vernehmlassung-der-weko-zur-teilrevision-des-kartellgesetzes-vom-23-februar-2022-2022-02-23

Schweizerische Eidgenossenschaft Confëdëration suisse Confederazione Svizzera Confederaziun svizra 0 Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO CH-3003 Bern, WEKO A-Post Staatssekretariat für Wirtschaft SECO Direktion für Wirtschaftspolitik Vernehmlassung KG Holzikofenweg 36 3003 Bern Vorab per E-Mail an: wp-sekretariat@seco.admin.ch Ihr Zeichen Unser Zeichen: 011-00002/gra/bij/zib Direktwahl: 058 463 24 27 Bern, 23. Februar 2022 011-00002: Teilrevision des Kartellgesetzes (KG): Eröffnung des Vernehmlassungsver- fahrens– Stellungnahme der Wettbewerbskommission Sehr geehrte Damen und Herren Wir bedanken uns für die Berücksichtigung im Vernehmlassungsverfahren und nehmen zur den Vernehmlassungsunterlagen in Anwendung von Art. 46 Abs. 2 KG gerne Stellung. Die vorgeschlagenen Anpassungen des Kartellgesetzes (KG) enthalten verschiedene Ände- rungen, welche sich direkt und einschneidend auf die Arbeit der Wettbewerbskommission (WEKO) sowie die Durchsetzung des Kartellrechts auswirken werden. Abgesehen von weni- gen, aber folgenschweren Eingriffen ins Kartellgesetz, auf welche weiter unten im Einzelnen eingegangen wird (11.1. und 11.2), sind die Anpassungsvorschläge des Bundesrats aus Sicht der WEKO sehr zu begrüssen. I. Sinnvolle Anpassungen 1.1. Modernisierung der Zusammenschlusskontrolle Der heute in der schweizerischen Zusammenschlusskontrolle angewendete qualifizierte Marktbeherrschungstest ist sehr permissiv und erlaubt den Wettbewerbsbehörden nicht, bei wohlfahrtsmindernden Auswirkungen eines Zusammenschlussvorhabens einzugreifen, so- lange dadurch keine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann. Dies führt zu Märkten mit hoher Konzentra- tion, die typischerweise durch wenig Wettbewerb und hohe Preise geprägt sind. Der gel- tende qualifizierte Marktbeherrschungstest ist denn auch kaum mehr zeitgemäss. So wird heute in den westlichen Industrieländern – auch in der EU und den USA – vorwiegend ein SIEC-Test angewendet, welcher der Wirtschaftsrealität besser Rechnung trägt. Der SIEC- Wettbewerbskommission Hallwylstrasse 4, CH-3003 Bern Tel. +41 58 462 20 40, Fax +41 58 462 20 53 weko@weko.admin.ch www.weko.admin.ch

Test erlaubt es den Wettbewerbsbehörden, einen Zusammenschluss auch dann zu untersa- gen oder ihn nur mit Auflagen oder Bedingungen zu genehmigen, wenn durch die Transak- tion zwar keine marktbeherrschende Unternehmung entsteht, sie aber den Wettbewerb signi- fikant behindert bzw. schwächt. Zudem erlaubt der vorgeschlagene SIEC-Test im Gegensatz zur geltenden Zusammenschlusskontrolle die Berücksichtigung von Effizienzgründen. Solche werden in der Praxis von Unternehmen regelmässig vorgebracht; deren Berücksichtigung ist in der geltenden Zusammenschlusskontrolle jedoch kaum vorgesehen. Schliesslich ist es be- grüssenswert, die schweizerische Zusammenschlusskontrolle so weit als möglich an jene der EU anzugleichen, und zwar nicht nur für die Behörden, sondern auch für die betroffenen Unternehmen: Denn dadurch können Synergien genutzt und Erfahrungen geteilt werden. Die neu vorgesehenen Möglichkeiten der Befreiung von der Meldepflicht für Zusammen- schlussvorhaben mit mindestens EWR-weiten Märkten sowie der Verlängerung der Fristen bei internationalen Zusammenschlüssen zwecks Harmonisierung mit den Fristen der europä- ischen Wettbewerbsbehörderl werden in entsprechenden Fällen den administrativen Auf- wand der Unternehmen wie der Behörden verringern. Wir befürworten daher die vorgeschlagene Modernisierung der Zusammenschlusskontrolle. 1.2. Verbesserung des Widerspruchverfahrens Wir begrüssen die in den Vernehmlassungsunterlagen vorgeschlagene Lösung zur Verbes- serung des Widerspruchverfahrens, die eine Verkürzung der Widerspruchsfrist von fünf auf zwei Monate nach Eingang der Meldung vorsieht und wonach neu einzig die Eröffnung einer formellen Untersuchung nach Art. 27 KG zum SanktionsrËsiko führt. Dies erhöht die Attraktivi- tät des Widerspruchsverfahrens für die Unternehmen und reduziert das Sanktionsrisiko bei der Umsetzung von Verhaltensweisen, die im Voraus weder klar als erlaubt noch als verbo- ten qualifiziert werden können. 1.3. Stärkung des Kartellzivilrechts Wir begrüssen die in den Vernehmlassungsunterlagen vorgeschlagenen Gesetzesänderun- gen zur Stärkung des Kartellzivilrechts. Allerdings weisen wir darauf hin, dass für die Be- troffenen trotz der Verbesserungen gewichtige Hürden für Zivilklagen fortbestehen werden, die in der Revisionsvorlage nicht adressiert werden, insbesondere das hohe Prozesskosten- risiko und der fehlende Zugang zu Beweismitteln der anderen Partei. 1.4. Weitere Punkte Die zahlreichen weiteren Punkte im Gesetzesentwurf, die revidiert werden sollen. erscheinen aus der Sicht der Wettbewerbsbehörden begrüssenswert, da sie zu mehr Rechtssicherheit sowie zu kürzeren und einfacheren Verfahren führen werden. II. Abzulehnende Anpassungen 11.1. Umsetzung der Motion Fournier Die von der Motion Fournier geforderte Einführung von Ordnungsfristen in Kartellverfahren (Art. 44a VE-KG; Bericht, S. 13. f.) lehnt die WEKO (wie schon der Bundesrat) ab: Das Be- dürfnis der Unternehmen nach effizienten Kartellverfahren und zeitnahen klaren Präjudizien durch die Wettbewerbsbehörderl und Gerichte ist nachvollziehbar und gerechtfertigt. Auch die WEKO hat ein grosses Interesse daran, dass Kartellverfahren rasch und einfach ablau- fen und dass die für die Marktteilnehmer wie die WEKO wegweisenden Urteile der Gerichte möglichst zeitnah vorliegen. Die WEKO und ihr Sekretariat setzen ihre Prioritäten und planen den Ressourceneinsatz entsprechend. Sie haben in den letzten Jahren zwecks rascherem 2

Abschluss von Verfahren auch die internen Prozesse überprüft und optimiert. Beliebig ver- kürzen lassen sich die Kartellverfahren jedoch aus vielen Gründen nicht: Sie sind regelmäs- sig sehr komplex, der Sachverhalt muss aufwändig, sorgfältig und genau abgeklärt werden, die Parteirechte sind vollumfänglich zu wahren, die Ressourcen der Behörden und Gerichte sind beschränkt. Gerade weil bei Verstössen gegen das Kartellgesetz empfindliche Bussen drohen, sind die Partei- und Verteidigungsrechte (rechtliches Gehör etc.) zu Recht stark aus-, geprägt. Bei der Rechtsstaatlichkeit dürfen aus Sicht der WEKO jedoch keine Kompromisse gemacht werden. Die aktuellen Regelungen bieten die notwendige Flexibilität, um den Her- ausforderungen der Durchsetzung des Kartellrechts angemessen zu begegnen. Fristen für Behörden und Gerichte, welche die Qualität der Untersuchungen und Entscheide gefährden würden, sind deshalb abzulehnen. Das gilt sowohl für die vorliegend vorgeschlagenen Ord- nungsfristen (Bericht, S. 13. f.) als auch noch viel mehr für allfällige starre Fristen. Folglich beantragen wir die Ablehnung von Fristen für Kartellverfahren. Auch die von der Motion Fournier geforderte Einführung von Parteientschädigungen (Art. 53b VE-KG; Bericht, S. 14) lehnt die WEKO (wie auch schon der Bundesrat) ab: Das Bundesrecht sieht im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren generell keine Parteienent- schädigung vor. Erst in Beschwerdeverfahren vor den Gerichten können solche Ansprüche geltend gemacht werden. Für die WEKO gibt es keine guten Gründe, nur im Kartellrecht von diesem Grundsatz abzuweichen und eine Spezialregelung zu erlassen. Deshalb beantragen wir die die Ablehnung von Parteientschädigungen nur im Kartellverfahren. 11.2. Umsetzung der Motion Frangais Die Motion Frangais verlangt, dass der Begriff der Erheblichkeit in Art. 5 KG «präzisiert» wird. Sie ist eine Reaktion auf das Urteil des Bundesgerichts in Sachen Gaba aus dem Jahr

2016. Dieses Urteil betrifft nur wenige und klar bestimmte Arten von Abreden: nämlich die vom Gesetzgeber selber als besonders schädlich qualifizierten und in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG explizit definierten fünf Typen von harten horizontalen und vertikalen Abreden. Selbst diese harten Abreden sind nicht einfach per se verboten: Vielmehr bleibt im Einzelfall einerseits eine Rechtfertigung aus Effizienzgründen möglich, andererseits gibt es Ausnahmen zum Grundsatz der Erheblichkeit, etwa bei Vorliegen von Bagatellfällen.1 Bei harten Abreden, weI- che erfahrungsgemäss schädlich für den Wettbewerb sind, ist der Nachweis von quantitati- ven Effekten – wie etwa ein durch die Abrede überhöhtes Preisniveau – aufgrund zahlreicher Marktinterdependenzen regelmässig nicht eindeutig möglich, aber letztlich auch entbehrlich.2 Für alle anderen, d.h. «weichen» horizontalen und vertikalen Abreden ist die Gaba-Recht- sprechung gar nicht einschlägig und es sind weiterhin neben qualitativen auch quantitative Elemente zu berücksichtigen. Die Wettbewerbsbehörderl haben in zahlreichen Fällen harter Abreden die Gaba-Rechtspre- chung berücksichtigt. Das Resultat fällt positiv aus: Das Gaba-Urteil hat zentrale Rechtsfra- gen bei der Anwendung von Art. 5 KG geklärt, Rechtssicherheit geschaffen, die Dauer von Verfahren reduziert und die Durchsetzung des Kartellgesetzes in der Praxis – namentlich die Bekämpfung von Gebietsabschottungen («Hochpreisinsel Schweiz») – erleichtert. Quantita- tive wie auch ökonomische Aspekte werden bei der Beurteilung der Fälle weiterhin berück- 1 Weitere Ausnahmen sind denkbar, wenn eine Zusammenarbeit nicht ihrer Natur nach schädlich ist, wie etwa bei einer komplexen Zusammenarbeit auf mehrseitigen Märkten oder bei Einkaufsgemein- schaften (vgl. ANDREAS HEINEMANN, Das Gaba-Urteil des Bundesgerichts: Ein Meilenstein des Kartell- rechts, ZSR 2018 1, 111 f.; RPW 2020/2, 413 Rz 61, Einkaufskooperation) . 2 Dies zeigt auch die internationale Best-Practice der OECD auf: Praxis > Jah- resberichte) . 6 Eine solche Formulierung eines Art. 4 Abs. 1 bis VE-KG könnte wie folgt lauten: KEs wird vermutet, dass Absprachen zwischen Unternehmen über projektbezogene Arbeitsgemein- schaRen, die für deren Teilnahme am Wettbewerb erforderlich sind, sowie vergleichbare Kooperativ nen keine Wettbewerbsabreden nach Absatz 1 darstellen». 7 Die WEKO berücksichtigt bereits heute in ihrer Praxis neben der Art und die Schwere der Wettbe- werbsbeschränkung andere Verhältnismässigkeitskriterien, namentlich die Notwendigkeit eines Grundsatzurteils, das Vorliegen privater Interessen, die Komplexität und die geschätzten Kosten des Verfahrens, die Entscheidprognose sowie das Vorhandensein ausreichender Ressourcen bei der Be- hörde 8 Eine solche Formulierung eines Art. 27 Abs. 1 bi; VE-KG könnte wie folgt lauten: «Bei Anhaltspunkten für leichte Verstösse können die Wettbewerbsbehörderl von der Eröffnung einer Untersuchung absehen oder eine eröffnete Untersuchung einstellen>. 5

Wir danken Ihnen für die Kenntnisnahme unserer Anträge, Bemerkungen und Anregungen und bitten Sie um wohlwollende Prüfung derselben. Für Fragen Ihrerseits stehen wir Ihnen selbstverständlich gerne zur Verfügung. Mit freundlichen Grüssen Wettbewerbskommission

q. th„Ub 99 _ Prof. Dr. Andreas Heinemann Präsident Prof. Dr. Patrik Ducrey Direktor