, Handelsbetriebe und Flottenbetreiber zu unterbreiten sowie auf weitere Abklärun- gen in dieser Hinsicht. B.5 Unzulässige Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 1 KG

263. Laut Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaft- lichen Effizienz rechtfertigen lassen, unzulässig.

264. Dementsprechend wird im Folgenden geprüft, ob Anhaltspunkte für ein Wettbewerbs- verbot i. S. v. Art. 5 Abs. 1 KG betreffend Ersatzteile von konkurrierenden Herstellern bestehen (B.5.1), ob eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs vorliegt (B.5.2) und, sofern dies der Fall ist, ob es eine Rechtfertigung für die Abrede gibt (B.5.3). B.5.1 Wettbewerbsverbote betreffend Ersatzteile von konkurrierenden Herstellern

265. Nach Ziff. 6 VertBek umfassen Wettbewerbsverbote insbesondere alle unmittelbaren oder mittelbaren Verpflichtungen, die den Abnehmer veranlassen, keine Waren oder Dienst- leistungen herzustellen, zu beziehen, zu verkaufen oder weiterzuverkaufen, die mit den Ver- tragswaren oder -dienstleistungen im Wettbewerb stehen. Nach Ziff. 12 Abs. 2 lit. f VertBek werden Abreden als qualitativ schwerwiegend betrachtet, wenn sie Wettbewerbsverbote, wel- che für eine unbestimmte Dauer oder für eine Dauer von mehr als fünf Jahren vereinbart wer- den zum Gegenstand haben. Zu prüfen ist, ob (i) aufgrund der Vertragsklauseln, die einen Garantieausschluss vorsahen, wenn Teile fremder Herkunft (d. h. von konkurrierenden Her- stellern) eingebaut wurden (Rz 75) und (ii) aufgrund der vertraglichen Verpflichtung der Ya- maha-Partner nur Yamaha-Originalteile zu verkaufen und zu verwenden (Rz 77), Anhalts- punkte für Wettbewerbsverbote nach Art. 5 Abs. 1 KG (i. V. m. Ziff. 12 Abs. 2 lit. f VertBek) vorliegen.

315 Bekanntmachung der Wettbewerbskommission vom 29.6.2015 über die wettbewerbsrechtliche Be- handlung von vertikalen Abreden im Kraftfahrzeugsektor (KFZ-Bekanntmachung, KFZ-Bek). 316 Act. 123, Rz 9 f.

62

266. Mit den Vertragsklauseln, die einen Garantieausschluss vorsahen, wenn Teile fremder Herkunft (d. h. von konkurrierenden Herstellern) eingebaut wurden (Rz 75), waren die Ya- maha-Partner während der Dauer der Herstellergarantie in den Jahren vor 2021 verpflichtet, bei Wartungs-, Service- und Garantieleistungen ausschliesslich Yamaha-Originalersatzteile zu verwenden. Die Mehrheit der befragten Yamaha-Partner gibt an, die Garantie verfalle, wenn im Rahmen von Service- und Wartungsarbeiten Ersatzteile verwendet werden, die von Drittan- bietern stammen und von der HAG nicht autorisiert sind (Rz 89). Damit dürfte ein Wettbe- werbsverbot vorliegen. Jedes Wettbewerbsverbot gilt für die Dauer der Herstellergarantie, d. h. ein bzw. zwei Jahre je Fahrzeug und wurde also nicht für eine unbestimmte Dauer oder eine Dauer von mehr als fünf Jahren vereinbart. Es ist somit nicht qualitativ schwerwiegend.

267. Die vertraglichen Verpflichtungen der Yamaha-Partner, nur Yamaha-Originalteile zu verkaufen und zu verwenden (Rz 77), können eine Wettbewerbsbeschränkung bewirken, wenn sie einen Mehrmarkenvertrieb in Bezug auf Ersatzteile zu unterbinden. Anzumerken ist, dass die Mehrheit der Yamaha-Partner angibt, Ersatzteile, die mit Yamaha-Produkten im Wett- bewerb stehen, zu beziehen und konkurrierende Ersatzteile zu verkaufen (Rz 90). Damit weicht die gelebte Vertragswirklichkeit wohl vom Wortlaut des Vertrages ab. Der Zeitraum, für den Wettbewerbsverbote betreffend den Verkauf von Ersatzteilen konkurrierender Hersteller vereinbart wurden, ist unbegrenzt, da die Rahmenverträge 2017/2018 mit den Yamaha-Part- nern jeweils für eine unbestimmte Dauer abgeschlossen wurden. Mit den Ersatzteilklauseln dürften in casu qualitativ schwerwiegende Abreden nach Ziff. 12 Abs. 2 lit. f VertBek zwischen der HAG und den Yamaha-Partnern für den Zeitraum vor 2021 über ein Wettbewerbsverbot betreffend den Verkauf von Ersatzteilen konkurrierender Hersteller vorliegen. B.5.2 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs

268. Bei allen Wettbewerbsabreden, die nicht unter Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG fallen, sind bei der Prüfung der Erheblichkeit sowohl qualitative wie auch quantitative Kriterien zu berück- sichtigen. Die Abwägung dieser beiden Kriterien erfolgt einzelfallweise in einer Gesamtbeur- teilung. Dabei kann eine qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigung trotz quantitativ gering- fügiger Auswirkungen erheblich sein. Umgekehrt kann eine Beeinträchtigung mit quantitativ beträchtlichen Auswirkungen den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen, auch wenn sie qua- litativ nicht schwerwiegend ist (Ziff. 12 Abs. 1 lit. b VertBek).317

269. Mit den Vertragsklauseln, die einen Garantieausschluss vorsahen, wenn Teile fremder Herkunft (d. h. von konkurrierenden Herstellern) eingebaut wurden (Rz 75), waren die Ya- maha-Partner in den Jahren vor 2021 verpflichtet, bei Wartungs-, Service- und Garantieleis- tungen ausschliesslich Yamaha-Originalersatzteile zu verwenden. Die Dauer dieser Wettbe- werbsverbote lag unter fünf Jahren. Für die Dauer der Herstellergarantie ergeben sich aus dieser Verpflichtung keine Hinweise auf eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung. Die HAG hat zudem die Klausel inzwischen angepasst, so dass sich das Wettbewerbsverbot nur auf den Zeitraum vor 2021 bezieht.

270. Die Verpflichtung der Yamaha-Partner, nur Yamaha-Originalteile zu verkaufen und zu verwenden (Rz 77), war unbegrenzt und dürfte eine qualitativ schwerwiegende vertikale Ab- rede über ein Wettbewerbsverbot bzgl. Ersatzteile nach Ziff. 12 Abs. 2 lit. f VertBek darstellen. Nach Ziff. 13 Abs. 1 VertBek führen vertikale Wettbewerbsabreden, welche nicht unter Ziff. 10 oder 12 Abs. 2 lit. b bis e VertBek fallen, in der Regel nicht zu einer erheblichen Beeinträchti- gung des Wettbewerbs, wenn kein an der Abrede beteiligtes Unternehmen auf einem von der Abrede betroffenen relevanten Markt einen Marktanteil von 15 % überschreitet. Wird diese Markanteilsschwelle überschritten, ist die Erheblichkeit des Wettbewerbsverbots im Einzelfall zu prüfen. Vorliegend sind die Marktverhältnisse auf dem Ersatzteilemarkt unbekannt, sodass

317 BGE 143 II 297, 316 E. 5.2.2, Gaba.

63

ohne weitere Abklärungen keine Aussagen über die Erheblichkeit des vereinbarten Wettbe- werbsverbots bezüglich Ersatzteilen getroffen werden können. Anzumerken ist, dass die Mehr- heit der Yamaha-Partner angibt Ersatzteile, die mit Yamaha-Produkten im Wettbewerb stehen zu beziehen und konkurrierende Ersatzteile zu verkaufen (Rz 90) und die gelebte Vertrags- wirklichkeit vom Wortlaut des Vertrages abweichen dürfte. Die HAG hat zudem die Klausel inzwischen angepasst, so dass sich das Wettbewerbsverbot nur auf den Zeitraum vor 2021 bezieht. Die Feststellung der Erheblichkeit der Abrede zwischen der HAG und den Yamaha- Partnern bedürfte weiterer Abklärungen. B.5.3 Rechtfertigung

271. Wettbewerbsabreden sind gemäss Art. 5 Abs. 2 KG unter oben genannten Vorausset- zungen (Rz 255 f.) durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt. Sollten die oben genannten Wettbewerbsverbote eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs darstel- len, wären allfällige Rechtfertigungsgründe zu prüfen. Diese Prüfung bedürfte weiterer Abklä- rungen. Darauf wird angesichts der bereits erfolgten Vertragsanpassungen verzichtet. B.6 Ergebnis

272. Die Ergebnisse der Vorabklärung lassen sich wie folgt zusammenfassen: - Aufgrund der bis im Jahr 2021 bestehenden vertraglichen Verpflichtung der Yamaha- Partner, die Fahrzeuge mit den empfohlenen Verkaufspreisen zu beschriften (Preisan- schriftsklauseln; Ziff. 2.1 Liefervereinbarungen 2018 Yamaha-Vertretung bzw. Ya- maha-Service-Stelle, Rz 111), der Tatsache, dass die HAG den Yamaha-Partnern Preisanschriften zur Verfügung stellte, des Umstandes, dass im Durchschnitt in rund 93 % der Fahrzeugverkäufe das Fahrzeug (gemäss Preisanschriftsklauseln) mit dem empfohlenen Verkaufspreis der HAG beschriftet wurde, der Hinweise auf Druck und Anreize (Rz 172) sowie der Abgabe der (allgemein zugänglichen) Preisempfehlungen der HAG, die nicht ausdrücklich als unverbindlich gekennzeichnet waren, liegen An- haltspunkte für unzulässige vertikale Preisabreden gemäss Art. 5 Abs. 4 KG zwischen der HAG und den Yamaha-Partnern hinsichtlich des Verkaufs von Motorrädern und Rollern vor. Das Sekretariat hat der HAG Anregungen hinsichtlich Preisgestaltung un- terbreitet (Rz 273, Ziff. 1). Die HAG hat dem Sekretariat zugesichert, diese umzusetzen (Rz 19). Sofern die HAG die Anregungen nach Art. 26 Abs. 2 KG umsetzt, wird vorläu- fig darauf verzichtet, im Einverständnis mit einem Mitglied des Präsidiums eine Unter- suchung zu eröffnen. Das Sekretariat weist darauf hin, dass sich dieses Vorgehen ins- besondere auf die sehr gute Kooperation der HAG sowie den Befolgungsgrad der Preisempfehlungen der HAG durch die Yamaha-Partner abstützt. - Die Vertragsbestimmungen, die eine Alleinbezugsverpflichtung der Yamaha-Partner für die Vertragsprodukte vorsehen (Ziff. 4.1 Rahmenvertrag 2017 Yamaha-Vertretung Rz 41, Ziff. 4.1, Satz 1 revidierter Rahmenvertrag 2021 Yamaha-Vertretung Rz 44, Ziff. 4.1 Rahmenvertrag 2018 Yamaha-Service-Stelle Rz 46, Ziff. 4.1 revidierter Rah- menvertrag 2021 Yamaha-Service-Stelle), ergeben Anhaltspunkte für unzulässige in- direkte absolute Gebietsschutzabreden gemäss Art. 5 Abs. 4 KG hinsichtlich Yamaha- Produkten. Das Sekretariat hat der HAG Anregungen hinsichtlich der Alleinbezugsver- pflichtung unterbreitet (Rz 273, Ziff. 2). Die HAG hat dem Sekretariat zugesichert, diese umzusetzen (Rz 19). Sofern die HAG die Anregungen nach Art. 26 Abs. 2 KG umsetzt, wird vorläufig darauf verzichtet, im Einverständnis mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung zu eröffnen. - Um zu vermeiden, dass sich die Winterbestellung, die eine vertragliche Mindestbestell- menge vorsieht (Ziff. 2.13 revidierte Liefervereinbarung 2021 Yamaha-Vertretung), wie

64

eine Alleinbezugsverpflichtung auswirkt, empfiehlt das Sekretariat der HAG, die Klau- sel dahingehend zu präzisieren, dass die Winterbestellung ein Sonderangebot darstellt und es optional für die Yamaha-Vertretungen ist, diese Bestellung zu tätigen. - Die Weigerung der HAG, die während der Dauer der Herstellergarantie durch Yamaha- Partner an parallel- oder direktimportierten Fahrzeugen erbrachten Garantieleistungen zu vergüten bzw. die vertragliche Beschränkung der Herstellergarantie auf von HAG importierte Yamaha-Fahrzeuge und -Originalersatzteile (Ziff. 4.2 Liefervereinbarungen 2018 Yamaha-Vertretung bzw. Yamaha-Service-Stelle, Ziff. 4.11 Liefervereinbarungen 2018 Yamaha-Vertretung bzw. Yamaha-Service-Stelle, Rz 71 ff.) ergeben Anhalts- punkte für unzulässige indirekte absolute Gebietsschutzabreden gemäss Art. 5 Abs. 4 KG hinsichtlich Yamaha-Fahrzeugen und -Originalersatzteilen. Das Sek- retariat hat der HAG Anregungen hinsichtlich Garantieleistungen für Fahrzeuge und Originalersatzteile der HAG unterbreitet (Rz 273, Ziff. 3). Die HAG hat dem Sekretariat zugesichert, diese umzusetzen (Rz 19). Sofern die HAG die Anregungen nach Art. 26 Abs. 2 KG umsetzt, wird vorläufig darauf verzichtet, im Einverständnis mit ei- nem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung zu eröffnen. - Mit den Vertragsbestimmungen, die den Yamaha-Vertretungen untersagen, Vertrags- produkte an Behörden und Handelsbetriebe zu verkaufen (Ziff. 4.1 Abs. 2 Rahmenver- trag 2017 Yamaha-Vertretung, Rz 96 f.), liegen Anhaltspunkte für unzulässige horizon- tale Kundenabreden nach Art. 5 Abs. 3 lit. c KG vor, da keine Rechtfertigungsgründe ersichtlich sind. Unter Berücksichtigung der erfolgten Vertragsanpassung, namentlich der ersatzlosen Streichung der entsprechenden Bestimmung, verzichtet das Sekreta- riat auf diesbezügliche Anregungen. - Mit den Vertragsbestimmungen, die der HAG vorbehalten, als einzige Anbieterin tech- nisch modifizierte Fahrzeuge an Behörden, Handelsbetriebe und Flottenbetreiber zu verkaufen (Ziff. 4.1 Abs. 2 Rahmenvertrag 2018 Yamaha-Service-Stelle, Ziff. 3.1 revi- dierte Rahmenverträge 2021 Yamaha-Vertretung bzw. Yamaha-Service-Stelle, Rz 98 ff.), liegen Anhaltspunkte für grundsätzlich erhebliche horizontale Kundenabre- den nach Art. 5 Abs. 3 lit. c KG. Aufgrund der geringen Anzahl betroffener Produkte, der vergleichsweise tiefen Umsätze, die sie generieren und der Hinweise auf allfällige Rechtfertigungsgründe, verzichtet das Sekretariat auf weitere Abklärungen zu Recht- fertigungsgründen und auf eine diesbezügliche Anregung.

- Mit den Vertragsklauseln, die einen Garantieausschluss vorsahen, wenn Teile fremder Herkunft (d. h. von konkurrierenden Herstellern) eingebaut werden (Ziff. 4.4 Lieferver- einbarungen 2018 Yamaha-Vertretung bzw. Yamaha-Service-Stelle, Rz 75), dürften bis im Jahr 2021 (aufgrund der Dauer wohl nicht erhebliche) vertikale Abreden über ein Wettbewerbsverbot bzgl. Ersatzteile vorgelegen haben. Die Dauer dieser Wettbe- werbsverbote lag unter fünf Jahren. Für die Dauer der Herstellergarantie ergeben sich aus dieser Verpflichtung keine Hinweise auf eine erhebliche Wettbewerbsbeschrän- kung. - Mit der vertraglichen Verpflichtung der Yamaha-Partner, nur Yamaha-Originalteile zu verkaufen und zu verwenden (Ziff. 4.5 Rahmenverträge 2017 bzw. 2018 Yamaha-Ver- tretung bzw. Yamaha-Service-Stelle, Rz 77), dürften bis im Jahr 2021 qualitativ schwerwiegende vertikale Wettbewerbsverbote i. S. v. Ziff. 12 Abs. 2 lit. f VertBek zwi- schen der HAG und den Yamaha-Partnern in Bezug auf Ersatzteile von konkurrieren- den Herstellern vorgelegen haben. Deren Erheblichkeit kann gestützt auf die verfüg- baren Informationen nicht beurteilt werden. Da die HAG die vorgenannten Bestimmungen aus ihren Verträgen mit den Yamaha-Partnern bereits gestrichen hat, sieht das Sekretariat von einer diesbezüglichen Anregung ab. Es empfiehlt der HAG jedoch, die Herstellerin [über die vorgenannten Erwägungen] zu informieren […].

65

C Anregungen nach Art. 26 Abs. 2 KG

273. Nach Art. 26 Abs. 2 KG kann das Sekretariat Massnahmen zur Beseitigung oder Verhin- derung von Wettbewerbsbeschränkungen anregen. Das Sekretariat regt die folgenden Mass- nahmen an, um die erwähnten Wettbewerbsbeschränkungen zu beseitigen bzw. zu verhin- dern:

1. Hinsichtlich Preisgestaltung (i) präzisiert die HAG die Klausel hinsichtlich Produktbe- schriftung (Ziff. 2.1 der Liefervereinbarung Yamaha-Partner) dahingehend, dass die Yamaha-Partner in der Preisanschrift frei sind resp. streicht den Teil, der sie zur Be- schriftung der Fahrzeuge mit dem empfohlenen Verkaufspreis verpflichtet oder ihnen diese empfiehlt, (ii) deklariert die HAG die in den Preislisten angegebenen Preise ex- plizit als «unverbindliche Preisempfehlungen», (iii) informiert die HAG die Yamaha- Partner mittels Rundschreiben darüber, dass sie in der Festlegung der Verkaufspreise gegenüber den Endkundinnen und Endkunden und den Yamaha-Service-Stellen frei sind, und (iv) unterlässt die HAG jegliche Ausübung von Druck (insbesondere Vertrags- kündigung) oder Anreizen, die unverbindlichen Preisempfehlungen einzuhalten.

2. Die HAG streicht die Klauseln in ihren Verträgen hinsichtlich Alleinbezugsverpflich- tung der Yamaha-Partner (Ziff. 4.1 der revidierten Rahmenverträge 2021 mit den Ya- maha-Vertretungen, Ziff. 4.1 der revidierten Rahmenverträge 2021 mit den Yamaha- Service-Stellen) oder präzisiert diese dahingehend, dass diese unmissverständlich Pa- rallelimporte und Querlieferungen zulassen.

3. Hinsichtlich Garantieleistungen der HAG für Fahrzeuge und Originalersatzteile passt die HAG ihre Verträge mit den Yamaha-Partnern und ggf. mit der Herstellerin dahingehend an, dass klargestellt wird, dass die Herstellergarantie für Fahrzeuge und Originalersatzteile unabhängig davon, ob das Fahrzeug durch die HAG importiert worden ist, gewährt wird. Sollten die Produkte in einem Selektivvertrieb i. S. v. Ziff. 4 VertBek vertrieben werden, hat dies zu gelten, wenn das Produkt im offiziellen Vertriebsnetz bezogen wurde. D Kosten

274. Nach Art. 2 Abs. 1 GebV-KG318 ist gebührenpflichtig, wer ein Verwaltungsverfahren ver- ursacht hat. Gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. b GebV-KG haben Beteiligte, die eine Vorabklärung verursacht haben, keine Gebühren zu bezahlen, sofern diese keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergibt.

275. Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen für eine Gebührenfreiheit gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. b GebV-KG nicht erfüllt. Es liegen Anhaltspunkte für unzulässige Wettbe- werbsbeschränkungen vor. Auf die Eröffnung einer Untersuchung wird insbesondere unter der Voraussetzung verzichtet, dass die HAG sich den angeregten Massnahmen unterzieht und die Anregungen nach Art. 26 Abs. 2 KG umsetzt. Damit hat die HAG die Verfahrenskosten zu tragen.

276. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von CHF 100 bis 400.--. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des aus- führenden Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebüh- ren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).

318 Verordnung vom 25.2.1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV- KG; SR 251.2).

66

277. Der Zeitaufwand der Vorabklärung beläuft sich auf 412,23 Stunden und wird gestützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter nach den folgenden Stundenansät- zen verrechnet: - 26,66 Stunden zu CHF 290, ergebend CHF 7'731,40; - 333,44 Stunden zu CHF 200, ergebend CHF 66'688,00; - 52,13 Stunden zu CHF 130, ergebend CHF 6776,90. Daraus resultieren Verfahrenskosten von insgesamt CHF 81'196,30.

278. Vorliegend ergab die Vorabklärung Anhaltspunkte für mehrere unzulässige Wettbe- werbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG i. V. m. Art. 5 Abs. 1, 3 und 4 KG (vgl. B.6 Ergebnis Rz 272), sodass die durch die HAG zu bezahlende Gebühr CHF 81'196,30 beträgt.

67

E Schlussfolgerungen Das Sekretariat der Wettbewerbskommission, gestützt auf den bekannten Sachverhalt und die vorangehenden Erwägungen, 1. stellt fest, dass Anhaltspunkte dafür bestehen, dass unzulässige Wettbewerbsbeschrän- kungen vorliegen; 2. verzichtet vorläufig darauf, im Einverständnis mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung zu eröffnen, sofern die hostettler AG Sursee die Anregungen nach Art. 26 Abs. 2 KG umsetzt; 3. erhebt Verfahrenskosten von CHF 81'196,30; 4. beschliesst, diesen Schlussbericht zu publizieren.