Erwägungen (25 Absätze)
E. 26 Das Kartellgesetz (KG) gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des privaten wie auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Stöckli ist unter anderem in der Entwicklung, Konstruktion und Herstellung sowie im Han- del und Vertrieb von Sportartikeln tätig (vgl. oben, Rz 5). Damit ist erstellt, dass Stöckli Güter und Dienstleistungen anbietet und als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG zu qua- lifizieren ist.
E. 27 In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG). Der Begriff der Wettbewerbsabrede wird in Art. 4 Abs. 1 KG definiert. Ob Stöckli solche Abreden getroffen hat und ob unzulässige Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 KG vorliegen, wird nachfolgend im Rahmen der Beurtei- lung erörtert. Es wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen. B.2. Parteien/Verfügungsadressaten
E. 28 Gemäss Art. 6 VwVG49 (i. V. m. Art. 39 KG) gelten als Parteien, Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll. Vorliegend ist Stöckli Verfügungsadressatin.
46 Act. […]. 47 Act. […]. 48 Act. […]. 49 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021).
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E. 29 Die Untersuchung wird aus Verhältnismässigkeitsgründen nicht auf die 55 Stöckli Händ- ler ausgedehnt. Dies entspricht der bisherigen Praxis der WEKO bei Vorliegen von vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG, wenn die Händlerseite aus zahlreichen Händlern besteht.50 B.3. Vorbehaltene Vorschriften
E. 30 Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Wa- ren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG).51 Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzge- bung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG).
E. 31 In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 und 2 KG wird von Stöckli auch nicht geltend ge- macht. B.4. Unzulässige Wettbewerbsabreden
E. 32 Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti- gen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzu- lässig (Art. 5 Abs. 1 KG). B.4.1. Wettbewerbsabrede
E. 33 Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinba- rungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG, vgl. auch Ziff. 1 und 8 VertBek).
E. 34 Eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG definiert sich daher durch fol- gende Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen, b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbe- schränkung52 und c) die an der Abrede beteiligten Unternehmen sind auf gleicher oder auf verschiedenen Marktstufen tätig. B.4.1.1. Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken
E. 35 Am eindeutigsten ist der Nachweis eines «bewussten und gewollten Zusammenwir- kens», wenn die Wettbewerbsabrede in der Form einer ausdrücklichen Vereinbarung vorliegt. Eine formelle vertragliche Grundlage des bewussten und gewollten Zusammenwirkens ist je- doch nicht notwendig, vielmehr sind abgestimmte Verhaltensweisen bis hin zu verbindlichen
50 Vgl. RPW 2017/2, 286 Rz 27 und 294 Rz 109, Husqvarna; RPW 2016/3, 736 Rz 95 ff., Saitenin- strumente; RPW 2016/2, 398 f. Rz 127, Altimum SA; RPW 2016/2, 482 ff. Rz 345 ff., Nikon; RPW 2012/3, 551 ff. Rz 107 ff., BMW. 51 Vgl. dazu ausführlich Urteil des BGer 2C.75/2014 vom 28.1.2015, passim (= RPW 2015/1, 131 ff. E. 3.2), Hors-Liste Medikamente/Pfizer. 52 So etwa auch das Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.3, Paul Koch AG/WEKO.
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Vereinbarungen einschlägig,53 wobei sich Vereinbarungen von den aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen durch den vorhandenen resp. nicht vorhandenen Bindungswillen unter- scheiden54. Die rechtliche oder tatsächliche Form des Zusammenwirkens und die Durchset- zungsmöglichkeit sind unerheblich.55 Entscheidend ist allein, dass zwei oder mehrere wirt- schaftlich voneinander unabhängige Unternehmen kooperieren und so bewusst und gewollt auf die individuelle Festlegung der eigenen Wettbewerbsposition verzichten.56
E. 36 In [rund 61 % der] schriftlichen Vertriebsverträge verpflichteten sich die Stöckli Händler gegenüber Stöckli, in Bezug auf die Stöckli Skis die schweizerischen Verkaufspreise von Stöckli nicht zu unterbieten.57 [Rund 39 % der] schriftlichen Vertriebsverträge enthielten die- selbe Klausel in Bezug auf Stöckli Produkte.58 Gleichzeitig gab Stöckli den Stöckli Händlern auf dem Bestellformular für jedes aufgeführte Produkt eine «UVP CH» an,59 welche den im Stöckli-Katalog60 angegebenen Verkaufspreisen und damit den schweizerischen Verkaufs- preisen von Stöckli entsprachen.61 Hinzu kommt, dass sich [rund 58 % der] Stöckli Händler im Vertriebsvertrag verpflichteten, keine Preise über das Internet zu kommunizieren.62 Die Markt- befragung zeigt zudem auf, dass auch Stöckli Händler ohne schriftlichen Vertriebsvertrag die UVP von Stöckli als verbindlich erachteten, sich in ihrer Preispolitik nicht frei fühlten und dass Stöckli einzelnen von ihnen empfohlen hat, die UVP einzuhalten (vgl. oben, Rz 11).63
E. 37 Somit bestand zwischen Stöckli und den jeweiligen Stöckli Händlern (vgl. unten, Rz 42) eine Vereinbarung über die Festlegung ihrer Wiederverkaufspreise, indem sich die Stöckli Händler gegenüber Stöckli verpflichteten, die schweizerischen Verkaufspreise von Stöckli nicht zu unterbieten. B.4.1.2. Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung
E. 38 Neben einem bewussten und gewollten Zusammenwirken muss die Abrede «eine Wett- bewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken». Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbs- beschränkung, wenn die Abredebeteiligten «die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines o- der mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben».64 Dabei genügt es,
53 Vgl. RPW 2018/2, 237 Rz 31, Gym 80; RPW 2009/3, 204 Rz 49, Elektroinstallationsbetriebe Bern; SIMON BANGERTER/BEAT ZIRLICK, in: DIKE-Kommentar, Kartellgesetz, Zäch/Arnet/Baldi/Kie- ner/Schaller/Schraner/Spühler (Hrsg.), 2018, Art. 4 Abs. 1 N 20 ff.; THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 1 KG N 78 und 81. 54 NYDEGGER/NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz (Fn 53), Art. 4 Abs. 1 KG N 100. 55 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 E. 3.2.2, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.4, Gebro/WEKO. 56 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.3.1.13, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.1.1.20, Siegenia-Aubi AG/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 E. 3.2.2, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.4, Ge- bro/WEKO. 57 Statt alle Verträge Act. […]. 58 Statt alle Verträge Act. […]. 59 Act. […]; Antworten zu den Fragen 3, 6 und 8: Act. […]. 60 Vgl. https://www.stoeckli.ch/chde/shops/katalog (6.5.2019); Act. […]. 61 Act. […]. 62 Act. […]. 63 Act. […]. 64 Urteil des BVGer vom 23.9.2014, RPW 2014/3, 632 E. 6.3.2.9, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer vom 23.9.2014, RPW 2014/3, 571 E. 5.3.2.6, Siegenia-Aubi AG/WEKO; NYDEGGER/NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz (Fn 53), Art. 4 Abs. 1 KG N 69.
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wenn der Abredeinhalt objektiv geeignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung durch Ausschal- tung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen. Die subjektive Absicht der an der Abrede Beteiligten, den Wettbewerb zu beeinträchtigen, ist nicht erforderlich.65 Davon geht auch das Bundesverwaltungsgericht aus, wonach eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt wird, wenn der Gegenstand der Verhaltenskoordination in einer Einschränkung des Wettbewerbs besteht, weil die Abrede aufgrund ihres Regelungsinhalts auf die Ausschaltung oder Begrenzung von Wettbewerbsparametern ausgerichtet ist.66
E. 39 Die vertragliche Verpflichtung der Stöckli Händler, die schweizerischen Verkaufspreise von Stöckli nicht zu unterbieten in Verbindung mit der Verpflichtung, keine Verkaufspreise über das Internet zu kommunizieren, und der gleichzeitigen Abgabe von UVP, welche den Ver- kaufspreisen von Stöckli entsprachen, war objektiv geeignet, den Wettbewerbsparameter Preis auszuschalten und eine Wettbewerbsbeschränkung zu verursachen. Insgesamt gilt als erstellt, dass eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt wurde. B.4.1.3. Vertikale Wettbewerbsabreden
E. 40 Vertikale Abreden zeichnen sich dadurch aus, dass zwei oder mehrere wirtschaftlich selbständige Unternehmen verschiedener Marktstufen den Wettbewerb durch ein koordinier- tes Verhalten beschränken. Dieses betrifft die Geschäftsbedingungen, zu denen die Unterneh- men bestimmte Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen können (Ziff. 1 VertBek). Auf verschiedenen Marktstufen befinden sich Unternehmen, wenn sie tatsächlich oder der Möglichkeit nach auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen agieren d.h. auf unterschiedlichen Produktions- oder Vertriebsstufen tätig sind. Die Vertikalbekanntma- chung findet auch Anwendung, wenn Wettbewerber eine nicht gegenseitige vertikale Verein- barung treffen und der Anbeiter zugleich Hersteller und Händler von Waren ist, der Abnehmer dagegen Händler, jedoch kein Wettbewerber auf der Herstellerebene (sog. dualer Vertrieb; Ziff. 8 Abs. 2 lit. a VertBek).
E. 41 Vorliegend ist ausschliesslich Stöckli gleichzeitig als Herstellerin und Händlerin von Skis tätig. Damit treten Stöckli und die Stöckli Händler auf Händlerstufe als Wettbewerber auf. Auf die bestehenden Abreden sind somit die Grundsätze der VertBek anwendbar (Ziff. 8 Abs. 2 lit. a VertBek). Stöckli und die Stöckli Händler sind mehrere wirtschaftlich selbständige Unter- nehmen, die auf verschiedenen Marktstufen tätig sind und die durch ihr koordiniertes Verhalten den Preiswettbewerb betreffend Stöckli Skis beschränken. Zwischen Stöckli und den jeweili- gen Stöckli Händlern (vgl. unten, Rz 42) bestanden somit vertikale Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs.1 KG über die Höhe der Wiederverkaufspreise der Stöckli Händler.
E. 42 Stöckli bringt vor, dass die Wettbewerbsabrede höchstens für einen Teil der Händler bestanden habe, weil es hinsichtlich der […] Stöckli Händler ohne schriftlichen Vertrag keine Abrede über Mindestpreise gegeben habe, die fragliche Vertragsbestimmung von den aller- meisten Stöckli Händlern nicht als Mindestpreisvorschrift verstanden worden sei und sich die überwiegende Mehrheit der Stöckli Händler in der Preissetzung frei gefühlt bzw. die UVP von Stöckli als nicht verbindlich betrachtet hätte. Zudem hätten beinahe alle Stöckli Händler Ra-
65 Urteil des BVGer vom 23.9.2014, RPW 2014/3, 632 E. 6.3.2.9, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer vom 23.9.2014, RPW 2014/3, 571 E. 5.3.2.6, Siegenia-Aubi AG/WEKO; NYDEGGER/NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz (Fn 53), Art. 4 Abs. 1 KG N 71; Urteil des BVGer vom 19.12.2013, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer vom 19.12.2013, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO; RPW 2018/2, 237 Rz 32, Gym 80; RPW 2018/1, 78 Rz 121, Verzinkung; RPW 2017/3, 421 Rz 201, Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal; DIKE KG- BANGETER/ZIRLICK (Fn 53), Art. 4 Abs. 1 N 138. 66 Urteil des BVGer B-3618/2013 vom 24.11.2016, E. 303, Hallenstadion.
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batte auf Stöckli Skis gewährt. Die fragliche Vertragsbestimmung habe ausserdem nicht flä- chendeckend, sondern nur für wenige Stöckli Händler während 15 Jahren bestanden.67 Es trifft zwar zu, dass nicht für jeden einzelnen Stöckli Händler Belege für eine Wettbewerbsab- rede mit Stöckli vorliegen. Aus verfahrensökonomischen Gründen und aufgrund des Abschlus- ses einer einvernehmlichen Regelung wurde darauf verzichtet, in dieser Hinsicht vertiefte Ab- klärungen vorzunehmen. Bereits die vorliegenden Belege zeigen genügend auf, dass mit […] Stöckli Händlern, d.h. mit 80 % der Händler, schriftlich vereinbart wurde, die Verkaufspreise von Stöckli nicht zu unterbieten, dass sich mehrere Stöckli Händler mit und ohne schriftlichen Vertriebsvertrag in ihrer Preispolitik nicht frei fühlten und die UVP von Stöckli als verbindlich erachteten. Zudem haben sich rund 90 % der Stöckli Händler an die UVP von Stöckli gehalten (vgl. oben, Rz 6 ff. und 36). Dies lässt ohne weitere Abklärungen auf eine generelle Preispolitik von Stöckli und den Stöckli Händlern bezüglich des Wiederverkaufspreises von Stöckli Skis schliessen.68 Aufgrund des Beweisergebnisses wird davon ausgegangen, dass alle bzw. na- hezu alle Stöckli Händler an einer Wettbewerbsabrede mit Stöckli beteiligt waren. Selbst wenn einzelne Stöckli Händler ohne schriftlichen Vertriebsvertrag nicht an einer Abrede mit Stöckli beteiligt waren, ändert dies nichts am Ergebnis der vorliegenden Untersuchung, da die Stöckli Händler ihrerseits nicht Verfügungsadressaten sind (vgl. oben, Rz 29). Folglich kann die Frage der Abredebeteiligung in Bezug auf die einzelnen Händler offenbleiben. Vor diesem Hinter- grund wird praxisgemäss von Wettbewerbsabreden zwischen Stöckli und den Stöckli Händlern ausgegangen, wobei offen bleiben kann, ob einzelne Händler keine Abrede mit Stöckli hat- ten.69 B.4.1.4. Abrededauer
E. 43 Der älteste vorliegende Vertriebsvertrag ist im November 2003 zwischen Stöckli und ei- nem Stöckli Händler abgeschlossen worden.70 Stöckli informierte die Stöckli Händler im De- zember 2018 per Rundschreiben über die Überarbeitung des Vertriebsvertrages und stellte ihnen den neuen Vertrag im Januar 2019 zur Unterzeichnung zu.71 Somit hatten die festge- stellten Wettbewerbsabreden zwischen Stöckli und den jeweiligen Stöckli Händlern (vgl. oben, Rz 42) während rund 15 Jahren Bestand. B.4.2. Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs
E. 44 Gemäss Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs u.a. bei Ab- reden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise ver- mutet. B.4.2.1. Vorliegen einer vertikalen Abrede über Mindestpreise
E. 45 Indem sich die Stöckli Händler gegenüber Stöckli verpflichteten, die schweizerischen Verkaufspreise von Stöckli in Bezug auf die bestellten Stöckli Skis bzw. Stöckli Produkte nicht zu unterbieten, haben Stöckli und die Stöckli Händler einen Mindestpreis im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG festgesetzt.72 Nachfolgend wird geprüft, ob die gesetzlich vermutete Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann.
67 Act. […]. 68 BGE 144 II 246, 254 ff. E. 6.5 (= RPW 2018/3, 703 f. E. 6.5), Altimum SA. 69 RPW 2017/2, 287 Rz 45, Husqvarna; RPW 2016/3, 736 Rz 93, Saiteninstrumente. 70 Act. […]. 71 Act. […]. 72 Vgl. RPW 2016/3, 737 Rz 102, Saiteninstrumente; RPW 2016/2, 400 Rz 141, Altimum SA.
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B.4.2.2. Widerlegung der gesetzlich vermuteten Wettbewerbsbeseitigung
E. 46 Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann durch den Nachweis widerlegt werden, dass trotz der Wettbewerbsabrede noch wirksamer Wettbewerb bestehen bleibt. Für die Widerlegung der Vermutung ist eine Gesamtbetrachtung des Marktes unter Be- rücksichtigung des Intrabrand- und des Interbrand-Wettbewerbs massgebend. Ausschlagge- bend ist, ob genügend Intrabrand- oder Interbrand-Wettbewerb auf dem relevanten Markt be- steht oder die Kombination der beiden zu genügend wirksamem Wettbewerb führt (Ziff. 11 VertBek). Diese Gesamtbetrachtung erfordert vorab eine Abgrenzung der sachlich und räum- lich relevanten Märkte. B.4.2.2.1. Relevante Märkte Sachlich relevanter Markt
E. 47 Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituier- bar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU73, der hier analog anzuwenden ist).74 Die Definition des sachlich relevanten Marktes erfolgt demnach aus Sicht der Marktgegenseite und fokussiert somit auf den strittigen Einzelfall. Der Begriff der «Marktgegenseite» bezeichnet die Gegenseite derjenigen Unternehmen, welchen die unzulässige Abrede bzw. das unzulässige Verhalten vorgeworfen wird.75 Massgebend ist, ob aus deren Optik Waren oder Dienstleistun- gen miteinander im Wettbewerb stehen.76 Auszugehen ist vom Gegenstand der konkreten Un- tersuchung.77
E. 48 Vorliegender Untersuchungsgegenstand ist die Abrede zwischen Stöckli und den jewei- ligen Stöckli Händlern (vgl. oben, Rz 42) über Mindestpreise nach Art. 5 Abs. 4 KG für den Wiederverkauf von Stöckli Skis. Marktgegenseite der Händler sind Endkundinnen und End- kunden, die Stöckli Skis bei Schweizer Stöckli Händler nachfragen oder einen Kauf zumindest in Betracht ziehen. Folglich bilden die Präferenzen und das Verhalten der Endkundinnen und Endkunden den Ausgangspunkt für die Marktabgrenzung. Es stellt sich somit zunächst die Frage, ob Skis anderer Marken für die Marktgegenseite Substitute zu Stöckli Skis darstellen.
E. 49 Es wird davon ausgegangen, dass die Stöckli Skis, trotz ihres Images als Premiumpro- dukt, von den Endkundinnen und Endkunden als durch Skis anderer Hersteller substituierbar angesehen werden und damit mit diesen im Wettbewerb stehen. Eine Marktsegmentierung nach Preissegmenten wird nicht vorgenommen.
E. 50 Zu beantworten ist zudem die Frage, ob Bindungen und Platten zum selben sachlich relevanten Markt wie der Verkauf von Skis gehören. Der von Stöckli eingereichte Geschäfts- bericht 2013/201478 und die von Stöckli bekannt gegebenen zehn umsatzstärksten Damen- und Herrenskis der Saison 2017/201879 legen nahe, dass Endkundinnen und Endkunden Skis
73 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4). 74 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 75 RPW 2010/4, 670 Rz 165, Hors-Liste Medikamente/Pfizer. 76 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO; Urteil des BGer 2C.75/2014 vom 28.1.2015, E. 3.2 (= RPW 2015/1, 134 f. E. 3.2), Hors-Liste Medika- mente/Pfizer; DIKE KG-BANGETER/ZIRLICK (Fn 53), Art. 5 N 64 f. und 75. 77 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 78 Act. […]. 79 Act. […].
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im Bündel mit Bindung inklusive Platten nachfragen.80 Daher wird im Rahmen dieser Untersu- chung von einem sachlich relevanten Markt für den Verkauf von Skis mit Bindung (inklusive Platten) ausgegangen.81 51. Schliesslich geht die WEKO davon aus, dass Endkundinnen und Endkunden Snow- boards und Langlaufskis aufgrund der unterschiedlichen Eigenschaften und Verwendungs- zwecke nicht als Substitute von Skis betrachten dürften. Ebenso dürfte der Kauf von Ski aus Sicht der Konsumentinnen und Konsumenten nicht mit einer Skimiete austauschbar sein. Folg- lich ist davon auszugehen, dass Snowboards, Langlaufskis sowie die Skimiete nicht dem glei- chen sachlichen Markt wie der Verkauf von Skis angehören.82 52. Gestützt auf die erfolgten Erwägungen wird für die Zwecke der vorliegenden Untersu- chung von dem sachlich relevanten Markt für den Verkauf von Skis mit Bindung (inklusive Platten) ausgegangen. Räumlich relevante Märkte 53. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sach- lichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU, der hier analog anzuwenden ist).83 54. Endkundinnen und Endkunden in der Schweiz dürften die Skis primär in der Schweiz nachfragen. Für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung wird daher basierend auf den verfügbaren Informationen davon ausgegangen, dass der sachlich relevante Markt für den Verkauf von Skis mit Bindung (inklusive Platten) eine mindestens schweizweite Dimension aufweist.84 B.4.2.2.2. Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerb 55. Der Intrabrand-Preiswettbewerb unter den Stöckli Händlern war infolge der Preisabre- den zwischen Stöckli und den jeweiligen Stöckli Händlern (vgl. oben, Rz 42) eingeschränkt (vgl. oben, Rz 11). 56. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass beinahe alle Stöckli Händler gegenüber Endkun- dinnen und Endkunden Rabatte gewährten, sei es in Form einer prozentualen Preisreduktion, eines Bonussystems, von Give-aways, einer Kundenkarte oder durch die Gewährung von Gra- tistesttagen für Stöckli-Skis oder Gratisski-Services.85 Damit dürfte im Untersuchungszeitraum ein gewisser Intrabrand-Preiswettbewerb vorhanden gewesen sein.86 57. Schliesslich dürfte zwischen den Stöckli Händlern ein gewisser Beratungs- und Dienst- leistungswettbewerb bestehen. Stöckli misst der Beratung gegenüber Kundinnen und Kunden zwar generell einen hohen Stellenwert bei und verlangt Beratungsdienstleistungen von den
80 Act. […]. 81 Vgl. Entscheid der EU-Kommission vom 12.10.2005, COMP/M.3765, Rz 14–20 und 56, AMER/SALOMON. 82 So auch der Entscheid der EU-Kommission vom 12.10.2005, COMP/M.3765, Rz 13 f., AMER/SALOMON. 83 BGE 139 I 72, 92 E. 9.2.1 m.H. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 84 Vgl. Entscheid der EU-Kommission vom 12.10.2005, COMP/M.3765, Rz 46, AMER/SALOMON, worin die EU-Kommission den räumlich relevanten Markt für Skis auf Einzelhandelsstufe im Rah- men der Fusionskontrolle i.S. AMER/SALOMON national abgrenzte. 85 Antworten zur Frage 4: Act. […]. 86 Vgl. BGE 144 II 246, 259 f. E. 7.2 f. (= RPW 2018/3, 704 f. E. 7.2 f.), Altimum SA.
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Stöckli Händlern,87 dennoch dürften die Beratungen der verschiedenen Stöckli Händler unter- schiedliche Qualitäten aufweisen. 58. Der mengenbasierte schweizweite Marktanteil von Stöckli lag gemäss Stöckli und dem eingereichten Report von FESI (Federation of the European Sporting Goods Industry) im Jahr 2016/2017 bei [10–20%] und im Jahr 2017/2018 bei [10–20%]. Die wichtigsten Konkurrenten von Stöckli dürften in der Schweiz Head, Atomic, Salomon und Rossignol sein.88 Gestützt auf die der WEKO vorliegenden Informationen ist davon auszugehen, dass Interbrand-Wettbe- werb auf dem relevanten Markt besteht. B.4.2.3. Zwischenergebnis 59. Die Betrachtung des vorhandenen Intra- und Interbrandwettbewerbs führt zum Ergebnis, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs auf dem Markt für den Verkauf von Skis mit Bindung (inklusive Platten) gemäss Art. 5 Abs. 4 KG durch die Kombination von Intra- und Interbrand-Wettbewerb widerlegt werden kann (vgl. Ziff. 11 VertBek). B.4.3. Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs 60. Das Bundesgericht hat im Entscheid Gaba festgehalten, dass das Kriterium der Erheb- lichkeit eine Bagatellklausel ist.89 Die in Art. 5 Abs. 4 KG aufgeführten besonders schädlichen Abreden, d.h. vertikale Preisabreden und absolute Gebietsschutzabreden, erfüllen grundsätz- lich das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG.90 Vorliegend sind keine Elemente ersichtlich, welche auf eine Ausnahme von der grundsätzlichen Erheblichkeit der vertikalen Preisabreden hinweisen würden. Somit stellen die vertikalen Preisabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG zwischen Stöckli und den jeweiligen Stöckli Händlern (vgl. oben, Rz 42) erhebliche Wett- bewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG dar. B.4.4. Rechtfertigung aus Effizienzgründen 61. Wettbewerbsabreden sind gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:
a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von techni- schem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nut- zen; und
b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wett- bewerb zu beseitigen. 62. Bei Preisabreden nach Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG gilt es im Einzelfall zu prüfen, ob ein Rechtfertigungsgrund vorliegt (Ziff. 16 Abs. 3 VertBek).91 63. Gemäss Stöckli sei die Gewährleistung eines gewissen Preisniveaus effizient. Bei Skis handle es sich um Produkte mit grosser Sicherheitsrelevanz. Es sei von grosser Wichtigkeit, dass Kunden fachmännisch beraten würden. Die richtige Einstellung des Skis müsse sicher- gestellt werden. Das bedürfe eine gute Abstimmung von Schuh, Bindung und Ski sowie die richtige Montage. Schliesslich seien die Herstellkosten von Stöckli in der Schweiz wesentlich
87 Act. […]. 88 Act. […]. 89 BGE 143 II 297, 315 E. 5.1.6, Gaba. 90 BGE 143 II 297, 318 E. 5.2.5 und 325 E. 5 5.6, Gaba. 91 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 793 ff. E. 13, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 835 f. E. 12, Gebro/WEKO.
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höher als die Herstellkosten der Wettbewerber. Stöckli könne […] sich von den anderen Skimarken über eine hohe Qualität des Produkts und der Beratung differenziere. Die Erwar- tung der Kundinnen und Kunden, die Skis vor dem Kauf zu testen, erfordere die Vorhaltung von genügend Skis. All diese Investitionen könne der Stöckli Händler nur erbringen, wenn er über eine genügende Marge verfüge. Aufgrund der Produktionsengpässe von Stöckli seien die Stöckli Händler nicht in der Lage, eine Reduktion ihrer Marge durch eine Erhöhung der abgesetzten Menge zu kompensieren. Eine Reduktion der Marge führe daher notwendiger- weise zu Kosteneinsparungen des Stöckli Händlers und damit zu einer schlechteren Beratung, weniger Sicherheit für die Kunden und weniger Testmöglichkeiten. Stöckli würde damit seine Unique Selling Proposition verlieren […].92 64. Diese Ausführungen werden dahingehend verstanden, dass Stöckli die Preisabrede als gerechtfertigtes Mittel zur Bekämpfung des Trittbrettfahrerproblems im Sinne von Ziff. 16 Abs. 4 lit. d VertBek hinsichtlich Beratungs-, Einstellungs- und Montageleistungen sowie das Anbieten von Testskis anführt. 65. Die Festlegung von Mindestpreisen kann ein geeignetes Mittel sein, um Beratungs-, Ein- stellungs- und Montageleistungen sowie das Anbieten von Testskis zu fördern und das Tritt- brettfahrerproblem zu bekämpfen. Dem ist allerdings entgegen zu halten, dass es sich bei den Einstellungs- und Montageleistungen von Bindung und Ski um separat verrechenbare Leistun- gen handelt, auch wenn Stöckli vorbringt, dass diese Leistungen wie die Beratungsleistung beim Kauf von Skis in der Regel im Kaufpreis enthalten seien und nur ausnahmsweise separat in Rechnung gestellt würden, wenn Ski und Bindung getrennt gekauft würden.93 Die EU- Vertikalleitlinien94 halten diesbezüglich fest, dass Trittbrettfahren unter Abnehmern lediglich bei der Kundenberatung vor dem Verkauf und bei verkaufsfördernden Massnahmen möglich sei, nicht jedoch beim Kundendienst nach dem Verkauf, den der Händler seinen Kunden ein- zeln in Rechnung stellen könne.95 Darüber hinaus bestehen in casu mildere, ebenso geeignete Mittel zur Sicherung der Beratungs-, Einstellungs- und Montageleistungen sowie das Anbieten von Testskis, wie etwa das Aufstellen bestimmter Kriterien im Rahmen des bereits bestehen- den selektiven Vertriebssystems bezüglich diesen Leistungen. Stöckli hält denn auch fest, dass die Stöckli Skis im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems mit Partnern vertrieben würden, um die hohe Beratungs- und Service-Qualität für ihre Kundinnen und Kunden sicher- stellen zu können. Stöckli wolle nur Partner mit der grössten Fachkompetenz, der besten Be- ratung und dem besten Ski-Service.96 Folglich war die Festlegung von Mindestpreisen vorlie- gend nicht erforderlich und damit nicht notwendig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 lit a KG, um die wirtschaftliche Effizienz zu erhöhen.97 66. Weitere mögliche Effizienzgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG sind nicht ersichtlich und wurden von Stöckli auch nicht geltend gemacht. B.4.5. Fazit 67. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen kommt die WEKO zum Ergebnis, dass zwi- schen Stöckli und den jeweiligen Stöckli Händlern (vgl. oben, Rz 42) unzulässige vertikale
92 Act. […]. 93 Act. […]. 94 Leitlinien für vertikale Beschränkungen, Mitteilung der EU-Kommission, ABl. C 130 vom 19.5.2010, S. 1 (nachfolgend: EU-Vertikalleitlinien). 95 Rz 107 lit. a EU-Vertikalleitlinien (Fn 94). 96 Act. […]. 97 Vgl. BGE 144 II 246, 268 ff. E. 13.4.3 (= RPW 2018/3, 708 f. E. 13.4.3), Altimum SA; RPW 2017/2, 290 Rz 72, Husqvarna; RPW 2016/3, 743 Rz 161 ff., Saiteninstrumente.
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Abreden über die Festsetzung von Mindestpreisen im Sinne von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG bestanden. B.5. Massnahmen 68. Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die WEKO über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. Massnahmen in diesem Sinn sind so- wohl Anordnungen zur Beseitigung von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen als auch monetäre Sanktionen. B.5.1. Einvernehmliche Regelung 69. Im vorliegenden Fall hat das Sekretariat am 24. Juni 2019 mit Stöckli eine einvernehm- liche Regelung abgeschlossen (vgl. oben, Rz 22). Diese lautet wie folgt: A. Vorbemerkungen
a) Die nachfolgende einvernehmliche Regelung im Sinne von Art. 29 KG erfolgt im übereinstimmenden Interesse der Beteiligten, das Verfahren 22-0488 zu verein- fachen, zu verkürzen und – unter Vorbehalt der Genehmigung durch die Wettbe- werbskommission (WEKO) – zu einem förmlichen Abschluss zu bringen.
b) Zur Erreichung der Zielsetzung gemäss lit. a) werden die Sachverhaltsermittlun- gen und die rechtliche Würdigung soweit wie möglich reduziert. Entsprechend kann die Begründungsdichte und -tiefe der Verfügung der WEKO gegenüber ei- ner Verfügung ohne einvernehmliche Regelung reduziert werden.
c) Mit der Unterzeichnung der vorliegenden einvernehmlichen Regelung werden (unter Vorbehalt der Genehmigung durch die WEKO) die Massnahmen hinsicht- lich aller Gegenstand der Untersuchung 22-0488 bildenden Wettbewerbsbe- schränkungen gegenüber Stöckli einvernehmlich und abschliessend geregelt.
d) Der Wille und die Bereitschaft von Stöckli zum Abschluss der nachfolgenden ein- vernehmlichen Regelung werden vom Sekretariat als kooperatives Verhalten ge- würdigt und im Rahmen des Antrages als sanktionsmindernder Umstand berück- sichtigt. Aufgrund der aktuellen Ausgangslage beabsichtigt das Sekretariat, der WEKO eine Sanktion in der Grössenordnung von CHF […] bis […] zu beantra- gen. Die definitive Festlegung der Höhe der Sanktion liegt jedoch im Ermessen der WEKO und erfolgt in der Verfügung, die das Verfahren zum Abschluss bringt.
e) Sollte diese einvernehmliche Regelung von der WEKO nicht genehmigt werden, wird die Untersuchung im ordentlichen Verfahren zu Ende geführt.
f) Selbst wenn der Abschluss der vorliegenden einvernehmlichen Regelung seitens Stöckli keine Anerkennung der rechtlichen Würdigung der Wettbewerbsbehörden darstellt, hält Stöckli fest, dass sich im Falle einer Genehmigung dieser EVR durch die WEKO und bei Nichtüberschreiten des beantragten Sanktionsrahmens gemäss lit. d) die Ergreifung von Rechtsmitteln erübrigt.
g) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten zu Lasten von Stöckli. B. Vereinbarungen
1. Stöckli verpflichtet sich, den Stöckli-Fachhandelspartnern in der Schweiz weder di- rekt noch indirekt Mindest- oder Festverkaufspreise im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG vorzugeben. Die Preisempfehlungen werden explizit als unverbindlich deklariert.
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2. Stöckli verpflichtet sich, den Stöckli-Fachhandelspartnern in der Schweiz die Kom- munikation von Wiederverkaufspreisen im Internet nicht im Sinne von Art. 5 KG zu verbieten.
3. Stöckli verpflichtet sich, den Internetverkauf durch Stöckli-Fachhandelspartner in der Schweiz nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu beschränken. Zulässig ist die Anforderung, dass Stöckli-Fachhandelspartner über mindestens eine physische Verkaufsstelle verfügen müssen. Ebenfalls zulässig sind Qualitätsanforderungen, welche Stöckli an die Verwendung des Internets zum Weiterverkauf seiner Waren stellt, um zu gewährleisten, dass das Online-Geschäft der Stöckli-Fachhandels- partner mit dem Vertriebsmodell von Stöckli im Einklang steht.
4. Stöckli verpflichtet sich, im Rahmen des selektiven Vertriebs Querlieferungen zwi- schen Schweizer Stöckli-Fachhandelspartnern nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG und Querlieferungen von ausländischen Stöckli-Fachhandelspartnern an Schweizer Stöckli-Fachhandelspartner nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG zu beschränken.
5. Stöckli verpflichtet sich, die Möglichkeit von Passivverkäufen von ausländischen Distributoren an Schweizer Stöckli-Fachhandelspartner nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG zu beschränken.
6. Stöckli verpflichtet sich, den ausländischen Distributoren keine Pflicht aufzuerlegen, wonach diese die Möglichkeit von Passivverkäufen durch ihre eigenen ausländi- schen Stöckli-Fachhandelspartner an Schweizer Endkundinnen und Endkunden im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG beschränken müssen. 70. Zu den Vereinbarungen ist zu präzisieren, dass mit «Stöckli-Fachhandelspartner» Stöckli Händler gemeint sind. Der in Vereinbarung 3 verwendete Begriff «Waren» umfasst zudem sämtliche Produkte, die von Stöckli hergestellt und/oder im Rahmen des selektiven Vertriebssystems über zugelassene Selektivvertriebspartner vertrieben werden. 71. Die genannte einvernehmliche Regelung umschreibt die Verpflichtungen, welche Stöckli eingegangenen ist, um sich künftig kartellrechtskonform zu verhalten, hinreichend bestimmt, vollständig und klar. Die vorliegend zu beurteilenden Wettbewerbsbeschränkungen sind mit den neuen Vertriebsverträgen mit den Stöckli Händlern beseitigt worden, und für Stöckli wird hinreichende Klarheit über die Rechtslage geschaffen. 72. Verstösse bzw. Widerhandlungen gegen die vorliegende einvernehmliche Regelung können nach Massgabe von Art. 50 bzw. 54 KG mit einer Verwaltungs- bzw. Strafsanktion belegt werden. Diese Sanktionierbarkeit ergibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetz selber, weshalb auf eine entsprechende – lediglich deklaratorische und nicht konstitutive – Sanktions- drohung im Dispositiv verzichtet werden kann.98 B.5.2. Sanktionierung B.5.2.1. Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG 73. Die Belastung der Verfahrenspartei mit einer Sanktion setzt voraus, dass sie den Tatbe- stand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt hat. 74. Die unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen, auf welche Art. 49a Abs. 1 KG Bezug nimmt, müssen von einem «Unternehmen» begangen werden. Für den Unternehmensbegriff
98 Vgl. Urteil des BVGer vom 3.10.2007, RPW 2007/4, 653 E. 4.2.2, Flughafen Zürich AG, Unique; Entscheid der REKO/WEF vom 9.6.2005, RPW 2005/3, 530 E. 6.2.6, Telekurs Multipay.
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wird auf Art. 2 Abs. 1 und 1bis KG abgestellt.99 Zur Qualifizierung von Stöckli als Unternehmen sei hier auf die Ausführungen unter Rz 26 verwiesen. 75. Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, welches an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einer Sanktion belastet. Eine Sanktionierung der hier interessierenden ersten in Art. 49a Abs. 1 KG erwähnten Tatbestandsvariante ist an folgende zwei Voraussetzungen geknüpft: Erstens an die Beteiligung an einer Abrede über Preise, Mengen oder die Aufteilung von Märkten im Sinne von Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG sowie zweitens an die Unzulässigkeit dieser Abrede.100 76. Die Voraussetzungen der Beteiligung von Stöckli an Preisabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG und der Unzulässigkeit dieser Abreden sind in casu erfüllt (vgl. oben, Rz 44 ff. und 61 ff.). B.5.2.2. Vorwerfbarkeit 77. Das Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit stellt gemäss Rechtsprechung das sub- jektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar.101 Massgebend für das Vorliegen von Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit ist gemäss dieser Rechtsprechung ein objektiver Sorgfaltsmangel bzw. ein Organisationsverschulden, an dessen Vorliegen jedoch keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind. 78. Ist ein Kartellrechtsverstoss nachgewiesen, so ist im Regelfall auch ein objektiver Sorg- faltsmangel bzw. ein Organisationsverschulden gegeben. Nur in seltenen Fällen wird keine Vorwerfbarkeit vorliegen; so möglicherweise wenn der durch einen Mitarbeitenden ohne Or- ganstellung begangene Kartellrechtsverstoss innerhalb des Unternehmens nicht bekannt war und auch mit einer zweckmässigen Ausgestaltung der Organisation nicht hätte bekannt wer- den können und das Unternehmen alle zumutbaren Massnahmen getroffen hat, den Kartell- rechtsverstoss zu verhindern.102 Ein objektiver Sorgfaltsmangel bzw. Organisationsverschul- dens liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung insbesondere dann vor, wenn ein Unternehmen ein Verhalten an den Tag legt oder weiterführt, obwohl es sich bewusst ist oder sein müsste, dass das Verhalten möglicherweise kartellrechtswidrig sein könnte.103 79. Das Kartellgesetz resp. dessen grundlegende Normen dürfen für Unternehmen (als des- sen Adressaten) als bekannt vorausgesetzt werden.104 Der Geschäftsleitung von Stöckli sollte insbesondere bekannt gewesen sein, dass eine Abrede mit Vertriebspartnern über die Fest- setzung von Preisen kartellrechtswidrig sein könnte. Die Unternehmen müssen alles Zumut- bare vorkehren, um sicherzustellen, dass die Vorgaben des Kartellgesetzes eingehalten wer- den. Dass Stöckli vorliegend angemessene und wirksame organisatorische Massnahmen zur
99 Ständige Praxis, siehe statt aller RPW 2018/3, 508 Rz 581, Supermédia; Urteil des BVGer B- 831/2011 vom 18.12.2018, E. 1472, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC) (nicht rechtskräftig). 100 Vgl. ROGER ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, in: Kartell- gesetzrevision 2003 – Neuerungen und Folgen, Stoffel/Zäch (Hrsg.), Zürich/Basel/Genf 2004, 34. 101 Ständige Praxis, siehe statt aller RPW 2018/2, 356 Rz 90, Gerätebenzin; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 12.2.2 (= RPW 2013/1, 135; nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72), Publigroupe SA et al./WEKO. 102 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1492, SIX/DCC (nicht rechtskräftig); RPW 2011/1, 190 Rz 558 m.w.H., SIX/DCC. 103 Vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 12.2.2 (= RPW 2013/1, 135; nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72), Publigroupe SA et al./WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 363 E. 8.2.2.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 104 Siehe statt anderer etwa RPW 2011/1, 190 Rz 558 m.w.H., SIX/DCC; vgl. auch Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18.6.2004 über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt (Publikationsgesetz, PublG; SR 170.512).
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Verhinderung der getroffenen Wettbewerbsabrede ergriffen hätte, ist nicht ersichtlich. Somit ist zumindest ein objektiver Sorgfaltsmangel bzw. ein Organisationsverschulden gegeben. B.5.2.3. Sanktionierbarkeit in zeitlicher Hinsicht 80. Der vorliegende Wettbewerbsverstoss dauerte von Ende November 2003 bis Ende De- zember 2018 (vgl. oben, Rz 43). Sanktionierbar ist der Verstoss ab Inkrafttreten von Art. 49a KG, d.h. ab dem 1. April 2004. B.5.2.4. Bemessung 81. Rechtsfolge eines Verstosses im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG ist die Belastung des fehlbaren Unternehmens mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Dieser Betrag stellt demnach die höchstmögliche Sanktion dar. Die konkrete Sanktion bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens, wobei der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, an- gemessen zu berücksichtigen ist. 82. Die konkreten Bemessungskriterien und damit die Einzelheiten der Sanktionsbemes- sung werden in der SVKG näher präzisiert (vgl. Art. 1 lit. a SVKG). Die Festsetzung des Sank- tionsbetrags liegt dabei grundsätzlich im pflichtgemäss auszuübenden Ermessen der WEKO, welches durch die Grundsätze der Verhältnismässigkeit (Art. 2 Abs. 2 SVKG) und der Gleich- behandlung begrenzt wird.105 Die WEKO bestimmt die effektive Höhe der Sanktion nach den konkreten Umständen im Einzelfall.106 B.5.2.4.1. Konkrete Sanktionsberechnung 83. Nach Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich der konkrete Sanktionsbetrag innerhalb des Sank- tionsrahmens anhand der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Angemessen zu berücksichtigen ist zudem auch der durch das unzulässige Verhalten erzielte mutmassliche Gewinn. Die SVKG geht für die konkrete Sanktionsbemessung zunächst von einem Basisbe- trag aus, der in einem zweiten Schritt an die Dauer des Verstosses anzupassen ist, bevor in einem dritten Schritt erschwerenden und mildernden Umständen Rechnung getragen werden kann. a. Basisbetrag 84. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Dem Zweck von Art. 3 SVKG entsprechend ist hierbei der Umsatz massgebend, der in den drei Geschäftsjahren er- zielt wurde, die der Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens vorangehen.107 Obergrenze des Basisbetrags (Umsatz auf dem relevanten Markt) 85. Die obere Grenze des Basisbetrags beträgt gemäss Art. 3 SVKG 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren vor Beendigung der
105 Vgl. PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), 2001, Art. 49a KG N 14; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1556, SIX/DCC (nicht rechtskräftig); RPW 2006/4, 661 Rz 236, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking. 106 RPW 2009/3, 212 f. Rz 111, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 107 In diesem Sinne auch RPW 2016/2, 428 f. Rz 326 und 332 m.w.H. in Fn 121, Altimum SA; RPW 2012/2, 404 f. Rz 1083 Tabelle 3 sowie 407 f. Rz 1097 Tabelle 5, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau.
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unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. 86. In den letzten drei Geschäftsjahren vor Beendigung der Wettbewerbsbeschränkung, d.h. in den Geschäftsjahren 2015/2016108, 2016/2017 und 2017/2018 erwirtschaftete Stöckli in der Schweiz einen Umsatz von CHF […], CHF […] respektive CHF […] mit dem Verkauf von Skis mit Bindung (inklusive Platten) an Stöckli Händler.109 Von den genannten Umsätzen ist der Umsatzanteil in Abzug zu bringen, der auf Mietskis entfällt, da dieser Umsatzanteil nicht auf dem vorliegend relevanten Markt erzielt wurde (vgl. oben, Rz 47 ff.). Gemäss einer von Stöckli bei den Stöckli Händlern anonym durchgeführten Umfrage liegt der Anteil der in der Vermie- tung eingesetzten Stöckli Skis bei den von Stöckli befragten Stöckli Händlern im Durchschnitt bei […] %.110 Vor diesem Hintergrund scheint es angemessen, beim Umsatz ein Vermietungs- anteil von […] % abzuziehen. Der Gesamtumsatz in den letzten drei Geschäftsjahren vor Be- endigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung betrug auf dem relevanten Schweizer Markt folglich CHF […] abzüglich […] % Vermietungsanteil, ausmachend CHF […]. Die obere Grenze des Basisbetrags beträgt somit CHF […] (vgl. unten Tabelle 1: Sanktionsbemessung). Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses 87. Gemäss Art. 3 SVKG ist die aufgrund des Umsatzes errechnete Höhe des Basisbetra- ges je nach Schwere und Art des Verstosses festzusetzen (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 2 f.). Stöckli hat sich unzulässig im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG verhalten. Im Folgenden gilt es demnach zu prüfen, als wie schwer dieser Verstoss gegen das Kartellgesetz zu qualifizieren ist; hierbei stehen objektive111 Faktoren im Vordergrund. Grundsätzlich ist die Schwere der Zuwiderhandlung im Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände zu beurtei- len. Allgemeine Aussagen zur Qualifizierung konkreter Abreden als schwer sind nur sehr be- schränkt möglich, kommt es doch immer sehr stark auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an. 88. Vorliegend wurden die vertikalen Preisabreden mit [80 % der] Stöckli Händler schriftlich in den Vertriebsverträgen vereinbart (vgl. oben, Rz 6 f.). Die Vermutung der Beseitigung wirk- samen Wettbewerbs kann allerdings widerlegt werden (vgl. oben, Rz 55 ff.). Unter Berücksich- tigung, dass die Marktanteile von Stöckli von rund [10–20%] auf funktionierenden Interbrand- Wettbewerb schliessen lassen (vgl. oben, Rz 58), erscheint es als angemessen, den Basisbe- trag der Sanktion auf 3 % des Umsatzes festzusetzen, den Stöckli in den letzten drei Ge- schäftsjahren auf dem relevanten Markt in der Schweiz erzielt hat (vgl. oben, Rz 85 ff.). Der Basisbetrag beträgt somit CHF […] (vgl. unten, Tabelle 1: Sanktionsbemessung). b. Dauer des Verstosses 89. Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat, für jedes weitere Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 3). Legt das ko- operierende Unternehmen der WEKO Beweismittel über die Dauer des Wettbewerbsverstos- ses vor, von welchen diese keine Kenntnis hatte, so berechnet sie die Sanktion ohne Berück- sichtigung dieses Zeitraums (Art. 14 Abs. 2 SVKG).
108 Das Geschäftsjahr von Stöckli beginnt jeweils am 1. April und endet am 31. März. 109 Act. […]. 110 Act. […]. 111 D.h. nicht verschuldensabhängige Kriterien, vgl. ROLF DÄHLER/PATRICK L. KRAUSKOPF, Die Sankti- onsbemessung und die Bonusregelung, in: Walter Stoffel/Roger Zäch (Hrsg.), Kartellgesetzrevision 2003, 139.
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90. Vorliegend reichte Stöckli sämtliche ihr vorliegenden Vertriebsverträge mit ihrer ersten Stellungnahme im Rahmen der Marktbeobachtung und im Rahmen der Vorabklärung ein, d.h. vor Eröffnung der Untersuchung (vgl. oben, Rz 6 ff.). Diese Verträge belegen, dass der Wett- bewerbsverstoss seit dem 1. April 2004 mindestens 14 Jahre gedauert hat (vgl. oben, Rz 43 und 80). Folglich legte Stöckli dem Sekretariat die Beweismittel über die Dauer des Wettbe- werbsverstosses vor, von denen die Wettbewerbsbehörden bis zu den Eingaben von Stöckli keine Kenntnis hatten. In Anwendung von Art. 14 Abs. 2 SVKG ist die Sanktion daher ohne Berücksichtigung eines Dauerzuschlages zu berechnen (vgl. unten, Tabelle 1: Sanktionsbe- messung).112 c. Erschwerende und mildernde Umstände 91. In einem letzten Schritt sind schliesslich die erschwerenden und die mildernden Um- stände nach Art. 5 und 6 SVKG zu berücksichtigen. Diejenigen Aspekte, welche im Rahmen der Bonusmeldung und damit über den Bonus berücksichtigt werden, können nicht zusätzlich als erschwerende respektive mildernde Umstände Berücksichtigung finden. Die Einnahme ei- ner anstiftenden oder führenden Rolle in einem Wettbewerbsverstoss (Art. 5 Abs. 2 lit. a SVKG) wird im Rahmen der Beurteilung der Bonusmeldung gewürdigt (siehe unten, Rz 96 ff.). Weitere erschwerende Umstände sind vorliegend nicht ersichtlich. 92. Der Wille und die Bereitschaft zum Abschluss einer einvernehmlichen Regelung werden von den Wettbewerbsbehörden bei der Sanktionsbemessung als kooperatives Verhalten ge- würdigt. Der Kooperation ist im Rahmen von Art. 2, 3 und 6 SVKG Rechnung zu tragen. 93. Im vorliegenden Fall signalisierte Stöckli die Bereitschaft zum Abschluss einer einver- nehmlichen Regelung kurz nach Untersuchungseröffnung.113 Dank des Abschlusses der ein- vernehmlichen Regelung konnte im Sinne der Verfahrensökonomie auf zusätzliche Ermitt- lungsmassnahmen verzichtet und die Begründungstiefe und -dichte der Verfügung reduziert werden. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich im vorliegenden Fall, für den Abschluss der einvernehmlichen Regelung eine Sanktionsreduktion von 20 % in Höhe von CHF […] zu gewähren (vgl. unten, Tabelle 1: Sanktionsbemessung). Weitere mildernde Umstände sind nicht ersichtlich. d. Maximalsanktion 94. Die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjah- ren in der Schweiz erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG). 95. Vorliegend erübrigt sich die Ermittlung der Gesamtumsätze von Stöckli, da die Maxi- malsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG offensichtlich nicht überschritten wird (vgl. unten, Rz 101 f.). B.5.2.4.2. Bonusmeldung – teilweiser Erlass der Sanktion 96. Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, welches an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einer Sanktion belastet. Wenn ein Unternehmen an der Aufdeckung und Beseitigung der Wettbe- werbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung dieses Unternehmens ganz oder teil- weise verzichtet werden (Art. 49a Abs. 2 KG). Die Modalitäten eines vollständigen Sanktions- erlasses sind in Art. 8 ff. SVKG aufgeführt, jene eines teilweisen in Art. 12 ff. SVKG.
112 Siehe auch Art. 14 Abs. 2 Erläuterungen SVKG. 113 Act. […].
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97. Stöckli reichte das vorliegend bedeutendste Beweismittel, d.h. die zur Bonusmeldung gehörenden Vertriebsverträge, im Rahmen der Marktbeobachtung und der Vorabklärung vor Untersuchungseröffnung freiwillig ein (vgl. oben, Rz 6 f.). Damit und mit der Eingabe der Bo- nusmeldung erfüllt Stöckli die Anforderungen von Art. 8 Abs. 1 SVKG. Die Voraussetzungen für einen vollständigen Sanktionserlass nach Art. 8 SVKG sind in casu in Übereinstimmung mit der bisherigen Praxis der WEKO in ähnlich gelagerten Fällen allerdings nicht gegeben, da Stöckli eine führende Rolle zukommt (Art. 8 Abs. 2 lit. a SVKG).114 In Anwendung von Art. 8 Abs. 2 lit. a SVKG kann Stöckli die Sanktion infolgedessen nicht vollständig erlassen werden. 98. Sind nicht alle Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass der Sanktion erfüllt, ist dennoch eine Reduktion von bis zu 50 % der Sanktion möglich. Eine solche setzt gemäss Art. 12 SVKG voraus, dass ein Unternehmen an einem Verfahren unaufgefordert mitgewirkt und im Zeitpunkt der Vorlage der Beweismittel die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbs- verstoss eingestellt hat. 99. Die Voraussetzungen für eine Reduktion der Sanktion sind vorliegend erfüllt. Stöckli ar- beitete ununterbrochen, uneingeschränkt und ohne Verzug mit dem Sekretariat zusammen. Sodann anerkannte Stöckli den Sachverhalt (vgl. oben, Rz 6 ff.). Unter Würdigung sämtlicher Umstände erachtet die WEKO eine Reduktion der Sanktion um 50 % in Höhe von CHF […] als angemessen (vgl. unten, Tabelle 1: Sanktionsbemessung). Damit wird der Antrag von Stöckli gutgeheissen (vgl. oben, Rz 23). B.5.2.4.3. Verhältnismässigkeitsprüfung
100. Schliesslich muss eine Sanktion als Ausfluss des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes für die betroffenen Unternehmen auch finanziell tragbar sein.115 Vorliegend ist der Sanktionsbe- trag […] als tragbar bzw. zumutbar zu bezeichnen.116 B.5.2.5. Ergebnis
101. Die nachfolgende Tabelle fasst die Sanktionsberechnung für Stöckli zusammen:
114 RPW 2017/2, 294 Rz 109, Husqvarna; RPW 2016/3, 752 Rz 225, Saiteninstrumente; RPW 2009/2, 157 Rz 101, Sécateurs et cisailles. 115 Vgl. dazu etwa Verfügung der WEKO vom 26.3.2018 i.S. Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I, Rz 1085 ff. und Verfügung der WEKO vom 8.7.2016 i.S. Bauleistungen See-Gaster, Rz 1419, beide publiziert im Internet unter: https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/aktuell/letzte-ent- scheide.html (12.6.2019); RPW 2009/3, 218 Rz 150 m.w.Hw., Elektroinstallationsbetriebe Bern. 116 Act. […].
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Tabelle 1: Sanktionsbemessung Sanktionsbemessung CHF Umsatz auf dem relevanten Markt letzte drei Jahre
[…] Obergrenze Basisbetrag (Art. 3 SVKG) 10 % […] Basisbetrag konkreter Fall (Art. 3 SVKG) 3 % […] Zuschlag für Dauer (Art. 4 SVKG) + 0 % 0 Total Basisbetrag
[…] Erschwerende Umstände (Art. 5 SVKG) + 0 % 0 Mildernde Umstände (Art. 6 SVKG)
- 20 %
- […] Zwischenergebnis Sanktionsbemessung
[…] Reduktion der Sanktion: Bonus (Art. 12 SVKG)
- 50 %
- […] Total
[rund 140'000]
102. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände erachtet die WEKO eine Verwaltungssanktion in Höhe von CHF [rund 140’000] dem Verstoss von Stöckli gegen Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG, mit welchem der Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt ist, als angemessen. Die Sanktion liegt in jedem Fall unter der Maximalsanktion, da die Obergrenze des Basisbetrags nicht überschritten ist. C. Kosten
103. Nach Art. 2 Abs. 1 GebV-KG117 ist gebührenpflichtig, wer das Verwaltungsverfahren ver- ursacht hat.
104. Im Untersuchungsverfahren nach Art. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn auf- grund der Sachverhaltsfeststellung eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt oder wenn sich die Parteien unterziehen. Vorliegend hat die Verfügungsadressatin das beanstan- dete Verhalten aufgegeben und sich zu einer einvernehmlichen Regelung verpflichtet. Eine Gebührenpflicht ist daher zu bejahen.
105. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von CHF 100 bis 400. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführen- den Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebühren ein- geschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).
106. Die aufgewendete Zeit beträgt vorliegend insgesamt 390,88 Stunden. Aufgeschlüsselt werden demnach folgende Stundenansätze verrechnet: − 98,05 Stunden zu CHF 130, ergebend CHF 12'746.50 − 279,84 Stunden zu CHF 200, ergebend CHF 55’968 − 12,99 Stunden zu CHF 290, ergebend CHF 3'767.10
107. Demnach beläuft sich die Gebühr auf CHF 72'481.60.
108. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 72'481.60 gehen zu Lasten von Stöckli.
117 Verordnung vom 25.2.1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2).
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D. Ergebnis
109. Zusammenfassend kommt die WEKO gestützt auf die vorstehenden Erwägungen zu fol- gendem Ergebnis: • Zwischen Stöckli und den jeweiligen Stöckli Händlern (vgl. oben, Rz 42) bestanden seit Ende 2003 bis Ende 2018 vertikale Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG über die Höhe der Wiederverkaufspreise der Stöckli Händler (vgl. oben, Rz 40 ff.). • Diese Wettbewerbsabreden stellen vertikale Preisabreden in Form von festgesetzten Mindestpreisen nach Art. 5 Abs. 4 KG dar (vgl. oben, Rz 45). • Die gesetzlich statuierte Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs kann wi- derlegt werden (vgl. oben, Rz 59). • Die vertikalen Preisabreden zwischen Stöckli und den Stöckli Händlern (vgl. oben, Rz 42) stellen erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG dar (vgl. oben, Rz 60). • Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG sind nicht gegeben (vgl. oben, Rz 63 ff.). • Zwischen Stöckli und den jeweiligen Stöckli Händlern (vgl. oben, Rz 42) lagen somit vertikale Abreden über die Festsetzung von Mindestpreisen im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG vor, die nach Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig sind. • Mit dem Abschluss der einvernehmlichen Regelung werden die Massnahmen hinsicht- lich aller Gegenstand der Untersuchung bildenden Wettbewerbsbeschränkungen ge- genüber Stöckli einvernehmlich und abschliessend geregelt. • Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände erachtet die WEKO eine Verwaltungssanktion in Höhe von CHF [rund 140’000] dem Verstoss von Stöckli gegen Art. 49a Abs. 1 KG als angemessen (vgl. oben, Rz 101 f.). • Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat Stöckli die Verfahrenskosten in Höhe von CHF 72'481.60 zu tragen (vgl. oben, Rz 108).
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E. Dispositiv Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die WEKO: 1. Die WEKO genehmigt die nachfolgende, von der Stöckli Swiss Sports AG mit dem Sek- retariat der WEKO vereinbarte einvernehmliche Regelung vom 24. Juni 2019 mit nach- folgendem Wortlaut (vgl. für den gesamten Text inkl. Vorbemerkungen Rz 69): 1. Stöckli verpflichtet sich, den Stöckli-Fachhandelspartnern in der Schweiz weder di- rekt noch indirekt Mindest- oder Festverkaufspreise im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG vorzugeben. Die Preisempfehlungen werden explizit als unverbindlich deklariert. 2. Stöckli verpflichtet sich, den Stöckli-Fachhandelspartnern in der Schweiz die Kom- munikation von Wiederverkaufspreisen im Internet nicht im Sinne von Art. 5 KG zu verbieten. 3. Stöckli verpflichtet sich, den Internetverkauf durch Stöckli-Fachhandelspartner in der Schweiz nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu beschränken. Zulässig ist die Anforderung, dass Stöckli-Fachhandelspartner über mindestens eine physische Verkaufsstelle verfügen müssen. Ebenfalls zulässig sind Qualitätsanforderungen, welche Stöckli an die Verwendung des Internets zum Weiterverkauf seiner Waren stellt, um zu gewährleisten, dass das Online-Geschäft der Stöckli-Fachhandels- partner mit dem Vertriebsmodell von Stöckli im Einklang steht. 4. Stöckli verpflichtet sich, im Rahmen des selektiven Vertriebs Querlieferungen zwi- schen Schweizer Stöckli-Fachhandelspartnern nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG und Querlieferungen von ausländischen Stöckli-Fachhandelspartnern an Schweizer Stöckli-Fachhandelspartner nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG zu beschränken. 5. Stöckli verpflichtet sich, die Möglichkeit von Passivverkäufen von ausländischen Distributoren an Schweizer Stöckli-Fachhandelspartner nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG zu beschränken. 6. Stöckli verpflichtet sich, den ausländischen Distributoren keine Pflicht aufzuerlegen, wonach diese die Möglichkeit von Passivverkäufen durch ihre eigenen ausländi- schen Stöckli-Fachhandelspartner an Schweizer Endkundinnen und Endkunden im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG beschränken müssen. 2. Die Stöckli Swiss Sports AG wird wegen Beteiligung an unzulässigen Abreden über die Festsetzung von Mindestpreisen gemäss Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG mit einer Sank- tion nach Art. 49a Abs. 1 KG in der Höhe von CHF [rund 140’000] belastet. 3. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt. 4. Die Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 72'481.60 werden der Stöckli Swiss Sports AG auferlegt. Die Verfügung ist zu eröffnen: − Stöckli Swiss Sports AG, Kommetsrüti 3, 6110 Wolhusen vertreten durch Homburger AG, RA Dr. Marcel Dietrich, RA Andreas Burger, Prime To- wer, Hardstrasse 201, 8005 Zürich
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Wettbewerbskommission
Prof. Dr. Andreas Heinemann Prof. Dr. Patrik Ducrey Präsident Direktor
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesverwaltungsge- richt, Postfach, 9023 St. Gallen, Beschwerde geführt werden. Die Rechtsschrift hat die Begeh- ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO
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Verfügung vom 19. August 2019
in Sachen Untersuchung 22-0488 gemäss Art. 27 KG betreffend Stöckli Ski wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 4 KG
gegen Stöckli Swiss Sports AG, Kommetsrüti 3, 6110 Wolhusen vertreten durch RA Dr. Marcel Dietrich und RA Andreas Burger, Prime Tower, Hardstrasse 201, 8005 Zürich
Besetzung
Andreas Heinemann (Präsident, Vorsitz), Danièle Wüthrich-Meyer (Vizepräsidentin), Armin Schmutzler (Vizepräsident), Nicolas Diebold, Winand Emons, Andreas Kellerhals, Pranvera Këllezi, Isabel Martínez, Rudolf Minsch, Martin Rufer
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Inhaltsverzeichnis A. Verfahren .................................................................................................................... 3 A.1. Gegenstand der Untersuchung .................................................................................... 3 A.2. Prozessgeschichte ....................................................................................................... 5 B. Erwägungen ............................................................................................................... 7 B.1. Geltungsbereich ........................................................................................................... 7 B.2. Parteien/Verfügungsadressaten ................................................................................... 7 B.3. Vorbehaltene Vorschriften ........................................................................................... 8 B.4. Unzulässige Wettbewerbsabreden ............................................................................... 8 B.4.1. Wettbewerbsabrede ................................................................................................ 8 B.4.1.1. Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ........................................................... 8 B.4.1.2. Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung .................................. 9 B.4.1.3. Vertikale Wettbewerbsabreden.............................................................................. 10 B.4.1.4. Abrededauer ......................................................................................................... 11 B.4.2. Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ............................................................. 11 B.4.2.1. Vorliegen einer vertikalen Abrede über Mindestpreise ........................................... 11 B.4.2.2. Widerlegung der gesetzlich vermuteten Wettbewerbsbeseitigung ......................... 12 B.4.2.2.1. Relevante Märkte .............................................................................................. 12 B.4.2.2.2. Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerb ............................................................ 13 B.4.2.3. Zwischenergebnis ................................................................................................. 14 B.4.3. Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs ..................................................... 14 B.4.4. Rechtfertigung aus Effizienzgründen ..................................................................... 14 B.4.5. Fazit ...................................................................................................................... 15 B.5. Massnahmen ............................................................................................................. 16 B.5.1. Einvernehmliche Regelung .................................................................................... 16 B.5.2. Sanktionierung ...................................................................................................... 17 B.5.2.1. Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG ....................................................................... 17 B.5.2.2. Vorwerfbarkeit ....................................................................................................... 18 B.5.2.3. Sanktionierbarkeit in zeitlicher Hinsicht ................................................................. 19 B.5.2.4. Bemessung ........................................................................................................... 19 B.5.2.4.1. Konkrete Sanktionsberechnung ........................................................................ 19 B.5.2.4.2. Bonusmeldung – teilweiser Erlass der Sanktion ................................................ 21 B.5.2.4.3. Verhältnismässigkeitsprüfung ............................................................................ 22 B.5.2.5. Ergebnis ................................................................................................................ 22 C. Kosten ...................................................................................................................... 23 D. Ergebnis ................................................................................................................... 24 E. Dispositiv ................................................................................................................. 25
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A. Verfahren A.1. Gegenstand der Untersuchung Fokus der Untersuchung 1. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) eröffnete am
22. Oktober 2018 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskom- mission (nachfolgend: WEKO) aufgrund der im Rahmen der Vorabklärung ermittelten Anhalts- punkte für mögliche Verstösse gegen Art. 5 KG1 eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG gegen die Stöckli Swiss Sports AG (nachfolgend: Stöckli). Im Zentrum der Untersuchung standen Anhaltpunkte für möglicherweise unzulässige vertikale Preisabreden2 gemäss Art. 5 Abs. 4 KG zwischen Stöckli und den Stöckli Händlern3 betreffend Stöckli Skis4 bzw. Stöckli Produkte5. 2. Neben den mutmasslichen Preisabreden bestanden gestützt auf die Vertriebsverträge Anhaltspunkte für unzulässige vertikale Abreden über ein Verbot des Online-Handels6 und für ein Verbot von Querlieferungen7 zwischen Stöckli Händlern.8 Weiter lagen aufgrund der Ver- träge Anhaltspunkte für unzulässige vertikale Gebietsschutzabreden zwischen Stöckli und ausländischen Händlern vor, die Parallel- und Direktimporte von Stöckli Skis bzw. Stöckli Pro- dukten von Stöckli Händlern sowie Endkundinnen und Endkunden in die Schweiz möglicher- weise beschränken.9 3. Eine abschliessende kartellrechtliche Beurteilung der möglicherweise unzulässigen ver- tikalen Abreden über ein Verbot des Online-Handels, ein Verbot von Querlieferungen und un- zulässigen vertikalen absoluten Gebietsschutzabreden hätte zusätzliche Ermittlungsmassnah- men verlangt. Angesichts des Abschlusses einer einvernehmlichen Regelung, welche auch das zukünftige Verhalten von Stöckli bezüglich Online-Handel, Querlieferungen unter zugelas- senen Stöckli Händlern und Umgang mit Parallel- und Direktimporten hinsichtlich Stöckli Pro- dukten umfasst (vgl. unten, Rz 69), verzichtete das Sekretariat auf weitere diesbezügliche Er- mittlungen und eine abschliessende kartellrechtliche Beurteilung. 4. Die ersten Hinweise für möglicherweise unzulässige vertikale Preisabreden bezogen sich auf Stöckli Skis. Dementsprechend konzentrierte sich die durchgeführte Marktbefragung
1 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge- setz, KG; SR 251). 2 Statt alle Verträge Act. […]. 3 Mit Händler ist vorliegend ein Wiederverkäufer von Stöckli Skis bzw. Stöckli Produkten gemeint, der wirtschaftlich und rechtlich von Stöckli unabhängig ist, ungeachtet dessen, ob zwischen dem Händler und Stöckli ein schriftlicher Vertrag besteht oder nicht (nachfolgend: Stöckli Händler). 4 Mit Stöckli Skis ist der Ski und die Bindung (inklusive Platten) gemeint (vgl. unten, Rz 4 und 49 ff.). 5 Stöckli hat neben Skis unter anderem Skibindungen, Skistöcke, Bekleidung und Accessoires im Sortiment, welche teilweise von Dritten hergestellt werden; vgl. http://www.stoeckli.ch/chde (6.5.2019). 6 Vgl. Ziff. 12 Abs. 2 lit. b, c und d Bekanntmachung der WEKO vom 28.6.2010 über die wettbewerbs- rechtliche Behandlung vertikaler Abreden (Vertikalbekanntmachung, VertBek) und Rz 21 f. Erläu- terungen der WEKO vom 12.6.2017 zur Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behand- lung vertikaler Abreden (VertBek-Erläuterungen). 7 Vgl. Ziff. 12 Abs. 2 lit. d VertBek. 8 Statt alle Verträge Act. […]. 9 Act. […].
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auf Stöckli Skis.10 Stöckli erzielte den überwiegenden Anteil des Umsatzes zudem mit Winter- sportartikeln, insbesondere mit dem Verkauf von Skis mit Bindung (inklusive Platten).11 Dar- über hinaus beziehen sich [rund 61 % der] schriftlichen Vertriebsverträge mit Stöckli Händlern auf Stöckli Skis und [rund 39 % der] Verträge auf Stöckli Produkte.12 Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände, aus Gründen der Verfahrensökonomie und der Verhältnismässigkeit so- wie angesichts des Abschlusses einer einvernehmlichen Regelung, welche das zukünftige Verhalten von Stöckli hinsichtlich aller Stöckli Produkte umfasst (vgl. unten, Rz 69), verzichtete das Sekretariat auf weitere Ermittlungsmassnahmen bezüglich allfälliger Abreden über andere Stöckli Produkte als Skis und eine diesbezügliche abschliessende kartellrechtliche Beurtei- lung. Folglich standen in vorliegender Untersuchung die Stöckli Skis im Zentrum. Vertrieb von Stöckli Skis 5. Stöckli ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Wolhusen und ist unter anderem in der Ent- wicklung, Konstruktion und Herstellung sowie im Handel und Vertrieb von Sportartikeln tätig.13 Stöckli vertreibt die vorliegend relevanten Stöckli Skis in der Schweiz einerseits über 16 Stöckli-Filialen, wobei es sich bei vier Filialen um Miet- und Servicecenter und bei einer Filiale um einen Outlet ohne Mietstation handelt, und andererseits im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems14, wozu […] unabhängige Stöckli Händler zugelassen sind.15 Mit [80 % der] Stöckli Händler besteht ein schriftlicher Vertriebsvertrag.16 Das selektive Vertriebssystem von Stöckli ist nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung. Inhalt Bonusmeldung 6. Als Bestandteil der nach Untersuchungseröffnung von Stöckli eingereichten Bonusmel- dung17 und diesbezüglichen Ergänzungen18 sind die bereits im Rahmen der Marktbeobach- tung und der Vorabklärung freiwillig eingereichten Vertriebsverträge mit den Stöckli Händlern zu qualifizieren.19 Die Vertriebsverträge haben die nachfolgenden oder ähnlichen Bestimmun- gen enthalten: «Die Vertragspartnerin ist verpflichtet: • in Bezug auf die bestellten Stöckli Ski die Schweizerischen Verkaufspreise der Stöckli Swiss Sports AG nicht zu unterbieten; • keine Preise über Internet zu kommunizieren; • keine Stöckli Ski über Internet zu verkaufen; • keine Querlieferungen von Stöckli Ski vorzunehmen oder zu dulden».20
10 Act. […]. 11 Act. […]. 12 Act. […]. 13 Siehe den Handelsregistereintrag von Stöckli, abrufbar unter: https://lu.chregister.ch/cr-portal/aus- zug/auszug.xhtml;jsessionid=102b05ce029e412a748dad4dd1db?uid=CHE-105.941.985 (6.5.2019). 14 Im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems verpflichtet sich der Anbieter, die Vertragswaren oder -dienstleistungen nur an Händler zu verkaufen, die aufgrund festgelegter Merkmale ausge- wählt werden und die Händler verpflichten sich, die betreffenden Waren oder Dienstleistungen nicht an Händler weiter zu verkaufen, die nicht zum Vertrieb zugelassen sind (vgl. Ziff. 4 Abs. 1 VertBek). 15 Act. […]; siehe auch: https://www.stoeckli.ch/chde/shop/filialen-finden (6.5.2019); Act. […]. 16 Act. […]. 17 Act. […]. 18 Act. […]. 19 Act. […]. 20 Statt alle Verträge Act. […].
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7. […].21 In [rund 16 % der] Verträge war eine Konventionalstrafe […] im Falle eines Verstosses gegen die Verpflichtung, die schweizerischen Verkaufspreise von Stöckli nicht zu unterbieten, geschuldet.22 8. […]23 […]:24 • […] • […].25 9. Im Rahmen der Bonusmeldung anerkennt Stöckli, dass die Verträge die zuvor wieder- gegebenen Klauseln enthalten bzw. enthalten haben. Stöckli anerkennt im Rahmen der ein- vernehmlichen Regelung zudem den ihr am 25. März 2019 präsentierten Sachverhalt.26 10. Stöckli hat ihre Händler in der Schweiz mit Schreiben vom 21. Dezember 2018 über die Anpassung der Vertriebsverträge informiert und ihnen mit Schreiben vom 13. Januar 2019 die neuen Vertriebsverträge zugestellt. Die Verträge mit den Distributoren befinden sich zurzeit in Überarbeitung.27 Ergebnis Marktbefragung 11. Die Antworten der im Rahmen der Vorabklärung befragten Stöckli Händler28 belegen, dass der Anteil Stöckli Händler, der sich bei den zehn umsatzstärksten Skis der Saison 2017/2018 an die unverbindlichen Preisempfehlungen (nachfolgend: UVP) und damit an die schweizerischen Verkaufspreise von Stöckli gehalten hat, bei 88 % bis 95 % lag.29 Zudem fühlten sich nicht alle Stöckli Händler in der Festsetzung ihrer Verkaufspreise frei.30 Einige von ihnen gaben an, dass sie die UVP von Stöckli als verbindlich erachten, dass die UVP von Stöckli gemäss Vertrag bzw. gemäss Stöckli nicht unterboten werden sollten oder dass Stöckli vorgebe, die Stöckli Skis gemäss den UVP zu verkaufen.31 Insgesamt erhärtete das Ergebnis der Marktbefragung die Anhaltspunkte für Preisabreden zwischen Stöckli und den Stöckli Händlern. A.2. Prozessgeschichte 12. Aufgrund von Hinweisen von Konsumentenseite, wonach ein Stöckli Händler auf Skis keine Rabatte gewähren würde, weil dies Stöckli so vorgebe, forderte das Sekretariat Stöckli am 8. Februar 2018 im Rahmen einer Marktbeobachtung nach Art. 45 Abs. 1 KG erstmals auf,
21 Statt alle Verträge Act. […]. 22 Act. […]. 23 […] (Act. […]). 24 Act. […]. 25 Act. […]. 26 Act. […]. 27 Act. […]. 28 Siehe auch Bericht über die Ergebnisse der Vorabklärung vom 18.September 2018, Act. […]. 29 Vgl. Antworten zu den Fragen 7 und 8: Act. […]. 30 Antworten zur Frage 3: Act. […]. Ein Händler hielt fest: «Die Firma Stöckli gibt eine Preisempfehlung ab, mit der Bitte diesen Preis nicht zu unterbieten» (Antwort zur Frage 3: Act. […]). Ein weiterer Händler gab an, dass er sich in der Preisfestlegung grundsätzlich frei fühle, obwohl der Vertrag es nicht vorsehe (Antwort zur Frage 3: Act. […]). Ein anderer Händler führte aus: «Für aktuelle Modelle gelten die Verkaufspreise gemäss Preisliste von Stöckli. Bei Auslaufmodellen sind wir in der Preis- setzung frei. […] » (Antwort zur Frage 3: Act. […]). 31 Antworten zu den Fragen 5 und 6: Act. […]; ein weiterer Händler hielt fest: « […]. Stöckli nous conseille de ne pas dépasser les 10 % de rabais. […] » (Antwort zur Frage 5: Act. […]).
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zum Vorwurf allfälliger vertikaler Preisabreden Stellung zu nehmen und dem Sekretariat zu- sätzliche Fragen zu beantworten.32 13. Zwischen dem 9. März 2018 und dem 20. Mai 2019 übermittelte Stöckli dem Sekretariat Zusatzinformation, die vorhandenen Vertriebsverträge mit den Schweizer Stöckli Händlern, Exemplare der Vertriebsverträge mit deutschen Stöckli Händlern und die Vertriebsverträge mit den ausländischen Distributoren.33 14. Am 2. Mai 2018 eröffnete das Sekretariat eine Vorabklärung im Sinne von Art. 26 KG. Gleichzeitig führte das Sekretariat im Zeitraum von Mai 2018 bis Februar 2019 eine Befragung aller dem Sekretariat bekannten Stöckli Händler in der Schweiz mittels Auskunftsbegehren durch.34 15. Am 22. Oktober 2018 hat das Sekretariat im Einvernehmen mit dem Präsidenten der WEKO aufgrund der ermittelten Anhaltspunkte für das Vorliegen von möglicherweise unzuläs- sigen Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 KG eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG eröffnet.35 Die Öffentlichkeit wurde am 23. Oktober 2018 über die Eröffnung der Untersuchung informiert.36 16. Am 3. Dezember 2018 setzte Stöckli einen Marker.37 17. Am 20. Dezember 2018 begannen die Verhandlungen zwischen Stöckli und dem Sek- retariat über eine einvernehmliche Regelung gemäss Art. 29 KG.38 18. Am 1. Februar 2019 reichte Stöckli eine Bonusmeldung im Sinne von Art. 49a Abs. 2 KG ein.39 Diesbezügliche Ergänzungen folgten am 1. März 2019, 30. April 2019, 20. Mai 2019 und am 27. Mai 2019.40 […]41 […].42 19. Am 25. März 2019 präsentierte das Sekretariat Stöckli das vorläufige Beweisergebnis.43 20. […].44 21. Am 8. Mai 2019 teilte das Sekretariat Stöckli im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums mit, dass die Voraussetzungen nach Art. 8 Abs. 1 SVKG für den Erlass der Sank- tion hinsichtlich der im Rahmen der Bonusmeldung und deren Ergänzung gemeldeten Sach- verhalte gegeben seien (Art. 9 Abs. 3 lit. a SVKG). Gleichzeitig wies das Sekretariat darauf hin, dass sich die Bestätigung nicht auf die in Art. 8 Abs. 2 SVKG genannten Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass der Sanktion bezog.45
32 Act. […]. 33 Act. […]. 34 Act. […]. 35 Act. […]. 36 Act. […]. 37 Act. […]. 38 Act. […]. 39 Act. […]. 40 Act. […]. 41 Verordnung vom 12.3.2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5). 42 Act. […]. 43 Act. […]. 44 Act. […]. 45 Act. […].
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22. Am 18. Juni 2019 bzw. am 24. Juni 2019 unterzeichneten das Sekretariat bzw. Stöckli die einvernehmliche Regelung (vgl. unten, Rz 69).46 23. Am 27. Juni 2019 stellte das Sekretariat seinen Antrag Stöckli zwecks Stellungnahme zu (Art. 30 Abs. 2 KG).47 24. Am 12. Juli 2019 nahm Stöckli zum Antrag des Sekretariats Stellung und beantragte bei der WEKO eine begriffliche Anpassung (vgl. insb. Rz 6 ff.), Anpassungen im Zusammenhang mit dem Argument von Stöckli, dass die Wettbewerbsabrede höchstens für einen Teil der Händler bestanden habe (vgl. unten, Rz 42), sowie die Festlegung der Sanktion auf höchstens den unteren Betrag der in der einvernehmlichen Regelung vereinbarten Bandbreite von CHF […] oder einen tieferen Betrag (vgl. unten, Rz 73 ff.).48 25. Nach erfolgter Anhörung von Stöckli am 19. August 2019 genehmigte die WEKO am selben Tag die einvernehmliche Regelung und fällte unter Berücksichtigung der Stellung- nahme von Stöckli ihren Entscheid im vorliegenden Verfahren. B. Erwägungen B.1. Geltungsbereich 26. Das Kartellgesetz (KG) gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des privaten wie auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Stöckli ist unter anderem in der Entwicklung, Konstruktion und Herstellung sowie im Han- del und Vertrieb von Sportartikeln tätig (vgl. oben, Rz 5). Damit ist erstellt, dass Stöckli Güter und Dienstleistungen anbietet und als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG zu qua- lifizieren ist. 27. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG). Der Begriff der Wettbewerbsabrede wird in Art. 4 Abs. 1 KG definiert. Ob Stöckli solche Abreden getroffen hat und ob unzulässige Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 KG vorliegen, wird nachfolgend im Rahmen der Beurtei- lung erörtert. Es wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen. B.2. Parteien/Verfügungsadressaten 28. Gemäss Art. 6 VwVG49 (i. V. m. Art. 39 KG) gelten als Parteien, Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll. Vorliegend ist Stöckli Verfügungsadressatin.
46 Act. […]. 47 Act. […]. 48 Act. […]. 49 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021).
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29. Die Untersuchung wird aus Verhältnismässigkeitsgründen nicht auf die 55 Stöckli Händ- ler ausgedehnt. Dies entspricht der bisherigen Praxis der WEKO bei Vorliegen von vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG, wenn die Händlerseite aus zahlreichen Händlern besteht.50 B.3. Vorbehaltene Vorschriften 30. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Wa- ren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG).51 Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzge- bung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 31. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 und 2 KG wird von Stöckli auch nicht geltend ge- macht. B.4. Unzulässige Wettbewerbsabreden 32. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti- gen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzu- lässig (Art. 5 Abs. 1 KG). B.4.1. Wettbewerbsabrede 33. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinba- rungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG, vgl. auch Ziff. 1 und 8 VertBek). 34. Eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG definiert sich daher durch fol- gende Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen, b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbe- schränkung52 und c) die an der Abrede beteiligten Unternehmen sind auf gleicher oder auf verschiedenen Marktstufen tätig. B.4.1.1. Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken 35. Am eindeutigsten ist der Nachweis eines «bewussten und gewollten Zusammenwir- kens», wenn die Wettbewerbsabrede in der Form einer ausdrücklichen Vereinbarung vorliegt. Eine formelle vertragliche Grundlage des bewussten und gewollten Zusammenwirkens ist je- doch nicht notwendig, vielmehr sind abgestimmte Verhaltensweisen bis hin zu verbindlichen
50 Vgl. RPW 2017/2, 286 Rz 27 und 294 Rz 109, Husqvarna; RPW 2016/3, 736 Rz 95 ff., Saitenin- strumente; RPW 2016/2, 398 f. Rz 127, Altimum SA; RPW 2016/2, 482 ff. Rz 345 ff., Nikon; RPW 2012/3, 551 ff. Rz 107 ff., BMW. 51 Vgl. dazu ausführlich Urteil des BGer 2C.75/2014 vom 28.1.2015, passim (= RPW 2015/1, 131 ff. E. 3.2), Hors-Liste Medikamente/Pfizer. 52 So etwa auch das Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.3, Paul Koch AG/WEKO.
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Vereinbarungen einschlägig,53 wobei sich Vereinbarungen von den aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen durch den vorhandenen resp. nicht vorhandenen Bindungswillen unter- scheiden54. Die rechtliche oder tatsächliche Form des Zusammenwirkens und die Durchset- zungsmöglichkeit sind unerheblich.55 Entscheidend ist allein, dass zwei oder mehrere wirt- schaftlich voneinander unabhängige Unternehmen kooperieren und so bewusst und gewollt auf die individuelle Festlegung der eigenen Wettbewerbsposition verzichten.56 36. In [rund 61 % der] schriftlichen Vertriebsverträge verpflichteten sich die Stöckli Händler gegenüber Stöckli, in Bezug auf die Stöckli Skis die schweizerischen Verkaufspreise von Stöckli nicht zu unterbieten.57 [Rund 39 % der] schriftlichen Vertriebsverträge enthielten die- selbe Klausel in Bezug auf Stöckli Produkte.58 Gleichzeitig gab Stöckli den Stöckli Händlern auf dem Bestellformular für jedes aufgeführte Produkt eine «UVP CH» an,59 welche den im Stöckli-Katalog60 angegebenen Verkaufspreisen und damit den schweizerischen Verkaufs- preisen von Stöckli entsprachen.61 Hinzu kommt, dass sich [rund 58 % der] Stöckli Händler im Vertriebsvertrag verpflichteten, keine Preise über das Internet zu kommunizieren.62 Die Markt- befragung zeigt zudem auf, dass auch Stöckli Händler ohne schriftlichen Vertriebsvertrag die UVP von Stöckli als verbindlich erachteten, sich in ihrer Preispolitik nicht frei fühlten und dass Stöckli einzelnen von ihnen empfohlen hat, die UVP einzuhalten (vgl. oben, Rz 11).63 37. Somit bestand zwischen Stöckli und den jeweiligen Stöckli Händlern (vgl. unten, Rz 42) eine Vereinbarung über die Festlegung ihrer Wiederverkaufspreise, indem sich die Stöckli Händler gegenüber Stöckli verpflichteten, die schweizerischen Verkaufspreise von Stöckli nicht zu unterbieten. B.4.1.2. Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung 38. Neben einem bewussten und gewollten Zusammenwirken muss die Abrede «eine Wett- bewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken». Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbs- beschränkung, wenn die Abredebeteiligten «die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines o- der mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben».64 Dabei genügt es,
53 Vgl. RPW 2018/2, 237 Rz 31, Gym 80; RPW 2009/3, 204 Rz 49, Elektroinstallationsbetriebe Bern; SIMON BANGERTER/BEAT ZIRLICK, in: DIKE-Kommentar, Kartellgesetz, Zäch/Arnet/Baldi/Kie- ner/Schaller/Schraner/Spühler (Hrsg.), 2018, Art. 4 Abs. 1 N 20 ff.; THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 1 KG N 78 und 81. 54 NYDEGGER/NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz (Fn 53), Art. 4 Abs. 1 KG N 100. 55 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 E. 3.2.2, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.4, Gebro/WEKO. 56 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.3.1.13, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.1.1.20, Siegenia-Aubi AG/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 E. 3.2.2, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.4, Ge- bro/WEKO. 57 Statt alle Verträge Act. […]. 58 Statt alle Verträge Act. […]. 59 Act. […]; Antworten zu den Fragen 3, 6 und 8: Act. […]. 60 Vgl. https://www.stoeckli.ch/chde/shops/katalog (6.5.2019); Act. […]. 61 Act. […]. 62 Act. […]. 63 Act. […]. 64 Urteil des BVGer vom 23.9.2014, RPW 2014/3, 632 E. 6.3.2.9, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer vom 23.9.2014, RPW 2014/3, 571 E. 5.3.2.6, Siegenia-Aubi AG/WEKO; NYDEGGER/NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz (Fn 53), Art. 4 Abs. 1 KG N 69.
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wenn der Abredeinhalt objektiv geeignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung durch Ausschal- tung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen. Die subjektive Absicht der an der Abrede Beteiligten, den Wettbewerb zu beeinträchtigen, ist nicht erforderlich.65 Davon geht auch das Bundesverwaltungsgericht aus, wonach eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt wird, wenn der Gegenstand der Verhaltenskoordination in einer Einschränkung des Wettbewerbs besteht, weil die Abrede aufgrund ihres Regelungsinhalts auf die Ausschaltung oder Begrenzung von Wettbewerbsparametern ausgerichtet ist.66 39. Die vertragliche Verpflichtung der Stöckli Händler, die schweizerischen Verkaufspreise von Stöckli nicht zu unterbieten in Verbindung mit der Verpflichtung, keine Verkaufspreise über das Internet zu kommunizieren, und der gleichzeitigen Abgabe von UVP, welche den Ver- kaufspreisen von Stöckli entsprachen, war objektiv geeignet, den Wettbewerbsparameter Preis auszuschalten und eine Wettbewerbsbeschränkung zu verursachen. Insgesamt gilt als erstellt, dass eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt wurde. B.4.1.3. Vertikale Wettbewerbsabreden 40. Vertikale Abreden zeichnen sich dadurch aus, dass zwei oder mehrere wirtschaftlich selbständige Unternehmen verschiedener Marktstufen den Wettbewerb durch ein koordinier- tes Verhalten beschränken. Dieses betrifft die Geschäftsbedingungen, zu denen die Unterneh- men bestimmte Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen können (Ziff. 1 VertBek). Auf verschiedenen Marktstufen befinden sich Unternehmen, wenn sie tatsächlich oder der Möglichkeit nach auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen agieren d.h. auf unterschiedlichen Produktions- oder Vertriebsstufen tätig sind. Die Vertikalbekanntma- chung findet auch Anwendung, wenn Wettbewerber eine nicht gegenseitige vertikale Verein- barung treffen und der Anbeiter zugleich Hersteller und Händler von Waren ist, der Abnehmer dagegen Händler, jedoch kein Wettbewerber auf der Herstellerebene (sog. dualer Vertrieb; Ziff. 8 Abs. 2 lit. a VertBek). 41. Vorliegend ist ausschliesslich Stöckli gleichzeitig als Herstellerin und Händlerin von Skis tätig. Damit treten Stöckli und die Stöckli Händler auf Händlerstufe als Wettbewerber auf. Auf die bestehenden Abreden sind somit die Grundsätze der VertBek anwendbar (Ziff. 8 Abs. 2 lit. a VertBek). Stöckli und die Stöckli Händler sind mehrere wirtschaftlich selbständige Unter- nehmen, die auf verschiedenen Marktstufen tätig sind und die durch ihr koordiniertes Verhalten den Preiswettbewerb betreffend Stöckli Skis beschränken. Zwischen Stöckli und den jeweili- gen Stöckli Händlern (vgl. unten, Rz 42) bestanden somit vertikale Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs.1 KG über die Höhe der Wiederverkaufspreise der Stöckli Händler. 42. Stöckli bringt vor, dass die Wettbewerbsabrede höchstens für einen Teil der Händler bestanden habe, weil es hinsichtlich der […] Stöckli Händler ohne schriftlichen Vertrag keine Abrede über Mindestpreise gegeben habe, die fragliche Vertragsbestimmung von den aller- meisten Stöckli Händlern nicht als Mindestpreisvorschrift verstanden worden sei und sich die überwiegende Mehrheit der Stöckli Händler in der Preissetzung frei gefühlt bzw. die UVP von Stöckli als nicht verbindlich betrachtet hätte. Zudem hätten beinahe alle Stöckli Händler Ra-
65 Urteil des BVGer vom 23.9.2014, RPW 2014/3, 632 E. 6.3.2.9, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer vom 23.9.2014, RPW 2014/3, 571 E. 5.3.2.6, Siegenia-Aubi AG/WEKO; NYDEGGER/NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz (Fn 53), Art. 4 Abs. 1 KG N 71; Urteil des BVGer vom 19.12.2013, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer vom 19.12.2013, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO; RPW 2018/2, 237 Rz 32, Gym 80; RPW 2018/1, 78 Rz 121, Verzinkung; RPW 2017/3, 421 Rz 201, Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal; DIKE KG- BANGETER/ZIRLICK (Fn 53), Art. 4 Abs. 1 N 138. 66 Urteil des BVGer B-3618/2013 vom 24.11.2016, E. 303, Hallenstadion.
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batte auf Stöckli Skis gewährt. Die fragliche Vertragsbestimmung habe ausserdem nicht flä- chendeckend, sondern nur für wenige Stöckli Händler während 15 Jahren bestanden.67 Es trifft zwar zu, dass nicht für jeden einzelnen Stöckli Händler Belege für eine Wettbewerbsab- rede mit Stöckli vorliegen. Aus verfahrensökonomischen Gründen und aufgrund des Abschlus- ses einer einvernehmlichen Regelung wurde darauf verzichtet, in dieser Hinsicht vertiefte Ab- klärungen vorzunehmen. Bereits die vorliegenden Belege zeigen genügend auf, dass mit […] Stöckli Händlern, d.h. mit 80 % der Händler, schriftlich vereinbart wurde, die Verkaufspreise von Stöckli nicht zu unterbieten, dass sich mehrere Stöckli Händler mit und ohne schriftlichen Vertriebsvertrag in ihrer Preispolitik nicht frei fühlten und die UVP von Stöckli als verbindlich erachteten. Zudem haben sich rund 90 % der Stöckli Händler an die UVP von Stöckli gehalten (vgl. oben, Rz 6 ff. und 36). Dies lässt ohne weitere Abklärungen auf eine generelle Preispolitik von Stöckli und den Stöckli Händlern bezüglich des Wiederverkaufspreises von Stöckli Skis schliessen.68 Aufgrund des Beweisergebnisses wird davon ausgegangen, dass alle bzw. na- hezu alle Stöckli Händler an einer Wettbewerbsabrede mit Stöckli beteiligt waren. Selbst wenn einzelne Stöckli Händler ohne schriftlichen Vertriebsvertrag nicht an einer Abrede mit Stöckli beteiligt waren, ändert dies nichts am Ergebnis der vorliegenden Untersuchung, da die Stöckli Händler ihrerseits nicht Verfügungsadressaten sind (vgl. oben, Rz 29). Folglich kann die Frage der Abredebeteiligung in Bezug auf die einzelnen Händler offenbleiben. Vor diesem Hinter- grund wird praxisgemäss von Wettbewerbsabreden zwischen Stöckli und den Stöckli Händlern ausgegangen, wobei offen bleiben kann, ob einzelne Händler keine Abrede mit Stöckli hat- ten.69 B.4.1.4. Abrededauer 43. Der älteste vorliegende Vertriebsvertrag ist im November 2003 zwischen Stöckli und ei- nem Stöckli Händler abgeschlossen worden.70 Stöckli informierte die Stöckli Händler im De- zember 2018 per Rundschreiben über die Überarbeitung des Vertriebsvertrages und stellte ihnen den neuen Vertrag im Januar 2019 zur Unterzeichnung zu.71 Somit hatten die festge- stellten Wettbewerbsabreden zwischen Stöckli und den jeweiligen Stöckli Händlern (vgl. oben, Rz 42) während rund 15 Jahren Bestand. B.4.2. Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs 44. Gemäss Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs u.a. bei Ab- reden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise ver- mutet. B.4.2.1. Vorliegen einer vertikalen Abrede über Mindestpreise 45. Indem sich die Stöckli Händler gegenüber Stöckli verpflichteten, die schweizerischen Verkaufspreise von Stöckli in Bezug auf die bestellten Stöckli Skis bzw. Stöckli Produkte nicht zu unterbieten, haben Stöckli und die Stöckli Händler einen Mindestpreis im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG festgesetzt.72 Nachfolgend wird geprüft, ob die gesetzlich vermutete Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann.
67 Act. […]. 68 BGE 144 II 246, 254 ff. E. 6.5 (= RPW 2018/3, 703 f. E. 6.5), Altimum SA. 69 RPW 2017/2, 287 Rz 45, Husqvarna; RPW 2016/3, 736 Rz 93, Saiteninstrumente. 70 Act. […]. 71 Act. […]. 72 Vgl. RPW 2016/3, 737 Rz 102, Saiteninstrumente; RPW 2016/2, 400 Rz 141, Altimum SA.
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B.4.2.2. Widerlegung der gesetzlich vermuteten Wettbewerbsbeseitigung 46. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann durch den Nachweis widerlegt werden, dass trotz der Wettbewerbsabrede noch wirksamer Wettbewerb bestehen bleibt. Für die Widerlegung der Vermutung ist eine Gesamtbetrachtung des Marktes unter Be- rücksichtigung des Intrabrand- und des Interbrand-Wettbewerbs massgebend. Ausschlagge- bend ist, ob genügend Intrabrand- oder Interbrand-Wettbewerb auf dem relevanten Markt be- steht oder die Kombination der beiden zu genügend wirksamem Wettbewerb führt (Ziff. 11 VertBek). Diese Gesamtbetrachtung erfordert vorab eine Abgrenzung der sachlich und räum- lich relevanten Märkte. B.4.2.2.1. Relevante Märkte Sachlich relevanter Markt 47. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituier- bar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU73, der hier analog anzuwenden ist).74 Die Definition des sachlich relevanten Marktes erfolgt demnach aus Sicht der Marktgegenseite und fokussiert somit auf den strittigen Einzelfall. Der Begriff der «Marktgegenseite» bezeichnet die Gegenseite derjenigen Unternehmen, welchen die unzulässige Abrede bzw. das unzulässige Verhalten vorgeworfen wird.75 Massgebend ist, ob aus deren Optik Waren oder Dienstleistun- gen miteinander im Wettbewerb stehen.76 Auszugehen ist vom Gegenstand der konkreten Un- tersuchung.77 48. Vorliegender Untersuchungsgegenstand ist die Abrede zwischen Stöckli und den jewei- ligen Stöckli Händlern (vgl. oben, Rz 42) über Mindestpreise nach Art. 5 Abs. 4 KG für den Wiederverkauf von Stöckli Skis. Marktgegenseite der Händler sind Endkundinnen und End- kunden, die Stöckli Skis bei Schweizer Stöckli Händler nachfragen oder einen Kauf zumindest in Betracht ziehen. Folglich bilden die Präferenzen und das Verhalten der Endkundinnen und Endkunden den Ausgangspunkt für die Marktabgrenzung. Es stellt sich somit zunächst die Frage, ob Skis anderer Marken für die Marktgegenseite Substitute zu Stöckli Skis darstellen. 49. Es wird davon ausgegangen, dass die Stöckli Skis, trotz ihres Images als Premiumpro- dukt, von den Endkundinnen und Endkunden als durch Skis anderer Hersteller substituierbar angesehen werden und damit mit diesen im Wettbewerb stehen. Eine Marktsegmentierung nach Preissegmenten wird nicht vorgenommen. 50. Zu beantworten ist zudem die Frage, ob Bindungen und Platten zum selben sachlich relevanten Markt wie der Verkauf von Skis gehören. Der von Stöckli eingereichte Geschäfts- bericht 2013/201478 und die von Stöckli bekannt gegebenen zehn umsatzstärksten Damen- und Herrenskis der Saison 2017/201879 legen nahe, dass Endkundinnen und Endkunden Skis
73 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4). 74 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 75 RPW 2010/4, 670 Rz 165, Hors-Liste Medikamente/Pfizer. 76 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO; Urteil des BGer 2C.75/2014 vom 28.1.2015, E. 3.2 (= RPW 2015/1, 134 f. E. 3.2), Hors-Liste Medika- mente/Pfizer; DIKE KG-BANGETER/ZIRLICK (Fn 53), Art. 5 N 64 f. und 75. 77 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 78 Act. […]. 79 Act. […].
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im Bündel mit Bindung inklusive Platten nachfragen.80 Daher wird im Rahmen dieser Untersu- chung von einem sachlich relevanten Markt für den Verkauf von Skis mit Bindung (inklusive Platten) ausgegangen.81 51. Schliesslich geht die WEKO davon aus, dass Endkundinnen und Endkunden Snow- boards und Langlaufskis aufgrund der unterschiedlichen Eigenschaften und Verwendungs- zwecke nicht als Substitute von Skis betrachten dürften. Ebenso dürfte der Kauf von Ski aus Sicht der Konsumentinnen und Konsumenten nicht mit einer Skimiete austauschbar sein. Folg- lich ist davon auszugehen, dass Snowboards, Langlaufskis sowie die Skimiete nicht dem glei- chen sachlichen Markt wie der Verkauf von Skis angehören.82 52. Gestützt auf die erfolgten Erwägungen wird für die Zwecke der vorliegenden Untersu- chung von dem sachlich relevanten Markt für den Verkauf von Skis mit Bindung (inklusive Platten) ausgegangen. Räumlich relevante Märkte 53. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sach- lichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU, der hier analog anzuwenden ist).83 54. Endkundinnen und Endkunden in der Schweiz dürften die Skis primär in der Schweiz nachfragen. Für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung wird daher basierend auf den verfügbaren Informationen davon ausgegangen, dass der sachlich relevante Markt für den Verkauf von Skis mit Bindung (inklusive Platten) eine mindestens schweizweite Dimension aufweist.84 B.4.2.2.2. Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerb 55. Der Intrabrand-Preiswettbewerb unter den Stöckli Händlern war infolge der Preisabre- den zwischen Stöckli und den jeweiligen Stöckli Händlern (vgl. oben, Rz 42) eingeschränkt (vgl. oben, Rz 11). 56. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass beinahe alle Stöckli Händler gegenüber Endkun- dinnen und Endkunden Rabatte gewährten, sei es in Form einer prozentualen Preisreduktion, eines Bonussystems, von Give-aways, einer Kundenkarte oder durch die Gewährung von Gra- tistesttagen für Stöckli-Skis oder Gratisski-Services.85 Damit dürfte im Untersuchungszeitraum ein gewisser Intrabrand-Preiswettbewerb vorhanden gewesen sein.86 57. Schliesslich dürfte zwischen den Stöckli Händlern ein gewisser Beratungs- und Dienst- leistungswettbewerb bestehen. Stöckli misst der Beratung gegenüber Kundinnen und Kunden zwar generell einen hohen Stellenwert bei und verlangt Beratungsdienstleistungen von den
80 Act. […]. 81 Vgl. Entscheid der EU-Kommission vom 12.10.2005, COMP/M.3765, Rz 14–20 und 56, AMER/SALOMON. 82 So auch der Entscheid der EU-Kommission vom 12.10.2005, COMP/M.3765, Rz 13 f., AMER/SALOMON. 83 BGE 139 I 72, 92 E. 9.2.1 m.H. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 84 Vgl. Entscheid der EU-Kommission vom 12.10.2005, COMP/M.3765, Rz 46, AMER/SALOMON, worin die EU-Kommission den räumlich relevanten Markt für Skis auf Einzelhandelsstufe im Rah- men der Fusionskontrolle i.S. AMER/SALOMON national abgrenzte. 85 Antworten zur Frage 4: Act. […]. 86 Vgl. BGE 144 II 246, 259 f. E. 7.2 f. (= RPW 2018/3, 704 f. E. 7.2 f.), Altimum SA.
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Stöckli Händlern,87 dennoch dürften die Beratungen der verschiedenen Stöckli Händler unter- schiedliche Qualitäten aufweisen. 58. Der mengenbasierte schweizweite Marktanteil von Stöckli lag gemäss Stöckli und dem eingereichten Report von FESI (Federation of the European Sporting Goods Industry) im Jahr 2016/2017 bei [10–20%] und im Jahr 2017/2018 bei [10–20%]. Die wichtigsten Konkurrenten von Stöckli dürften in der Schweiz Head, Atomic, Salomon und Rossignol sein.88 Gestützt auf die der WEKO vorliegenden Informationen ist davon auszugehen, dass Interbrand-Wettbe- werb auf dem relevanten Markt besteht. B.4.2.3. Zwischenergebnis 59. Die Betrachtung des vorhandenen Intra- und Interbrandwettbewerbs führt zum Ergebnis, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs auf dem Markt für den Verkauf von Skis mit Bindung (inklusive Platten) gemäss Art. 5 Abs. 4 KG durch die Kombination von Intra- und Interbrand-Wettbewerb widerlegt werden kann (vgl. Ziff. 11 VertBek). B.4.3. Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs 60. Das Bundesgericht hat im Entscheid Gaba festgehalten, dass das Kriterium der Erheb- lichkeit eine Bagatellklausel ist.89 Die in Art. 5 Abs. 4 KG aufgeführten besonders schädlichen Abreden, d.h. vertikale Preisabreden und absolute Gebietsschutzabreden, erfüllen grundsätz- lich das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG.90 Vorliegend sind keine Elemente ersichtlich, welche auf eine Ausnahme von der grundsätzlichen Erheblichkeit der vertikalen Preisabreden hinweisen würden. Somit stellen die vertikalen Preisabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG zwischen Stöckli und den jeweiligen Stöckli Händlern (vgl. oben, Rz 42) erhebliche Wett- bewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG dar. B.4.4. Rechtfertigung aus Effizienzgründen 61. Wettbewerbsabreden sind gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:
a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von techni- schem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nut- zen; und
b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wett- bewerb zu beseitigen. 62. Bei Preisabreden nach Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG gilt es im Einzelfall zu prüfen, ob ein Rechtfertigungsgrund vorliegt (Ziff. 16 Abs. 3 VertBek).91 63. Gemäss Stöckli sei die Gewährleistung eines gewissen Preisniveaus effizient. Bei Skis handle es sich um Produkte mit grosser Sicherheitsrelevanz. Es sei von grosser Wichtigkeit, dass Kunden fachmännisch beraten würden. Die richtige Einstellung des Skis müsse sicher- gestellt werden. Das bedürfe eine gute Abstimmung von Schuh, Bindung und Ski sowie die richtige Montage. Schliesslich seien die Herstellkosten von Stöckli in der Schweiz wesentlich
87 Act. […]. 88 Act. […]. 89 BGE 143 II 297, 315 E. 5.1.6, Gaba. 90 BGE 143 II 297, 318 E. 5.2.5 und 325 E. 5 5.6, Gaba. 91 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 793 ff. E. 13, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 835 f. E. 12, Gebro/WEKO.
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höher als die Herstellkosten der Wettbewerber. Stöckli könne […] sich von den anderen Skimarken über eine hohe Qualität des Produkts und der Beratung differenziere. Die Erwar- tung der Kundinnen und Kunden, die Skis vor dem Kauf zu testen, erfordere die Vorhaltung von genügend Skis. All diese Investitionen könne der Stöckli Händler nur erbringen, wenn er über eine genügende Marge verfüge. Aufgrund der Produktionsengpässe von Stöckli seien die Stöckli Händler nicht in der Lage, eine Reduktion ihrer Marge durch eine Erhöhung der abgesetzten Menge zu kompensieren. Eine Reduktion der Marge führe daher notwendiger- weise zu Kosteneinsparungen des Stöckli Händlers und damit zu einer schlechteren Beratung, weniger Sicherheit für die Kunden und weniger Testmöglichkeiten. Stöckli würde damit seine Unique Selling Proposition verlieren […].92 64. Diese Ausführungen werden dahingehend verstanden, dass Stöckli die Preisabrede als gerechtfertigtes Mittel zur Bekämpfung des Trittbrettfahrerproblems im Sinne von Ziff. 16 Abs. 4 lit. d VertBek hinsichtlich Beratungs-, Einstellungs- und Montageleistungen sowie das Anbieten von Testskis anführt. 65. Die Festlegung von Mindestpreisen kann ein geeignetes Mittel sein, um Beratungs-, Ein- stellungs- und Montageleistungen sowie das Anbieten von Testskis zu fördern und das Tritt- brettfahrerproblem zu bekämpfen. Dem ist allerdings entgegen zu halten, dass es sich bei den Einstellungs- und Montageleistungen von Bindung und Ski um separat verrechenbare Leistun- gen handelt, auch wenn Stöckli vorbringt, dass diese Leistungen wie die Beratungsleistung beim Kauf von Skis in der Regel im Kaufpreis enthalten seien und nur ausnahmsweise separat in Rechnung gestellt würden, wenn Ski und Bindung getrennt gekauft würden.93 Die EU- Vertikalleitlinien94 halten diesbezüglich fest, dass Trittbrettfahren unter Abnehmern lediglich bei der Kundenberatung vor dem Verkauf und bei verkaufsfördernden Massnahmen möglich sei, nicht jedoch beim Kundendienst nach dem Verkauf, den der Händler seinen Kunden ein- zeln in Rechnung stellen könne.95 Darüber hinaus bestehen in casu mildere, ebenso geeignete Mittel zur Sicherung der Beratungs-, Einstellungs- und Montageleistungen sowie das Anbieten von Testskis, wie etwa das Aufstellen bestimmter Kriterien im Rahmen des bereits bestehen- den selektiven Vertriebssystems bezüglich diesen Leistungen. Stöckli hält denn auch fest, dass die Stöckli Skis im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems mit Partnern vertrieben würden, um die hohe Beratungs- und Service-Qualität für ihre Kundinnen und Kunden sicher- stellen zu können. Stöckli wolle nur Partner mit der grössten Fachkompetenz, der besten Be- ratung und dem besten Ski-Service.96 Folglich war die Festlegung von Mindestpreisen vorlie- gend nicht erforderlich und damit nicht notwendig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 lit a KG, um die wirtschaftliche Effizienz zu erhöhen.97 66. Weitere mögliche Effizienzgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG sind nicht ersichtlich und wurden von Stöckli auch nicht geltend gemacht. B.4.5. Fazit 67. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen kommt die WEKO zum Ergebnis, dass zwi- schen Stöckli und den jeweiligen Stöckli Händlern (vgl. oben, Rz 42) unzulässige vertikale
92 Act. […]. 93 Act. […]. 94 Leitlinien für vertikale Beschränkungen, Mitteilung der EU-Kommission, ABl. C 130 vom 19.5.2010, S. 1 (nachfolgend: EU-Vertikalleitlinien). 95 Rz 107 lit. a EU-Vertikalleitlinien (Fn 94). 96 Act. […]. 97 Vgl. BGE 144 II 246, 268 ff. E. 13.4.3 (= RPW 2018/3, 708 f. E. 13.4.3), Altimum SA; RPW 2017/2, 290 Rz 72, Husqvarna; RPW 2016/3, 743 Rz 161 ff., Saiteninstrumente.
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Abreden über die Festsetzung von Mindestpreisen im Sinne von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG bestanden. B.5. Massnahmen 68. Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die WEKO über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. Massnahmen in diesem Sinn sind so- wohl Anordnungen zur Beseitigung von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen als auch monetäre Sanktionen. B.5.1. Einvernehmliche Regelung 69. Im vorliegenden Fall hat das Sekretariat am 24. Juni 2019 mit Stöckli eine einvernehm- liche Regelung abgeschlossen (vgl. oben, Rz 22). Diese lautet wie folgt: A. Vorbemerkungen
a) Die nachfolgende einvernehmliche Regelung im Sinne von Art. 29 KG erfolgt im übereinstimmenden Interesse der Beteiligten, das Verfahren 22-0488 zu verein- fachen, zu verkürzen und – unter Vorbehalt der Genehmigung durch die Wettbe- werbskommission (WEKO) – zu einem förmlichen Abschluss zu bringen.
b) Zur Erreichung der Zielsetzung gemäss lit. a) werden die Sachverhaltsermittlun- gen und die rechtliche Würdigung soweit wie möglich reduziert. Entsprechend kann die Begründungsdichte und -tiefe der Verfügung der WEKO gegenüber ei- ner Verfügung ohne einvernehmliche Regelung reduziert werden.
c) Mit der Unterzeichnung der vorliegenden einvernehmlichen Regelung werden (unter Vorbehalt der Genehmigung durch die WEKO) die Massnahmen hinsicht- lich aller Gegenstand der Untersuchung 22-0488 bildenden Wettbewerbsbe- schränkungen gegenüber Stöckli einvernehmlich und abschliessend geregelt.
d) Der Wille und die Bereitschaft von Stöckli zum Abschluss der nachfolgenden ein- vernehmlichen Regelung werden vom Sekretariat als kooperatives Verhalten ge- würdigt und im Rahmen des Antrages als sanktionsmindernder Umstand berück- sichtigt. Aufgrund der aktuellen Ausgangslage beabsichtigt das Sekretariat, der WEKO eine Sanktion in der Grössenordnung von CHF […] bis […] zu beantra- gen. Die definitive Festlegung der Höhe der Sanktion liegt jedoch im Ermessen der WEKO und erfolgt in der Verfügung, die das Verfahren zum Abschluss bringt.
e) Sollte diese einvernehmliche Regelung von der WEKO nicht genehmigt werden, wird die Untersuchung im ordentlichen Verfahren zu Ende geführt.
f) Selbst wenn der Abschluss der vorliegenden einvernehmlichen Regelung seitens Stöckli keine Anerkennung der rechtlichen Würdigung der Wettbewerbsbehörden darstellt, hält Stöckli fest, dass sich im Falle einer Genehmigung dieser EVR durch die WEKO und bei Nichtüberschreiten des beantragten Sanktionsrahmens gemäss lit. d) die Ergreifung von Rechtsmitteln erübrigt.
g) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten zu Lasten von Stöckli. B. Vereinbarungen
1. Stöckli verpflichtet sich, den Stöckli-Fachhandelspartnern in der Schweiz weder di- rekt noch indirekt Mindest- oder Festverkaufspreise im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG vorzugeben. Die Preisempfehlungen werden explizit als unverbindlich deklariert.
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2. Stöckli verpflichtet sich, den Stöckli-Fachhandelspartnern in der Schweiz die Kom- munikation von Wiederverkaufspreisen im Internet nicht im Sinne von Art. 5 KG zu verbieten.
3. Stöckli verpflichtet sich, den Internetverkauf durch Stöckli-Fachhandelspartner in der Schweiz nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu beschränken. Zulässig ist die Anforderung, dass Stöckli-Fachhandelspartner über mindestens eine physische Verkaufsstelle verfügen müssen. Ebenfalls zulässig sind Qualitätsanforderungen, welche Stöckli an die Verwendung des Internets zum Weiterverkauf seiner Waren stellt, um zu gewährleisten, dass das Online-Geschäft der Stöckli-Fachhandels- partner mit dem Vertriebsmodell von Stöckli im Einklang steht.
4. Stöckli verpflichtet sich, im Rahmen des selektiven Vertriebs Querlieferungen zwi- schen Schweizer Stöckli-Fachhandelspartnern nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG und Querlieferungen von ausländischen Stöckli-Fachhandelspartnern an Schweizer Stöckli-Fachhandelspartner nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG zu beschränken.
5. Stöckli verpflichtet sich, die Möglichkeit von Passivverkäufen von ausländischen Distributoren an Schweizer Stöckli-Fachhandelspartner nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG zu beschränken.
6. Stöckli verpflichtet sich, den ausländischen Distributoren keine Pflicht aufzuerlegen, wonach diese die Möglichkeit von Passivverkäufen durch ihre eigenen ausländi- schen Stöckli-Fachhandelspartner an Schweizer Endkundinnen und Endkunden im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG beschränken müssen. 70. Zu den Vereinbarungen ist zu präzisieren, dass mit «Stöckli-Fachhandelspartner» Stöckli Händler gemeint sind. Der in Vereinbarung 3 verwendete Begriff «Waren» umfasst zudem sämtliche Produkte, die von Stöckli hergestellt und/oder im Rahmen des selektiven Vertriebssystems über zugelassene Selektivvertriebspartner vertrieben werden. 71. Die genannte einvernehmliche Regelung umschreibt die Verpflichtungen, welche Stöckli eingegangenen ist, um sich künftig kartellrechtskonform zu verhalten, hinreichend bestimmt, vollständig und klar. Die vorliegend zu beurteilenden Wettbewerbsbeschränkungen sind mit den neuen Vertriebsverträgen mit den Stöckli Händlern beseitigt worden, und für Stöckli wird hinreichende Klarheit über die Rechtslage geschaffen. 72. Verstösse bzw. Widerhandlungen gegen die vorliegende einvernehmliche Regelung können nach Massgabe von Art. 50 bzw. 54 KG mit einer Verwaltungs- bzw. Strafsanktion belegt werden. Diese Sanktionierbarkeit ergibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetz selber, weshalb auf eine entsprechende – lediglich deklaratorische und nicht konstitutive – Sanktions- drohung im Dispositiv verzichtet werden kann.98 B.5.2. Sanktionierung B.5.2.1. Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG 73. Die Belastung der Verfahrenspartei mit einer Sanktion setzt voraus, dass sie den Tatbe- stand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt hat. 74. Die unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen, auf welche Art. 49a Abs. 1 KG Bezug nimmt, müssen von einem «Unternehmen» begangen werden. Für den Unternehmensbegriff
98 Vgl. Urteil des BVGer vom 3.10.2007, RPW 2007/4, 653 E. 4.2.2, Flughafen Zürich AG, Unique; Entscheid der REKO/WEF vom 9.6.2005, RPW 2005/3, 530 E. 6.2.6, Telekurs Multipay.
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wird auf Art. 2 Abs. 1 und 1bis KG abgestellt.99 Zur Qualifizierung von Stöckli als Unternehmen sei hier auf die Ausführungen unter Rz 26 verwiesen. 75. Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, welches an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einer Sanktion belastet. Eine Sanktionierung der hier interessierenden ersten in Art. 49a Abs. 1 KG erwähnten Tatbestandsvariante ist an folgende zwei Voraussetzungen geknüpft: Erstens an die Beteiligung an einer Abrede über Preise, Mengen oder die Aufteilung von Märkten im Sinne von Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG sowie zweitens an die Unzulässigkeit dieser Abrede.100 76. Die Voraussetzungen der Beteiligung von Stöckli an Preisabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG und der Unzulässigkeit dieser Abreden sind in casu erfüllt (vgl. oben, Rz 44 ff. und 61 ff.). B.5.2.2. Vorwerfbarkeit 77. Das Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit stellt gemäss Rechtsprechung das sub- jektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar.101 Massgebend für das Vorliegen von Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit ist gemäss dieser Rechtsprechung ein objektiver Sorgfaltsmangel bzw. ein Organisationsverschulden, an dessen Vorliegen jedoch keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind. 78. Ist ein Kartellrechtsverstoss nachgewiesen, so ist im Regelfall auch ein objektiver Sorg- faltsmangel bzw. ein Organisationsverschulden gegeben. Nur in seltenen Fällen wird keine Vorwerfbarkeit vorliegen; so möglicherweise wenn der durch einen Mitarbeitenden ohne Or- ganstellung begangene Kartellrechtsverstoss innerhalb des Unternehmens nicht bekannt war und auch mit einer zweckmässigen Ausgestaltung der Organisation nicht hätte bekannt wer- den können und das Unternehmen alle zumutbaren Massnahmen getroffen hat, den Kartell- rechtsverstoss zu verhindern.102 Ein objektiver Sorgfaltsmangel bzw. Organisationsverschul- dens liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung insbesondere dann vor, wenn ein Unternehmen ein Verhalten an den Tag legt oder weiterführt, obwohl es sich bewusst ist oder sein müsste, dass das Verhalten möglicherweise kartellrechtswidrig sein könnte.103 79. Das Kartellgesetz resp. dessen grundlegende Normen dürfen für Unternehmen (als des- sen Adressaten) als bekannt vorausgesetzt werden.104 Der Geschäftsleitung von Stöckli sollte insbesondere bekannt gewesen sein, dass eine Abrede mit Vertriebspartnern über die Fest- setzung von Preisen kartellrechtswidrig sein könnte. Die Unternehmen müssen alles Zumut- bare vorkehren, um sicherzustellen, dass die Vorgaben des Kartellgesetzes eingehalten wer- den. Dass Stöckli vorliegend angemessene und wirksame organisatorische Massnahmen zur
99 Ständige Praxis, siehe statt aller RPW 2018/3, 508 Rz 581, Supermédia; Urteil des BVGer B- 831/2011 vom 18.12.2018, E. 1472, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC) (nicht rechtskräftig). 100 Vgl. ROGER ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, in: Kartell- gesetzrevision 2003 – Neuerungen und Folgen, Stoffel/Zäch (Hrsg.), Zürich/Basel/Genf 2004, 34. 101 Ständige Praxis, siehe statt aller RPW 2018/2, 356 Rz 90, Gerätebenzin; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 12.2.2 (= RPW 2013/1, 135; nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72), Publigroupe SA et al./WEKO. 102 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1492, SIX/DCC (nicht rechtskräftig); RPW 2011/1, 190 Rz 558 m.w.H., SIX/DCC. 103 Vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 12.2.2 (= RPW 2013/1, 135; nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72), Publigroupe SA et al./WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 363 E. 8.2.2.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 104 Siehe statt anderer etwa RPW 2011/1, 190 Rz 558 m.w.H., SIX/DCC; vgl. auch Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18.6.2004 über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt (Publikationsgesetz, PublG; SR 170.512).
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Verhinderung der getroffenen Wettbewerbsabrede ergriffen hätte, ist nicht ersichtlich. Somit ist zumindest ein objektiver Sorgfaltsmangel bzw. ein Organisationsverschulden gegeben. B.5.2.3. Sanktionierbarkeit in zeitlicher Hinsicht 80. Der vorliegende Wettbewerbsverstoss dauerte von Ende November 2003 bis Ende De- zember 2018 (vgl. oben, Rz 43). Sanktionierbar ist der Verstoss ab Inkrafttreten von Art. 49a KG, d.h. ab dem 1. April 2004. B.5.2.4. Bemessung 81. Rechtsfolge eines Verstosses im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG ist die Belastung des fehlbaren Unternehmens mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Dieser Betrag stellt demnach die höchstmögliche Sanktion dar. Die konkrete Sanktion bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens, wobei der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, an- gemessen zu berücksichtigen ist. 82. Die konkreten Bemessungskriterien und damit die Einzelheiten der Sanktionsbemes- sung werden in der SVKG näher präzisiert (vgl. Art. 1 lit. a SVKG). Die Festsetzung des Sank- tionsbetrags liegt dabei grundsätzlich im pflichtgemäss auszuübenden Ermessen der WEKO, welches durch die Grundsätze der Verhältnismässigkeit (Art. 2 Abs. 2 SVKG) und der Gleich- behandlung begrenzt wird.105 Die WEKO bestimmt die effektive Höhe der Sanktion nach den konkreten Umständen im Einzelfall.106 B.5.2.4.1. Konkrete Sanktionsberechnung 83. Nach Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich der konkrete Sanktionsbetrag innerhalb des Sank- tionsrahmens anhand der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Angemessen zu berücksichtigen ist zudem auch der durch das unzulässige Verhalten erzielte mutmassliche Gewinn. Die SVKG geht für die konkrete Sanktionsbemessung zunächst von einem Basisbe- trag aus, der in einem zweiten Schritt an die Dauer des Verstosses anzupassen ist, bevor in einem dritten Schritt erschwerenden und mildernden Umständen Rechnung getragen werden kann. a. Basisbetrag 84. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Dem Zweck von Art. 3 SVKG entsprechend ist hierbei der Umsatz massgebend, der in den drei Geschäftsjahren er- zielt wurde, die der Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens vorangehen.107 Obergrenze des Basisbetrags (Umsatz auf dem relevanten Markt) 85. Die obere Grenze des Basisbetrags beträgt gemäss Art. 3 SVKG 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren vor Beendigung der
105 Vgl. PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), 2001, Art. 49a KG N 14; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1556, SIX/DCC (nicht rechtskräftig); RPW 2006/4, 661 Rz 236, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking. 106 RPW 2009/3, 212 f. Rz 111, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 107 In diesem Sinne auch RPW 2016/2, 428 f. Rz 326 und 332 m.w.H. in Fn 121, Altimum SA; RPW 2012/2, 404 f. Rz 1083 Tabelle 3 sowie 407 f. Rz 1097 Tabelle 5, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau.
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unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. 86. In den letzten drei Geschäftsjahren vor Beendigung der Wettbewerbsbeschränkung, d.h. in den Geschäftsjahren 2015/2016108, 2016/2017 und 2017/2018 erwirtschaftete Stöckli in der Schweiz einen Umsatz von CHF […], CHF […] respektive CHF […] mit dem Verkauf von Skis mit Bindung (inklusive Platten) an Stöckli Händler.109 Von den genannten Umsätzen ist der Umsatzanteil in Abzug zu bringen, der auf Mietskis entfällt, da dieser Umsatzanteil nicht auf dem vorliegend relevanten Markt erzielt wurde (vgl. oben, Rz 47 ff.). Gemäss einer von Stöckli bei den Stöckli Händlern anonym durchgeführten Umfrage liegt der Anteil der in der Vermie- tung eingesetzten Stöckli Skis bei den von Stöckli befragten Stöckli Händlern im Durchschnitt bei […] %.110 Vor diesem Hintergrund scheint es angemessen, beim Umsatz ein Vermietungs- anteil von […] % abzuziehen. Der Gesamtumsatz in den letzten drei Geschäftsjahren vor Be- endigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung betrug auf dem relevanten Schweizer Markt folglich CHF […] abzüglich […] % Vermietungsanteil, ausmachend CHF […]. Die obere Grenze des Basisbetrags beträgt somit CHF […] (vgl. unten Tabelle 1: Sanktionsbemessung). Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses 87. Gemäss Art. 3 SVKG ist die aufgrund des Umsatzes errechnete Höhe des Basisbetra- ges je nach Schwere und Art des Verstosses festzusetzen (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 2 f.). Stöckli hat sich unzulässig im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG verhalten. Im Folgenden gilt es demnach zu prüfen, als wie schwer dieser Verstoss gegen das Kartellgesetz zu qualifizieren ist; hierbei stehen objektive111 Faktoren im Vordergrund. Grundsätzlich ist die Schwere der Zuwiderhandlung im Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände zu beurtei- len. Allgemeine Aussagen zur Qualifizierung konkreter Abreden als schwer sind nur sehr be- schränkt möglich, kommt es doch immer sehr stark auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an. 88. Vorliegend wurden die vertikalen Preisabreden mit [80 % der] Stöckli Händler schriftlich in den Vertriebsverträgen vereinbart (vgl. oben, Rz 6 f.). Die Vermutung der Beseitigung wirk- samen Wettbewerbs kann allerdings widerlegt werden (vgl. oben, Rz 55 ff.). Unter Berücksich- tigung, dass die Marktanteile von Stöckli von rund [10–20%] auf funktionierenden Interbrand- Wettbewerb schliessen lassen (vgl. oben, Rz 58), erscheint es als angemessen, den Basisbe- trag der Sanktion auf 3 % des Umsatzes festzusetzen, den Stöckli in den letzten drei Ge- schäftsjahren auf dem relevanten Markt in der Schweiz erzielt hat (vgl. oben, Rz 85 ff.). Der Basisbetrag beträgt somit CHF […] (vgl. unten, Tabelle 1: Sanktionsbemessung). b. Dauer des Verstosses 89. Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat, für jedes weitere Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 3). Legt das ko- operierende Unternehmen der WEKO Beweismittel über die Dauer des Wettbewerbsverstos- ses vor, von welchen diese keine Kenntnis hatte, so berechnet sie die Sanktion ohne Berück- sichtigung dieses Zeitraums (Art. 14 Abs. 2 SVKG).
108 Das Geschäftsjahr von Stöckli beginnt jeweils am 1. April und endet am 31. März. 109 Act. […]. 110 Act. […]. 111 D.h. nicht verschuldensabhängige Kriterien, vgl. ROLF DÄHLER/PATRICK L. KRAUSKOPF, Die Sankti- onsbemessung und die Bonusregelung, in: Walter Stoffel/Roger Zäch (Hrsg.), Kartellgesetzrevision 2003, 139.
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90. Vorliegend reichte Stöckli sämtliche ihr vorliegenden Vertriebsverträge mit ihrer ersten Stellungnahme im Rahmen der Marktbeobachtung und im Rahmen der Vorabklärung ein, d.h. vor Eröffnung der Untersuchung (vgl. oben, Rz 6 ff.). Diese Verträge belegen, dass der Wett- bewerbsverstoss seit dem 1. April 2004 mindestens 14 Jahre gedauert hat (vgl. oben, Rz 43 und 80). Folglich legte Stöckli dem Sekretariat die Beweismittel über die Dauer des Wettbe- werbsverstosses vor, von denen die Wettbewerbsbehörden bis zu den Eingaben von Stöckli keine Kenntnis hatten. In Anwendung von Art. 14 Abs. 2 SVKG ist die Sanktion daher ohne Berücksichtigung eines Dauerzuschlages zu berechnen (vgl. unten, Tabelle 1: Sanktionsbe- messung).112 c. Erschwerende und mildernde Umstände 91. In einem letzten Schritt sind schliesslich die erschwerenden und die mildernden Um- stände nach Art. 5 und 6 SVKG zu berücksichtigen. Diejenigen Aspekte, welche im Rahmen der Bonusmeldung und damit über den Bonus berücksichtigt werden, können nicht zusätzlich als erschwerende respektive mildernde Umstände Berücksichtigung finden. Die Einnahme ei- ner anstiftenden oder führenden Rolle in einem Wettbewerbsverstoss (Art. 5 Abs. 2 lit. a SVKG) wird im Rahmen der Beurteilung der Bonusmeldung gewürdigt (siehe unten, Rz 96 ff.). Weitere erschwerende Umstände sind vorliegend nicht ersichtlich. 92. Der Wille und die Bereitschaft zum Abschluss einer einvernehmlichen Regelung werden von den Wettbewerbsbehörden bei der Sanktionsbemessung als kooperatives Verhalten ge- würdigt. Der Kooperation ist im Rahmen von Art. 2, 3 und 6 SVKG Rechnung zu tragen. 93. Im vorliegenden Fall signalisierte Stöckli die Bereitschaft zum Abschluss einer einver- nehmlichen Regelung kurz nach Untersuchungseröffnung.113 Dank des Abschlusses der ein- vernehmlichen Regelung konnte im Sinne der Verfahrensökonomie auf zusätzliche Ermitt- lungsmassnahmen verzichtet und die Begründungstiefe und -dichte der Verfügung reduziert werden. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich im vorliegenden Fall, für den Abschluss der einvernehmlichen Regelung eine Sanktionsreduktion von 20 % in Höhe von CHF […] zu gewähren (vgl. unten, Tabelle 1: Sanktionsbemessung). Weitere mildernde Umstände sind nicht ersichtlich. d. Maximalsanktion 94. Die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjah- ren in der Schweiz erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG). 95. Vorliegend erübrigt sich die Ermittlung der Gesamtumsätze von Stöckli, da die Maxi- malsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG offensichtlich nicht überschritten wird (vgl. unten, Rz 101 f.). B.5.2.4.2. Bonusmeldung – teilweiser Erlass der Sanktion 96. Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, welches an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einer Sanktion belastet. Wenn ein Unternehmen an der Aufdeckung und Beseitigung der Wettbe- werbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung dieses Unternehmens ganz oder teil- weise verzichtet werden (Art. 49a Abs. 2 KG). Die Modalitäten eines vollständigen Sanktions- erlasses sind in Art. 8 ff. SVKG aufgeführt, jene eines teilweisen in Art. 12 ff. SVKG.
112 Siehe auch Art. 14 Abs. 2 Erläuterungen SVKG. 113 Act. […].
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97. Stöckli reichte das vorliegend bedeutendste Beweismittel, d.h. die zur Bonusmeldung gehörenden Vertriebsverträge, im Rahmen der Marktbeobachtung und der Vorabklärung vor Untersuchungseröffnung freiwillig ein (vgl. oben, Rz 6 f.). Damit und mit der Eingabe der Bo- nusmeldung erfüllt Stöckli die Anforderungen von Art. 8 Abs. 1 SVKG. Die Voraussetzungen für einen vollständigen Sanktionserlass nach Art. 8 SVKG sind in casu in Übereinstimmung mit der bisherigen Praxis der WEKO in ähnlich gelagerten Fällen allerdings nicht gegeben, da Stöckli eine führende Rolle zukommt (Art. 8 Abs. 2 lit. a SVKG).114 In Anwendung von Art. 8 Abs. 2 lit. a SVKG kann Stöckli die Sanktion infolgedessen nicht vollständig erlassen werden. 98. Sind nicht alle Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass der Sanktion erfüllt, ist dennoch eine Reduktion von bis zu 50 % der Sanktion möglich. Eine solche setzt gemäss Art. 12 SVKG voraus, dass ein Unternehmen an einem Verfahren unaufgefordert mitgewirkt und im Zeitpunkt der Vorlage der Beweismittel die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbs- verstoss eingestellt hat. 99. Die Voraussetzungen für eine Reduktion der Sanktion sind vorliegend erfüllt. Stöckli ar- beitete ununterbrochen, uneingeschränkt und ohne Verzug mit dem Sekretariat zusammen. Sodann anerkannte Stöckli den Sachverhalt (vgl. oben, Rz 6 ff.). Unter Würdigung sämtlicher Umstände erachtet die WEKO eine Reduktion der Sanktion um 50 % in Höhe von CHF […] als angemessen (vgl. unten, Tabelle 1: Sanktionsbemessung). Damit wird der Antrag von Stöckli gutgeheissen (vgl. oben, Rz 23). B.5.2.4.3. Verhältnismässigkeitsprüfung
100. Schliesslich muss eine Sanktion als Ausfluss des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes für die betroffenen Unternehmen auch finanziell tragbar sein.115 Vorliegend ist der Sanktionsbe- trag […] als tragbar bzw. zumutbar zu bezeichnen.116 B.5.2.5. Ergebnis
101. Die nachfolgende Tabelle fasst die Sanktionsberechnung für Stöckli zusammen:
114 RPW 2017/2, 294 Rz 109, Husqvarna; RPW 2016/3, 752 Rz 225, Saiteninstrumente; RPW 2009/2, 157 Rz 101, Sécateurs et cisailles. 115 Vgl. dazu etwa Verfügung der WEKO vom 26.3.2018 i.S. Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I, Rz 1085 ff. und Verfügung der WEKO vom 8.7.2016 i.S. Bauleistungen See-Gaster, Rz 1419, beide publiziert im Internet unter: https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/aktuell/letzte-ent- scheide.html (12.6.2019); RPW 2009/3, 218 Rz 150 m.w.Hw., Elektroinstallationsbetriebe Bern. 116 Act. […].
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Tabelle 1: Sanktionsbemessung Sanktionsbemessung CHF Umsatz auf dem relevanten Markt letzte drei Jahre
[…] Obergrenze Basisbetrag (Art. 3 SVKG) 10 % […] Basisbetrag konkreter Fall (Art. 3 SVKG) 3 % […] Zuschlag für Dauer (Art. 4 SVKG) + 0 % 0 Total Basisbetrag
[…] Erschwerende Umstände (Art. 5 SVKG) + 0 % 0 Mildernde Umstände (Art. 6 SVKG)
- 20 %
- […] Zwischenergebnis Sanktionsbemessung
[…] Reduktion der Sanktion: Bonus (Art. 12 SVKG)
- 50 %
- […] Total
[rund 140'000]
102. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände erachtet die WEKO eine Verwaltungssanktion in Höhe von CHF [rund 140’000] dem Verstoss von Stöckli gegen Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG, mit welchem der Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt ist, als angemessen. Die Sanktion liegt in jedem Fall unter der Maximalsanktion, da die Obergrenze des Basisbetrags nicht überschritten ist. C. Kosten
103. Nach Art. 2 Abs. 1 GebV-KG117 ist gebührenpflichtig, wer das Verwaltungsverfahren ver- ursacht hat.
104. Im Untersuchungsverfahren nach Art. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn auf- grund der Sachverhaltsfeststellung eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt oder wenn sich die Parteien unterziehen. Vorliegend hat die Verfügungsadressatin das beanstan- dete Verhalten aufgegeben und sich zu einer einvernehmlichen Regelung verpflichtet. Eine Gebührenpflicht ist daher zu bejahen.
105. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von CHF 100 bis 400. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführen- den Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebühren ein- geschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).
106. Die aufgewendete Zeit beträgt vorliegend insgesamt 390,88 Stunden. Aufgeschlüsselt werden demnach folgende Stundenansätze verrechnet: − 98,05 Stunden zu CHF 130, ergebend CHF 12'746.50 − 279,84 Stunden zu CHF 200, ergebend CHF 55’968 − 12,99 Stunden zu CHF 290, ergebend CHF 3'767.10
107. Demnach beläuft sich die Gebühr auf CHF 72'481.60.
108. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 72'481.60 gehen zu Lasten von Stöckli.
117 Verordnung vom 25.2.1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2).
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D. Ergebnis
109. Zusammenfassend kommt die WEKO gestützt auf die vorstehenden Erwägungen zu fol- gendem Ergebnis: • Zwischen Stöckli und den jeweiligen Stöckli Händlern (vgl. oben, Rz 42) bestanden seit Ende 2003 bis Ende 2018 vertikale Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG über die Höhe der Wiederverkaufspreise der Stöckli Händler (vgl. oben, Rz 40 ff.). • Diese Wettbewerbsabreden stellen vertikale Preisabreden in Form von festgesetzten Mindestpreisen nach Art. 5 Abs. 4 KG dar (vgl. oben, Rz 45). • Die gesetzlich statuierte Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs kann wi- derlegt werden (vgl. oben, Rz 59). • Die vertikalen Preisabreden zwischen Stöckli und den Stöckli Händlern (vgl. oben, Rz 42) stellen erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG dar (vgl. oben, Rz 60). • Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG sind nicht gegeben (vgl. oben, Rz 63 ff.). • Zwischen Stöckli und den jeweiligen Stöckli Händlern (vgl. oben, Rz 42) lagen somit vertikale Abreden über die Festsetzung von Mindestpreisen im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG vor, die nach Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig sind. • Mit dem Abschluss der einvernehmlichen Regelung werden die Massnahmen hinsicht- lich aller Gegenstand der Untersuchung bildenden Wettbewerbsbeschränkungen ge- genüber Stöckli einvernehmlich und abschliessend geregelt. • Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände erachtet die WEKO eine Verwaltungssanktion in Höhe von CHF [rund 140’000] dem Verstoss von Stöckli gegen Art. 49a Abs. 1 KG als angemessen (vgl. oben, Rz 101 f.). • Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat Stöckli die Verfahrenskosten in Höhe von CHF 72'481.60 zu tragen (vgl. oben, Rz 108).
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E. Dispositiv Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die WEKO: 1. Die WEKO genehmigt die nachfolgende, von der Stöckli Swiss Sports AG mit dem Sek- retariat der WEKO vereinbarte einvernehmliche Regelung vom 24. Juni 2019 mit nach- folgendem Wortlaut (vgl. für den gesamten Text inkl. Vorbemerkungen Rz 69): 1. Stöckli verpflichtet sich, den Stöckli-Fachhandelspartnern in der Schweiz weder di- rekt noch indirekt Mindest- oder Festverkaufspreise im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG vorzugeben. Die Preisempfehlungen werden explizit als unverbindlich deklariert. 2. Stöckli verpflichtet sich, den Stöckli-Fachhandelspartnern in der Schweiz die Kom- munikation von Wiederverkaufspreisen im Internet nicht im Sinne von Art. 5 KG zu verbieten. 3. Stöckli verpflichtet sich, den Internetverkauf durch Stöckli-Fachhandelspartner in der Schweiz nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu beschränken. Zulässig ist die Anforderung, dass Stöckli-Fachhandelspartner über mindestens eine physische Verkaufsstelle verfügen müssen. Ebenfalls zulässig sind Qualitätsanforderungen, welche Stöckli an die Verwendung des Internets zum Weiterverkauf seiner Waren stellt, um zu gewährleisten, dass das Online-Geschäft der Stöckli-Fachhandels- partner mit dem Vertriebsmodell von Stöckli im Einklang steht. 4. Stöckli verpflichtet sich, im Rahmen des selektiven Vertriebs Querlieferungen zwi- schen Schweizer Stöckli-Fachhandelspartnern nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG und Querlieferungen von ausländischen Stöckli-Fachhandelspartnern an Schweizer Stöckli-Fachhandelspartner nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG zu beschränken. 5. Stöckli verpflichtet sich, die Möglichkeit von Passivverkäufen von ausländischen Distributoren an Schweizer Stöckli-Fachhandelspartner nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG zu beschränken. 6. Stöckli verpflichtet sich, den ausländischen Distributoren keine Pflicht aufzuerlegen, wonach diese die Möglichkeit von Passivverkäufen durch ihre eigenen ausländi- schen Stöckli-Fachhandelspartner an Schweizer Endkundinnen und Endkunden im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG beschränken müssen. 2. Die Stöckli Swiss Sports AG wird wegen Beteiligung an unzulässigen Abreden über die Festsetzung von Mindestpreisen gemäss Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG mit einer Sank- tion nach Art. 49a Abs. 1 KG in der Höhe von CHF [rund 140’000] belastet. 3. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt. 4. Die Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 72'481.60 werden der Stöckli Swiss Sports AG auferlegt. Die Verfügung ist zu eröffnen: − Stöckli Swiss Sports AG, Kommetsrüti 3, 6110 Wolhusen vertreten durch Homburger AG, RA Dr. Marcel Dietrich, RA Andreas Burger, Prime To- wer, Hardstrasse 201, 8005 Zürich
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Wettbewerbskommission
Prof. Dr. Andreas Heinemann Prof. Dr. Patrik Ducrey Präsident Direktor
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesverwaltungsge- richt, Postfach, 9023 St. Gallen, Beschwerde geführt werden. Die Rechtsschrift hat die Begeh- ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen.