stellungnahme-vom-15-juni-2015-der-wettbewerbskommission-zur-vernehmlassung-uebe-2015-06-15

2015/2 340 B 2. 8. BGBM

LMI

LMI B 2.8 1. Stellungnahme der Wettbewerbskommission vom 15. Juni 2015 zur Vernehmlassung über die Revision des Bundesgesetzes und der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB/VöB) sowie der Verordnung über die Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen (SWV)

1 Ausgangslage

1. Die Wettbewerbskommission (WEKO) wurde am

1. April 2015 eingeladen, im Rahmen der obgenannten Vernehmlassung Stellung zu nehmen.

2. Die WEKO und deren Sekretariat überwachen die Einhaltung des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) durch Gemeinden und andere Träger öffent- licher Aufgaben (Art. 8 Abs. 1 BGBM) und sind zustän- dig für die Durchsetzung des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbs- beschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). Die WEKO kann gestützt auf Art. 8 Abs. 2 BGBM Empfeh- lungen zu binnenmarktrelevanten Erlassen abgeben und sie kann gestützt auf Art. 46 Abs. 2 KG zu rechtsetzen- den Erlassentwürfen der Kantone Stellung nehmen.

3. Die Komplettrevision des BöB betrifft sowohl das Bin- nenmarktgesetz als auch das Kartellgesetz und ist dar- über hinaus von grosser wettbewerbspolitischer Bedeu- tung. Die WEKO hat bereits im Rahmen der Vernehm- lassung zur Revisionsvorlage für eine neue IVöB eine Stellungnahme vom 1. Dezember 2014 zuhanden des InöB eingereicht (RPW 2014/4, S. 817 ff.). Zusätzlich hat sich die WEKO mittels einer Empfehlung vom 1. De- zember 2014 zuhanden des Bundesrats und des InöB 2014 zu den Aspekten der Revision geäussert, die das BGBM betreffen (RPW 2014/4, S. 801 ff. sowie S. 809 ff.). 2 Stellungnahme zum E-revBGBM (Art. 63 E- BöB)

4. Die WEKO hat dem Bundesrat und dem InöB am

1. Dezember 2014 empfohlen, von einer Revision des BGBM abzusehen. Dies insbesondere auch deshalb, weil mit der Aufhebung der materiellen beschaffungs- rechtlichen Mindeststandards die damit verbundene Aufsicht der WEKO zum Schutze des Wettbewerbs und des Binnenmarktes weggefallen wäre. Die ausführliche Begründung der WEKO ist an dieser Stelle nicht zu wie- derholen, sondern es kann auf die Empfehlung vom

1. Dezember 2014 verwiesen werden.

5. Die Vernehmlassungsvorlage sieht vor, dass die Pflicht zur Ausschreibung von Konzessionen nach Art. 2 Abs. 7 BGBM unverändert fortbesteht. Die WEKO unter- stützt die Beibehaltung von Art. 2 Abs. 7 BGBM aus- drücklich. Diese Ausschreibungspflicht erfasst Konzes- sionen ausserhalb des Bereichs der Erfüllung öffentli- cher Aufgaben, die auch nach Art. 8 Abs. 2 E-BöB nicht als öffentlicher Auftrag gelten und folglich nicht dem Beschaffungsrecht unterstehen.

6. Ferner sieht die Vernehmlassungsvorlage vor, dass die materiellen und verfahrensrechtlichen Mindeststan- dards im Bereich der kantonalen Beschaffung (Art. 5 und Art. 9 Abs. 1 und 2 BGBM) neu nicht mehr für Kantone gelten, die der IVöB 2015 beigetreten sind. Dieser Grundsatz gilt unter der Voraussetzung, dass die bin- nenmarktrechtlichen Mindeststandards eingehalten sind. Der Rechtsschutz soll neu einheitlich ab einem Auf- tragswert von CHF 150‘000 greifen.

7. Zum Schutz des Wettbewerbs und der offenen kanto- nalen Beschaffungsmärkte nimmt die WEKO heute ver- schiedene Funktionen wahr. Sie kann zur Durchsetzung der beschaffungsrechtlichen Mindeststandards durch die Kantone Empfehlungen abgeben, Gutachten erstatten, Untersuchungen durchführen und Gerichtsbeschwerde einreichen. Gemäss der Vernehmlassungsvorlage soll die WEKO diese wichtige Funktion weiterhin wahrneh- men. Die heutigen Aufsichtsinstrumente der WEKO gel- ten unverändert fort und bleiben zurecht im BGBM ver- ankert. Aufgrund der Aufhebung der binnenmarktrechtli- chen Beschaffungsregeln können die Aufsichtsinstru- mente neu zur Durchsetzung der IVöB 2015 eingesetzt werden.

8. Nach Auffassung der WEKO handelt es sich insge- samt um einen ausgewogenen Revisionsvorentwurf, der dem Schutz des Wettbewerbs, der Öffnung der kantona- len und kommunalen Beschaffungsmärkte und der Durchsetzung des Beschaffungsrechts Rechnung trägt. Die WEKO spricht sich deshalb für die Revision des BGBM gemäss der Vernehmlassungsvorlage aus. Der in der Vernehmlassungsvorlage aufgeführte Eventualvor- schlag aus dem E-IVöB, wonach ein Behördenbe- schwerderecht neu in der IVöB verankert werden und entweder dem InöB oder der WEKO zukommen solle, lehnt die WEKO entschieden ab.

9. Sollten im Rahmen der Ausarbeitung des Entwurfs zuhanden des Parlaments einzelne Revisionspunkte betreffend das BGBM zuungunsten des Wettbewerbs oder des Wettbewerbsschutzes geändert werden, so fällt die WEKO auf ihre gemäss Empfehlung vom

2015/2 341

1. Dezember 2014 geäusserte Auffassung zurück, wo- nach auf eine Revision des BGBM insgesamt zu verzich- ten ist. Das Bestreben zur Harmonisierung der Beschaf- fungsrechte von Bund und Kantonen würde dadurch nicht in Frage gestellt. Antrag 1: Art. 63 E-BöB sei unverändert in den Entwurf zuhanden des Parlaments aufzunehmen und der Even- tualvorschlag gemäss E-IVöB nicht weiterzuverfolgen. 3 Stellungnahme zum E-BöB

10. Der Aufbau der vorliegenden Stellungnahme folgt der Reihenfolge der Bestimmungen des E-BöB. 3.1 Vorbemerkungen

11. Die WEKO unterstützt ausdrücklich - das Bestreben der Harmonisierung der Beschaf- fungsrechte von Bund und Kantonen; - die Verankerung der Förderung des wirksamen Wettbewerbs und der Verhinderung von Wettbe- werbsabreden in der Zweckbestimmung (Art. 1 Bst. d E-BöB); - die Pflicht der Auftraggeberin zum Treffen von Massnahmen gegen Wettbewerbsabreden (Art. 13 Bst. b E-BöB); - die explizite Einschränkung der Dringlichkeitsaus- nahme auf Fälle, bei denen auch mit verkürzten Fristen kein offenes Verfahren möglich ist (Art. 23 Abs. 2 Bst. d E-BöB); - die Ausdehnung des Rechtsschutzes auf alle Be- schaffungen des Bundes ab einem Auftragswert von CHF 150‘000 (Art. 54 E-BöB). 3.2 Ausnahmen

12. Art. 12 E-BöB sieht einen Katalog von Leistungen vor, die vom Geltungsbereich des E-BöB ausgenommen sind. Zu den einzelnen Ausnahmetatbeständen drängen sich folgende Bemerkungen auf. Art. 12 Abs. 3 Bst. b – d E-BöB (In-state, In-house, Quasi-in-house)

13. Die Konstellationen der In-state, In-house und Qua- si-in-house Beschaffungen regeln ähnliche Sachverhal- te: In all diesen Fällen geht es darum, das Beschaf- fungsrecht nicht anzuwenden, weil ein Vorgang nicht in den objektiven Anwendungsbereich des Beschaffungs- rechts fällt oder mit anderen Worten: Weil gar keine öf- fentliche Beschaffung vorliegt. Der Grund hierfür ist, dass sich diese Vorgänge innerhalb der Staatssphäre abspielen, ohne dass der Markt berührt wird. Deshalb ist es in diesen Fällen auch nicht notwendig, das Beschaf- fungsrecht zur Anwendung zu bringen, da das Beschaf- fungsrecht nicht darüber entscheiden soll, ob ein solcher Marktkontakt stattfindet, sondern nur wie er ausgestaltet sein soll, wenn er stattfindet.

14. Im schweizerischen Beschaffungsrecht sind diese Konstellationen bisher nicht geregelt. Die rechtsanwen- denden Schweizer Behörden haben sich deshalb bisher stark an der Praxis des EuGH orientiert, welche sich ständig weiterentwickelt hat und nicht als abgeschlossen gelten kann, auch wenn verschiedene bisher ungeklärte Fragen nun in einer neuen EU-Richtlinie1 geregelt sind.

In-state (Art. 12 Abs. 3 Bst. b E-BöB)

15. In-state-Vergaben sind Vergaben, die zwischen öf- fentlichen Einrichtungen getätigt werden, ohne dass der staatliche Auftraggeber über den staatlichen Leistungs- erbringer eine Kontrolle ausübt (diese fehlende Kontrolle stellt den wesentlichen Unterschied zur In-house und Quasi-in-house-Vergabe dar).

16. Die Vorgaben des GPA 2012 zur In-state-Vergabe sind nicht sehr restriktiv: Gemäss Annex 7 zum GPA 2012 Bst. B) 1 unterstehen Leistungen bereits dann nicht dem Abkommen, wenn sie durch eine andere juris- tische Person erbracht werden, die dem Abkommen (d.h. dem Beschaffungsrecht) unterstellt ist.

17. In der EU sind In-state-Direktvergaben gemäss der Praxis des EuGH nur unter strengen Voraussetzungen zulässig (EuGH, Urteil v. 8.5.2014 – C-15/13, „Datenlot- sen Informationssysteme“; EuGH, Urteil v. 13.6.2013 – C-386/11 “Piepenbrock”; EuGH, Urteil vom 19.12.2012 - C-159/11 „Lecce“). Gemäss EU-Richtlinie2 besteht eine Ausschreibungspflicht nur dann nicht, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind: - Der Vertrag begründet oder erfüllt eine Zusam- menarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern mit dem Ziel sicherzustellen, dass von ihnen zu erbringende öffentliche Dienstleis- tungen im Hinblick auf die Erreichung gemeinsa- mer Ziele ausgeführt werden; - die Durchführung dieser Zusammenarbeit wird ausschliesslich durch Überlegungen im Zusam- menhang mit dem öffentlichen Interesse bestimmt und - die beteiligten öffentlichen Auftraggeber erbringen auf dem offenen Markt weniger als 20 % der durch die Zusammenarbeit erfassten Tätigkeiten.

18. In Bezug auf das GPA 2012: Art. 12 Abs. 3 Bst. b E- BöB ist strenger formuliert, als es das GPA 2012 ver- langt, weil er zur Voraussetzung, wonach die leistungs- erbringende Einrichtung selbst eine öffentliche Auftrag- geberin sein muss (d.h. dem Beschaffungsrecht unter- stellt), zusätzlich verlangt, dass diese leistungserbrin- gende Einrichtung nicht in den Markt eintreten darf.

19. Die WEKO unterstützt diese zusätzliche Einschrän- kung. Da durch eine In-state-Vergabe auch kein privater Beteiligter (z.B. Aktionär) der öffentlichen Einrichtung von einem Auftrag soll profitieren können, den die öffent- liche Einrichtung vergaberechtsfrei erhält, sollte zudem eine solche private Beteiligung ausgeschlossen werden.

20. In Bezug auf das EU-Recht: Art. 12 Abs. 3 Bst. b E- BöB erscheint einerseits weniger streng formuliert, als das EU-Recht, weil er die restriktiven Vorgaben der EU-

1 Richtlinie 2014/24/EU des europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG, ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65. 2 Art. 12 (4) Richtlinie 2014/24/EU (Fn 1).

2015/2 342 Rechtsprechung an das öffentliche Interesse der Zu- sammenarbeit nicht übernimmt. Andererseits erscheint Art. 12 Abs. 3 Bst. b E-BöB strenger zu sein, weil er nicht die Möglichkeit eröffnet, 20 % der von der Zusam- menarbeit erfassten Tätigkeiten am offenen Markt zu erbringen. Da diese Abweichungen des E-BöB vom EU- Recht aber die Wettbewerbsneutralität nicht beeinträch- tigen, ist keine Anpassung des E-BöB nötig.

Antrag 2: Änderung von Art. 12 Abs. 3 Bst. b E-BöB wie folgt: „b) bei anderen, rechtlich selbständigen Auftraggebe- rinnen ohne Beteiligung Privater, die ihrerseits dem Beschaffungsrecht unterstellt sind, soweit die Auftrag- geberinnen diese Leistungen nicht im Wettbewerb mit privaten Anbietern erbringen;“ In-house (Art. 12 Abs. 3 Bst. c E-BöB)

21. Diese Bestimmung bezieht sich auf das sogenannte In-house-Privileg. Als In-house-Geschäfte werden in der Literatur Leistungsflüsse zwischen verschiedenen Stel- len innerhalb eines einzigen Rechtsträgers bezeichnet.3

22. Nicht jeder Leistungsfluss zwischen zwei Stellen desselben Rechtsträgers ist aber wettbewerbspolitisch unproblematisch.4 Auch hier ist auf die staatliche Wett- bewerbsneutralität zu achten. Diese ist nicht mehr ge- währleistet, „wenn die Stelle, welche die Leistungen erbringen soll, solche oder andere Leistungen auf dem Markt (also ohne besondere öffentliche Interessen, allein aus fiskalisch-kommerziellen Motiven heraus) anbietet und erbringt.5 Andernfalls besteht die Gefahr, dass die staatliche Leistungserbringerin aus den (ohne Aus- schreibung erhaltenen) öffentlichen Aufträgen einen Wettbewerbsvorteil für ihre Markttätigkeit erhält. Die Bestimmung sollte deshalb durch diesen Punkt ergänzt werden. Antrag 3: Änderung von Art. 12 Abs. 3 Bst. c E-BöB wie folgt: „c) bei unselbständigen Organisationseinheiten einer unterstellten Auftraggeberin, soweit sie diese Leistun- gen nicht im Wettbewerb mit privaten Anbietern er- bringt; und“ Quasi-In-house (Art. 12 Abs. 3 Bst. d E-BöB)

23. Bezüglich des Quasi-In-house-Privilegs sollte eben- falls darauf hingewiesen werden, dass am fraglichen öffentlichen Unternehmen keine private Beteiligung be- stehen darf.6

24. Die im Erläuternden Bericht des EFD indirekt ge- nannten möglichen 20 % Leistungen an Dritte (zur Prä- zisierung des Begriffs „im Wesentlichen“) erscheinen zudem als eher hoch, da damit eine gewichtige Teil- nahme am Wettbewerb verbunden sein kann. Die WE- KO regt deshalb an, diesen Prozentsatz auf 10 % zu senken bzw. das Mass der erforderlichen Leistungen für den Auftraggeber auf 90% zu erhöhen. Antrag 4: Änderung von Art. 12 Abs. 3 Bst. d E-BöB wie folgt: „d) bei öffentlichen Unternehmen ohne Beteiligung Pri- vater, über die die Auftraggeberin eine Kontrolle ausübt, die der Kontrolle über ihre eigenen Dienststellen ent- spricht, soweit diese Unternehmen ihre Leistungen im Wesentlichen ausschliesslich für die Auftraggeberin erbringen.“ 3.3 Bestimmung des Auftragswerts

25. Im Gegensatz zum geltenden BöB sieht der E-BöB keine Regelung mehr für die Bestimmung des Gesamt- werts bei wiederkehrenden (Dienst-)Leistungen vor, welcher schliesslich für die Orientierung des Schwellen- werts massgebend ist. Auch wird diese nicht mehr, wie noch im Revisionsentwurf, im erläuternden Bericht zu Art. 17 behandelt. Es ist eine naheliegende und wichtige Frage, welche Leistungen im Verlaufe einer Zeitspanne einem Auftrag und damit dem Auftragswert gemäss Art. 17 Abs. 1 E-BöB zuzurechnen sind. Aufgrund deren Wichtigkeit ist die Regelung zu den wiederkehrenden Aufträgen im BöB festzuschreiben. Antrag 5: Hinzufügen eines Abs. 7 in Art. 17 E-BöB: „7 Vergibt die Auftraggeberin mehrere gleichartige Liefer- und Dienstleistungsaufträge oder teilt sie einen Liefer- oder Dienstleistungsauftrag in mehrere gleichartige Ein- zelaufträge (Lose), so bilden die tatsächlichen Vergü- tungen der vergangenen 12 Monate oder die geschätz- ten Vergütungen für die 12 Monate nach dem Erstauf- trag die Grundlage für die Schätzung des Auftrags- werts.“

26. Le rapport explicatif (p. 32) mentionne les alinéas 3 et 4 de l’article 10 P-LMP, le texte du projet en consulta- tion ne contient pas de 4e alinéa à l’article 10 P-LMP. La COMCO demande à ce que l’alinéa 4 de l’article 17 qui contient une règle de détermination de la procédure applicable en fonction de la valeur du marché, soit dé- placé à l’article 10 P-LMP. Antrag 6: Déplacer l’alinéa 4 de l’article 17 à l’article 10 à la suite de l’alinéa 3. 3.4 Freihändiges Verfahren

27. Art. 23 Abs. 2 Bst. b E-BöB hält fest, dass das frei- händige Verfahren unabhängig vom Schwellenwert ge- wählt werden darf, wenn im offenen, selektiven oder Einladungsverfahren ausschliesslich Angebote einge- reicht werden, die auf einer Wettbewerbsabrede beru- hen. Das Bestehen einer Wettbewerbsabrede wird eine Vergabestelle jedoch in der Regel nicht innerhalb eines Vergabeverfahrens feststellen können. Deshalb muss es ausreichen, dass hinreichende Anhaltspunkte für eine Wettbewerbsabrede bestehen, damit eine Vergabestelle das freihändige Verfahren anwenden kann.7

3 MARTIN BEYELER, In-house-Vergaben, in: Aktuelles Vergaberecht 2010, Jean-Baptiste Zufferey, Hubert Stöckli (Hrsg.), Rz 7. 4 MARTIN BEYELER, In-house-Vergaben, in: Aktuelles Vergaberecht 2010, Jean-Baptiste Zufferey, Hubert Stöckli (Hrsg.), Rz 68 ff. 5 MARTIN BEYELER, In-house-Vergaben, in: Aktuelles Vergaberecht 2010, Jean-Baptiste Zufferey, Hubert Stöckli (Hrsg.), Rz 69. 6 Richtlinie 2014/24/EU des europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG, ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65. 7 Vgl. Art. 57 §4 Bst. d Richtlinien 2014/24/UE (Fn 1), dort sind „hinrei- chende plausible Anhaltspunkte“ nötig; siehe auch Art. 46 Bst. l E-BöB.

2015/2 343 Antrag 7: Änderung von Art. 23 Abs. 2 Bst. b E-BöB wie folgt: „Es bestehen hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die werden im offenen, selektiven Verfahren oder im Einladungsverfahren eingereichten ausschliesslich An- gebote eingereicht, die auf einer Wettbewerbsabrede beruhen.“

28. La lettre c de l’article 23 al. 2 P-LMP permet de re- noncer aux procédures ouverte et sélective ou sur invita- tion lorsqu‘aucune mise en concurrence n’est possible et qu’aucune alternative n’existe. L’étendue de cette ex- ception a été précisée dans le rapport en ce sens qu’une clause contractuelle qui limiterait la concurrence dans un marché public ne constitue pas une particularité tech- nique (ni artistique). Le rapport mentionne l’obligation de «fournir des motifs techniques mais aussi expliquer de façon crédible et (si possible) prouver [en allemand: «belegen»] que ces motifs techniques nécessitent impé- rativement ce type de procédure». Ensuite, le rapport précise que «[l]es clauses contractuelles qui restreignent la concurrence dans un marché public (par ex. une clause d’architecte) ne constituent ni une particularité technique, ni une particularité artistique et ne permettent dès lors pas d’invoquer l’exception de la let. c.»

29. La formulation du nouvel article XIII par. 1 let. b rev- GPA ne laisse aucune place au doute: toute limitation de la concurrence dans le marché public ne peut provenir que d’une particularité technique ou artistique du marché ou en raison de motif relevant de la protection de la pro- priété intellectuelle. Si le rapport est explicite sur ce der- nier aspect, ce n’est pas le cas pour ce qui concerne les particularités techniques ou artistiques du marché.

30. L’idée est qu’une clause contractuelle touchant l’un des objets nécessaires à l’accomplissement de la pres- tation qui limiterait la concurrence dans le marché public, respectivement constituerait un «montage» empêchant la réalisation d’un projet d’intérêt public, ne peut être admise comme une raison technique (ou artistique, ou relevant du droit de la propriété intellectuelle) de ce même marché.8 De telles clauses ne permettent pas de retenir une absence réelle de concurrence dans le mar- ché à passer. Le contenu du rapport explicatif n’est pas suffisamment explicite. Il est nécessaire de revoir ou compléter le passage relevant. Antrag 8: Compte tenu de l’importance de cette déroga- tion et de l’interprétation très étroite qui doit en être faite, il apparaît que la teneur du rapport explicatif n’est pas assez claire; les corrections proposées sont les suivantes (p. 47 du Rapport explicatif): «Let. c: Cette condition correspond à la règlementation éprouvée actuelle. Elle est remplie lorsqu'un marché ne peut être attribué qu'à un soumissionnaire bien précis, en raison des particularités techniques ou artistiques du marché ou pour des motifs relevant de la protection de la propriété intellectuelle. C'est par exemple le cas lors- que ce soumissionnaire, faute de solutions de rempla- cement appropriées, est le seul capable de fournir un certain produit ou une certaine prestation de construc- tion ou de service. Pour justifier le recours à la procé- dure de gré à gré, l'adjudicateur doit non seulement fournir des motifs techniques mais aussi expliquer de façon crédible et (si possible) prouver que ces motifs (techniques, artistiques ou ressortant du droit de la propriété intellectuelle) nécessitent impérativement ce type de procédure ne permettent de passer le marché en procédure ouverte ou sélective. Les clauses contrac- tuelles qui ont pour effet de restreindre restreignent la concurrence dans un marché public (par ex. une clause d’architecte ou d’ingénieur) ne constituent ni une parti- cularité technique, ni une particularité artistique du mar- ché à passer et ne permettent dès lors pas d’invoquer l’exception de la let. c. Si un soumissionnaire conteste la procédure de gré à gré devant les tribunaux, il doit prouver qu'il est disposé et en mesure d'offrir des pres- tations de substitution.»

31. La lettre d de l’article 23 al. 2 P-LMP permet de re- noncer aux procédures ouverte et sélective lorsqu’en raison d’événements imprévisibles, l’urgence du marché est telle que, il est impossible d’appliquer une procédure ouverte ou sélective. Cette disposition découle de l’art. XV par. 1 let. c GPA (art. XIII par. 1 let. d revGPA) qui précise que le pouvoir adjudicateur ne peut avoir recours à la procédure de gré à gré qu’à la condition que cette procédure exceptionnelle «ne soit pas utilisée en vue de ramener la concurrence en deçà du maximum possible» et «pour autant que cela [soit] strictement nécessaire» (art. XV par. 1 ab initio et par. 1 let. c GPA [art. XIII par. 1 let. d revGPA). Ce dernier critère indique que le re- cours à la clause exceptionnelle d’urgence doit respecter le principe de la proportionnalité.

32. Dans son arrêt 2C_1131/2013 du 31 mars 2015 (destiné à la publication), le Tribunal fédéral a précisé que lorsqu’une procédure ouverte ou sélective n’est pas possible pour des questions de temps, il est indispen- sable de se poser la question du raccourcissement des délais (consid. 5.6). Il doit être dorénavant clair que la procédure de gré à gré ne peut être appliquée en vertu de cette clause exceptionnelle que lorsque le pouvoir adjudicateur se retrouve sans sa faute dans une situa- tion d’urgence pour laquelle même une procédure avec des délais raccourcis ne permettrait pas d’obtenir les prestations ou les marchandises nécessaires à l’accomplissement d’une tâche de l’État. Le cas de l’arrêt du Tribunal fédéral susmentionné montre que ces élé- ments ne sont pas clairs pour tous les pouvoirs adjudica- teurs. Ainsi est-il nécessaire de préciser plus en détail les conditions d’application de cette clause exception- nelle dans le rapport explicatif, à savoir d’indiquer que le raccourcissement des délais doit avoir été examiné et qu’il doit être documenté.

33. Par ailleurs, l’application du principe de la propor- tionnalité à l’usage de cette exception implique qu’un pouvoir adjudicateur ne peut passer un marché de gré à gré qu’en tant que mesure d’urgence, c’est-à-dire que pour lui laisser le temps de passer un marché en bonne et due forme.

8 Cf. par exemple la critique de JACQUES DUBEY, La jurisprudence des marchés publics entre 2012 et 2014, in : Zufferey/Stöckli (édit.), Mar- chés publics 2014, Zurich 2014, p. 89 ss, p. 98 s.; dans le même ou- vrage, OLIVIER RODONDI, Les marchés de gré à gré, p. 177 ss, p. 199 s.

2015/2 344 Antrag 9: L’art. 23 al. 2 let. d P-LMP ainsi que le projet de rapport explicatif ad art. 23 al. 2 let. d P-LMP (p. 47) doivent être complétés de la manière suivante : Art. 23 al. 2 let. d P-LMP: «d. dans la mesure strictement nécessaire où, en raison d’événements ...» Rapport explicatif : «[…] l’urgence doit être telle que le pouvoir adjudicateur ne serait pas en mesure d’y faire face s’il procédait par le biais d’une procédure ouverte, sélective ou sur invita- tion, même avec délais raccourcis. Le pouvoir adjudica- teur ne peut avoir recours à la procédure de gré à gré qu’à la condition que cette procédure exceptionnelle ne soit pas utilisée pour éviter la concurrence ou de ma- nière discriminatoire et «dans la mesure où cela sera strictement nécessaire» (art. XIII par. 1 let. d GPA [2012]). Ainsi, en vertu du principe de la proportionnali- té, la procédure de gré à gré ne doit pas remplacer la passation d’une marché en procédure ouverte ou sélec- tive, mais uniquement accorder un sursis au pouvoir adjudicateur à l’acquisition (du reste) des prestations ou marchandises par une procédure ouverte ou sélective. Cela implique par exemple qu’un pouvoir adjudicateur ne peut pas passer un marché pour cinq ans par le biais d’une procédure de gré à gré au motif de l’urgence, mais uniquement pour une durée qui lui per- mette de passer sereinement un marché en procédure ouverte ou sélective.»

34. Pour les marchés au-dessus des seuils qui sont adjugés par le biais d’une procédure de gré à gré en vertu d’une des clauses exceptionnelles de l’art. 23 al. 2 P-LMP les motifs doivent clairement être exposés dans la décision d’adjudication qui est publiée (art. XVI par. 2 let. f revGPA). La COMCO convient de ce que la motiva- tion puisse être sommaire, mais il doit néanmoins être possible de comprendre clairement à quelle clause ex- ceptionnelle le pouvoir adjudicateur fait appel et en quoi les conditions en sont remplies. Par ailleurs, il est né- cessaire de mentionner dans le rapport explicatif que le pouvoir adjudicateur ne peut faire usage que d’une seule exception à la fois – et non pas deux voire plusieurs motifs – pour justifier la passation d’un marché de gré à gré en application d’une des clauses exceptionnelles de l’art. 23 al. 2 P-LMP, même s’il est possible (en théorie) que les conditions de deux ou plusieurs clauses excep- tionnelles soient remplies. Les dispositions concernées et les passages idoines du rapport explicatif doivent être modifiés, respectivement complétés. Antrag 10: Modification des art. 23 al. 3 et 53 al. 3 let. d (nouvelle) P-LMP ainsi que du rapport explicatif aux pages 47 et 80 s. : Art. 23 «… 3 Pour chaque marché de gré à gré conformément à l’al. 2, l’adjudicateur rédigera un rapport interne avec le contenu suivant: a. … b. … c. l’indication de la clause exceptionnelle invoquée ainsi que l’explication des circonstances et des condi- tions justifiant le recours à la procédure de gré à gré.» Dans le rapport explicatif (p. 47, 1er paragraphe ad art. 23 al. 2 P-LMP, in fine) : «… pour des raisons imprévisibles. Comme il apparaît en principe impossible, ou à tout le moins rarissime, qu’en pratique les conditions de deux exceptions puis- sent être simultanément remplies, compte tenu du ca- ractère exceptionnel de ces entorses au droit des mar- chés publics, il n’est admissible d’invoquer qu’une seule clause exceptionnelle de gré à gré par marché. Ainsi, le pouvoir adjudicateur devra choisir la clause exception- nelle de gré à gré qu’il entend invoquer. En pratique, il choisira celle qui est le plus manifestement remplie res- pectivement celle qui est prépondérante.» Art. 50 «… 4 Les adjudications des marchés publics soumis aux accords internationaux doivent être publiées dans un délai de 72 jours. L’avis contient les indications sui- vantes:

a. le type de procédure utilisé et, cas échéant, la clause exceptionnelle de l’art. 23 al. 2 ayant justifié l’utilisation d’une procédure de gré à gré». Art. 53 (nouvelle lettre d à l’alinéa 3) «3…

let. d les informations visées à l’art. 23 al. 3 let. c, lorsque l’adjudicateur a fait usage d’une clause exceptionnelle de gré à gré.» Dans le rapport explicatif (p. 80 s., nouveau paragraphe avant l’al. 4, à la p. 81) «… Lorsque l’adjudicateur a fait usage d’une clause excep- tionnelle de gré à gré, compte tenu de la restriction por- tée aux principes de la transparence, de la concurrence et de l’économicité, il doit en indiquer le motif et justifier de son application dans sa décision (art. 23 al. 3 let. c). Al. 4 Les offres présentées dans le cadre des appels d’offres publics …» 3.5 Bietergemeinschaften und Subunternehmer

35. Die Thematik der Bietergemeinschaften und der Subunternehmer war im Rahmen der Revision des Kar- tellgesetzes ein grosses Thema. Vertreter aus der Bau- branche haben dabei vorgebracht, mit der KG-Revision sei ein Verbot von Bietergemeinschaften verbunden. Dies führte insbesondere zu einer Diskussion über die Auslegung des aktuellen Kartellgesetzes. Fakt ist: Bie- tergemeinschaften sind kartellrechtlich nicht verboten, sondern grundsätzlich zulässig (Jahresbericht WEKO 2013, RPW 2014/1, S. 5 f.).

36. Bietergemeinschaften und Subunternehmer sind kartellrechtlich nach denselben Vorgaben zu prüfen, wie alle anderen Verhaltensweisen auch. Sie fördern den

2015/2 345 Wettbewerb in vielen Fällen, da Submissionsteilnehmer ohne die Möglichkeiten der Bietergemeinschaft und des Subunternehmertums unter Umständen gar keine Offer- ten einreichen könnten. Bietergemeinschaft und Subun- ternehmertum sind und sollen deshalb grundsätzlich erlaubt sein (wie es in Art. 35 Abs. 1 E-BöB vorgesehen ist). Zielen diese aber darauf ab, den Wettbewerb zu behindern, ist eine nähere Prüfung angezeigt. Dieses Grundkonzept sollte auch aus dem E-BöB und seinen Erläuterungen hervorgehen.

37. Bedenklich können insbesondere Bietergemein- schaften und Vereinbarungen zwischen Auftragnehmern und Subunternehmern dann sein, wenn sie getroffen wurden, um zusätzliche Offerten zu verhindern. Reicht beispielsweise ein Unternehmen eine Offerte ein, welche es mit Hilfe eines Subunternehmers zu erfüllen gedenkt, und vereinbart mit diesem Subunternehmer, dass der Subunternehmer keine eigene Offerte einreichen wird, obwohl er dazu in der Lage wäre, entgeht dem Auftrag- geber eine zusätzliche Offerte. Damit würde der Wett- bewerb gehemmt.

38. Bietergemeinschaften sollten daher gegenüber dem Auftraggeber offengelegt werden. Dies schafft Transpa- renz und ermöglicht es dem Auftraggeber zu reagieren und sich beispielsweise von einer Bietergemeinschaft über die Gründe für die Kooperation informieren zu las- sen (z.B. wenn die beiden grössten Konkurrenten zu- sammen offerieren, obwohl beide ohne Weiteres in der Lage zu sein scheinen, selbst eine Offerte einzureichen). Ebenso sollte ein Zuschlagsempfänger nach Erteilung des Zuschlags dem Auftraggeber offenlegen, welche Subunternehmer – zumindest solche mit einer Beteili- gung von mindestens 10 % an der Auftragssumme – für welche Leistungen an der Erbringung des Auftrags be- teiligt sind. Antrag 11: Ergänzung von Art. 35 Abs. 1 E-BöB wie folgt: „Bietergemeinschaften und Subunternehmer sind zuge- lassen. Bietergemeinschaften müssen im Angebot ge- genüber dem Auftraggeber offen gelegt werden. Der Zuschlagsempfänger muss die Beteiligung von Subun- ternehmern [eventualiter: mit einer Beteiligung von 10 % an der Auftragssumme] an der Ausführung des Auf- trags gegenüber dem Auftraggeber offenlegen, sobald er Klarheit über die Beteiligung der Subunternehmer hat.“ 3.6 Sanktionen

39. Gemäss Art. 46 Bst. l E-BöB kann der Auftraggeber einen Anbieter von einem Vergabeverfahren ausschlies- sen, aus einem Verzeichnis streichen oder einen bereits erteilten Zuschlag widerrufen, wenn Wettbewerbsabre- den getroffen wurden, die eine Beschränkung des Wett- bewerbs bezwecken oder bewirken. Im Sanktionskatalog nach Art. 47 Abs. 1 E-BöB, der eine Verwarnung einen Ausschluss für künftige Verfahren vorsieht, ist dieser Tatbestand allerdings nicht enthalten. Die WEKO regt an, diesen Katalog um Art. 46 Bst. l zu ergänzen. Antrag 12: Ergänzung von Art. 47 Abs. 1 E-BöB wie folgt: „Der Auftraggeber oder die nach gesetzlicher Anordnung zuständige Behörde kann den Anbieter, der selber oder durch seine Organe in schwerwiegender Weise einen oder mehrere der Tatbestände von Artikel 46 Buchstabe d, g, h, l und q erfüllt, verwarnen oder von künftigen Auf- trägen der jeweiligen Auftraggeberin für die Dauer von bis zu fünf Jahren ausschliessen.“

40. Weiter sollen gemäss Art. 47 Abs. 2 E-BöB Wettbe- werbsabreden i.S.v. Art. 46 Bst. l E-BöB vom Auftragge- ber der Wettbewerbskommission mitgeteilt werden. Demgegenüber gilt gemäss aktuellem Recht bereits bei Verdacht von Wettbewerbsabreden eine Meldepflicht (Art. 33 Org-VöB). Wie bereits in Abschnitt 26 ausge- führt, ist generell davon auszugehen, dass ein Auftrag- geber resp. eine Beschaffungsstelle gar nicht in der La- ge ist, ohne vorgängige Untersuchung und Sanktions- verfügung der Wettbewerbskommission eine Widerhand- lung gegen Art. 46 Bst. l E-BöB nachzuweisen. Es sollte daher – wie im erläuternden Bericht dargelegt – bereits bei hinreichenden Anhaltspunkten für eine Kollusion zwischen den Anbietern eine Anzeigepflicht bei den Wettbewerbsbehörden bestehen. Entsprechend ist Art. 47 Abs. 2 E-BöB breiter zu fassen. Die folgenden Änderungen in Antrag 13 basieren auf den angezeigten Änderungen in Antrag 7 und 12. Antrag 13: Änderung von Art. 47 Abs. 2 E-BöB wie folgt: „Diese Sanktionsmöglichkeiten gelten unbeschadet wei- terer rechtlicher Schritte gegen die fehlbare Anbieterin oder ihre Organe. Widerhandlungen gemäss Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe l teilt die Auftraggeberin der Wett- bewerbskommission mit. Die Auftraggeberin teilt der Wettbewerbskommission mit, wenn sie den freien Wett- bewerb in ihrem Beschaffungsbereich für behindert hält, wenn sie aufgrund von Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe b eine freihändige Vergabe durchführt, wenn sie aufgrund von Artikel 45 Absatz 1 Buchstabe e ein Vergabeverfah- ren abbricht, wenn sie aufgrund von Artikel 46 Buchsta- be l eine Anbieterin ausschliesst, aus einem Verzeichnis streicht oder einen Zuschlag widerruft, oder wenn sie eine Anbieterin aufgrund von Artikel 47 Absatz 1 wegen Widerhandlungen gemäss Artikel 46 Buchstabe l sankti- oniert.“ 3.7 Aufbewahrung von Unterlagen

41. Die WEKO und ihr Sekretariat werden immer wieder

– gerade von öffentlichen Auftraggebern – mit Hinweisen und Verdachtsmomenten zu möglichen Abreden im Be- schaffungswesen bedient, deren Nachweis aber regel- mässig mit Schwierigkeiten verbunden ist. Statistische Auswertungen der Ausschreibungsunterlagen ermögli- chen es, Indizien für Submissionsabreden zu erlangen. Eine solche Auswertung setzt voraus, dass zumindest die Offertöffnungsprotokolle von mehreren Jahren erhält- lich sind. Entsprechend ist die Aufbewahrungspflicht – es reicht die elektronische Erfassung – der Offertöff- nungsprotokolle auf (mindestens) zehn Jahre anzuset- zen und der WEKO ein Zugangsrecht einzuräumen. Entsprechend ist Artikel 51 zu ergänzen. Antrag 14: Änderung von Art. 51 Abs. 2 E-BöB und Er- gänzung eines Abs. 3 wie folgt: „2 Zu den aufzubewahrenden Unterlagen gehören:

2015/2 346 a) und b) […] c) das Offertöffnungsprotokoll d) bis i) […].“ „3 Soweit keine weitergehenden Bestimmungen beste- hen, bewahrt der Auftraggeber die Offertöffnungsproto- kolle für die Dauer von mindestens zehn Jahren ab Zuschlag, in elektronischer oder Papierform auf. Die Wettbewerbskommission erhält auf Anfrage Zugang zu diesen Offertöffnungsprotokollen.“

42. Les articles 55 et 56 AP-OMP prévoient les modali- tés de recours pour les marchés dont la valeur n’atteint pas les seuils internationaux. En particulier, ils indiquent qu’un juge unique est saisi du recours après paiement d’une avance de 5'000 CHF; qu’il doit tenter la concilia- tion et à défaut rendre sa décision en ne communiquant que le dispositif. À compter de la notification du disposi- tif, la partie insatisfaite de la décision peut exiger dans les 10 jours une motivation – sommaire – de la décision et ce, après avoir payé une seconde avance de 5'000 CHF.

43. De telles modalités de recours ne garantissent pas une protection juridictionnelle effective voire elles confi- nent, pour ainsi dire, à l’arbitraire. Elles impliquent par exemple qu'un juge unique tranchera un recours relatif à un marché de construction de 8 mio. CHF après paie- ment d’une avance de 5'000 CHF, en rendant un simple dispositif sans aucune motivation, ou uniquement avec une motivation sommaire pour autant que le recourant paie 5'000 CHF supplémentaires.

44. La COMCO considère que les marchés publics, même en deçà des seuils prévus par les accords inter- nationaux, doivent bénéficier d’une voie de droit effec- tive, à même de générer de la jurisprudence aussi pour ces marchés d’importance plus faible, sans devoir en outre payer 5'000.- pour obtenir une motivation. L’autorité de recours reste libre de revoir le montant des frais judiciaire à la hausse lorsque la motivation aura amené à un dépassement de l’avance de frais. Antrag 15: Modification de l’article 56 AP-OMP comme suit (alternatives): Art. 56 Décision sur recours 1 Le juge unique communique sa décision aux parties par l'intermédiaire du dispositif lors de l'audience d'ins- truction ou par notification du dispositif. 2 Chaque partie peut, dans un délai de dix jours à comp- ter de la notification de la décision, exiger que celle-ci soit motivée sommairement sur les points attaqués. Dans ce même délai, la partie requérante doit verser une avance de frais supplémentaire de 5000 francs. Formulation alternative: 2 […]. Dans ce même délai, la partie requérant la motivation peut se voir demander le paiement d’une avance de frais supplémentaire s’il est à prévoir que la motivation amènera à un dépassement de la première avance de frais.

[…]