stellungnahme-des-sekretariats-der-weko-vom-12-dezember-2019-zum-beschaffungsmod-2019-12-12

0 Schweizerische Eidgenossenschaft Contederation suisse Confederazione Svizzera Confederaziun svizra Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO CH-3003 Bern WEKO Gemeinderat der Stadt Bern Erlacherhof Herr Alec von Graffenried, Stadtpräsident Herr Dr. Jürg Wichtermann, Stadtschreiber Junkerngasse 47 3000 Bern 8 Vorab per E-Mail an: juerg.wichterman@bern.ch; rene.schmied@bernmobil.ch; daniel.schafer@ewb.ch; buchli@recht-governance.ch Unser Zeichen: 635-00032/res/spi Direktwahl: 058 465 37 49 Bern, 12.12.2019 635-00032: Anzeige betreffend Einhaltung des Binnenmarktgesetzes durch die Ge- meinde Bern bei der Stromversorgung von BERNMOBIL / Einschätzung des beabsichtigten Beschaffungsmodells Sehr geehrter Herr von Graffenried Sehr geehrter Herr Dr. Wichtermann Wir nehmen Bezug auf Ihr Schreiben vom 25. November 2019 für den Gemeinderat der Stadt Bern sowie die bisher geführte Korrespondenz in rubrizierter Angelegenheit. Im erwähnten Schreiben legen Sie im Nachgang an die Besprechung vom 30. Oktober 2019 das zukünftige Konzept zur Strombeschaffung für die Städtischen Verkehrsbetriebe (nachfol- gend: BERNMOBIL) durch Energie Wasser Bern (nachfolgend: ewb) schriftlich dar. Weiter teilen Sie uns mit, dass BERNMOBIL basierend auf diesem Beschaffungsmodell nach Mög- lichkeit ab dem Beginn des folgenden Jahres einen neuen Stromliefervertrag mit ewb ab- schliessen möchte. Dies setze voraus, dass der Verwaltungsrat von BERNMOBI L an seiner Sitzung vom 16. Dezember 2019 sein Einverständnis zu diesem Vorgehen erteilen könne. Der Verwaltungsrat von BERNMOBIL beabsichtige, seinen Entscheid auf die Einschätzung des Sekretariats der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) abzustützen.1 Im Folgenden erhalten Sie eine Einschätzung des Sekretariats zum von Ihnen vorgelegten Mo- dell. 1 Schreiben Stadt Bern vom 25.11.2019, 5. Wettbewerbskommission Sekretariat Hallwylstrasse 4, CH-3003 Bern Tel. +41 58 462 20 40, Fax +4158462 20 53 weko@weko.admin.ch www.weko.admin.ch 635-00033/C00.2101.111.4.398915

1. Ausgangslage In der Vergangenheit bezog BERNMOBIL den benötigten Strom von ewb. Ende Dezember 2009 machte BERNMOBIL vom Recht auf Netzzugang gemäss Artikel 13 Absatz 1 StromVG2 Gebrauch. BERNMOBIL und ewb schlossen in der Folge verschiedene (in der Re- gel mehrjährige) Verträge über Stromlieferungen ab.3 Mit Schreiben vom 9. Mai 2019 wurde bei der Wettbewerbskommission (WEKO) eine An- zeige gegen die Stadt Bern eingereicht. Gemäss den Darlegungen des Anzeigers habe der Verwaltungsrat von BERNMOBIL im November 2018 beschlossen, die bislang freihändig an ewb vergebene Strombeschaffung öffentlich auszuschreiben. Der Gemeinderat der Stadt Bern habe sich jedoch dafür ausgesprochen, dass die Stromversorgung von BERNMOBIL - wie bislang - ohne öffentliche Ausschreibung durch ewb erfolgen solle. Der Gemeinderat habe entschieden, dass BERNMOBIL und ewb eine «strategische Rahmenvereinbarung» zu unterzeichnen hätten, mit welcher eine öffentliche Ausschreibung umgangen werden solle. Bei BERNMOBIL und ewb handelt es sich um zwei selbstständige öffentlich-rechtliche An- stalten, die sich zu 100 % im Eigentum der Stadt Bern befinden.4 In Ihrem Schreiben vom

25. November 2019 weisen Sie darauf hin, dass die Stadt Bern als «Muttergemeinwesen» ein strategisches Interesse daran habe, dass die beiden Gemeindeunternehmen - soweit rechtlich zulässig - zusammenarbeiten. Insbesondere seien BERN MOBIL und ewb wichtige Akteure in Zusammenhang mit der Umsetzung der Klima- und Energiestrategie 2025 der Stadt Bern. Vor diesem Hintergrund sei es eine strategische Vorgabe der Stadt Bern, dass BERN MOBIL in Energiefragen und namentlich auch beim Stromeinkauf nur mit Drittunter- nehmen zusammenarbeite, wenn dies rechtlich zwingend vorgeschrieben sei. Keinesfalls gehe es der Stadt Bern aber darum, dass BERNMOBIL den benötigten Strom zu anderen als Marktkonditionen beziehe. Auch der aktuell geltende Stromliefervertrag zwischen BERN- MOBIL und ewb sei zu Marktkonditionen abgeschlossen worden.5 2. Zuständigkeit der WEKO gestützt auf das BGBM Die WEKO überwacht gestützt auf Artikel 8 Absatz 1 BGBM6 unter anderem die Einhaltung des Binnenmarktrechts durch Kantone und andere Träger öffentlicher Aufgaben wie etwa die Gemeinden. Sie kann zu diesem Zweck Untersuchungen durchführen, Empfehlungen abge- ben, Gutachten erstatten und Beschwerden führen.7 Das BGBM enthält in Artikel 5 BGBM Mindeststandards für öffentliche Beschaffungen durch Kantone und Gemeinden, die neben der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen8 und dem kantonalen Beschaffungsrecht zur Anwendung gelangen. 2 Bundesgesetz über die Stromversorgung vom 23.3.2007 (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7). 3 Arbeitspapier Stadt Bern, BERN MOBIL und ewb für die Besprechung mit der WEKO vom 30.10.2019, Strombeschaffung für Bern mobil an der Börse (nachfolgend: Arbeitspapier), 1. 4 Art. 1 Abs. 2 des Reglements Energie Wasser Bern vom15.3.2001 (ewb-Reglement, ewr; SSSB 7 41.1) und Art. 1 des Anstaltsreglements der Städtischen Verkehrsbetriebe (SVB) vom 28.9.1997 (SSSB 764.11). 5 Schreiben Stadt Bern vom 25.11.2019, 1 f. 6 Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 6.10.1995 (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02). 7 Vgl. Art. 9 und 10 BGBM. 8 Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25.11.1994/15.3.2001 (IVöB; SR 172.056.5). 635-00033/C00.2101.111.4.398915 2

Diese Mindeststandards des BGBM umfassen den Anspruch auf diskriminierungsfreien Zu- gang zu kantonalen Beschaffungsmärkten sowie eine Publikationspflicht für umfangreiche Beschaffungen in solchen Fällen.9 Bei Artikel 5 BGBM handelt es sich um eine bundesrechtliche Vorschrift, die direkt auf kanto- nale und kommunale Vergabeverfahren anwendbar ist.'? Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat ein Verstoss gegen das im konkreten Fall anzuwendende kantonale Vergaberecht gleichzeitig auch eine Verletzung des Binnenmarktrechts - und insbesondere von Artikel 5 BGBM - zur Folge.11 Verfügungen im Bereich der öffentlichen Beschaffungen durch die Kantone, Gemeinden und andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben dürfen Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht benachteiligen.12 Als typischer Verstoss gegen das Diskrimi- nierungsverbot gelten fehlende Ausschreibungen, 13 beispielsweise weil in unzulässiger Weise ein beschaffungsrechtlicher Ausnahmetatbestand angerufen wird, obwohl die hierfür erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen. Gestützt auf Artikel 9 BGBM sind Beschrän- kungen des freien Zugangs zum Markt im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen, gegen die ein Rechtsmittel an eine verwal- tungsunabhängige Behörde besteht. Gestützt auf das BGBM kommt dabei sowohl den von einer potentiellen Marktzugangsbeschränkung betroffenen Personen als auch der WEKO ein Beschwerderecht zu.14 3. Der Geltungsbereich des BGBM im Kontext mit Strombeschaffungen Der objektive Geltungsbereich des Vergaberechts legt fest, welche Geschäfte von öffentli- chen Auftraggebern in vergaberechtlich geordneten Verfahren vergeben werden müssen. Ein solches Geschäft wird als öffentlicher Auftrag bzw. öffentliche Beschaffung bezeichnet. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist für eine öffentliche Beschaffung kenn- zeichnend, dass der Staat als Nachfrager Waren oder Dienstleistungen gegen eine Gegen- leistung beschafft, um damit seine Aufgaben wahrzunehmen.15 In Artikel 1 Absatz 3 IVöB werden die Grundprinzipen des kantonalen Vergaberechts aufge- führt, auf die sich die meisten Einzelvorschriften zurückführen lassen.16 Im Zentrum stehen demnach die Förderung des wirksamen Wettbewerbs unter den Anbietern 17, die Gewährleis- tung der Gleichbehandlung aller Anbieter18 und die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mitte/19 . Diese im kantonalen Vergaberecht zu konkretisierenden Ziele weisen enge Bezüge zum Grundsatz der Wettbewerbsneutralität staatlichen Handelns auf. So stellt die Vorgabe, 9 Vgl. Art. 5 Abs. 2 BGBM; NICOLAS DIEBOLD/MARTIN LUDIN, Öffentliche Beschaffung von Strom im teil- liberalisierten Stromversorgungsmarkt, Schriften zum Energierecht, Bd. 8, Zürich/St. Gallen 2018 (zit. DIEBOLD/LUDIN). 10 NICOLAS DIEBOLD, Die Beschwerdelegitimation der WEKO im öffentlichen Beschaffungswesen, SJZ2013, 177ff., 184. 11 BGE 14111113 E. 3.1.5. 12 Vgl. Art. 5 Abs. 1 BGBM. 13 Vgl. Art. 5 Abs. 2 BGBM. 14 Vgl. Art. 9 Abs. 1 und Abs. 2bis BGBM. 15 BGE 144 II 177 E. 1.3.2 m. w. H. 16 Vgl. Art. 1 Abs. 3 Bst. a IVöB. 17 Vgl. Art. 1 Abs. 3 Bst. d IVöB. 18 Vgl. Art. III Abs. 1 des Übereinkommens vom 15.4.1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA; SR 0.632.231.422) und Art. 1 Abs. 3 Bst. b IVöB. 19 Vgl. Art. 13 Bst. f IVöB; Art. 30 Abs. 1 der Verordnung des Kantons Bern über das öffentliche Be- schaffungswesen vom 16.10.2002 (ÖBV; BSG 731.21). 635-00033/C00.2101 .111.4.398915 3

wonach das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhalten soll,20 - nebst dem haushälterischen Umgang mit öffentlichen Finanzmitteln - sicher, dass die Vergabe öffentli- cher Aufträge nicht aufgrund von wettbewerbsverzerrenden Kriterien und Überlegungen er- folgt. Das Gebot der Gleichbehandlung dient seinerseits nicht nur der Wirtschaftlichkeit der Beschaffung, sondern auch den Anbieterinteressen. Es konkretisiert für das öffentliche Be- schaffungswesen das staatliche Neutralitätsgebot als Teilgehalt der Wirtschaftsfreiheit ge- rnäss Artikel 27 BV21. Das Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit verleiht im Übrigen keinen An- spruch auf den Erhalt staatlicher Aufträge, sondern verlangt im spezifisch beschaffungsrechtlichen Kontext nach einem wettbewerbsneutralen Verhalten der Vergabe- stelle." Die WEKO legt die binnenmarktrechtlichen Grundsätze und Begrifflichkeiten in Anlehnung an die beschaffungsrechtlichen Bestimmungen (inkl. staatsvertraglicher Verpflichtungen) und die dazu bestehende Praxis aus. Dementsprechend ist der subjektive und objektive Gel- tungsbereich von Artikel 5 BGBM im Kontext mit dem internationalen und interkantonalen Beschaffungsrecht zu eruieren. In diesem Sinn hat die WEKO unter Beachtung von Artikel 8 IVöB festgehalten, dass neben den Kantonen und Gemeinden die weiteren Träger kantona- ler und kommunaler Aufgaben nur insofern Artikel 5 BGBM unterstehen, als sie nicht kom- merziell oder industriell tätig sind.23 Im Kanton Bern gilt das öffentliche Beschaffungsrecht

u. a. für den Kanton, seine Anstalten und die öffentlich-rechtlichen Körperschaften.24 Bei BERNMOBIL handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Anstalt,25 auf welche das Vergabe- recht zur Anwendung gelangt. Somit ist der subjektive Geltungsbericht von Artikel 5 BGBM vorliegend erfüllt. Zum objektiven Geltungsbereich von Artikel 5 BGBM hat die WEKO ausgeführt, dass eine öffentliche Beschaffung vorliegt, wenn zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Leistungserbringer ein Vertrag über die Beschaffung von Lieferungen, Bauarbeiten oder Dienstleistungen gegen einen vom Staat zu bezahlenden Preis geschlossen wird.26 In sachli- cher Hinsicht erfasst Artikel 5 BGBM sämtliche Beschaffungsgegenstände, bspw. auch die in Annex 4 des GPA nicht aufgeführten Dienstleistungen.27 2° CHRISTOPH JÄGER, Öffentliches Beschaffungsrecht, in: Müller Markus/ Feiler Reto (Hrsg.), Berni- sches Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2013 (zit. JÄGER, Öffentliches Beschaffungsrecht), Rz 67 ff.; CHRISTOPH JÄGER, Aktualisierung der Eigentümerstrategie der BEDAG Informatik AG, Beurteilung nach dem öffentlichen Beschaffungsrecht, Rechtsgutachten vom 19.3.2018 zuhanden des Regie- rungsrates des Kantons Bern, Rz 17; https://www.rr.be.ch/rr/fr/index/der regierungsrat/der regie- rungsrat/aktuell. assetref/dam/documents/portal/Medienmitteilu ngen/de/2018/09/2018-09-21-bedag- gutachten-jaeger-de-. pdf (9.12.2019). 21 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.4.1999 (BV; SR 101). 22 BGE 143 11425 E. 4.4.2; Urteile des BGer 2C_665/ 2015 vom 26.1.2016 E. 2.3; 20_29/2012 vom 21.11.2012, E. 5; 2P.254/2004 vom 15. März 2005, E. 2.4; 2P.164/2004 vom 25.1.2005, E. 5.5; PETER GALLI/ANDRE MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungs- rechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz 883. 23 RPW 2014/4, 788 Rz 29, Gutachten eOperationsSchweiz (zit. Gutachten eOperations); RPW 2014/2, 443 Rz 10; RPW 2014/2, 443 Rz 10 ff., Empfehlung vom 30.6.2014 zuhanden der VRSG AG und ihrer öffentlichen Aktionäre betreffend Anwendung des Beschaffungsrechts (zit. Empfehlung VRSG). 24 Art. 2 Abs. 1 Bst. a des Gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11.6.2002 (ÖBG; BSG 731.2). 25 Vgl. Fn 4. 26 Gutachten eOperations (Fn 23), 788 Rz 30; Empfehlung VRSG (Fn 23), 443 Rz 1 O; NICOLAS DIEBOLD, Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument, in: ZSR 2014 1, 219 ff., 223. 27 DIEBOLD/LUDIN, Rz 57. 635-00033/C00.2101.111.4.398915 4

Aus vergaberechtlicher Sicht handelt es sich bei einem auf dem freien Markt erfolgenden Kauf von Strom grundsätzlich um einen Lieferauftrag.28 Die fehlende Körperlichkeit des Stroms verhindert dabei nicht, dass dieser wie eine Ware gehandelt und daher auch rechtlich als solche bewertet wird.29 Auf Stufe Bund unterstellt das BöB Warenlieferungen den Regeln des Beschaffungsrechts. 30 Eine Ausnahme für den Einkauf von Strom ist weder im BöB noch im BGBM vorgesehen.31 Stromlieferungen für den Bedarf von vergaberechtspflichtigen Ge- meinwesen unterstehen dem öffentlichen Vergaberecht, soweit der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Umfangs seines Verbrauchs netzzugangsberechtigt32 ist; dies gilt insbeson- dere, wenn das Gemeinwesen den Strom vom lokal zuständigen Netzbetreiber33 beschaffen möchte.34 Folglich untersteht der Einkauf von Strom oberhalb des massgeblichen Schwellen- werts für Lieferungen (unabhängig einer allfälligen Ausnahme im GPA)35 der Ausschrei- bungspflicht nach Artikel 5 Absatz 2 BGBM.36 Dies wird auch nach dem Inkrafttreten des re- vidierten Vergaberechts der Fall sein.37 Das Sekretariat vertritt daher die Auffassung, dass die Beschaffung des Stroms für BERN- MOBIL in den subjektiven und objektiven Geltungsbereich von Artikel 5 BGBM fällt. Bei der Strombeschaffung zur Versorgung der selbstständigen öffentlich-rechtlichen Anstalt BERNMOBIL als Auftraggeberin durch eine dritte Leistungserbringerin kommen somit die Vorgaben des Vergaberechts und des Binnenmarktrechts zur Anwendung, sofern der Schwellenwert für die freihändige Vergabe überschritten wird und kein Ausnahmetatbe- stand" erfüllt ist. Das Sekretariat nimmt zur Kenntnis, dass die Stadt Bern anerkennt, dass das zurzeit beste- hende Vertragskonstrukt zwischen BERNMOBIL und ewb hinsichtlich der Strombeschaffung 28 MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012 (zit. BEYELER), Geltungs- anspruch, Rz 987. 29 MANUEL JAOUIER, Le « gre a gre exceptionnel » dans les rnarches publics, Diss. Zürich 2018 (zit. JAQUIER), N 424 ff. 30 Art. 6 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16.12.1994 (BöB; SR 172.056.1). 31 Vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. a i. V. m. Art. 3 BöB. 32 Vgl. Art. 6 Abs. 2 und 6 sowie Art. 13 Abs. 1 StromVG. 33 Vgl. Art. 5 Abs. 1 StromVG. 34 Zur Anwendbarkeit des Vergaberechts auf Strombeschaffungen vgl. BEYELER, Geltungsanspruch (Fn 28), Rz 984 ff. Der von der Verpflichtung zur Durchführung von öffentlichen Ausschreibungen ent- bindende Ausnahmetatbestand von Art. 3a StromVG ist für Strombeschaffungen der Kantone und Ge- meinden von einem gestützt auf Art. 5 Abs. 1 StromVG ernannten Netzbetreiber nicht relevant und vermag daher nichts an der Ausschreibepflicht zu ändern; vgl. MARTIN BEYELER, in: Brigitta Kratz/Mi- chael Merker/Renato Tami/Stefan Rechsteiner/Kathrin Föhse (Hrsg.), Kommentar zum Energierecht, Bd. 1, Bern 2016, Art. 3a StromVG Rz 46 f. 35 Die Note 1 zu Annex 1 Anhang I GPA nimmt u. a. den Einkauf von Energie vom Anwendungsbe- reich des GPA aus. Dies führt jedoch nicht ohne Weiteres dazu, dass die Beschaffung von Strom vom Geltungsbereich des GPA ausgenommen ist. Dies umso mehr, als in Bezug auf Stromgrosskunden wie BERNMOBIL entgegen der Ausgangslage zum Zeitpunkt des lnkrafttretens des GPA nicht mehr gesagt werden kann, dass die Beschaffung von Energie wegen einer Monopolsituation ohnehin nicht unter das Vergaberecht fallen kann (Recht auf Netzzugang für freie Endkunden gemäss Art. 13 Abs. 1 StromVG); vgl. Zwischenentscheid B-4288/2014 des BVGer vom 25.9.2014, E. 3.6.2; BEYELER, Gel- tungsanspruch (Fn 28), Rz 987, 996 und 997 ff. Betreffend die rechtliche Situation nach der Umset- zung des revidierten WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (zit. GPA 2012) vgl. DIEBOLD/LUDIN, Rz 46-50. 36 DIEBOLD/LUDIN, Rz 57. 37 D1EBOLD/Luo1N, Rz 62. Die eidgenössischen Räte haben am 21.6.2019 eine Totalrevision des BöB verabschiedet. Parallel dazu wurde das GPA 2012 angenommen. Die Inkraftsetzung der neuen Vor- gaben wird auf den 1.1.2021 angestrebt; https://www.bkb.admin.ch/bkb/de/home/oeffentliches-be- schaffungswesen/revision-des-beschaffungsrechts.html (9.12.2019). 38 Vgl. Art. 10 IVöB sowie Art. 6 Abs. 1 Bst. a ÖBG i. V. m. Art. XV Ziff. 1 GPA und Art. 7 Abs. 3 ÖBV. 635-00033/C00.2101.111 .4.398915 5

eine freihändige Vergabe nicht zulässt. 39 Es stellt sich somit die Frage, ob aufgrund des für die Zukunft erarbeiteten Beschaffungsmodells auf eine öffentliche Ausschreibung verzichtet werden kann. Die Stadt Bern hat mit Schreiben vom 3. Juli 2019 ausgeführt, dass es sich bei der Strombeschaffung für BERNMOBIL nicht um eine vergabefreie sog. «Quasi-lnhouse- Vergabe» handle." Das Sekretariat teilt diese Einschätzung.41 Insofern müssen andere Aus- nahmetatbestände vorliegen, damit auf eine öffentliche Ausschreibung verzichtet werden kann. Zwischenfazit: Hinsichtlich der Strombeschaffung zur Belieferung von BERNMOBIL kommen das Vergabe- recht und das Binnenmarktrecht zur Anwendung. Daher ist der Auftrag öffentlich auszu- schreiben, sofern der massgebliche Schwellenwert überschritten wird und kein Ausnahme- tatbestand gegeben ist. 4. Strombeschaffung von ewb für BERNMOBIL an der Strombörse EPEX Spot (Day Ahead) Beabsichtigtes Vorgehen: Sie vertreten die Auffassung, dass der Einkauf von Strom an der europäischen Strombörse European Energy Exchange (EEX) bzw. an EPEX SPOT, sei es direkt oder indirekt durch ei- nen Vermittler, gestützt auf Artikel XV Ziffer 1 Buchstabe h GPA und Artikel 6 Absatz 1 ÖBG freihändig erfolgen darf.42 Gemäss Ihren Darlegungen ist vorgesehen, dass ewb als HändlerinNermittlerin gemäss dem zuvor ermittelten Prognose-Lastgang die Energie für BERNMOBIL am Tag vor der Stromlieferung («Day Ahead») an der EPEX-SPOT-Strombörse einkauft. Dieser Strom werde BERNMOBIL ohne zusätzliche Gebühren oder Margen zum Börsen-Einkaufspreis (Swissix-Preis) in Rechnung gestellt. Es gehe somit nicht darum, dass ewb selbst produzier- ten Strom an BERNMOBIL zu «Börsenkonditionen» liefere. Vielmehr kaufe ewb den Strom für BERNMOBIL tatsächlich am Vortag an der Börse ein und gebe diesen zu unveränderten Konditionen weiter. Ewb nehme dabei lediglich die Rolle einer Vermittlerin ein, da der selb- ständige Stromerwerb durch BERNMOBIL an einer Strombörse wegen der fehlenden Zuge- hörigkeit von BERNMOBIL zu einer Schweizer Bilanzgruppe nicht in Betracht komme und es BERNMOBIL am erforderlichen Knowhow fehle, um als Marktteilnehmer an einer Strom- börse aufzutreten.43 Für die Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Stromeinkauf an der Börse beabsichtige ewb ein separates Entgelt in Rechnung zu stellen.44 Der Swissix-Preis entspreche dem Day-Ahead-Preis, zu welchem der Strom an der EPEX SPOT für das Regelgebiet der Schweiz (€/MWh) gehandelt wird.45 Die Differenz zwischen dem Prognose-Lastgang und dem effektiv am Folgetag von BERNMOBIL verbrauchten Strom werde mit den Ausgleichsenergiepreisen der Swissgrid AG abgedeckt (€-cUkWh). Der Euro/CHF-Wechselkurs werde anhand des jeweils aktuell geltenden Kurses der Europäi- schen Zentralbank (EZB) berechnet.46 39 Schreiben Stadt Bern vom 25.11.2019, 2. 40 Schreiben Stadt Bern vom 3.7.2019, 3. 41 Schreiben Sekretariatvom21.5.2019, 3ff.; Schreiben Sekretariat vom 18.7.2019, 1. 42 Schreiben Stadt Bern vom 25.11.2019, 3 43 Schreiben Stadt Bern vom 25.11.2019, 3 44 Hierzu unten Ziff. 6. 45 https://www.eDexspot.com/en/market-data/davaheadauction (9.12.2019). 46 Schreiben Stadt Bern vom 25.11.2019, 3 f. 635-00033/C00.2101.111.4.398915 6

Soweit seitens der WEKO der Umsetzung des skizzierten Konstrukts für die Beschaffung des von BERN MOBIL benötigten Stroms an EPEX-SPOT nichts entgegenstehe und der Ver- waltungsrat von BERNMOBIL zustimme, sei vorgesehen, die freihändige Beschaffung des Stroms durch ewb auf der Internetplattform zu publizieren.47 Beurteilung durch das Sekretariat: a. EPEX SPOT als Warenbörse im Sinne des Vergaberechts Gemäss dem dargelegten Beschaffungsmodell soll künftig die gesamte von BERNMOBIL benötigte Strommenge von ewb am Vortag im Rahmen von Oay-Ahead-Auktionen an der EPEX SPOT-Strombörse eingekauft werden. Eine freihändige Vergabe ist gemäss den Vorgaben des Vergaberechts möglich, wenn der Auftraggeber Güter an Warenbörsen beschafft.48 Die Anforderungen an eine Warenbörse im Sinne des Vergaberechts sind nach den Grundprinzipien des Wettbewerbs, der Chancen- gleichheit und der Transparenz zu bestimmen.49 Da die ausnahmsweise Zulassung der frei- händigen Auftragsvergabe eine Möglichkeit zur Umgehung der Ausschreibungspflicht schafft, darf eine solche Ausnahmesituation nicht leichthin angenommen werden." Es ist eine restriktive Auslegung der Ausnahmetatbestände angebracht.51 Für den Ausnahmetatbestand der Beschaffung von Gütern an einer Warenbörse ist voraus- gesetzt, dass eine Beschaffung an funktionierenden Börsen mit börsenmässig oder börsen- ähnlich (das Spektrum und die Potentiale des Marktes weitgehend berücksichtigend) gebil- deten Preisen erfolgt. 52 Der Preis bildet sich unter Berücksichtigung des vorhandenen Angebots und der Nachfrage. Die Börsennotierung bewirkt, dass der Marktwert des Beschaf- fungsgegenstands feststeht und die Warenbörse als Marktplattform eine Beteiligung des Marktes gewährleistet. Damit liegt der Grund für die Zulässigkeit des freihändigen Vergabe- verfahrens in der plattformimmanenten Verwirklichung des Wettbewerbsgrundsatzes. 53 Es entspricht den Grundprinzipien des Vergaberechts, wenn sich der Preis für eine Ware im Wettbewerb an einem transparenten Markt bildet, zu dem möglichst viele Marktteilnehmer Zugang haben.54 In der beschaffungsrechtlichen Literatur der Schweiz ist die Frage, ob der Einkauf elektri- scher Energie an Strombörsen als «Beschaffung von Gütern an Warenbörsen» freihändig erfolgen kann, bislang kaum diskutiert worden. In einer 2018 erschienenen Dissertation zur Freihandvergabe im Beschaffungsrecht wird der Schluss gezogen, dass im Falle des Stromeinkaufs über Auktionen an EPEX SPOT der Ausnametatbestand des Bezugs von Gü- 47 Schreiben Stadt Bern vom 25.11.2019, 4. 48 Art. XV Ziff. 1 Bst. h GPA, Art. 6 Abs. 1 ÖBG und Art. 7 Abs. 3 Bst. k ÖBV. 49 BETTINA MEYER-HOFMANN/SVEN TöNNEMANN, Stromeinkauf an der European Energy Exchange - Ein Fall für das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung? in: Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht (ZfBR) 2009 (zit. MEYER-HOFMANN/TöNNEMANN), 554 ff., 555. 50 JÄGER, Öffentliches Beschaffungsrecht (Fn 20), Rz 99. 51 Vgl. zum Bundesrecht das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1570/2015 vom 7.10.2015, E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. hierzu auch das Urteil des EuGH vom 8.4.2008, Rs. C-337/05, Rz 57 ff., Kommission/Italienische Republik. 52 BEYELER, Geltungsanspruch (Fn 28), Rz 692 und 1117. 53 JANNES M. HöLZER, Vergaberecht im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich der Europäischen Union, Studien zum europäischen und deutschen Öffentlichen Recht, Band 21, 2017, 137; OLAF OTTING/ANDREAS ZIEGLER, Elektronische Marktplätze als Warenbörsen im Sinne des Vergaberechts, in: Vergaberecht 1/2017, 26 ff., 27. 54 MEYER-HOFMANN/ TöNNEMANN (Fn 49), 556. 635-00033/COO 2101.111.4.398915 7

tern an einer Warenbörse vorliegt, falls der Strom effektiv an der Börse eingekauft und phy- sisch geliefert wird. Hingegen reiche es nicht aus, dass Strom im entsprechenden Umfang an der Börse gehandelt werde.55 Da der Strom zur Versorgung von BERN MOBIL ausschliess/ich kurzfristig am EPEX- Spotmarkt am Vortag durch ewb beschafft werden soll, beschränken sich die nachfolgenden Ausführungen auf den Day-Ahead-Börsenhandel an EPEX SPOT. Ob bestimmte Börsenge- schäfte an der EEX-Strombörse ohne öffentliche Ausschreibung vergeben werden dürfen, wird hingegen nicht untersucht, da sich diese Frage vorliegend nicht stellt. Am EPEX-Spotmarkt56 wird Strom für die Schweiz in einem eigenen Marktgebiet mit separa- ter Preiskalkulation gehandelt, basierend auf dem Preisindex Swissix.57 Die Teilnahme er- folgt über Day-Ahead- und lntraday-Auktionen oder den kontinuierlichen Handel im lntraday- Markt. Gebote (sog. «Orders») können lediglich von bei EPEX SPOT zugelassenen Bör- senteilnehmern abgegeben und angenommen werden. Energieversorgungsunternehmen, Händler und grosse Produzenten haben die Möglichkeit, am EPEX-Spotmarkt als BieterNer- käufer teilzunehmen. Börsenteilnehmer müssen die allgemeinen Zulassungsbedingungen gemäss der Börsenordnung von EPEX SPOT erfüllen.58 Insofern ist der Zugang zur Börse für interessierte Anbieter gewährleistet. Zurzeit gibt es 31 Börsenteilnehmer mit Firmensitz in der Schweiz, die am Day-Ahead-Markt tätig sind. Insgesamt sind 279 Börsenteilnehmer zu- gelassen.59 Im Börsenhandel kommt der Handelskontrakt nicht bilateral, sondern unter Zwischenschal- tung einer Clearingstelle sowie allenfalls weiteren Intermediären zu Stande. Sämtliche an EPEX SPOT getätigten Geschäfte werden über die European Commodity Clearing (ECC) als Clearinghaus abgewickelt, die sowohl mit dem Käufer als auch mit dem Verkäufer einen Ver- trag schliesst, ohne dass diese voneinander Kenntnis erlangen.60 Geschäfte an EPEX SPOT münden stets in einer kurzfristigen physischen Lieferung von Strom.61 Grundsätzlich bildet sich der Preis an EPEX SPOT aus dem Zusammenspiel von Angebot und Nachfrage. Die Day-Ahead-Auktion findet zu einer festgelegten Tageszeit statt, so dass Liquidität gebündelt wird. Auf diese Weise kann EPEX SPOT zuverlässige Referenzpreise für das betreffende Marktgebiet bestimmen. An EPEX SPOT wird das Verfahren der sog. «Einheitspreisauktion» angewandt. EPEX SPOT berechnet aus den aggregierten Angebots- und Nachfragekurven auf der Grundlage der Gebote der Handelsteilnehmer für jede Stunde des nächsten Tages den Markträumungspreis («Market Clearing Price») und das Markträu- mungsvolumen. Der Markträumungspreis ist der Preis, zu dem die maximale Zahl an Kon- trakten umgesetzt werden kann. Am EPEX-Spotmarkt ist ausschliesslich ein physikalischer 55 JAQUIER (Fn 29), 455; in diesem Sinne MEYER-HOFMANN/TÖNNEMANN (Fn 49), 556; Arbeitspapier (Fn 3), 3 56 Der EEX-Spotmarkt für Strom (EEX Power Spot) wurde 2009 in das neu gegründete Unternehmen EPEX SPOT SE mit Sitz in Paris überführt. EPEX SPOT wird zu 51 % von EEX Group und zu 49 % von den Übertragungsnetzbetreibern Amprion, APG, RTE, Elia, Swissgrid und TenneT durch die Hol- ding HGRT gehalten; https://www.epexspot.com/en/about (9.12.2019). 57 Ingenieurbüro für neue Energien (lfnE), Ermittlung des Stromgrosshandelspreises im Schweizer Strommarkt, Untersuchung im Auftrag des Bundesamts für Energie (BFE), Endbericht vom 22.5.2007, 16; https://www.bfe.admin.ch > tab > tabpar > externalcontent.external.exturl.pdf (9.12.2019). 58 §§ 30 ff. EPEX SPOT Exchange Rules vom 18.9.2019 (zit. Exchange Rules); www.epexspot.com > Download > Rules, Fees and Processes, EPEX SPOT Market Rules (9.12.2019). 59 https://www.epexspot.com/en/exchangemembers#list-of-exchange-members (9.12.2019). 60 § 5 Exchange Rules (Fn 58); JENNIFER FECHTER, Die rechtliche Bedeutung von Stromgebotszonen, Am Beispiel der deutsch österreichischen Gebotszone unter Berücksichtigung der CACM-Leitlinie, Schriften zum lnfrastrukturrecht, Diss. Augsburg 2018 (zit. FECHTER), 24 ff. 61 FECHTER (Fn 60), 20; VIOLA v. WREDE, Die Transparenz im börslichen Stromgrosshandel am Bei- spiel der European Energy Exchange, 1. Aufl. 2012 (zit. v. WREDE), 30. 635-00033/C00.2101.111.4.39891 S 8

Handel der Ware Strom, d. h. Ware gegen Entgelt, und nicht ein reines finanzielles Strom- handelsgeschäft möglich.62 Die Aufträge am EPEX-Spotmarkt im Rahmen von Day-Ahead-Auktionen werden somit unter Beachtung der Marktregeln abgewickelt. Die Möglichkeit zur Zulassung an der Börse steht sämtlichen Stromanbietern und Nachfragern offen, falls sie die erforderlichen Voraussetzun- gen erfüllen. Bei Zustandekommen eines Geschäfts ist die Anonymität des Käufers und des Verkäufers gewährleistet. Abgeschlossene Geschäfte verpflichten den Käufer und den Ver- käufer, die physische Stromlieferung über die Clearingstelle effektiv abzuwickeln. Im Rah- men der Preisbildung wird für das Schweizer Marktgebiet der Marktpreis ermittelt. Der Preis kommt unter Wettbewerbsbedingungen zu Stande. Damit sind Anforderungen für das Vorlie- gen einer Warenbörse nach Auffassung des Sekretariats erfüllt.63

b. Strombeschaffung am EPEX-Spotmarkt über einen Dritten Gemäss dem neuen Beschaffungskonzept ist vorgesehen, dass ewb den von BERNMOBIL benötigten Strom in eigenem Namen einkauft. BERNMOBIL möchte auf eine Anmeldung als Börsenteilnehmerin bei EPEX SPOT verzichten.64 Wenn der Strom über einen Dritten an der Warenbörse gekauft wird, muss sichergestellt sein, dass es sich bei diesem Dritten nicht um einen Zwischenverkäufer handelt, welcher den Strom an der Börse - möglicherweise im Voraus - kauft und ihn dann an einen beliebigen öffentlichen Auftraggeber weiterverkauft. Dies würde einem ausserbörslichen Stromkauf gleichkommen, der auszuschreiben ist, falls der massgebliche Schwellenwert überschritten wird.65 Das Börsengeschäft muss sich wirtschaftlich betrachtet als das Geschäft des öffentli- chen Auftraggebers darstellen, der den Händler als Vertragsvermittler einsetzt.66 Wenn der für den öffentlichen Auftraggeber in eigenem Namen und auf eigene Rechnung an der Börse tätige Händler den Strom zum Börsenpreis kauft und ihn dann zu einem selbst festgelegten Preis an den öffentlichen Auftraggeber weiterverkauft besteht aus vergaberecht- licher Sicht kein wesentlicher Unterschied mehr zu einem ausschreibungspflichtigen Vollver- sorgungsauftrag. Unter diesen Umständen kann ohne zusätzlichen Kontrollaufwand nicht ge- währleistet werden, dass der schliesslich in Rechnung gestellte Strompreis transparent und unter Wettbewerbsbedingungen (ohne Zusatzmarge) an der Börse gebildet wurde. Daher ist für die Zulässigkeit des Einkaufs von einem Dritten an einer Strombörse im Sinne einer Wa- renbörse vorauszusetzen, dass der Strom vom Händler zum effektiv erzielten Börsenpreis an den öffentlichen Auftraggeber weiterverkauft wurde.67 Gemäss den Ausführungen der Stadt Bern ist dies hinsichtlich der Strombeschaffung für BERNMOBIL vorgesehen: Ewb werde BERNMOBIL für den Strombezug an der EPEX SPOT-Strombörse den Einkaufspreis ohne 62 Vgl. FECHTER (Fn 60), 22 ff.; V. WREDE (Fn 61), 30 ff.; DANIEL SILIWIOK-BORN, Wettbewerb statt EEG- Umlage, Ein Vorschlag zur Entlastung der Stromverbraucher durch Förderung von Verkaufsgemein- schaften für Strom aus erneuerbaren Energien, Tübingen 2014, 87 ff. ANNA CHRISTIN WINK, Preisprog- nosen für kurzfristige Strommärkte, Bewertung von Methode und Analyse der Einflussgrössen auf den Strompreis, Berlin 2017, 7 ff. 63 In diesem Sinne JAQUIER (Fn 29), N 455. 64 Schreiben Stadt Bern vom 25.11.2019, 3. 65 MEYER-HOFMANNffÖNNEMANN (Fn 49), 556; vgl. unten Ziff. 5.c. 66 MEYER-HOFMANNffÖNNEMANN (Fn 49), 557. 67 Arbeitspapier (Fn 3), 3; MEYER-HOFMANNfföNNEMANN (Fn 49), 556 f.; Finanz- und Rechnungshof Freie und Hansestadt Hamburg, Gutachtliche Äusserung nach § 88 Abs. 3 LHO [Landeshaushaltsord- nung] betreffend Hamburg Energie GmbH vom 14.11.2013 (zit. Gutachtliche Äusserung Freie und Hansestadt Hamburg), 22 Rz 29; https://www.hamburg.de/contentblob/4143534/ 7 a04c88 b06e05d 38a853d 595ade 7 df3d/data/g utachtl icheaeusseru nq-2013-ham bu rgen erq ie. pdf (9.12.2019). 635-00033/C00.2101.111.4.398915 9

weitere Zuschläge in Rechnung stellen.68 Allerdings ist unklar, ob und wie dies im Einzelnen kontrolliert werden soll. Gemäss der deutschen Literatur biete es sich als Abgrenzungskriterium gegenüber einem grundsätzlich ausschreibungspflichtigen Vollversorgungsauftrag zudem an, darauf abzustel- len, ob das Börsengeschäft auf Veranlassung und Rechnung des öffentlichen Auftraggebers geschlossen wurde. Für die Händler an der Börse ist es möglich, Verträge zu vermitteln oder zumindest im eigenen Namen auf fremde Rechnung zu kaufen. Würde der Händler auf ei- gene Veranlassung und eigene Rechnung kaufen, gäbe es wiederum keinen Unterschied zum Vollversorgungsvertrag. Der Strom wäre bei einem Händler als Stromanbieter gekauft und nicht mehr an einer Warenbörse.69 Gemäss JAQUIER ist der Ausnahmetatbestand des Bezugs vom Gütern an einer Warenbörse unter Berücksichtigung der internationalen Vorga- ben im GPA 2012 nur zulässig, falls der Strombezug an EPEX SPOT im Namen des öffentli- chen Auftraggebers getätigt wird. Entscheidendes Kriterium sei der Eigentumsübergang, der vom Verkäufer direkt auf den Käufer erfolgen müsse." Um den vergaberechtlichen Vorgaben zu entsprechen und die Weiterverrechnung des Bör- senpreises ohne zusätzliche Marge sicherzustellen, würde es sich anbieten, dass sich BERNMOBIL als lndirect Trading Member bei EPEX SPOT anmeldet, damit die von ewb als Vertreterin vorzunehmenden Börsengeschäfte für BERNMOBIL abgeschlossen werden. Gemäss der Börsenordnung von EPEX SPOT können sich als Börsenteilnehmer sowohl Händler, die an der Börse Geschäfte abschliessen (sog. «Direct Trading Member»; «Bro- ker») als auch Dritte, für welche Geschäfte getätigt werden, die selber aber nicht an der Börse aktiv sind (sog. «lndirect Trading Member»), eintragen lassen. Direct Trading Member können auf Rechnung eines sie beauftragenden Dritten Strom einkaufen oder verkaufen. ln- direct Trading Members sind berechtigt, durch einen Direct Trading Member als Vertreter ein Börsengeschäft auf eigene Rechnung abzuschiessen. Der lndirect Trading Member ist durch die Geschäfte seines Vertreters gebunden. Er haftet gegenüber der EPEX SPOT SE in vol- lem Umfang für seine Marktverpflichtungen, insbesondere in Bezug auf die finanziellen Ver- pflichtungen, die sich aus den in seinem Namen abgeschlossenen Verträgen ergeben.71 Zwischenfazit: Im Falle des Strombezugs mittels Day-Ahead-Auktionen am EPEX-Spotmarkt, liegt der vergaberechtliche Ausnahmetatbestand des Bezugs von Gütern an einer Warenbörse vor. Dabei ist im konkreten Fall wesentlich, dass der Strom von ewb für BERNMOBIL effektiv an EPEX SPOT eingekauft und nicht nur an der Börse gehandelt wird. Weiter ist zwingend er- forderlich, dass BERNMOBIL den an der Börse unter Wettbewerbsbedingungen gebildeten Preis für die Stromlieferungen ohne Margen oder anderweitige Zuschläge zahlt. Um dies ohne weitergehende Kontrollen sicherzustellen, könnte sich BERNMOBIL bei EPEX SPOT als lndirect Trading Member anmelden. Dies würde es ewb ermöglichen, den Strom auf fremden Namen und fremde Rechnung an der Börse einzukaufen. 68 Arbeitspapier (Fn 3), 3; Schreiben Stadt Bern vom 25.11.2019, 3 f. 69 MEYER-HOFMANN/TöNNEMANN (Fn 49), 556 f.; Gutachtliche Äusserung Freie und Hansestadt Ham- burg (Fn 67), 22 Rz 29. 70 JAQUIER (Fn 29), N 456 f.; in diesem Sinne auch MEYER-HOFMANNITÖNNEMANN (Fn 49), 557. 71 § 32 Exchange Rules (Fn 58); https://www.epexspot.com/en/small-market-participants#low-usage- option (9.12.2019). 635-00033/C00.2101.111.4.398915 10

5. Einkauf von Herkunftsnachweisen Beabsichtigtes Vorgehen: Nebst der Beschaffung von «Graustrom» an der EPEX-SPOT-Strombörse soll ewb für BERNMOBIL zudem Herkunftsnachweise (HKN) von Strom aus erneuerbaren Energien ein- kaufen. Sie betrachten den Auftrag zum Kauf von Ökostromzertifikaten gegenüber dem Stromeinkauf an der Börse als separates Geschäft, welches in einem separaten Vertrag zwi- schen BERNMOBIL und ewb geregelt werden soll." BERNMOBIL könne den Einkauf von HKN in der geforderten Menge verlangen. Es sei vor- gesehen, dass ewb die gewünschten HKN einmal jährlich beschaffen werde. Die Beschaf- fung soll über verschiedene Anfragen bei Stromproduzenten laufen, wodurch sich ein Markt- preis ergebe. Die Preise könnten abhängig von den gewünschten Nachweisen und den Marktpreisen variieren.73 Die Stadt Bern geht davon aus, dass auch der Einkauf von HKN dem öffentlichen Beschaf- fungsrecht objektiv unterstellt ist. Konkret verhalte es sich jedoch so, dass die von BERNMO- BIL benötigten HKN - jedenfalls aufgrund der heutigen Marktlage - den Schwellenwert ge- mäss Artikel 6 Absatz2 ÖBG resp. Anhang 2 der IVöB (deutlich) nicht überschreiten würden. Demnach erscheine eine freihändige Beschaffung zulässig. Der Einkauf der HKN soll daher ohne vorgängige Publikation auf der Internetplattform abgeschlossen wer- den. Sollte die Gesamtsumme der von BERNMOBIL benötigten HKN künftig den Schwellen- wert für das Einladungsverfahren erreichen, werde keine freihändige Beschaffung mehr er- folqen." Beurteilung durch das Sekretariat: a. Anwendbarkeit des Vergaberechts und des BGMB Ein Stromzertifikat ist ein Nachweis, wonach eine bestimmte Menge an Elektrizität unter be- stimmten (i. d. R. besonderen ökologischen) Bedingungen hergestellt wurde. ökologische Stromzertifikate erlauben es einem Stromkäufer, «gewöhnlichen» («Grau-»)Strom ideell auf- zuwerten, so dass es sich im Ergebnis so verhält, als hätte der Käufer tatsächlich Strom mit ökologischem Mehrwert erworben: Physisch betrachtet konsumiert der Käufer zwar «ge- wöhnlichen» Strom, weil der aus dem Netz erhältliche Strom letztlich eine Mischung des im Bezugsmoment gerade produzierten Stroms ist, doch lässt er sich über den Erwerb des Zer- tifikats zusichern, dass dieselbe Menge an Strom aus erneuerbaren Energien hergestellt und in das Netz eingespeist wird. Der Handel mit HKN ermöglicht eine Auftrennung zwischen dem Kauf von physischem Strom einerseits und dem Zukauf bestimmter Qualitäten dieses Stroms andererseits.75 Gemäss BEYELER sind Stromzertifikate vergaberechtlich nicht anders zu behandeln als Strom selbst, da sie eine theoretisch von ökologisch produziertem Strom abgetrennte ideelle Eigenschaft betreffen, welche gewöhnlich produziertem Strom theoretisch beigegeben wird, damit dieser als Ökostrom verkauft werden kann. In dieser Betrachtung repräsentiert das Stromzertifikat einen Teil des ursprünglichen Ökostroms - und mit Bezug auf die Beschaf- fung dieses Teils des Stroms kann nichts anderes gelten, als wenn dieser Strom insgesamt (also mit all seinen Eigenschaften, auch den ideellen) gekauft würde.76 72 Arbeitspapier (Fn 3), 6; Schreiben Stadt Bern vom 25.11.2019, 4. 73 Arbeitspapier (Fn 3), 6; Schreiben Stadt Bern vom 25.11.2019, 4. 74 Schreiben Stadt Bern vom 25.11.2019, 4. 75 BEYELER, Geltungsanspruch (Fn 28), Rz 1001. 76 BEYELER, Geltungsanspruch (Fn 28), Rz 1002. 635-00033/COO 2101.111.4.398915 11

Somit unterliegt auch der Einkauf von HKN durch ewb für BERNMOBIL dem Vergaberecht sowie insbesondere Artikel 5 BGBM.

b. Separate Betrachtung des Einkaufs von HKN Vorliegend stellt sich für die Beschaffung hinsichtlich der zu wählenden Verfahrensart die Frage, ob die Kosten für den Einkauf von HKN gegenüber den übrigen Kosten der Strombe- schaffung für BERNMOBIL separat betrachtet werden dürfen. Sollte dies nicht zulässig sein, wäre BERNMOBIL aufgrund des benötigten Stroms im Umfang von jährlich rund 16 GWh77 verpflichtet, die Strombeschaffung öffentlich auszuschreiben, da der Schwellenwert für die Durchführung eines offenen/selektiven Verfahrens von 250 000 Franken für den Einkauf von HKN offensichtlich überschritten würde. Nach der Rechtsprechung des Berner Verwaltungsgerichts ist eine nach Artikel 2 ÖBV ver- pönte Auftragsaufteilung («Zerstückelung») nicht leichthin anzunehmen. Vielmehr liegt eine unzulässige Zerstückelung nur vor, wenn mit einer Aufteilung bewusst und in erster Linie das Ziel verfolgt wird, unter einem Schwellenwert für ein qualifiziertes Beschaffungsverfahren zu bleiben. Ist das Nichterreichen des Schwellenwerts die mittelbare Folge der (sachlich be- gründeten) Aufteilung eines Auftrags, ist die Aufteilung zulässig.78 Die Justizbehörden schliessen regelmässig aus den objektiven Umständen auf die Absichten der Vergabestel- len. Vergabestellen haben darzulegen, aus welchen sachlichen Gründen ein Auftrag nicht als ganzer, sondern «in Tranchen» erteilt wurde. Ob eine Umgehungsabsicht besteht, ist insbe- sondere nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu beurteilen. Massgeblich sollte sein, ob es aus objektiver Perspektive nachvollziehbare Gründe für die Aufteilung eines Auftrags gibt. Ist von einer «künstlichen» Aufteilung des Auftrags auszugehen, sind die Teilaufträge zur Be- rechnung des Auftragswerts zusammenzurechnen.79 Für Nachfrager von Strom mit ökologischem Mehrwert gibt es grundsätzlich zwei Möglichkei- ten der Strombeschaffung: den physischen Einkauf von Ökostrom beim Erzeuger oder den Einkauf von konventionellem Strom an der Börse und den zusätzlichen Erwerb ausreichen- der Herkunftsnachweise («Vergrünen von Graustrom»). Falls Ökostrom direkt von einem An- bieter eingekauft wird, kann sich ein öffentlicher Auftraggeber nicht auf den Ausnahmetatbe- stand der Beschaffung von Gütern an einer Warenbörse stützen, da effektiv kein Strom an der Börse notiert und beschafft wird.'? Gegen das Verbot der Trennung der Kosten für den Einkauf von HKN von den übrigen Kos- ten der Strombeschaffung könnte vorgebracht werden, dass es technisch ohne Weiteres möglich ist, Herkunftszertifikate mit ökologischem Mehrwert nicht von demjenigen Händler einzukaufen, der bereits Börsengeschäfte für den öffentlichen Auftraggeber tätigt. Es könnte den öffentlichen Auftraggeber je nach Marktsituation gegenüber dem physischen Einkauf von Ökostrom finanziell günstiger kommen, wenn «Graustrom» an einer Strombörse erworben 77 Geschäftsbericht BERNMOBIL 2018, 19; www.bernmobil.ch >Unternehmen> Portrait> Geschäfts- bericht (9.12.2019). 78 Vgl. BVR 2008 352. 79 Weisung zur Bestimmung des korrekten Vergabeverfahrens vom 1.11.2017, Gemeinderat der Stadt Bern (GRB Nr. 2017-1479; zit. Weisung Stadt Bern), 7. Die betreffende Weisung ist für die gesamte Stadtverwaltung verbindlich und wurde am 1.1.2018 in Kraft gesetzt; MARTIN BUCHLI, Der massge- bende Auftragswert zur Bestimmung des Vergabeverfahrens, Factsheet/Arbeitshilfe vom 30.9.2016 für die Direktion für Finanzen, Personal und Informatik der Stadt Bern, Fachstelle Beschaffungswesen (zit BUCHLI), Rz 3 ff.; https://www.bern.ch/mediencenter/medienmitteilungen/aktuell ptk/bericht-vergabewesen-rechtsunsi- cherheit-u nd-mangelhaftes-fachwissen-als-feh lerq uel le/doku mente/beilaqe-1-bericht-massgebender- auftraqswert-pdf-2. pdf (9.12.2019). 80 Vgl. oben Ziff. 4.a. 635-00033/C00.2101.111.4.398915 12

wird und zusätzlich Ökostromzertifikate eingekauft werden. Dies hängt von den zu prognosti- zierenden Marktpreisen für HKN ab, welche in letzter Zeit merklich angestiegen sind.81 Somit können aus Sicht des Sekretariats sachliche Gründe für die separate Betrachtung des Einkaufs von HKN vorgebracht werden und es liegt keine offensichtliche Umgehungsabsicht vor. c. Berechnung des Auftragswerts zur Bestimmung des Vergabeverfahrens Aufgrund Ihrer Darlegungen ist im Einzelnen nicht nachvollziehbar, wie der Auftragswert für den Einkauf von HKN berechnet werden soll. Insbesondere haben Sie sich nicht dazu ge- äussert, basierend auf welchem Zeitraum Sie ermittelt haben, dass der Schwellenwert für die Durchführung des offenen/selektiven Verfahrens zurzeit (deutlich) nicht überschritten wird. Hinsichtlich der Berechnung des Auftragswerts sowie der Ermittlung des Schwellenwerts zur Bestimmung des Vergabeverfahrens ist das kantonale Vergaberecht massgeblich. In diesem Zusammenhang möchten wir Sie wie eingangs erwähnt darauf hinweisen, dass die Nichtein- haltung des anzuwendenden kantonalen Vergaberechts auch zu einer Verletzung des Bin- nenmarktrechts - insbesondere von Artikel 5 BGBM - führt.82 Das ÖBG verweist für die Schwellenwerte, ab denen die kantonalen oder kommunalen Be- hörden für die Vergabe von Aufträgen ein offenes resp. selektives oder ein Einladungsver- fahren durchführen müssen, auf die Anhänge der IVöB, wobei die Gemeinden für ihre Be- schaffungen tiefere Schwellenwerte vorsehen können.83 Werden die Schwellenwerte des Einladungsverfahrens bzw. die tieferen kommunalen Schwellenwerte nicht erreicht, kann der Auftrag im freihändigen Verfahren vergeben werden.84 Für die Beurteilung, ob der Rechts- weg offensteht, ist grundsätzlich auf den vorgängig geschätzten Auftragswert abzustellen. 85 Gemäss der Verordnung über das Beschaffungswesen der Stadt Bern werden Aufträge im offenen oder selektiven Verfahren vergeben, wenn deren geschätzter Wert ohne Mehrwert- steuer 250 000 Franken erreicht.86 Aufträge werden im Einladungsverfahren vergeben, wenn sich ihr geschätzter Wert ohne Mehrwertsteuer zwischen 100 000 und 250 000 Franken be- wegt. 87 Bei diesem wettbewerblichen Verfahren sind zumindest drei Anbieter anhand eines Pflichtenhefts zur Offertabgabe einzuladen. Den Zuschlag hat dasjenige Angebot zu erhal- ten, welches die zuvor bekannt gegebenen Kriterien am besten erfüllt.88 Insofern kommt eine freihändige Vergabe gemäss den kommunalen vergaberechtlichen Vorgaben lediglich bei prognostizierten Kosten von unter 100 000 Franken in Frage. 81 GIAN CARLE, Herkunftsnachweise (HKN) gewinnen an Relevanz, Von der Beschaffung bis zur Stromkennzeichnung, 20.03.2019; http://www.evupartners.ch/herkunftsnachweise-hkn-gewinnen-an- relevanz/ (9.12.2019). 82 BGE 14111113 E. 3.1.5; vgl. oben Ziff. 3. 83 Vgl. Art. 3 ÖBG i. V. m. Art. 7 Abs. 1 und Abs. 1bis i. V. m. Art. 12bis IVöB. 84 Art. 7 Abs. 3 ÖBV. 85Vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.9.2016 (100.2016.142U), E. 1.3.2; BERTRAND REICH, Le prix, in: Jean-Baptiste Zufferey/Martin Beyeler/Martin Scherler (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2016, 429 ff., 436; MARTIN BEYELER, in: Hubert Stöckli/Martin Beyeler (Hrsg.), Das Vergaberecht der Schweiz, 9. Aufl. 2014, Rz 275; BEYELER, Geltungsanspruch (Fn 28), Rz 946 Fn 1109. 86 Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über das Beschaffungswesen der Stadt Bern vom 4.12.2002 (Beschaf- fungsverordnung, VBW; SSSB 731.21). 87 Art. 2 Abs. 2 VBW. 88 Leitfaden für die Beschaffungsstellen vom 5. August 2016, Finanzdirektion des Kantons Bern, Zent- rale Koordinationsstelle Beschaffung, Einführung ins öffentliche Beschaffungswesen im Kanton Bern, 23 und 35; https://www.fin.be.ch/fin/de/index/beschaffung/beschaffung.asse- tref/dam/documents/FI N/KAIO/de/3 Organisation Beschaffung/Einfuehrung ins oeffentliche Beschaf fungswesen im Kanton Bern Skript de.pdf (9.12.2019). 635-00033/C00.2101 .111.4.398915 13

Gemäss diversen Presseberichten sowie den Darlegungen des Anzeigers sei eine strategi- sche «Rahmenvereinbarung» zwischen ewb und BERNMOBIL vorgesehen, worin die bereits bestehende, langjährige Kooperation dieser beiden Gemeindebetriebe vertraglich festgehal- ten werden soll.89 Im Falle einer solchen «Rahmenvereinbarung» könnte es sich um einen auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Rahmenvertrag gemäss den Vorgaben des kantona- len Vergaberechts handeln, für welchen besondere Anforderungen bei der Berechnung des Auftragswerts gelten. Bei Vorliegen eines Liefer-, Dienstleistungs- oder Bauauftrags ohne ausdrücklichen Gesamtpreis ist die monatliche Rate mit 48 zu multiplizieren (Vierjahresbe- trachtung), falls der betreffende Vertrag mit unbestimmter Laufzeit abgeschlossen wurde (vgl. Art. 3 Abs. 3 Bst. b ÖBV). Ein Rahmenvertrag mit unbestimmter Laufzeit kann - wie jeder Vertrag - auch mündlich, durch konkludentes Verhalten oder sogar stillschweigend abgeschlossen werden. Ein derar- tiger «impliziter» Rahmenvertrag liegt vor, wenn sich sowohl der öffentliche Auftraggeber als auch der Leistungserbringer darüber einig sind, dass die Vertragsbeziehungen über einen längeren Zeitraum fortgeführt werden sollen und während dieser Zeit von der Vergabestelle Leistungen vom betreffenden Leistungserbringer eingekauft werden. BUCHLI vertritt die Auf- fassung, dass ohne schriftliche Vereinbarung nur zurückhaltend auf das Bestehen eines sol- chen Rahmenvertrags geschlossen werden kann. Es brauche dafür jedenfalls objektivierbare lncizien.'? Der Gemeinderat der Stadt Bern hat sich in seiner Weisung zur Bestimmung des korrekten Vergabeverfahrens im öffentlichen Beschaffungswesen dahingehend geäussert, dass Rah- menverträge mit unbestimmter Laufzeit zu vermeiden seien. Falls eine Befristung nicht mög- lich sei, sei der Auftragswert für vier Jahre massgebend. Die Vierjahres-Betrachtungsweise gemäss den Vorgaben in der ÖBV gelte auch, wenn Leistungen über Jahre hinweg von der gleichen Anbieterin oder dem gleichen Anbieter bezogen werden und klare Anhaltspunkte bestehen, dass sich die Vertragsparteien darüber einig sind, dass die Rechtsbeziehungen langfristig weitergeführt werden sollen.91 BERNMOBIL wird seit 2009 auf dem freien Markt ohne öffentliche Ausschreibung durch ewb beliefert. Gemäss den Ausführungen der Stadt Bern wird im Rahmen des vorliegend zu be- urteilenden Beschaffungskonzepts für sämtliche Energieangelegenheiten - somit insbeson- dere auch hinsichtlich des Einkaufs von HKN - eine langfristige Zusammenarbeit zwischen BERNMOBIL und ewb angestrebt.92 Dies spricht dafür, dass ein unbefristeter Rahmenver- trag im Sinne der ÖBV vorliegen könnte. In diesem Fall wäre der Auftragswert basierend auf einer Vierjahresbetrachtung zu ermitteln; dies unabhängig davon, ob (formell betrachtet) je- des Jahr ein neuer Vertrag zwischen BERN MOBIL und ewb bezüglich des Einkaufs von HKN abgeschlossen werden sollte. Aus Sicht des Sekretariats können im Falle einer langfris- tigen strategischen Zusammenarbeit zwischen denselben Akteuren hinsichtlich derselben Leistung mit dem stetigen Abschluss neuer Verträge mit einjähriger Laufzeit zur Verlänge- rung der bestehenden Rechtsbeziehungen die Anforderungen gemäss Artikel 3 Absatz 3 Buchstabe b ÖBV nicht umgangen werden. Sollte der Auftragswert vor diesem Hintergrund den Schwellenwert von 250 000 Franken überschreiten, ist ein offenes oder selektives Verfahren gemäss den Vorgaben des kantona- len Vergaberechts durchzuführen und der Einkauf von HKN öffentlich auszuschreiben und auf zu publizieren. 89 Vgl. z.B. Der Bund Onlineausgabe vom 9.5.2019, Stromdeal beschäftigt die Weko; https://www.der- bund.ch/bern/stromdeal-beschaeftigt-die-weko/story/31786982 (9.12.2019); Berner Zeitung vom 8.7.2019, 6, Weko interveniert beim Stromdeal der Stadt Bern. 90 BUCHLI (Fn 79), Rz 23. 91 Weisung Stadt Bern (Fn 79), 18 f. 92 Vgl. oben Ziff. 1. 635-00033/COO 2101.111.4.398915 14

Zwischenfazit: Der Einkauf von HKN untersteht dem Geltungsbereich des Vergaberechts und des Binnen- marktrechts. Aus Sicht des Sekretariats können plausible Gründe für eine separate, von den Kosten für den Strombezug an EPEX-SPOT losgelöste Betrachtung dieses Auftrags vorlie- gen. Unserer Auffassung nach könnte sich der Auftragswert basierend auf einer Vierjahres- betrachtung berechnen, da BERN MOBIL seit jeher von ewb mit Strom beliefert wurde und eine langfristige Zusammenarbeit zwischen diesen Akteuren vorgesehen ist. 6. Dienstleistungsentgelt im Zusammenhang mit der Strombeschaffung an der EPEX-SPOT-Strombörse Beabsichtigtes Vorgehen: Es ist vorgesehen, dass ewb in Zusammenhang mit der Strombeschaffung an der EPEX- SPOT-Börse Dienstleistungen für BERNMOBIL erbringen soll. Dies betrifft die Erstellung des Prognoselastgangs und dessen Beurteilung, mit Einbezug der betriebsinternen, notwendigen Tools, sowie das Monitoren, Aufbereiten und Beschaffen der benötigten, prognostizierten Strommenge für die Tagesbeschaffung basierend auf Swissix Preisen und der Abdeckung der energetischen Abweichungen nach Swissgrid-Ausgleichsenergiepreisen (Berechnung der notwendigen Ausgleichsenergie).93 Für diese Dienstleistungen soll BERNMOBIL ewb ein Entgelt entrichten. Dieses Entgelt soll in einer besonderen Vereinbarung geregelt werden und liege deutlich unter dem Schwellen- wert nach Anhang 2 der IVöB. Der entsprechende Dienstleistungsvertrag könne demnach ohne Publikation auf freihändig abgeschlossen werden.94 Beurteilung durch das Sekretariat: a. Separate Betrachtung des Dienstleitungsentgelts Wie bezüglich des Einkaufs von HKN stellt sich zunächst die Frage, ob das Dienstleistungs- entgelt bei der Ermittlung des Auftragswerts zur Bestimmung des Vergabeverfahrens losge- löst von den prognostizierten Kosten für den Strombezug am EPEX-Spotmarkt betrachtet werden kann. Hinsichtlich der massgeblichen Kriterien für diese Beurteilung kann auf die vorstehenden Ausführungen zum Einkauf von HKN verwiesen werden." Ohne Entgelt für im Rahmen von Börsengeschäften vorzunehmende Tätigkeiten wird kein Händler im Wettbewerb bereit sein, Strom an der Börse für einen Kunden einzukaufen. Wäre ein öffentlicher Auftraggeber dazu verpflichtet, die prognostizierten Kosten für die an der Börse eingekauften Stromlieferungen mit den Kosten für weitere Tätigkeiten vor und nach dem Börsengeschäft bei der Berech- nung des Auftragswerts zu summieren, wäre der Ausnahmetatbestand der Beschaffung von Gütern an einer Warenbörse durch einen Dritten (Vermittler) ohne öffentliche Ausschreibung praktisch ausgeschlossen, weil der Schwellenwert für die Durchführung des offenen oder se- lektiven Vergabeverfahrens bereits aufgrund der Kosten der abzuwickelnden Börsenge- 93 Schreiben Stadt Bern vom 25.11.2019, 4. 94 Schreiben Stadt Bern vom 25.11.2019, 4 f. 95 Vgl. oben Ziff. 5.b. In Deutschland wird bei Vorliegen von separaten Dienstleistungs- und Stromlie- ferverträgen darauf abgestellt, ob ein funktionaler Zusammenhang zwischen den Einzelverträgen be- steht. Ein solcher führt zur Verpflichtung, die einzelnen Auftragswerte zu addieren. Der funktionale Zu- sammenhang könnte etwa aufgrund von überlappenden Entgeltregelungen in den Einzelverträgen gegeben sein; bspw. wenn sowohl im Stromliefer- als auch im Dienstleistungsvertrag dieselben Ent- gelte mitenthalten sind. Bei einer wirtschaftlichen Betrachtung sei in diesem Fall von einem einheitli- chen Vertragsverhältnis über sämtliche Leistungen auszugehen; vgl. Gutachtliche Äusserung Freie und Hansestadt Hamburg (Fn 67), 28 Rz 40. 635-00033/C00.2101.111.4.398915 15

schäfte überschritten würde. Zu berücksichtigen ist weiter, dass ewb keine zusätzliche Ge- bühr oder Marge auf dem Preis für den Strombezug am EPEX-Spotmarkt von BERNMOBIL erheben wird und die an der Börse eingekaufte Strommenge soweit ersichtlich keinen direk- ten Zusammenhang zur Höhe des Dienstleistungsentgelts haben wird.96 Aus Sicht des Sekretariats können insofern plausible Gründe für eine separate Betrachtung des Dienstleistungsentgelts von den übrigen Kosten vorgebracht werden, die gegen eine reine Umgehungsabsicht sprechen. b. Berechnung des Auftragswerts zur Bestimmung des Vergabeverfahrens Was die vergaberechtlichen Vorgaben zur Berechnung des Auftragswerts anbelangt, kann weitestgehend auf die vorstehenden Ausführungen zum Einkauf von HKN verwiesen wer- den. Gemäss den kommunalen Vorgaben der Stadt Bern darf für die freihändige Vergabe der Tätigkeiten im Rahmen des Dienstleistungsentgelts der Schwellenwert von 100 000 Franken nicht überschritten werden. Beträgt der Auftragswert mehr als 250 000 Franken ist ein offenes oder selektives Verfahren durchzuführen und der Auftrag auf zu publizieren.97 Da gemäss den Darlegungen der Stadt Bern betreffend die Strombeschaffung für Bernmobil eine langfristige strategische Zusammenarbeit angestrebt wird, könnte aus den vorstehend genannten Gründen auch in Bezug auf das Dienstleistungsentgelt die Verpflichtung im kan- tonalen Vergaberecht in Artikel 3 Absatz 3 Buchstabe b ÖBV zur Anwendung gelangen, wo- nach der Auftragswert aufgrund einer Vierjahresbetrachtung zu berechnen ist. 98 Vor diesem Hintergrund ist es nach Auffassung des Sekretariats nicht ausgeschlossen, dass die Dienstleistungstätigkeit im Kontext mit der Strombeschaffung für BERNMOBIL aufgrund der Höhe des Auftragswerts öffentlich ausgeschrieben werden muss, falls der massgebliche Schwellenwert von 250 000 Franken überschritten wird. Zwischenfazit: Nach Auffassung des Sekretariats können plausible Gründen für eine separate, von den Kosten für den Strombezug an EPEX-SPOT losgelöste Betrachtung des Dienstleistungsent- gelts vorliegen. Unserer Auffassung nach könnte sich der Auftragswert basierend auf einer Vierjahresbetrachtung berechnen, da BERN MOBIL seit jeher von ewb mit Strom beliefert wurde und eine langfristige Zusammenarbeit zwischen diesen Akteuren vorgesehen ist. 7. Fazit Die Strombeschaffung für eine rechtlich selbstständige öffentliche Auftraggeberin durch eine dritte Leistungserbringerin untersteht dem Geltungsbereich des Vergaberechts sowie des Binnenmarktrechts. Eine Verletzung von kantonalem Vergaberecht hat gleichzeitig auch eine Verletzung von Artikel 5 BGBM zur Konsequenz. Hinsichtlich der Strombeschaffung von BERNMOBIL ist eine öffentliche Ausschreibung durchzuführen, falls der massgebliche Schwellenwert gemäss kantonalem und kommunalem Recht überschritten wird und kein Ausnahmetatbestand gegeben ist. Gemäss der Auffassung des Sekretariats kann der Einkauf von herkömmlichem Strom an der EPEX SPOT-Strombörse mittels Day-Ahead-Auktionen ohne öffentliche Ausschreibung erfolgen, da der Ausnahmetatbestand des Bezugs von Gütern an einer Warenbörse zur An- wendung gelangt. Gemäss dem vorgesehenen Beschaffungsmodell soll ewb den Strom für BERNMOBIL in eigenem Namen und auf eigene Rechnung am EPEX-Spotmarkt einkaufen. 96 Arbeitspapier (Fn 3), 3; Schreiben Stadt Bern vom 25.11.2019, 4. 97 Vgl. oben Ziff. 5.b. und c. 98 Vgl. oben Ziff. 5c. 635-00033/C00.2101.111.4.398915 16

Diesbezüglich würde es sich anbieten, dass sich BERNMOBIL als «lndirect Trading Mem- ber» bei EPEX SPOT anmeldet. Dies würde es ewb ermöglichen, im Namen und auf Rech- nung von BERNMOBIL Geschäfte am EPEX-Spotmarkt abzuschliessen. Dadurch wäre ohne weitere Kontrollen gewährleistet, dass ewb die betreffenden Börsengeschäfte tatsächlich für BERN MOBIL vornimmt und BERN MOBIL hierfür effektiv der unter Wettbewerbsbedingungen zu Stande gekommene Börsenpreis ohne Zusatzmarge in Rechnung gestellt wird. Betreffend Einkauf von Herkunftsnachweisen (ökologischer Mehrwert) sowie das Dienstleis- tungsentgelt im Kontext mit der Strombeschaffung kommen die Vorgaben des Vergaberechts sowie Artikel 5 BGBM ebenfalls zur Anwendung. Aus Sicht des Sekretariats könnten plau- sible Gründe für eine separate, vom Preis für den Kauf am EPEX-Spotmarkt losgelöste Be- trachtung bei der Bestimmung des Auftragswerts gegeben sein. Falls unter Berücksichtigung der vergaberechtlichen Vorgaben der Schwellenwert von 250 000 Franken für die Durchfüh- rung des offenen oder selektiven Verfahrens nicht überschritten wird, kann auf eine öffentli- che Ausschreibung verzichtet werden. Bei einem Auftragswert zwischen 100 000 und 250 000 Franken ist ein Einladungsverfahren durchzuführen. Bei der Bestimmung des jewei- ligen Auftragswerts sind insbesondere auch die kantonalrechtlichen Vorgaben zu berücksich- tigen. Nach Auffassung des Sekretariats könnte sich angesichts der angestrebten langjähri- gen strategischen Zusammenarbeit zwischen BERNMOBIL und ewb in Energieangelegen- heiten eine Pflicht ergeben, den Auftragswert jeweils basierend auf einer Vierjahresbetrach- tung zu berechnen. Abschliessend machen wir Sie darauf aufmerksam, dass die vorangehende rechtliche Beur- teilung ausschliesslich die Meinung des Sekretariats darstellt und die WEKO dadurch nicht gebunden wird. Wir hoffen, Ihnen mit diesen Informationen zu dienen. Für weitere Auskünfte stehen Ihnen Herr Stefan Renfer (058 469 28 55, stefan.renfer@weko.admin.ch) und Herr Andre Spiel- mann (058 465 37 49, andre.spielmann@weko.admin.ch) gerne zur Verfügung. Mit freundlichen Grüssen Wettbewerbskommission Sekretariat \I~~ Prof. Patrik D~ Direktor Leiter Binnenmarkt Kopien an: Bernmobil, c/o Städtische Verkehrsbetriebe Bern (SVB), Herr Rene Schmied, Direktor, Eigerplatz 3, 3007 Bern Energie Wasser Bern, Herr Daniel Schafer, CEO, Monbijoustrasse 11, 3011 Bern 635-00033/C00.2101.111.4.398915 17