online-buchungsplattformen-2015-10-19

Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO

32/2011/00260/COO.2101.111.4.131016

Hinweis: Diese Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen.

Verfügung

vom 19. Oktober 2015

in Sachen Untersuchung gemäss Artikel 27 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz [KG]; SR 251) Online-Buchungsplattformen für Hotels wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG und unzulässiger Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG

gegen

1. Booking.com B.V., Herengracht 597, 1017 CE Amsterdam, Niederlande vertreten durch RA Dr. Franz Hoffet, RAin Bettina Meyer und RA Martin Thomann.

2. HRS – Hotel Reservation Service, Robert Ragge GmbH, Blaubach 32, 50676 Köln, Deutschland vertreten durch RA Dr. Jürg Borer

3. Expedia, Inc., 333 108th Ave NE, Bellevue, WA 98004, USA vertreten durch RA Dr. Marcel Meinhardt

Besetzung Vincent Martenet (Präsident, Vorsitz), Stefan Bühler, Andreas Heinemann (Vizepräsidenten), Evelyne Clerc, Winand Emons, Andreas Kellerhals, Daniel Lampart, Thomas Pletscher, Armin Schmutzler, Henrique Schneider, Johann Zürcher

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Inhaltsverzeichnis A. Sachverhalt ................................................................................................................ 7 A.1. Parteien und beteiligte Dritte ........................................................................................ 7 A.2. Online-Buchungsplattformen ........................................................................................ 8 A.2.1. Allgemeines............................................................................................................. 8 A.2.2. Geschäftsmodell ..................................................................................................... 9 A.2.3. Zusammenarbeit zwischen Online-Buchungsplattformen und Hotels .................... 10 A.2.4. Kommissionen ....................................................................................................... 10 A.2.5. Ranking ................................................................................................................. 11 A.3. Gegenstand der Untersuchung .................................................................................. 12 A.3.1. Weite Preisparitätsklauseln ................................................................................... 12 A.3.1.1. Abgrenzung: Bestpreisgarantien seitens Online-Buchungsplattformen .................. 15 A.3.2. Weite Verfügbarkeitsparitätsklauseln .................................................................... 15 A.3.3. Weite Konditionenparitätsklauseln ......................................................................... 16 A.3.4. Keine Beurteilung von engen Paritätsklauseln ....................................................... 17 a) Enge Preisparitätsklauseln .................................................................................... 17 b) Enge Verfügbarkeitsparitätsklauseln ..................................................................... 18 c) Anpassungen bezüglich Ausnahmen von Paritätsklauseln .................................... 18 d) Fazit ...................................................................................................................... 19 B. Verfahren .................................................................................................................. 21 B.1. Auslöser des Verfahrens / Marktbeobachtung ........................................................... 21 B.2. Vorabklärung ............................................................................................................. 21 B.3. Untersuchung ............................................................................................................ 21 B.3.1. Untersuchungshandlungen .................................................................................... 22 B.3.2. Versand des Antrags und Stellungnahmen der Parteien sowie des beteiligten Dritten ................................................................................................................... 22 B.3.2.1. Booking.com ......................................................................................................... 23 B.3.2.2. HRS ...................................................................................................................... 23 B.3.2.3. Expedia ................................................................................................................. 24 B.3.2.4. SHV ...................................................................................................................... 24 B.3.3. Anhörungen durch die WEKO ............................................................................... 24 C. Erwägungen ............................................................................................................. 25 C.1. Geltungsbereich ......................................................................................................... 25 C.1.1. Persönlicher Geltungsbereich ............................................................................... 25 C.1.2. Sachlicher Geltungsbereich ................................................................................... 26 C.1.3. Örtlicher Geltungsbereich ...................................................................................... 27 C.2. Materielle Verfügungsadressatinnen .......................................................................... 27 C.2.1. Allgemeines........................................................................................................... 27 C.2.2. Materielle Verfügungsadressatin bei Konzernverhältnissen ................................... 28 C.3. Vorbehaltene Vorschriften ......................................................................................... 29

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C.4. Unzulässige Wettbewerbsabrede............................................................................... 30 C.4.1. Vorbemerkungen zum Beweis ............................................................................... 30 C.4.2. Across-Platforms Parity Agreements – allgemeine Überlegungen ......................... 32 C.4.2.1. Abgrenzung gegenüber anderen Vereinbarungen bezüglich Preisen .................... 33 C.4.2.2. Beurteilung von Across-Platforms Parity Agreements – Literatur ........................... 34 C.4.2.2.1. Verminderung des Wettbewerbs zwischen Plattformen ..................................... 35 C.4.2.2.2. Behinderung von Markteintritten ....................................................................... 35 C.4.2.2.3. Ermöglichung von Kollusion zwischen Plattformen ........................................... 35 C.4.2.2.4. Schutz von Investitionen durch Plattformbetreiber ............................................ 35 C.4.2.3. Beurteilung von Across-Platforms Parity Agreements – bisherige Verfahren ......... 36 C.4.2.3.1. Bundeskartellamt .............................................................................................. 36 C.4.2.3.2. Office of Fair Trading (OFT) .............................................................................. 36 C.4.2.3.3. Andere Verfahren .............................................................................................. 37 C.4.3. Wettbewerbsabrede .............................................................................................. 38 C.4.3.1. Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ......................................................... 38 C.4.3.2. Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung ................................ 39 C.4.3.3. Abrede zwischen Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen ............. 40 C.4.3.4. Zwischenergebnis ................................................................................................. 41 C.4.4. Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ............................................................. 41 C.4.4.1. Vorliegen einer Preisbindung zweiter Hand? ......................................................... 42 C.4.4.2. Anwendung von Art. 5 Abs. 4 KG auf die Preisparitätsklauseln der Parteien? ....... 43 C.4.4.3. Fazit: Keine Anwendung des Vermutungstatbestandes von Art. 5 Abs. 4 KG........ 44 C.4.5. Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs ..................................................... 45 C.4.5.1. Der relevante Markt ............................................................................................... 45 C.4.5.1.1. Marktgegenseite ............................................................................................... 45 C.4.5.1.2. Sachlich relevanter Markt .................................................................................. 46 C.4.5.1.3. Eigenschaften von Online-Buchungsplattformen ............................................... 46 (i) Indirekte Netzwerkeffekte ...................................................................................... 47 (ii) Nachfragergruppen ............................................................................................... 48 (iii) Preisstruktur .......................................................................................................... 48 (iv) Transaktions- versus Nicht-Transaktions-Märkte ................................................... 49 (v) Singlehoming versus Multihoming ......................................................................... 50 (vi) Zusammenfassung ................................................................................................ 51 C.4.5.1.4. Alternativen zu Online-Buchungsplattformen .................................................... 51 (i) Direkter Vertrieb .................................................................................................... 53 (ii) Globale Distributionssysteme ................................................................................ 55 (iii) Reiseveranstalter und Wholesaler ......................................................................... 55 (iv) Weitere Vertriebskanäle ........................................................................................ 57 (v) Werbedienstleister................................................................................................. 58 1. Bewertungsportale ................................................................................................ 58 2. Meta-Suchmaschinen ............................................................................................ 58 3. Internet-Suchmaschinen ....................................................................................... 59

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4. Beurteilung ............................................................................................................ 59 (vi) Einzelne Online-Buchungsplattformen als separate sachlich relevante Märkte? ... 61 (vii) Schlussfolgerungen ............................................................................................... 62 C.4.5.1.5. Räumlich relevanter Markt ................................................................................ 62 (i) Homogenität der Marktbedingungen ..................................................................... 62 (ii) Kundennähe .......................................................................................................... 63 (iii) Praxis der WEKO sowie ausländischer Behörden im Reisebereich ....................... 63 (iv) Schlussfolgerungen ............................................................................................... 64 C.4.5.1.6. Fazit .................................................................................................................. 64 C.4.5.2. Qualitative Beeinträchtigung des Wettbewerbs ..................................................... 64 C.4.5.2.1. Exkurs: Beeinträchtigung des Wettbewerbs – Stufe Hotels ............................... 65 (i) Preise .................................................................................................................... 66 1. Preisunterschiede nach Produkten ........................................................................ 66 2. Preisunterschiede nach Zeitpunkt der Übernachtung ............................................ 66 3. Preisunterschiede nach Vertriebskanälen ............................................................. 66 4. Yield Management ................................................................................................ 66 5. Einschränkungen aufgrund von weiten Paritätsklauseln? ...................................... 67 (ii) Konditionen ........................................................................................................... 68 (iii) Verfügbarkeit ......................................................................................................... 68 1. Verfügbarkeit einzelner Raten ............................................................................... 68 2. Verfügbarkeit je nach Vertriebskanal ..................................................................... 68 3. Einschränkung durch Paritätsklauseln? ................................................................. 68 (iv) Zusammenfassung Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf Stufe Hotels .............. 69 C.4.5.2.2. Beeinträchtigung des Wettbewerbs – Stufe Online-Buchungsplattformen ......... 69 (i) Preisparitätsklauseln ............................................................................................. 70 (ii) Verfügbarkeitsparitätsklauseln .............................................................................. 71 (iii) Konditionenparitäts-Klauseln ................................................................................. 73 (iv) Bedeutung des Wettbewerbsparameters Kommission .......................................... 73 (v) Zusammenfassung Beeinträchtigung des Wettbewerbs Stufe Online- Buchungsplattformen ............................................................................................ 74 C.4.5.2.3. Fazit .................................................................................................................. 74 C.4.5.3. Quantitative Beeinträchtigung des Wettbewerbs ................................................... 74 C.4.5.3.1. Aktueller Wettbewerb ........................................................................................ 75 (i) Intrabrand-Wettbewerb .......................................................................................... 75 (ii) Interbrand-Wettbewerb .......................................................................................... 76 (iii) Zusammenfassung ................................................................................................ 80 C.4.5.3.2. Potenzieller Wettbewerb ................................................................................... 80 (i) Markteintrittsschranken ......................................................................................... 80 (ii) Markteintritte ......................................................................................................... 81 (iii) Zusammenfassung ................................................................................................ 82 C.4.5.3.3. Stellung der Marktgegenseite ............................................................................ 82 (i) Hotels .................................................................................................................... 82 (ii) Hotelier-Verbände ................................................................................................. 83

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(iii) Endkunden ............................................................................................................ 83 (iv) Zusammenfassung ................................................................................................ 84 C.4.5.3.4. Horizontales Ausmass der Wettbewerbsbeschränkung ..................................... 84 C.4.5.4. Fazit ...................................................................................................................... 85 C.4.6. Rechtfertigung aus Effizienzgründen ..................................................................... 86 C.4.6.1. Trittbrettfahrerproblem ........................................................................................... 87 C.4.6.1.1. Komplexität der vermittelten Dienstleistung ....................................................... 88 C.4.6.1.2. Billboard-Effekt.................................................................................................. 88 C.4.6.1.3. Art und Umfang der Service- und Beratungsleistungen ..................................... 89 C.4.6.1.4. Weitere verkaufsfördernde Massnahmen der Online-Buchungsplattformen ...... 90 C.4.6.1.5. Wechselwirkungen zwischen Online-Buchungsplattformen und anderen Vertriebskanälen: umgekehrte Trittbrettfahrerproblematik ..................................... 91 C.4.6.1.6. Zusammenfassung ........................................................................................... 92 C.4.6.2. Hold-up Problem ................................................................................................... 92 C.4.6.3. Senkung der Suchkosten und Verstärkung des Interbrand-Wettbewerbs auf Stufe Hotels .................................................................................................................... 93 C.4.6.4. Weitere Rechtfertigungsgründe gemäss Vertikalbekanntmachung ........................ 94 C.4.6.5. Fazit ...................................................................................................................... 94 C.4.7. Strukturerhaltung und Notwendigkeit von Paritätsklauseln .................................... 94 C.4.8. Ergebnis ................................................................................................................ 95 C.5. Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ......................... 95 C.5.1. Marktbeherrschende Stellung ................................................................................ 96 C.5.1.1. Einzelmarktbeherrschung durch Booking.com ....................................................... 96 C.5.1.1.1. Aktueller Wettbewerb ........................................................................................ 96 C.5.1.1.2. Potenzieller Wettbewerb und Stellung der Marktgegenseite.............................. 97 C.5.1.1.3. Zusammenfassung ........................................................................................... 97 C.5.1.2. Kollektive Marktbeherrschung ............................................................................... 97 C.5.1.2.1. Anzahl beteiligter Unternehmen, Marktanteile und Marktkonzentration ............. 98 C.5.1.2.2. Symmetrien ....................................................................................................... 98 C.5.1.2.3. Markttransparenz .............................................................................................. 98 C.5.1.2.4. Stellung der Marktgegenseite ............................................................................ 98 C.5.1.2.5. Stabile Marktverhältnisse .................................................................................. 99 C.5.1.2.6. Multimarktbeziehungen ..................................................................................... 99 C.5.1.2.7. Zusammenfassung ......................................................................................... 100 C.5.1.3. Wirtschaftliche Abhängigkeiten ........................................................................... 100 C.5.1.4. Fazit .................................................................................................................... 100 C.5.2. Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ................... 100 C.5.2.1. Einleitung ............................................................................................................ 101 C.5.2.2. Benachteiligungstatbestand ................................................................................ 102 C.5.2.3. Zwischenergebnis ............................................................................................... 104 C.5.2.4. Behinderungstatbestand ..................................................................................... 104 C.5.2.5. Zwischenergebnis ............................................................................................... 106 C.5.3. Ergebnis .............................................................................................................. 106

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D. Kosten .................................................................................................................... 107 E. Ergebnis ................................................................................................................. 109 F. Dispositiv ............................................................................................................... 110

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A. Sachverhalt A.1. Parteien und beteiligte Dritte 1. Booking.com B.V. (nachfolgend: Booking.com oder Booking.com B.V.) ist eine private Kapitalgesellschaft mit beschränkter Haftung (private limited liability Company), welche nach niederländischem Recht inkorporiert ist und ihren Sitz in Amsterdam hat. Booking.com gehört zu The Priceline Group einer Aktiengesellschaft mit Hauptsitz in Norwalk (Connecticut) in den USA. Booking.com hat weltweit zahlreiche Tochtergesellschaften, darunter auch die Boo- king.com (Schweiz) AG mit Sitz in Zürich. Booking.com betreibt hauptsächlich eine Online- Buchungsplattform für Hotels, während Priceline.com, Inc. unter anderem auch im Vertrieb von Flügen, Kreuzfahrten und Pauschalreisen tätig ist. 2. HRS – HOTEL RESERVATION SERVICE Robert Ragge GmbH (nachfolgend: HRS) hat ihren Hauptsitz in Köln. Die HRS-Gruppe verfügt über diverse Tochtergesellschaften in Europa und Asien und betreibt unter den Marken HRS, Tiscover (Übernahme 2008), hotel.de (Über- nahme 2011, auch tätig unter hotel.info) sowie über das Opaque Booking-Portal1 Surprice Ho- tels (gegründet 2013) verschiedene Online-Buchungsplattformen. In der Schweiz hat die HRS- Gruppe keine Niederlassung. 3. Expedia, Inc., Bellevue (Washington) ist der Hauptsitz der Expedia-Gruppe (nachfol- gend: Expedia), welche mit Expedia Lodging Partner Services Sàrl in Genf über eine Zweig- niederlassung in der Schweiz verfügt. Die Schweizer Niederlassung erbringt als Haupttätigkeit strategische Dienstleistungen im Bereich von Hotelübernachtungen für die Expedia-Gruppe. Muttergesellschaft des Expedia-Konzerns ist eine als Expedia, Inc. eingetragene Delaware Gesellschaft, welche selbst keine operativen Tätigkeiten ausübt, sondern auf eine kotierte Group Holding Gesellschaft beschränkt ist. Die Expedia-Gruppe erbringt Dienstleistungen im Bereich des Vertriebs von Reisedienstleistungen, wobei die Produktepalette neben Hotels auch Flüge, Pauschalreiseangebote, Autovermietung sowie Dienstleistungen und Aktivitäten an den Reisedestinationen (beispielsweise Stadtrundfahrten) umfasst. Als Online-Buchungs- plattform für Hotels ist Expedia unter den Marken Expedia, Hotels.com (Übernahme 2003) und Venere (Übernahme 2009) tätig. 4. Der Schweizer Hotelier-Verein (nachfolgend: SHV oder hotelleriesuisse) ist ein im Schweizerischen Handelsregister eingetragener Verein mit Sitz in Bern. Der SHV ist der Bran- chenverband der Schweizer Hotellerie mit über 3171 Mitgliedern, davon rund 2051 klassierte Hotels. Der SHV ist im vorliegenden Verfahren als beteiligter Dritter im Sinne von Art. 43 Abs. 1 Bst. b KG2 zugelassen. 5. Aus verschiedenen Gründen wurde das vorliegende Verfahren nicht auf die bei den On- line-Buchungsplattformen angeschlossenen Partner-Hotels ausgeweitet. Zu beachten sind hier zunächst verfahrensökonomische Überlegungen. So wäre es bei einer Ausweitung des Verfahrens auf die beteiligten Partner-Hotels bei einer allfälligen Sanktionierung – wenn eine unzulässige Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG festgestellt worden wäre – notwendig ge- wesen, den jeweils relevanten Umsatz, den ein bestimmtes Hotel über eine bestimmte Online-

1 Bei derartigen Anbietern können Endkunden ermässigte Hotelzimmer buchen, wobei im Gegenzug die Identität des Hotels erst nach einer definitiven Buchung bekannt gegeben wird. Vor der Bu- chung können Endkunden lediglich nach einer Auswahl allgemeiner Kriterien (Lage des Hotels, Sterne-Kategorie etc.) suchen, ohne die Namen der buchbaren Hotels zu erfahren. 2 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kar- tellgesetz, KG; SR 251).

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Buchungsplattform erzielt hat, sowie die individuelle Abrededauer aufgrund des Gleichbe- handlungsprinzips für jedes einzelne Hotel separat zu ermitteln. Ein solches Vorgehen hätte das vorliegende Verfahren nicht nur erheblich verzögert, es wären darüber hinaus Verfahrens- kosten in nicht absehbarer Höhe entstanden.3 6. Zu diesen verfahrensökonomischen Überlegungen tritt auch eine Interessensasymmet- rie, die zwischen den Online-Buchungsplattformen und ihren angeschlossenen Partner-Hotels hinsichtlich der Paritätsklauseln festgestellt wurde, und führte dazu, dass im vorliegenden Verfahren das Verhalten der Parteien auch unter dem Aspekt eines möglichen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Art. 7 KG überprüft wurde.4 Ebenso berück- sichtigt wurde, dass sich die Paritätsklauseln hauptsächlich auf Stufe der Online-Buchungs- plattformen wettbewerbsbeschränkend auswirken.5 A.2. Online-Buchungsplattformen 7. Einleitend ist aufzuzeigen, was Online-Buchungsplattformen sind, welche Geschäftsmo- delle diese verwenden und wie die Zusammenarbeit zwischen den Online-Buchungsplattfor- men und den Hotels organisiert wird. Weitergehende Ausführungen zum jeweils relevanten Sachverhalt erfolgen im Rahmen der rechtlichen und ökonomischen Erwägungen. A.2.1. Allgemeines 8. Die Haupttätigkeit von Online-Buchungsplattformen besteht – kurz gefasst – in der Ver- mittlung von Buchungen von Hotelübernachtungen. Um diese Dienstleistung zu erbringen, sind sie mit den Endkunden sowie den Hotels gegenüber zwei Nachfragergruppen tätig. 9. Online-Buchungsplattformen bieten den Endkunden die Möglichkeit, Hotels zu suchen und zu vergleichen und anschliessend eine sofort bestätigte Buchung von Hotelübernachtun- gen vorzunehmen. Dabei wird eine Vielzahl von Hotels angeboten, d.h. Hotels unterschiedli- cher Grössen und Kategorien in verschiedenen Ortschaften. Die Dienstleistungen gegenüber den Endkunden werden weitestgehend über das Internet erbracht, einerseits über eigene Websites, andererseits auch über Websites von Vertriebspartnern, sogenannten „Affiliates“, wie beispielsweise Flug- oder Eisenbahngesellschaften.6 Zusätzlich können Endkunden teil- weise auch telefonisch, per E-Mail oder via Smartphone-Apps Hotelbuchungen bei den Online- Buchungsplattformen vornehmen. Den Endkunden entstehen keine direkten Kosten für die Nutzung der Online-Buchungsplattformen. 10. Wenn eine Online-Buchungsplattform eine Buchung zwischen einem Hotel und einem Endkunden erfolgreich vermittelt, erhält der Endkunde eine sofortige Buchungsbestätigung und die entsprechenden Informationen werden, inklusive Angaben zum Endkunden, an das Hotel übermittelt. 11. Um den Hotels den Zugang zu Buchungen durch Endkunden zu ermöglichen, werden einerseits Informationen zu diesen auf den Online-Buchungsplattformen dargestellt. Diese In- formationen werden von den Online-Buchungsplattformen beispielsweise in verschiedene Sprachen übersetzt und Hotels erhalten teilweise persönliche Unterstützung bei der Verbes- serung entsprechender Inhalte, wie beispielsweise Fotos. Andererseits erhalten die Hotels die

3 Vgl. zu diesem Vorgehen auch RPW 2010/4, 699 Rz 382 ff., Hors Liste. 4 Vgl. Rz 409 ff. 5 Vgl. Rz 266 ff. 6 Vgl. Rz 316 ff.

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notwendigen technischen Voraussetzungen, um jeweils aktuelle Preise, Verfügbarkeiten so- wie Konditionen an die Online-Buchungsplattformen zu übermitteln. 12. Die Hotels stellen ihre jeweiligen Preise, die Verfügbarkeiten und Konditionen selbst auf den Online-Buchungsplattformen ein. Dies kann über das Extranet der jeweiligen Plattform geschehen, d.h. manuell in einem geschützten Bereich der Homepage der Online-Buchungs- plattformen, oder über einen Channel Manager, d.h. eine Software, welche entsprechende Informationen automatisiert mit verschiedenen Vertriebskanälen abgleicht. Ebenfalls möglich ist eine Anbindung der Online-Buchungsplattformen an ein zentrales Reservationssystem (CRS). Solche Softwarelösungen unterstützen neben dem Channel Management auch weitere Aspekte des Hotel-Managements wie beispielsweise die Pflege von Kundendaten sowie die Analyse betriebswirtschaftlicher Kennzahlen. 13. In der Schweiz sind die Parteien die mit Abstand bedeutendsten Online-Buchungsplatt- formen. Weitere Online-Buchungsplattformen werden von STC Switzerland Travel Centre7 (nachfolgend: STC) sowie ebookers betrieben.8 A.2.2. Geschäftsmodell 14. Die Online-Buchungsplattformen der Parteien, STC und auch ebookers arbeiten heute nach einem Agentur-Modell. Dabei fungiert die Online-Buchungsplattform als reiner Vermittler zwischen Endkunden und Hotels, welcher vom Hotel bei einer erfolgreichen Vermittlung einer Buchung eine prozentuale Kommission erhält.9 Der Zugang zur Plattform, die Aufschaltung der entsprechenden Daten sowie die eingangs erwähnten Unterstützungsdienstleistungen sind dabei für ein Hotel zunächst kostenlos. Auf erfolgreich vermittelte Buchungen wird hinge- gen eine Kommission erhoben. 15. Die Online-Buchungsplattform erwirbt keine Zimmer von den Hotels, um diese weiterzu- verkaufen. Der (Ver-)Kauf der Übernachtungsdienstleistung erfolgt vielmehr zwischen den Endkunden und den Hotels direkt. Dabei setzt der Hotelier selbst den Endkundenpreis fest, der auf der Online-Buchungsplattform angeboten wird und auf welchen später auch die Kom- mission erhoben wird.10 Die Funktionsweise des Agentur-Modells ist in Abbildung 1 schema- tisch dargestellt. 16. Den Hotels entstehen dadurch nur im Falle erfolgreicher Vermittlungen von Buchungen unmittelbare Kosten. Sie haben jedoch auch keine garantierten Einnahmen, da Online-Bu- chungsplattformen keine Zimmer-Kontingente zum Weiterverkauf erwerben. Aus Sicht der On- line-Buchungsplattform ist dieses Modell insofern attraktiv, als dass kein Inventarrisiko besteht und auch kein gebundenes Kapital vorliegt.

7 STC Switzerland Travel Centre betreut insbesondere die Hotelbuchungen auf myswitzerland.com. 8 Vgl. hierzu auch unten, Rz 323 ff. 9 Zu den Kommissionen vgl. unten, Rz 19 ff. 10 Expedia […] Siehe Rz 22.

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Agentur-Modell Endkunde Hotel Plattform Ablauf Preise Vermittlung Vermittlung Buchung Kommission Festlegung Endkundenpreis Vermittlung zu festgelegtem Endkundenpreis Kauf zu festgelegtem Endkundenpreis Abbildung 1: Funktionsweise Agentur-Modell

17. Vom Agentur-Modell abzugrenzen ist somit das sogenannte Merchant-Modell, bei wel- chem ein Wiederverkäufer ein Zimmerkontingent eines Hotels zu einem Nettopreis erwirbt und diese Zimmer unter Aufschlag einer Marge an Endkunden weiterverkauft, wobei die Festle- gung des Endkundenpreises durch den Wiederverkäufer erfolgt. Dieses Modell kommt bei- spielsweise vielfach bei Pauschalreiseangeboten zur Anwendung, bei welchen ein Reisever- anstalter eine Kombination von Übernachtungs- und sonstigen Reisedienstleistungen wie Flüge erstellt und dieses Gesamtpaket an Endkunden verkauft. Ebenfalls verwendet wird die- ses Modell von Wholesalern, welche Kontingente an Hotelzimmern aufkaufen und diese – ebenfalls unter Aufschlag einer Marge – an Reiseveranstalter, Reisevermittler oder Endkun- den weiterverkaufen.11 A.2.3. Zusammenarbeit zwischen Online-Buchungsplattformen und Hotels 18. Die Zusammenarbeit der Online-Buchungsplattformen mit den Hotels wird mittels soge- nannter Anschlussverträgen geregelt. Die Parteien verwenden hierfür standardisierte Verträge mit allgemeinen Vertragsbedingungen. Diese Bedingungen enthalten wiederum die vorliegend untersuchten Vertragsklauseln.12 […] […]13 [...] A.2.4. Kommissionen 19. Hotels bezahlen für die Dienstleistungen der Online-Buchungsplattformen eine Kommis- sion in Form eines prozentualen Anteils am Buchungsumsatz.

11 Vgl. Rz 203 ff. 12 Vgl. Rz 33 ff. 13 Welche im Schweizer Hotelmarkt allerdings eine untergeordnete Rolle spielen. Hauptsächlich han- delt es sich bei den Schweizer Hotels um kleinere Einzelbetriebe, vgl. Rz 319 ff.

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20. Booking.com setzt jährlich vertragliche Kommissionssätze fest und unterscheidet hierbei einerseits zwischen Einzelhotels und Hotelketten, andererseits zwischen Standardhotels und solchen, die am Preferred Partner Programm teilnehmen. Die Standardkommission beträgt […] für Einzelhotels sowie […] für Hotelketten. Einzig […] wurden die Kommissionen für Ein- zelhotels im […] erhöht.14 Für Preferred Partner15 beträgt die Kommission […] für Einzelhotels ([…]) respektive […] für Hotelketten. 21. HRS verwendete […]. 22. Seit […] beträgt die Kommission bei Expedia grundsätzlich […]16 Daneben können sich Partner-Hotels von Expedia […] beträgt die Kommission […]. Bei […] beträgt die Kommission […]. A.2.5. Ranking 23. Besucht ein Endkunde die Homepage einer Online-Buchungsplattform, so wird er zu- nächst aufgefordert, den Ort, den gewünschten Übernachtungszeitraum sowie die Anzahl ge- wünschter Zimmer und reisender Personen zu präzisieren. Anschliessend schlägt die Online- Buchungsplattform die verschiedenen am gewünschten Ort und zur gewünschten Zeit verfüg- baren Hotels vor. Die Reihenfolge, in welcher diese Hotels auf der Homepage erscheinen wird als Ranking bezeichnet. 24. Die Bedeutung des Rankings ist regional sehr unterschiedlich. In einer Region, in wel- cher nur wenige Hotels auf einer bestimmten Online-Buchungsplattform vertreten sind, spielt das Ranking eine eher untergeordnete Rolle da alle Hotels für den Endkunden auf den ersten Blick ersichtlich sein werden. In stärker vertretenen Regionen ist das Ranking jedoch sehr relevant, da ein Grossteil von Kunden lediglich die ersten paar Treffer in der Liste näher be- trachten und buchen wird. 25. Die nachfolgenden Erläuterungen beziehen sich auf das Ranking, welches den Endkun- den nach erfolgter Suche standardmässig vorgelegt wird. Bei Booking.com wird dieses Ran- king beispielsweise als „Booking.com empfiehlt“ bezeichnet. Allerdings haben Endkunden auch die Möglichkeit, diese Liste nach anderen Kriterien zu sortieren, beispielsweise nach dem Preis, nach der Lage oder nach nutzergenerierten Bewertungen. 26. Das Standard-Ranking erstellen die Online-Buchungsplattformen automatisch, wobei verschiedene Faktoren berücksichtigt werden. Der jeweilig zugrundeliegende Algorithmus wurde von den Verfahrensparteien (unter Verweis auf dessen hohe Komplexität und der Ver- traulichkeit aufgrund von dessen geschäftskritischer Natur) gegenüber dem Sekretariat nicht offengelegt. Aufgrund der Erläuterungen von Booking.com wird jedoch ersichtlich, dass die sogenannte Konversionsrate eine wesentliche Rolle bei der Bestimmung des Rankings spielt. Die Konversionsrate bestimmt sich basierend auf der Anzahl Buchungen, die bei einem be- stimmten Hotel über die jeweilige Online-Buchungsplattform erfolgen, in Relation zur Anzahl Zugriffe auf ein gelistetes Hotel (sogenannte look-to-book-ratio). Dies und andere Faktoren wie beispielsweise die Kundenbewertungen bestimmen, als wie attraktiv für den Endkunden ein Hotel durch den Algorithmus der jeweiligen Online-Buchungsplattform betrachtet wird. Je attraktiver ein Hotel durch den Algorithmus der Online-Buchungsplattform bewertet wird, umso

14 Gemäss Booking.com erfolgte mit diesem Schritt […]. 15 Vgl. Rz 29. 16 […]

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höher erscheint es im Ranking. Den Erläuterungen von HRS und Expedia lässt sich entneh- men, dass […]. 27. Hotels selbst können das Ranking mit verschiedenen Mitteln beeinflussen. […] 28. Bei […] 29. Bei Booking.com haben Partner-Hotels zudem die Möglichkeit, unter gewissen Bedin- gungen, am „Preferred-Partner“ Programm teilzunehmen. Dies ist einerseits mit der Erfüllung bestimmter Kriterien (wie Einhaltung der Paritätsklauseln17, gute nutzergenerierte Bewertun- gen, tiefe Stornierungsquote), andererseits mit der Entrichtung einer höheren Kommission ver- bunden. Neben der Bezeichnung als Preferred Hotel ist die Verbesserung des Rankings letzt- lich der einzige effektive Vorteil der Teilnahme am „Preferred-Partner“ Programm. 30. […]18 Bei Booking.com hat die Einhaltung der Preisparität lediglich einen indirekten Ein- fluss, indem die Möglichkeit besteht, dass sich die Nichteinhaltung der Preisparität negativ auf die Konversionsrate auswirken kann. So werde ein Hotel, welches bei einer Plattform immer höhere Preise angebe als auf anderen Kanälen, eher über diese anderen Kanäle gebucht, was die Konversionsrate auf der betreffenden Plattform und entsprechend auch die Einstufung im Ranking verschlechtere. […] A.3. Gegenstand der Untersuchung 31. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung bilden primär die Preisparitätsklauseln, die in den zwischen Hotels und Online-Buchungsplattformen abgeschlossenen Anschlussverträ- gen enthalten sind. Des Weiteren untersucht werden auch die damit zusammenhängenden Klauseln betreffend Verfügbarkeits- und Konditionenparität. Im Folgenden werden diese Klau- seln sowie deren konkrete Umsetzung kurz umrissen, ohne ihre kartellrechtliche Beurteilung vorwegzunehmen. 32. Es ist vorab darauf hinzuweisen, dass Booking.com sowie Expedia kurz vor Abschluss der vorliegenden Untersuchung ihre Paritätsklauseln gegenüber deren Partner-Hotels in der Schweiz angepasst haben. Diese seit frühestens dem 1. Juli 2015 (im Falle von Booking.com) respektive seit frühestens dem 1. August 2015 (im Falle von Expedia) gültigen Paritätsklau- seln, welche nachfolgend als enge Paritätsklauseln bezeichnet werden, sind nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung. Jedoch wird im Anschluss auf die Erläuterungen zu den wei- ten Paritätsklauseln, welche Gegenstand der vorliegenden Untersuchung sind, auch die Kern- elemente der engen Paritätsklauseln kurz erläutert sowie ausgeführt, weshalb derzeit eine ab- schliessende kartellrechtliche Beurteilung der angepassten Paritätsklauseln noch nicht möglich ist. A.3.1. Weite Preisparitätsklauseln 33. Im Vordergrund der Untersuchung stehen Preisparitätsklauseln. Mit diesen verbieten Online-Buchungsplattformen ihren Partner-Hotels, ihre Zimmer auf anderen, vertraglich defi- nierten, Vertriebskanälen zu günstigeren Preisen anzubieten. Gegenstand der Untersuchung sind sogenannte weite Preisparitätsklauseln. Diese schliessen praktisch alle Vertriebskanäle der Partnerhotels ein und erlauben es insbesondere auch nicht, auf einer konkurrierenden Online-Buchungsplattform günstigere Preise anzubieten.

17 Vgl. Rz 31 ff. 18 Vgl. Rz 31 ff.

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34. Generell liess sich, zumindest vor den jüngsten Anpassungen seitens Booking.com so- wie Expedia, eine Verschärfung der von den Verfahrensparteien verwendeten Preisparitäts- klauseln im Verlauf der Jahre feststellen. So verlangte beispielsweise HRS noch im Jahr 2008 die Parität hinsichtlich der Preise, die das Hotel auf anderen Buchungs- und Reiseplattformen im Internet oder auf der eigenen Homepage anbietet. In der derzeit verwendeten Fassung der allgemeinen Geschäftsbedingungen verlangt HRS die Parität nun auch hinsichtlich allen eige- nen Vertriebskanälen. Die Klausel umfasst entsprechend auch sämtliche direkten Offline-Ka- näle wie Telefon und Walk-in. Die aktuell verwendete Klausel von HRS lautet: „HRS erwartet von seinen Hotelpartnern grundsätzlich die günstigsten Zimmerpreise in- klusive aller Steuern und Gebühren (sog. Endpreise) sowie eine höchst mögliche Verfüg- barkeit. Das Hotel verpflichtet sich somit, dass (…) HRS immer die mindestens gleich günstigen Preise und Preisbedingungen (nachfolgend gemeinsam „Preis" oder „Rate") erhält, die das Hotel auf anderen Buchungs- und Reiseplattformen im Internet und den eigenen Vertriebskanälen anbietet oder anbieten lässt (sog. parityrate). Das Hotel ver- pflichtet sich in diesem Zusammenhang auch, seine sonstigen Vertriebspartner (wie z.B. Reiseveranstalter) entsprechend zu verpflichten und dafür Sorge zu tragen, dass HRS für den Fall, dass das Hotel zu einem günstigeren Preis buchbar ist, diesen Preis ebenfalls erhält.“ 35. Booking.com verwendete vor dem 1. Juli 2015 folgende Fassung: „Die Unterkunft gewährt Booking.com Raten- und Verfügbarkeitsparität („Parität"). Raten- parität bezeichnet den gleichen oder einen besseren Preis für dieselbe Unterkunft, die gleiche Zimmerkategorie, das gleiche Datum, die gleiche Bettkategorie, die gleiche An- zahl an Gästen, die gleichen oder bessere Beschränkungen und Bestimmungen, darunter Frühstück, Buchungsänderungen und Stornierungsbedingungen, wie er auf den Websei- ten, Apps oder in den Call-Centern (inklusive dem Kundenreservierungssystem) der Un- terkunft oder direkt in der Unterkunft sowie bei einem Wettbewerber von Booking.com (darunter Online- und Offline-Reservierungs- oder Buchungsagenturen sowie Vermittler) und/oder bei einem anderen Dritten (online oder offline), der ein Geschäftspartner der Unterkunft ist oder auf irgendeine andere Weise mit der Unterkunft verbunden ist, ange- boten wird.“ 36. Expedia hat seine Vertragsbedingungen nach Abschluss des Verfahrens des OFT19 im Februar 2013 angepasst und verwendete vor dem 1. August 2015 folgende Klausel: […] 37. Die Einhaltung der jeweiligen Preisparitätsklausel wird von den Verfahrensparteien rela- tiv umfassend kontrolliert. So verfügen Expedia und HRS […]. Booking.com […]20 38. Auch gegenüber den Endkunden kommunizierte Bestpreisgarantien21 können zur Auf- deckung von Verstössen gegen Preisparitätsklauseln beitragen, indem Kunden einen tieferen Preis auf einem anderen Kanal feststellen und sich mit einer entsprechenden Forderung an eine Online-Buchungsplattform wenden. Laut Aussagen von Booking.com seien derartige Mel- dungen eher selten. Booking.com geht nach eigenen Aussagen davon aus, dass entspre- chende Endkunden eher ihre Buchung bei Booking.com (falls möglich) stornieren und über den günstigeren Kanal buchen.

19 Vgl. Rz 139 ff. 20 Andere Gründe können beispielsweise die unterschiedliche Berücksichtigung allfälliger Abgaben (z.B. Kurtaxe), ein abweichender Umrechnungskurs, ein anderer Angebotszeitpunkt oder techni- sche Probleme bei der Aufschaltung von Preisen sein. 21 Vgl. Rz 44ff.

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39. Offline-Vertriebskanäle sind schwieriger zu beobachten, da dies manuell erledigt werden müsste. HRS […]. Fälle, wie sie teilweise von Hotels bei ausländischen Wettbewerbsbehörden geschildert werden, in welchen die Hotels z.B. telefonisch von einem „Kunden“ kontaktiert wer- den, bei dem es sich in Tat und Wahrheit um einen Mitarbeiter einer Online-Buchungsplattform handelt, der nach besonderen Rabatten fragt, die nur bei den Hotels direkt erhältlich wären, wurden im Laufe der vorliegenden Untersuchung in der Schweiz keine bekannt. 40. Zur Überwachung der Einhaltung der Preisparität […].Expedia […] Auch HRS prüft mit Hilfe einer eigenen Softwarelösung die Einhaltung von Preisparitätsklauseln, welche den ent- sprechenden Mitarbeitern mögliche Verstösse aufzeigt. Wenn nach genauerer Prüfung tat- sächliche Probleme festgestellt werden, werden die entsprechenden Hotels, unter Berücksich- tigung ihrer Bedeutung, per E-Mail oder Telefon darauf aufmerksam gemacht. 41. Wird bei einem Hotel ein Verstoss gegen die Preisparität festgestellt, wird dieses teil- weise durch die betreffende Online-Buchungsplattform kontaktiert, um es zunächst auf den festgestellten Verstoss hinzuweisen und die Einhaltung der Preisparitätsklausel einzufordern. In der Regel haben einzelne Verstösse zwar keine gravierenden Konsequenzen, es wird le- diglich eine allfällige Korrektur der Angebote und die künftige Einhaltung der Klausel gefordert. Die Hotels werden teilweise auch dabei unterstützt, die Ursache für festgestellte Verstösse zu finden.22 42. Die untersuchten Anschlussverträge der Parteien sehen jedoch vor, dass Verträge mit Hotels, die gegen die Preisparitätsklauseln verstossen, deswegen aufgelöst werden können. […], laut Aussagen von Hoteliers werden Verstösse gegen die Preisparitätsklausel jedoch durchaus damit sanktioniert, dass Zimmer des betreffenden Hotels zumindest temporär nicht vermittelt werden oder das Hotel im Ranking der betreffenden Online-Buchungsplattform ab- steigt. Die Antworten der befragten Hotels erlauben zwar keine generellen Schlüsse bezüglich der Häufigkeit eines solchen Vorgehens durch die Plattformen, doch zeigen bereits die einzel- nen geschilderten Erfahrungen auf, dass die Online-Buchungsplattformen durchaus mit Rest- riktionen auf Verstösse gegen die Preisparitätsklauseln reagieren. Dennoch liegen keine Hin- weise darauf vor, dass Hotels dauerhaft von einer Online-Buchungsplattform ausgeschlossen würden.23 43. Booking.com bringt zwar vor, dass die Nichteinhaltung der Preisparität keinen direkten Einfluss auf das jeweilige Ranking habe. Die Teilnahme am sogenannten „Preferred Partner“ Programm24 von Booking.com Programm ist jedoch an die Bedingung geknüpft, dass die Preisparitätsklausel durchgehend eingehalten wird. Verstösst ein Hotel dagegen und verliert

22 So bilden Zimmer, die über Wholesaler angeboten werden, häufig Ursache eines Verstosses ge- gen die Preisparitätsklausel. Wholesaler kaufen Hotelzimmer zu Nettopreisen ein und verkaufen diese in Packages an Endkunden weiter. Zu viel gekaufte Zimmer werden unter Umständen weiter verkauft und Dritte bieten diese dann zur Nettorate an (Verlustminimierung durch Wholesaler). Diese Nettorate ist meist deutlich günstiger als die Preise, die die Hotels selber festlegen und führt für das Hotel zu einer Verletzung der Preisparitätsklausel gegenüber den Online-Buchungsplattfor- men. Hier liegt die Ursache in den Verträgen zwischen den Wholesalern und den Hotels. Insbeson- dere Booking.com scheint die Hotels relativ umfassend zu beraten, wie die Verträge angepasst werden können, um solche Probleme zu vermeiden. 23 Vgl. hierzu auch Rz 452. 24 Vgl. Rz 29.

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dadurch seinen Preferred-Status, steigt es damit automatisch im Ranking ab. Über die Kon- versionsrate kann eine Nichteinhaltung der Preisparitätsklausel letztlich dennoch ein tieferes Ranking zur Folge haben.25 A.3.1.1. Abgrenzung: Bestpreisgarantien seitens Online-Buchungsplattformen 44. Abzugrenzen sind Preisparitätsklauseln von den durch Online-Buchungsplattformen teil- weise gegenüber den Endkunden abgegebenen Bestpreisgarantien. Im Rahmen von Best- preisgarantien versichern die Online-Buchungsplattformen den Endkunden, dass für ein be- stimmtes Hotel zu einem bestimmten Zeitpunkt keine bessere Rate erhältlich ist, als sie auf der betreffenden Online-Buchungsplattform gebucht werden kann. 45. Bestpreisgarantien geben den Endkunden das Recht, allfällig festgestellte Preisunter- schiede bei der Online-Buchungsplattform geltend zu machen. In welcher Form und zu wel- chem Zeitpunkt dies genau zu geschehen hat, ist je nach Online-Buchungsplattform unter- schiedlich geregelt. Ebenfalls unterschiedlich geregelt ist die Frage, wer eine allfällige Preisdifferenz zu tragen hat, das Hotel oder die Plattform. 46. Bestpreisgarantien bilden nicht direkt Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Den- noch sind sie relevant, da die Gewährung einer Bestpreisgarantie durch Preisparitätsklauseln unterstützt werden kann.26 Ebenfalls relevant sein können Bestpreisgarantien bei der Überwa- chung der Einhaltung der Preisparitätsklauseln, indem auf die Bestpreisgarantie gestützte For- derungen von Endkunden zur Aufdeckung von Verstössen eines Hotels gegen die Preispari- tätsklausel führen können.27 A.3.2. Weite Verfügbarkeitsparitätsklauseln 47. Weiter werden im vorliegenden Verfahren Verfügbarkeitsparitätsklauseln untersucht: Eine solche Klausel besagt, dass freie Zimmer, sofern diese auf vertraglich definierten weite- ren Kanälen zur Verfügung gestellt werden, immer auch auf der jeweiligen Plattform anzubie- ten sind. Gegenstand der Untersuchung sind sogenannte weite Verfügbarkeitsparitätsklau- seln, welche es insbesondere verbieten, einer konkurrierenden Online-Buchungsplattform eine grössere Anzahl Zimmer zur Verfügung zu stellen. Wenn sich die Verfügbarkeitsparität auch auf den Direktvertrieb des Hotels erstreckt, wird von „Last Room Availability“-Klauseln gesprochen.28 48. Eine solche Last Room Availability wird einzig in den untersuchten Anschlussverträgen von Expedia ausdrücklich verlangt: […]

25 Vgl. Rz 26 ff. 26 Wobei festzuhalten ist, dass HRS in Deutschland trotz des dortigen Verbots von Preisparitätsklau- seln auch weiterhin eine Bestpreisgarantie gegenüber ihren Endkunden abgibt, vgl. (6.2.2015). 27 Vgl. hierzu oben, Rz 44. 28 Verfügbarkeitsparitäten sind nicht zu verwechseln mit vertraglich vereinbarten Mindest- oder Exklu- sivkontingenten. Diese werden teilweise in den Verträgen der Online-Buchungsplattformen und an- dere indirekter Vertriebskanäle vorgesehen und stehen im vorliegenden Verfahren nicht in Frage.

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49. Die untersuchte Klausel von HRS ist aufgrund der Formulierung „andere Vertriebska- näle“ jedoch ebenfalls dahingehend zu verstehen, dass sie direkte Vertriebskanäle erfasst und damit eine Last Room Availability enthält: „(…) Das Hotel verpflichtet sich somit, dass (…)

c. HRS in Bezug auf die Verfügbarkeit nicht schlechter behandelt wird als andere Ver- triebskanäle, so dass auf anderen Vertriebskanälen noch verfügbare Zimmer immer auch bei HRS verfügbar gemacht werden.” 50. Dem mündlichen Einwand von HRS im Rahmen der Einvernahme, wonach der direkte Vertriebsweg von ihrer Verfügbarkeits-Parität nicht umfasst sei, ist daher nicht zu folgen. HRS führt diesbezüglich auch aus, dass es den Hotels frei stehe, ihre Zimmer beispielsweise für die Ferienzeit lediglich über direkte Vertriebskanäle zu vertreiben. 51. Auch die untersuchte Klausel von Booking.com kann so verstanden werden, dass sie den direkten Vertriebsweg umfasst, da sie Verfügbarkeits-Parität hinsichtlich aller Wettbewer- ber von Booking.com verlangt: „Die Unterkunft gewährt Booking.com Raten- und Verfügbarkeitsparität („Parität"). (…) Verfügbarkeitsparität bedeutet, dass die Unterkunft Booking.com Verfügbarkeiten (d.h. verfügbare Zimmer zur Buchung auf der Plattform) bietet, die mindestens genauso vor- teilhaft sind wie die, die einem Wettbewerber von Booking.com (darunter Online- und Off- line-Reservierungs- oder Buchungsagenturen sowie Vermittler) und/oder bei einem ande- ren Dritten (online oder offline), der ein Geschäftspartner der Unterkunft ist oder auf irgendeine andere Weise mit der Unterkunft verbunden ist, angeboten werden.“ 52. Booking.com selbst sagt zwar aus, dass ihre Klausel keine Last Room Availability ent- halte. Wenn aber festgestellt werde, dass ein Hotel für eine bestimmte Zeit auf der eigenen Homepage noch Zimmer zur Verfügung habe, werde dieses kontaktiert und es werde nachge- fragt, ob es diese Zimmer auch auf Booking.com anbieten möchte. Dem Einwand von Boo- king.com kann daher ebenfalls nicht gefolgt werden. 53. Die Einhaltung der Verfügbarkeitsparität wird durch die Online-Buchungsplattformen, auch in technischer Hinsicht, grundsätzlich gleich überwacht wie die Preisparitätsklauseln. Das Ausmass der Überwachung unterscheidet sich jedoch je nach Partei. Während […] überprüft Booking.com gemäss eigenen Aussagen lediglich die absolute Verfügbarkeit. A.3.3. Weite Konditionenparitätsklauseln 54. Mit der Preisparitätsklausel eng zusammen hängt die sogenannte Konditionenparität. Die Kombination eines bestimmten Preises mit bestimmten Konditionen wird als Rate bezeich- net, weshalb diese beiden Paritäten gemeinsam teilweise auch als Ratenparität bezeichnet werden. Die Online-Buchungsplattformen verlangen Parität bezüglich Buchungskonditionen, die mit einer bestimmten Hoteldienstleistung verbunden sind, wie Buchungsfristen, Stornie- rungsbedingungen, Anreisezeiten etc. […]. 55. Gegenstand der Untersuchung sind sogenannte weite Konditionenparitätsklauseln, wel- che es insbesondere verbieten, einer konkurrierenden Online-Buchungsplattform vorteilhaf- tere Konditionen zur Verfügung zu stellen. In den untersuchten Verträgen von Booking.com und Expedia ist die Konditionenparität […] enthalten. Die untersuchte Klausel von HRS enthält betreffend Konditionen einen separaten Absatz: „(…) Das Hotel verpflichtet sich somit, dass

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(…)

d. HRS in Bezug auf die Buchungs- und Stornierungskonditionen für den Kunden nicht schlechter behandelt wird als andere Vertriebskanäle, so dass günstigere Konditionen, die das Hotel auf anderen Buchungs- und Reiseplattformen im Internet sowie den eigenen Vertriebskanälen online und offline anbietet oder anbieten lässt, auch bei HRS gelten.“ 56. Die Einhaltung der Konditionenparität […].Allerdings wird in Fällen, bei denen mögliche Verstösse gegen Preisparitätsklauseln festgestellt werden, unter anderem geprüft, ob dies auf unterschiedliche Buchungsbedingungen zurückzuführen ist, wodurch ebenfalls erfasst wird, ob möglicherweise ein Verstoss der Hotels gegen die Konditionenparität vorliegt. […] A.3.4. Keine Beurteilung von engen Paritätsklauseln 57. Vor dem Hintergrund von kartellrechtlichen Verfahren in Italien, Frankreich und Schwe- den hat sich Booking.com gegenüber den entsprechenden Wettbewerbsbehörden verpflichtet, seine Paritätsklauseln in verschiedenen Punkten anzupassen29 und hat entsprechende unila- terale Anpassungen seiner Paritätsklauseln auch seit zumindest dem 1. Juli 2015 gegenüber seinen Partner-Hotels im gesamten EWR sowie der Schweiz eingeführt. Danach hat Expedia seit zumindest dem 1. August 2015 ebenfalls entsprechende Anpassungen gegenüber seinen Partner-Hotels in Europa vorgenommen. HRS hat hingegen lediglich angekündigt, allenfalls im Rahmen einer einvernehmlichen Regelung zu entsprechenden Anpassungen der Vertrags- bedingungen gegenüber Partner-Hotels in der Schweiz bereit zu sein. Nachfolgend werden die Kernelemente der durch Booking.com sowie Expedia angepassten Paritätsklauseln erläu- tert. Ebenso wird aufgezeigt, dass mangels praktischer Erfahrungen über einen längeren Zeit- raum derzeit nicht abschliessend beurteilt werden kann, ob die angepassten Paritätsklauseln kartellrechtlich unbedenklich sind oder nicht. Bei den angepassten Paritätsklauseln handelt es sich um sogenannte enge Paritätsklauseln. Diese unterscheiden sich von weiten Paritätsklau- seln, welche Gegenstand der vorliegenden Untersuchung sind, insbesondere darin, dass diese eine unterschiedliche Behandlung verschiedenere Online-Buchungsplattformen hin- sichtlich Preisen, Verfügbarkeiten sowie Konditionen zulassen.

a) Enge Preisparitätsklauseln 58. Die durch Booking.com und Expedia neu eingeführten engen Preisparitätsklauseln ver- langen nach wie vor, dass die Preise auf der entsprechenden Online-Buchungsplattform tiefer oder gleich sein müssen, als auf den direkten Online-Vertriebskanälen der Partner-Hotels. Un- ter Einhaltung dieser Restriktion ist es, im Gegensatz zu den weiten Preisparitätsklauseln, den Partner-Hotels jedoch möglich, unterschiedliche Preise zwischen Online-Buchungsplattformen festzulegen. 59. Booking.com geht davon aus, dass die engen Preisparitätsklauseln dazu führen, dass Online-Buchungsplattformen gegenüber ihren Partner-Hotels Anreize haben, diesen tiefere Kommissionen im Austausch für tiefere Preise anzubieten. Allerdings ist es derzeit noch un- klar, ob sich diese Prognose sich bewahrheitet. So haben die Parteien bei den Anhörungen vor der WEKO festgehalten, dass es derzeit noch nicht möglich sei, entsprechende Entwick- lungen tatsächlich zu beobachten. Auch gelten Anpassungen der Preisparitätsklauseln, d.h. die Möglichkeit tiefere Preise als auf insbesondere der eigenen Homepage eines Hotels anzu- bieten, nicht für Online-Buchungsplattformen, welche direkt oder indirekt durch Hotels oder

29 Vgl. Rz 143.

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Hotelketten kontrolliert werden sowie für Preise, welche durch Hotels über Meta-Suchmaschi- nen beworben werden. 60. Hingegen kann ein Preissignal bezüglich der absoluten Höhe der Kommissionen der Online-Buchungsplattformen, in Form eines entsprechenden Rabatts auf der eigenen Home- page des Hotels, auch unter dieser Form der Preisparitätsklauseln den Endkunden nicht ver- mittelt werden. Auch bestreitet insbesondere der SHV, dass Hotels überhaupt bereit wären, auf Online-Buchungsplattformen tiefere Preise anzusetzen als auf der eigenen Homepage, da dies zu einer Kannibalisierung des Direktvertriebs führen würde. Umgekehrt geht aus den Re- sultaten einer durch Booking.com in Auftrag gegebenen Umfrage zwar hervor, dass eine Mehr- heit der befragten Partner-Hotels grundsätzlich bereit wäre, unterschiedliche Preise auf ver- schiedenen Online-Buchungsplattformen festzulegen. Allerdings wurde dabei gerade nicht gefragt, ob die Partner-Hotels auch dazu bereit wären, wenn hierzu tiefere Preise als im Di- rektvertrieb erforderlich wären.

b) Enge Verfügbarkeitsparitätsklauseln 61. Die durch Booking.com und Expedia neu eingeführten engen Verfügbarkeitsparitätsklau- seln sehen vor, dass darauf verzichtet wird, Partner-Hotels zu verpflichten, der Online-Bu- chungsplattform dieselbe oder eine grössere Anzahl Zimmer zur Verfügung zu stellen, als bei anderen Online-Buchungsplattformen oder dem Hotel selbst. 62. Allerdings lassen auch die angepassten Verfügbarkeitsparitätsklauseln zu, dass Online- Buchungsplattformen (soweit vorhanden) dauernd eine relevante Anzahl Zimmer verlangen können. So kann insbesondere eine situative Schliessung einzelner Online-Buchungsplattfor- men auch gemäss den angepassten Verfügbarkeitsparitätsklauseln untersagt werden. Hinge- gen bringt Booking.com vor, dass diese Anpassung den Partner-Hotels mehr Möglichkeiten gebe, ihre Verfügbarkeiten zwischen verschiedenen Online-Buchungsplattformen variieren, und damit beispielsweise eine Online-Buchungsplattform mit tieferen Kommissionen zu bevor- zugen, indem dieser eine grössere Anzahl Zimmer zur Verfügung gestellt wird

c) Anpassungen bezüglich Ausnahmen von Paritätsklauseln 63. Schliesslich sehen die durch Booking.com und Expedia neu eingeführten engen Pari- tätsklauseln vor, dass Buchungen über geschlossene Benutzergruppen nicht den Preispari- tätsklauseln unterliegen. Ebenfalls werden Buchungen über Offline-Buchungskanäle explizit von den angepassten Preisparitätsklauseln ausgenommen. 64. Die explizite Anerkennung der Möglichkeit für alle Hotels, den Mitgliedern von geschlos- senen Benutzergruppen tiefere Preise anzubieten, ohne dass dies gegen die engen Preispa- ritätsklauseln verstösst, stellt im Allgemeinen gegenüber den ursprünglichen Vertragsklauseln eine formale Verbesserung dar. Expedia […]. Gewisse Hotelketten verfügten bereits vor Ein- führung der engen Paritätsklauseln über eigene geschlossene Nutzergruppen. Inwiefern ins- besondere für unabhängige Hotels das Konzept geschlossener Nutzergruppen von prakti- scher Relevanz ist, lässt sich derzeit allerdings nicht abschliessend feststellen. 65. Auch die Tatsache, dass Offline-Buchungen (wie insbesondere Walk-In-Kunden und Bu- chungen per Brief, E-Mail Fax oder Telefon) von den angepassten Preisparitätsklauseln aus- genommen sind, kann gegenüber den ursprünglichen Paritätsklauseln als eine formale Ver- besserung betrachtet werden. Allerdings ist festzuhalten, dass eine Überwachung der

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Einhaltung von Preisparitätsklauseln in diesen Bereichen zuvor ohnehin, wenn überhaupt, nur eingeschränkt erfolgte.30 66. Die genannten Möglichkeiten für Partner-Hotels auf dem direkten Vertriebskanal gegen- über Online-Buchungsplattformen tiefere Preise anzubieten, unterliegen allerdings gewissen Einschränkungen, indem beispielsweise jegliche Veröffentlichung entsprechender konkreter Preise oder ausreichender Details, welche die Berechnung konkreter Preise erlauben, verbo- ten wird.

d) Fazit 67. Zumindest in formaler Hinsicht werden durch die engen Paritätsklauseln den Partner- Hotels weniger Restriktionen auferlegt als gemäss den ursprünglichen, weiten Paritätsklau- seln. Wie vorhergehend aufgezeigt wurde, gibt es zu den einzelnen Elementen dieser Anpas- sungen jeweils entgegengesetzte Argumente hinsichtlich möglicher praktischer Auswirkungen dieser Anpassungen. Aufgrund fehlender Erfahrungen über einen längeren Zeitraum hinweg ist jedoch derzeit noch unklar, wie sich die angepassten Paritätsklauseln in der Praxis auswir- ken. So kann derzeit nicht abschliessend beurteilt werden, inwiefern die angepassten Paritäts- klauseln zu einer wesentlichen Verbesserung des Wettbewerbs, beispielsweise hinsichtlich der Höhe der Kommissionen auf Stufe der Online-Buchungsplattformen führen. Dies haben letztlich auch die Parteien anlässlich der Anhörungen bestätigt. 68. Gesamthaft betrachtet sind die engen Paritätsklauseln in verschiedenen Punkten in for- maler Hinsicht weniger weitgehend als weite Paritätsklauseln, welche als kartellrechtlich un- zulässig betrachtet werden. Allerdings lässt sich zum jetzigen Zeitpunkt nicht feststellen, ob enge Paritätsklauseln in praktischer Hinsicht im Resultat dazu führen, dass diese aus kartell- rechtlicher Sicht eindeutig als unbedenklich betrachtet werden können. Dass es einer gewis- sen Zeit bedarf, um die tatsächlichen Auswirkungen von engen Paritätsklauseln zu beobach- ten. geht letztlich auch daraus hervor, dass die Wettbewerbsbehörden von Frankreich sowie Italien im Rahmen des Vergleichs mit Booking.com eine Evaluation der angepassten Paritäts- klauseln betreffend deren Auswirkungen nach einem Jahr angeordnet haben. Auch die CMA hat geäussert, dass es derzeit noch zu früh ist, um die tatsächlichen Auswirkungen der An- passungen durch Booking.com und Expedia auf dem Markt zu beurteilen. 69. Da es somit derzeit noch unklar ist, ob enge Paritätsklauseln tatsächlich zu einer Besei- tigung der in der vorliegenden Untersuchung betrachteten Wettbewerbsbeschränkung führen, ist auch der Abschluss einer entsprechenden einvernehmlichen Regelung gemäss Art. 29 KG auszuschliessen. Zumal im Rahmen der vorliegenden Untersuchung lediglich weite Paritäts- klauseln abschliessend beurteilt und als unzulässig betrachtet werden, kann die Frage, ob enge Paritätsklauseln zulässig sind oder nicht, aufgrund der vorliegend genannten Gründe derzeit offen gelassen werden. Es wird aber ausdrücklich die Möglichkeit offen gelassen, nach Beobachtung der Marktentwicklung über einen relevanten Zeitraum im Rahmen eines erneu- ten Verfahrens zu beurteilen, ob enge Paritätsklauseln kartellrechtlich zulässig sind oder nicht. 70. Vor diesem Hintergrund beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen auf weite Pari- tätsklauseln, wie sie von Booking.com vor dem 1. Juli 2015, von Expedia vor dem 1. August 2015 sowie von HRS bis zum Zeitpunkt dieser Verfügung gegenüber deren Partner-Hotels in der Schweiz verlangt wurden. Aus Gründen der Lesbarkeit wird darauf verzichtet, durchge-

30 Vgl. Rz 39.

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hend explizit darauf hinzuweisen, dass sich die Erwägungen auf eine Situation mit weiten Pa- ritätsklauseln beziehen. Bei Erwägungen im Zusammenhang mit neu eingeführten engen Pa- ritätsklauseln wird hingegen explizit darauf hingewiesen.

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B. Verfahren B.1. Auslöser des Verfahrens / Marktbeobachtung 71. Im April 2011 trat ein Hotelier betreffend Geschäftspraktiken der Online-Buchungsplatt- formen telefonisch mit dem Sekretariat in Kontakt. In einem Schreiben vom 8. April 2011 weist er insbesondere auf Preisparitätsklauseln hin. Auch der SHV wurde in dieser Sache beim Sek- retariat anlässlich einer Sitzung am 28.Juni 2011 vorstellig. 72. Im Rahmen der Marktbeobachtung fanden im Verlauf des Jahres 2011 und Anfangs 2012 diverse Gespräche und Briefwechsel insbesondere mit dem betreffenden Hotelier und dem SHV statt. B.2. Vorabklärung 73. Mit Schreiben vom 6. Juni 2012 stellte das Sekretariat Booking.com (Schweiz) AG einen Fragebogen zu und eröffnete eine Vorabklärung gemäss Art. 26 KG. Der Fragebogen wurde mit Schreiben vom 13. Juni 2012 aktualisiert und von Booking.com (Schweiz) AG fristgerecht beantwortet. 74. Im Rahmen der Vorabklärung fand am 15. Oktober 2012 ein zweites Treffen mit Vertre- tern des SHV statt. B.3. Untersuchung 75. Am 11. Dezember 2012 eröffnete das Sekretariat die vorliegende Untersuchung gemäss Art. 27 KG gegen Booking.com, Expedia und HRS. Gleichzeitig erfolgte die Orientierung der Wettbewerbsbehörden in Deutschland, den USA und den Niederlanden. Die Eröffnung der Untersuchung wurde am 28. Dezember 2012 im Schweizerischen Handelsamtsblatt31 sowie im Bundesblatt32 publiziert. Zusammen mit dem Eröffnungsschreiben wurde den Parteien ein Fragebogen zugestellt, welcher von allen Parteien fristgerecht beantwortet wurde. Den nicht an der Vorabklärung beteiligten Parteien wurde zudem Einsicht in die zu jenem Zeitpunkt be- reits bereinigten und aus der Vorabklärung übernommenen Akten gewährt. 76. Mit Schreiben vom 23. Januar 2013 meldete der SHV seine Beteiligung am vorliegenden Verfahren als beteiligter Dritter im Sinne von Art. 43 KG fristgerecht an. Nachdem das Sekre- tariat im April 2013 ein telefonisches Ersuchen des SHV um Akteneinsicht ablehnte, bean- tragte der SHV darüber hinaus am 2. Mai 2013 Parteistellung in der vorliegenden Untersu- chung. Mit Schreiben vom 14. Mai 2013 lehnte das Sekretariat den Antrag auf Parteistellung ab. Am 11. Juni 2013 erging, auf Gesuch des SHV, eine anfechtbare Zwischenverfügung des Sekretariats in dieser Angelegenheit, welche der SHV mit Beschwerde vom 12. Juli 2013 vor Bundesverwaltungsgericht anfocht. Mit Entscheid vom 1. Juli 2014 wies das Bundesverwal- tungsgericht die Beschwerde ab. Daraufhin verzichtete der SHV auf eine weitere Beschwerde vor Bundesgericht, womit der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts in Rechtskraft er- wuchs. Für weitere Einzelheiten dieses Verfahrensabschnitts wird auf die Akten verwiesen.

31 Vgl. SHAB Nr. 252 vom 28. Dezember 2012, Nr. 6995854. 32 Vgl. BBl 2012 9832.

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B.3.1. Untersuchungshandlungen 77. Neben der schriftlichen Befragung der Parteien erfolgte im 2. und 3. Quartal 2013 die Befragung von 220 nach dem Zufallsprinzip aus dem Telefonbuch ausgewählten Hotels. Eben- falls informiert über diese Befragung wurden die Dachverbände SHV und GastroSuisse33. Von den befragten Hotels haben 175 den Fragebogen in verwertbarer Weise beantwortet. Die üb- rigen konnten teilweise nicht zugestellt werden oder die Betriebe konnten den Fragebogen aus anderen Gründen nicht in verwertbarer Weise beantworten, sei es, weil der Betrieb geschlos- sen wurde, es sich um Gruppenunterkünfte oder Kurbetriebe handelte oder die Zimmer aus- schliesslich an Dauermieter vermietet werden, weshalb diese Betriebe ihre Zimmer nicht wie sonst für Hotels üblich vertreiben. 16 Fragebogen blieben gänzlich unbeantwortet, jedoch wurde aus prozessökonomischen Gründen darauf verzichtet, die Antworten mittels Auskunfts- verfügung einzufordern. 78. Mit Schreiben vom 20. Februar 2014 wurde verschiedenen weiteren im Hotel-Vertrieb tätigen Unternehmen, namentlich ebookers, STC Switzerland Travel Centre, Kuoni, Hotelplan Travel, TUI Suisse, GHIX und Justbook Fragebogen zugestellt. Justbook, welche ihren Sitz in Deutschland hat und das Verfahren vor Bundeskartellamt in gleicher Angelegenheit ange- strengt hat, beantwortete den Fragebogen nicht. Die übrigen Fragebogen wurden innert (teil- weise erstreckter) Frist beantwortet. 79. Im April 2014 wurden die Parteien einzeln einvernommen. Vor und nach den Einvernah- men wurden den Parteien jeweils schriftlich Zusatzfragen zugestellt, welche innert erstreckter Frist beantwortet wurden. 80. […] 81. […] 82. […] 83. […] 84. […] B.3.2. Versand des Antrags und Stellungnahmen der Parteien sowie des beteiligten Dritten 85. Am 10. April 2015 versandte das Sekretariat den Antrag zusammen mit einem aktuali- sierten Aktenverzeichnis sowie den entsprechenden Akten in elektronischer Form an die Par- teien. Gleichentags wurde der Antrag an den SHV als beteiligtem Dritten versandt. Es wurde eine Frist zur Stellungnahme bis zum 12. Mai 2015 angesetzt. 86. Im Nachgang zum Versand des Antrags stellte Booking.com mit Schreiben vom 4. Juni 2015 ein Gesuch, in welchem das Sekretariat insbesondere um Erläuterungen zu einzelnen inhaltlichen Elementen des Antrags sowie zum Inhalt einzelner Aktenstücke ersucht wurde. Eine entsprechende Stellungnahme des Sekretariats zuhanden von Booking.com erfolgte mit Schreiben vom 8. Juni 2015. Dieses Schreiben wurde auch den anderen Parteien zur Kennt- nisnahme zugestellt.

33 GastroSuisse ist der Verband für Hotellerie und Restauration in der Schweiz, dem insgesamt rund 20‘000 Mitglieder (davon rund 3‘000 Hotels) angehören. Vgl. (27.1.2015).

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87. Sämtliche Parteien sowie der SHV nahmen innert erstreckter Frist Stellung zum Antrag. Sämtliche Parteien beantragten in ihren Stellungnahmen Anhörungen durch die WEKO ge- mäss Art. 30 Abs. 2 KG. 88. Nachfolgend werden die weiteren Kernelemente der Stellungnahmen übersichtshalber kurz dargestellt. Im Einzelnen wird auf die vorgebrachten Punkte – soweit geboten – an ent- sprechender Stelle in der Verfügung näher eingegangen. Allerdings ist diesbezüglich bereits hier auf die ständige bundesgerichtliche Rechtsprechung hinzuweisen, wonach das rechtliche Gehör zwar verlangt, dass die Vorbringen der Parteien tatsächlich gehört, geprüft und bei der Entscheidfindung auch berücksichtigt werden. Daraus folgt aber nicht, dass im Entscheid res- pektive der Verfügung eine einlässliche Auseinandersetzung mit allen Parteistandpunkten und eine ausdrückliche Widerlegung jedes einzelnen Vorbringens erforderlich wäre. Vielmehr kann sich der Entscheid resp. die Verfügung gleichwohl – ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs

– auf die wesentlichen Punkte beschränken.34 B.3.2.1. Booking.com 89. Booking.com hält daran fest, dass Paritätsklauseln zu keiner kartellgesetzlich relevanten Wettbewerbsbeschränkung führen. Zudem wird darauf verwiesen, dass zwischenzeitlich enge Paritätsklauseln von den Wettbewerbsbehörden in Frankreich, Italien und Schweden ange- nommen worden seien35 und Booking.com diese auf den 1. Juli 2015 gegenüber den Partner- Hotels in der Schweiz von sich aus umsetzen werde. Vor diesem Hintergrund stellt sich Boo- king.com auf den Standpunkt, dass dadurch die im Antrag genannten wettbewerbsrechtlichen Bedenken ausgeräumt seien. Somit sei die Untersuchung ohne Folgen einzustellen. Ebenfalls sei von einer isolierten Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung von Booking.com, welche im Antrag des Sekretariats enthalten war, abzusehen. 90. Wie zuvor ausgeführt wurde, sind die durch Booking.com eingeführten engen Paritäts- klauseln, welche seit dem 1. Juli 2015 gegenüber deren Partner-Hotels in der Schweiz gelten, nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung, da eine abschliessende Beurteilung insbe- sondere bezüglich deren praktischen Auswirkungen derzeit noch nicht möglich ist.36 Jedoch wiederholt Booking.com im Zusammenhang mit engen Paritätsklauseln, insbesondere bezüg- lich dem möglichen Vorliegen von Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG, grösstenteils die entsprechenden zuvor gemachten Ausführungen bezüglich wei- terParitätsklauseln. B.3.2.2. HRS 91. HRS wiederholt im Wesentlichen die Einschätzung, dass kein kartellrechtswidriges Ver- halten vorliege, beantragt allerdings den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung gemäss Art. 29 KG gemäss den engen Paritätsklauseln von Booking.com. Des Weiteren bemängelt HRS insbesondere, dass sich die Untersuchung nicht gegen vergleichsweise noch kleinere Anbieter (insbesondere STC und ebookers) richte, wohingegen HRS als drittgrösste Online- Buchungsplattform als Partei im vorliegenden Verfahren involviert sei.

34 Vgl. dazu statt anderer etwa Urteil des BGer 4A_532/2011 vom 31.1.2012, E. 3.1 m.w.H. 35 Vgl. hinten, Rz 143 ff. 36 Vgl. hierzu Rz 57ff.

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B.3.2.3. Expedia 92. Auch Expedia hält in der Stellungnahme zum Antrag daran fest, dass keine Wettbe- werbsbeschränkung im kartellrechtlichen Sinne vorliege und wiederholt hierzu grossmehrheit- lich bereits zuvor vorgebrachte Argumente. So sei insbesondere die dem Antrag zugrunde liegende Marktabgrenzung zu eng und auch das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen sei fälschlicherweise verneint worden. Ebenfalls ergebe sich ein Widerspruch in der Feststellung im Antrag, dass Paritätsklauseln auf Ebene der Hotels zu keiner erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs führen, dies jedoch auf Ebene der Online-Buchungsplattformen der Fall sei. Schliesslich sei ein zeitlich unbefristetes Verbot von Paritätsklauseln unverhältnismässig und es seien mildere Mittel zur Beseitigung der im Antrag beschriebenen Wettbewerbsbeschrän- kung zu prüfen, wie insbesondere der Vergleichsvorschlag von Booking.com. Ohnehin sei eine Umsetzung des Vergleichsvorschlags allein durch Booking.com genügend, um allfällige Wett- bewerbsbeschränkungen gänzlich zu beseitigen. Schliesslich beantragt Expedia eine Reduk- tion der ihnen auferlegten Verfahrenskosten auf 1/9 der Gebühren. B.3.2.4. SHV 93. Der SHV hält fest, dass die relevanten Abläufe und Mechanismen sehr konzis dargestellt würden, so dass sich keine Notwendigkeit zusätzlicher Abklärungen zum Sachverhalt ergeben würde. Hingegen seien Booking.com, HRS und Expedia entgegen den Ausführungen im An- trag kollektiv marktbeherrschend und es würde ebenso ein entsprechendes missbräuchliches Verhalten vorliegen. Dennoch verzichtet der SHV, um einen Entscheid nicht zu verzögern, auf weitere Ausführungen hierzu. Des Weiteren wird festgehalten, dass der Vergleichsvorschlag von Booking.com die wettbewerbsverhindernde Wirkung der Paritätsklausel faktisch perpetu- ieren würde und nur vordergründige Zugeständnisse enthalte. So sei die Begründung für den entsprechenden Entscheid der französischen Wettbewerbsbehörden nicht nachvollziehbar und entspreche jedenfalls in der Schweiz in keiner Weise den ökonomischen Realitäten. Schliesslich wird beantragt, dass bei einem Verbot von Paritätsklauseln im Dispositiv des Ent- scheids ein Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde festzuhalten sei. B.3.3. Anhörungen durch die WEKO 94. Am 7. September 2015 führte die WEKO Anhörungen aller Verfahrensbeteiligten ge- mäss Art. 30 Abs. 2 KG durch. Die Anhörungen erfolgten auf Antrag der Verfahrensbeteiligten. Dabei wurde den Parteien (Booking.com, Expedia und HRS) sowie dem SHV als beteiligtem Drittem die Gelegenheit eingeräumt, eine mündliche Stellungnahme zum Fall abzugeben. An- schliessend stellten der Präsident sowie die weiteren Mitglieder der WEKO Fragen an die Ver- fahrensbeteiligten. Die Anhörungen wurden protokolliert und durch die Verfahrensbeteiligten unterschrieben. Inhaltlich haben die Verfahrensbeteiligten im Wesentlichen dieselben Argu- mente vorgetragen, die sie auch in ihren oben dargestellten schriftlichen Stellungnahmen vor- gebracht haben. Auf die Vorbringen im Rahmen der Anhörungen wird ebenfalls – sofern erfor- derlich – im Rahmen der Erwägungen eingegangen.

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C. Erwägungen C.1. Geltungsbereich C.1.1. Persönlicher Geltungsbereich 95. Das Kartellgesetz gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des privaten wie auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Das KG geht damit bei der Festlegung des persönlichen Geltungsbereichs von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus. Dies führt dazu, dass bei Konzernen die recht- lich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG darstellen. Als Unternehmen gilt in solchen Fäl- len der Konzern als Ganzes.37 96. Die vorliegende Untersuchung richtet sich gegen Booking.com, HRS sowie Expedia. Diese bieten einerseits gegenüber Hotels eine Distributionsdienstleistung an und stellen an- derseits den Endkunden die entsprechenden Buchungsmöglichkeiten zur Verfügung. 97. HRS macht jedoch geltend, sie stehe mit den Hotels in einem reinen Handelsvertreter- verhältnis und sei deshalb im Vornhinein nicht dem KG unterstellt.38 Im Gegensatz zum Wett- bewerbsrecht der EU39 gibt es diesbezüglich in der Schweiz keine spezifischen Bestimmun- gen. Absatzmittler sind, wie andere Unternehmen und Vertriebsbindungen auch, vielmehr am Kartellgesetz zu messen.40 98. Entsprechend dem Erwägungsgrund VII. der Vertikalbekanntmachung41, welche eine analoge Anwendung von europäischen Regeln vorsieht, kann jedoch der Risikoansatz sowie die den EU-Vertikalleitlinien zugrunde liegende Idee dem Grundsatz nach und im Rahmen einer Einzelfallprüfung übernommen werden. Demnach könnten auch in der Schweiz gewisse Vertriebspartner, die für einen Geschäftsherrn in einem bestimmt gearteten Vertretungsver- hältnis handeln, unter Umständen kartellrechtlich anders zu behandeln sein als eigenverant- wortlich agierende Händler.42 Eine solche Konstellation ist jedoch vorliegend nicht gegeben. 99. Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass in keinem der europäischen Verfahren in gleicher Angelegenheit auf das Vorliegen einer von der Anwendung von Art. 101 AEUV43 ausgenom- menen Handelsvereinbarung geschlossen wurde. Dies wurde vielmehr teilweise ausdrücklich

37 JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 2 KG N 27; SAMUEL JOST, Die Parteien im verwaltungsrechtlichen Kartellverfahren in der Schweiz, Basel 2013, Rz 335 und 341. Vgl. auch Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/2, E. 3, Pub- ligroupe SA et al./WEKO, und Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 335 E. 4.1 Publigroupe SA und Mit- beteiligte/WEKO. 38 Auch Expedia hat dieses Argument im Rahmen der Stellungnahme zum Antrag vorgebracht. 39 Vgl. Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl. C 130 vom 19. Mai 2010 S. 1 ff. (Vertikalleitli- nien), Rz 12 ff. 40 Vgl. RPW 2013/4, 481 f. Rz 32., Costa Kreuzfahrten. 41 Bekanntmachung der WEKO vom 28. Juni 2010 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung verti- kaler Abreden (Vertikalbekanntmachung, VertBek). 42 Vgl. zum Ganzen: RPW 2013/4, 481 f. Rz 33 ff., Costa Kreuzfahrten. 43 Konsolidierte Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom 13. Dezem- ber 2007, ABl. C 115 vom 9. Mai 2008 (AEUV).

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verneint, weil die Voraussetzungen vorliegend nicht erfüllt sind.44 Denn bereits die Tätigkeit der Online-Buchungsplattformen zeichnet sich gerade durch hohe marktspezifische Investitio- nen aus, beispielsweise durch Investitionen bezüglich der Promotion der eigenen Plattform und der entsprechenden Vertriebsinfrastruktur (Homepage, Reservationssysteme, IT- Infrastruktur etc.). Auch sind die vorliegend untersuchten Vertragsklauseln, welche von den Online-Buchungsplattformen gegenüber den Hotels durchgesetzt werden, gerade nicht mit dem einem Handelsvertreterverhältnis inhärenten Primat des Auftraggebers vereinbar. Damit sind die Verhaltensweisen der Online-Buchungsplattformen vorliegend regulär am Kartellge- setz zu messen.

100. Wie es sich mit einer allfälligen konzernmässigen Eingebundenheit der Gesellschaften verhält, gegen welche die vorliegende Untersuchung eröffnet wurde, kann bezüglich des per- sönlichen Geltungsbereichs des KG offen bleiben. Rein konzerninterne, nicht unter das KG fallende Sachverhalte45 stehen hier offenkundig nicht zu Beurteilung. Fest steht, dass all diese Gesellschaften rechtlich selbstständige, im Wirtschaftsprozess als Nachfrager oder Anbieter von Gütern und/oder Dienstleistungen auftretende Gesellschaften sind. Ob diese Gesellschaf- ten nun auch wirtschaftlich selbstständig sind oder ob sie als Teil eines Konzerns wirtschaftlich unselbstständig sind, ist unerheblich; vom persönlichen Geltungsbereich des KG erfasst ist das Geschehen so oder so, im ersten Fall unmittelbar aufgrund dieser Gesellschaft und im zweiten Fall aufgrund des Konzerns in seiner Gesamtheit. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Unterstellung unter den Unternehmensbegriff gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG die Frage nicht beantwortet, wer (materieller) Verfügungsadressat ist.46 C.1.2. Sachlicher Geltungsbereich

101. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG).

102. Der Begriff der Wettbewerbsabrede wird in Art. 4 Abs. 1 KG definiert. Ob die Parteien solche Abreden getroffen haben und ob eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG vorliegt, wird nachfolgend im Rahmen der Beurteilung erörtert. Es wird auf die dorti- gen Ausführungen verwiesen und auf deren Wiedergabe an dieser Stelle verzichtet.

103. Die marktbeherrschende Stellung stellt eine qualifizierte Form von Marktmacht dar47. Ob es sich bei Booking.com alleine oder den drei Parteien gemeinsam um marktbeherrschende Unternehmen gemäss Art. 4 Abs. 2 KG handelt und ob eine unzulässige Wettbewerbsbe- schränkung gemäss Art. 7 KG vorliegt, wird nachfolgend im Rahmen der Beurteilung erörtert. Wird die marktbeherrschende Stellung bejaht, wird damit auch die Ausübung von Marktmacht festgestellt. Falls eine marktbeherrschende Stellung verneint werden sollte, ist die Prüfung der Marktmacht obsolet, da in diesem Fall kein kartellrechtsrelevantes Verhalten im Sinne von Art. 7 KG vorliegt. Es wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen.48

44 Vgl. insbesondere Beschluss des Bundeskartellamtes B 9 - 66/10 vom 20.12.2013, Rz 8, HRS. 45 Etwa ROLAND VON BÜREN/EUGEN MARBACH/PATRIK DUCREY, Immaterialgüter- und Wettbewerbs- recht, 3. Aufl. 2008, Rz 1245. 46 RPW 2004/2, 419 Rz 56, Swisscom ADSL, siehe dazu nachfolgend Rz 106 ff. 47 Vgl. RPW 2001/2, 268 Rz 79; Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 I 468, 547 f.; JÜRG BORER, Kommen- tar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 2005, Art. 2 N 14. 48 Vgl. Rz 412.

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C.1.3. Örtlicher Geltungsbereich

104. Gemäss Art. 2 Abs. 2 KG ist dieses Gesetz auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden (sog. Auswirkungsprinzip). Mit anderen Worten kommt es nicht darauf an, wo eine Wettbewerbsbeschränkung veranlasst wurde. Stattdessen ist massgebend ob sich diese im schweizerischen Markt auswirkt.49

105. Die vorliegend zu prüfenden Vertragsklauseln werden von den Parteien mit Hotels in der Schweiz vereinbart und haben damit Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse in der Schweiz. Das Kartellgesetz ist folglich anwendbar. C.2. Materielle Verfügungsadressatinnen C.2.1. Allgemeines

106. Insbesondere wenn ein Konzern als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu qua- lifizieren ist oder wenn, wie hier, die Frage nach dem Vorliegen eines Konzerns offen gelassen wurde,50 stellt sich die Frage, welche Gesellschaft resp. Gesellschaften innerhalb dieses Kon- zerns Verfügungsadressatin ist resp. sind. Ein Konzern als solcher ist im schweizerischen Recht kein Rechtssubjekt, hat mithin keine Rechtspersönlichkeit. Verfügungsadressat kann jedoch aus rechtlichen Gründen nur sein, wer über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt, infolgedessen kann ein Konzern als solcher nicht Verfügungsadressat sein. Verfügungsadres- saten können nur, aber immerhin, einzelne Gesellschaften des Konzerns sein, weshalb nach- folgend zu bestimmen ist, welche dies sind. Zu unterscheiden ist dabei in grundsätzlicher Hin- sicht zwischen materiellen und formellen Verfügungsadressaten.

107. Als materielle Verfügungsadressatinnen gelten diejenigen natürlichen und juristischen Personen, deren Rechte und Pflichten im Sinne eines Tuns, Duldens oder Unterlassens durch Verfügung unmittelbar, direkt und rechtsverbindlich geregelt werden.51 Sie haben ohne weite- res Parteistellung in einem Verfahren.52 Als formelle Verfügungsadressatinnen gelten demge- genüber diejenigen Rechtssubjekte, deren Rechte und Pflichten durch die Verfügung zwar nicht geordnet werden, die aber durch diese gleichwohl unmittelbar in ihren Interessen (und zwar stärker als jedermann) berührt sind.53 Oder anders ausgedrückt: Formelle Verfügungs- adressatin ist, wer gemäss Art. 48 VwVG54 zur Beschwerdeerhebung berechtigt ist, ohne selbst materielle Verfügungsadressatin zu sein.55 Auch solchen Dritten kommt, obwohl – wie gesagt – die Verfügung nicht unmittelbar Rechte und Pflichten dieser Personen regelt, auf- grund ihrer besonderen Beziehungsnähe zum Verfügungsgegenstand Parteistellung zu.56 So- wohl materielle wie auch formelle Verfügungsadressatinnen haben demnach Parteistellung und die daraus fliessenden Rechte sind grundsätzlich dieselben. Das Begriffspaar materielle

49 BBl 1995 I 468, 535. 50 Siehe dazu Rz 100. 51 RPW 2007/2, 200 Rz 69, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern. 52 Siehe etwa ISABELLE HÄNER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 6 VwVG N 5. 53 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 336 f. E. 4.5, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 54 Bundesgesetz vom 20. Dezember1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensge- setz, VwVG; SR 172.021). 55 So RPW 2012/1, 89 Rz 78, Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich. 56 Dazu etwa HÄNER (Fn 52), in: Kommentar VwVG, Art. 6 VwVG N 6 m.w.H.

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und formelle Verfügungsadressatin soll also nicht diese Personen bezüglich ihrer Behandlung als Partei in formeller Hinsicht unterscheiden (insofern könnte die Bezeichnung als formelle Verfügungsadressatin missverstanden werden). Es differenziert vielmehr danach, ob im Dis- positiv der Verfügung Rechte oder Pflichten dieser Partei geregelt werden (materielle Verfü- gungsadressatin) oder nicht (formelle Verfügungsadressatin, sofern die Verfügung ihre Inte- ressen gleichwohl unmittelbar und stärker als jedermann berührt, wobei diese Interessen mit denjenigen der materiellen Verfügungsadressatin gleich-57 oder gerade entgegengerichtet58 sein können).59 C.2.2. Materielle Verfügungsadressatin bei Konzernverhältnissen

108. Die Bestimmung der materiellen Verfügungsadressatin kann schwierig sein, wenn die fraglichen Handlungen von Konzerntochtergesellschaften vorgenommen wurden. Bei Vorlie- gen eines solchen Konzernsachverhalts hat die WEKO in der Vergangenheit (und zwar auch in der jüngeren) wiederholt Verfügungen ausschliesslich an Tochtergesellschaften gerichtet.60 Beanstandet oder gar von Amtes wegen korrigiert wurde dieses Vorgehen von den Rechts- mittelinstanzen in diesen Fällen nicht, vielmehr stimmten sie diesem, zumindest implizit, zu.61 Daneben kam es vor, dass die WEKO sowohl die Mutter- als auch die Tochtergesellschaft als materielle Verfügungsadressatinnen betrachtet und unter solidarischer Haftbarkeit sanktioniert

57 So beispielsweise die Ausgangslage in Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 335 ff. E. 4, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 58 So beispielsweise die Ausgangslage in RPW 2012/1, 88 ff., Rz 77 ff., Vertrieb von Tickets im Hal- lenstadion Zürich. 59 Vgl. ausführlicher zu dieser Thematik und mit Fallbeispielen JOST (Fn 37), Rz 598 ff. 60 Siehe beispielsweise RPW 2010/4, 649 Rz 2 und 655 Rz 49, Hors-Liste Medikamente: Preise von Cialis, Levitra und Viagra: Dass es sich bei den materiellen Verfügungsadressatinnen Pfizer AG, Eli Lilly (Suisse) SA und Bayer (Schweiz) AG um Tochtergesellschaften handelt, wird in Fn 2 der Verfügung ausdrücklich festgehalten. RPW 2010/4, 717 Rz 3 f. und 773 Dispositiv, Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren: Die Roto Frank AG wird ebenso wie die Siegenia-Aubi AG als Toch- tergesellschaft bezeichnet, gleichwohl werden diese Gesellschaften und nicht deren Muttergesell- schaften als materielle Verfügungsadressatinnen behandelt. RPW 2009/3 197 Rz 5 und 203 Rz 37 f., Elektroinstallationsbetriebe Bern: In dieser Verfügung wird beispielsweise die Elektro Burkhalter AG ausdrücklich als Teil der Burkhalter-Gruppe bezeichnet und dennoch als materielle Verfügungsadressatin betrachtet und sanktioniert. RPW 2008/1, 87 Rz 13 und 94 Rz 68 ff., Stras- senbeläge Tessin: In dieser Verfügung wird die Batigroup (Ticino) SA, später Implenia (Ticino) SA, durch das Dispositiv verpflichtet, obwohl es sich bei dieser – wie etwa die Firma und der Firmen- wechsel nahelegen – um eine abhängige Gesellschaft eines Konzerns gehandelt haben dürfte. RPW 2007/2, 250 Rz 46, Terminierung Mobilfunk: In dieser Verfügung wird die Swisscom Mobile AG, die eine Tochtergesellschaft ist, mit einer Sanktion belegt, ergo als materielle Verfügungsad- ressatin erachtet. 61 Exemplarisch Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 377 f. E. 3, Implenia (Ticino) SA/WEKO, wo ohne nähere Prüfung eines allfälligen, an sich naheliegenden Konzernverhältnisses die Implenia (Ticino) SA als materielle Verfügungsadressatin betrachtet wurde. Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 262 E. 3.1 und 307 E. 10.7.5, Swisscom Schweiz AG/WEKO und Urteil des BGer 2C_343/2010 vom

11. April 2011, E. 2.3 und 3.1: Die am Verfahren beteiligte Swisscom (Schweiz) AG ist bekanntlich eine Tochtergesellschaft der Swisscom AG. Zu diesem Konzernverhältnis und insbesondere zu den Folgen, die dieses für die Stellung der einzelnen Swisscom-Gruppengesellschaften als materi- elle Verfügungsadressatin(nen) zeitigt bzw. zeitigen könnte, äussern sich aber weder das BVGer noch das BGer.

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hat.62 Diese Vorgehensweise ist auch in der Rechtsprechung der Europäischen Union zu be- obachten.63 Schliesslich kam es auch vor, dass einzig die Muttergesellschaft als materielle Verfügungsadressatin behandelt wurde.64

109. Die bisherige Praxis bietet also in Abhängigkeit der Gegebenheiten des konkreten Ein- zelfalls unterschiedliche Ansätze für die Lösung der mit solchen Konzernsachverhalten ver- bundenen Probleme der Bestimmung des oder der (materiellen) Verfügungsadressaten inner- halb eines Konzerns.

110. Die Adressaten der vorliegenden Verfügung sind die in Abschnitt A genannten Gesell- schaften. HRS ist die oberste Gesellschaft der HRS-Gruppe. Expedia verfügt mit Expedia, Inc. (Delaware) über eine übergeordnete Holding als Muttergesellschaft. Booking.com wiederum gehört zu The Priceline Group. Sowohl Expedia, wie auch Booking.com haben damit überge- ordnete Muttergesellschaften, verfügen jedoch selbst auch – gleich wie HRS – über diverse Tochtergesellschaften.

111. Erfasst werden von der vorliegenden Verfügung jeweils die konkret handelnden Kon- zerngesellschaften. So verfügen Expedia und HRS […]. Bei Booking.com werden die An- schlussverträge gar ausdrücklich mit Booking.com und nicht mit den jeweiligen Tochtergesell- schaften in den entsprechenden Ländern abgeschlossen. Das in kartellrechtlicher Hinsicht zu beurteilende Verhalten geht damit direkt von diesen Gesellschaften aus, sie stehen mithin dem Geschehen am Nächsten. Sie sind es denn auch, die die angeordneten Massnahmen unmit- telbar um- und durchsetzen können. Infolgedessen sind vorliegend Expedia, HRS und Boo- king.com als materielle Verfügungsadressatinnen zu behandeln. C.3. Vorbehaltene Vorschriften

112. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentli- cher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG).

113. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 und 2 KG wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

62 RPW 2010/1, 120 Rz 27, Preispolitik Swisscom ADSL; wohl bereits in diesem Sinn RPW 2004/2, 421 Rz 66 f., Swisscom ADSL. 63 Urteil des EuGH vom 10.9.2009 C-97/08 P, Kazoo Nobel et al./Kommission, Sl.2009 I-8237 Rz 77; siehe dazu auch FRÉDÉRIQUE WENNER/BERTUS VAN BARLINGEN, in: Competition Policy Newsletter, 2010/1, European Court of Justice confirms Commission’s approach on parental liability, 27: „In view of the Court’s ruling, parent companies should now systematically expect to be held jointly and severally liable for the anticompetitive infringement committed by their wholly owned subsidiar- ies.”; für weitere Beispiele siehe die Übersicht in ANNA-ANTONINA SKOCZYLAS, Verantwortlichkeit für kartellrechtliche Verstösse im Konzern, 2011, 70 ff. 64 So etwa RPW 2011/1, 109 f. Rz 95, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC).

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C.4. Unzulässige Wettbewerbsabrede

114. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti- gen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzu- lässig (Art. 5 Abs. 1 KG). C.4.1. Vorbemerkungen zum Beweis

115. Auf das Untersuchungsverfahren sind die Bestimmungen des VwVG anwendbar, soweit das Kartellgesetz nicht davon abweicht (Art. 39 KG). Art. 12 VwVG schreibt vor, dass die Be- hörde den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat. Der damit statuierte Untersu- chungsgrundsatz65 ist auch im Kartellverfahren anwendbar. Ein Verstoss gegen das Kartell- gesetz ist daher grundsätzlich durch die Behörden zu untersuchen. Dies bedeutet, dass die Wettbewerbsbehörden für die Beschaffung der Entscheidungsgrundlagen verantwortlich sind, allen relevanten Tatsachen nachzugehen haben und aus eigener Initiative erforderliche Sach- verhaltselemente aufklären müssen.66

116. Aufgrund dieser Pflicht der Wettbewerbsbehörden, den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen richtig und vollständig abzuklären, tragen im Kartellverfahren die Wettbe- werbsbehörden die Beweisführungslast. Es ist deren Sache, die Schuld eines betroffenen Un- ternehmens nachzuweisen und nicht umgekehrt Sache des Unternehmens, seine Unschuld darzutun.67 Dieser Pflicht der Wettbewerbsbehörden steht jedoch gestützt auf Art. 13 VwVG eine Mitwirkungspflicht der Parteien gegenüber.68

117. Bezüglich des Beweismasses, welches erfüllt sein muss, gilt zusammenfassend Folgen- des: Sowohl im ordentlichen Verwaltungsverfahrensrecht als auch im Kartellrecht gilt grund- sätzlich das Regelbeweismass des Vollbeweises. Nach diesem ist für den Nachweis erforder- lich, dass die Wettbewerbsbehörden nach objektiven Gesichtspunkten von der Verwirklichung der Tatsache überzeugt sind. Die Verwirklichung der Tatsache braucht indessen nicht mit Si- cherheit (also ohne Zweifel) festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel unerheb- lich erscheinen.69

65 PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 12 VwVG N 15 ff. 66 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.1.1, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B- 8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.1.1, Siegenia-Aubi AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8404/2010 vom 23.9.2014, E. 3.2.4, SFS unimarket AG/WEKO. 67 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 7.4.4, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B- 8399/2010 vom 23.9.2014, E. 6.4.4, Siegenia-Aubi AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8404/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.10.16, SFS unimarket AG/WEKO. 68 BGE 129 II 18, 33 E. 7.1 (= RPW 2002/4, 743 E. 7.1), Buchpreisbindung; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6.2.2007, RPW 2007/1, 133 E. 10.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verle- ger-Verband, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO, REKO/WEF; Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.1.1, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B- 8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.1.1, Siegenia-Aubi AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8404/2010 vom 23.9.2014, E. 3.2.4, SFS unimarket AG/WEKO. 69 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.2 f., Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.3.2 f., Siegenia-Aubi AG/WEKO; vgl. auch etwa Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24.3.2003, E. 3.5; RPW 2009/4, 341 Rz 15, Submission Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek (SLB). Siehe zum Ganzen auch Siehe nur etwa MARC AMSTUTZ/STEFAN KELLER/MANI REINERT, „Si unus cum una…“: Vom Beweismass im

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118. Hinsichtlich bestimmter Tatsachen ist das Beweismass des Vollbeweises herabgesetzt: So hält das Bundesgericht in Sachen Publigroupe fest, es sei nicht zu übersehen, dass die Analyse der Marktverhältnisse komplex, die Datenlage oft unvollständig und die Erhebung er- gänzender Daten schwierig sei. So sei etwa bei der Marktabgrenzung die Substituierbarkeit aus der Sicht der Marktgegenseite mit zu berücksichtigen. Die Bestimmung der massgeblichen Güter sowie die Einschätzung des Ausmasses der Substituierbarkeit seien kaum je exakt mög- lich, sondern beruhen zwangsläufig auf gewissen ökonomischen Annahmen. Die Anforderun- gen an den Nachweis solcher Zusammenhänge dürften mit Blick auf die Zielsetzung des Kar- tellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern, nicht übertrieben werden. In die- sem Sinne erscheine eine strikte Beweisführung bei diesen Zusammenhängen kaum möglich. Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müs- sen aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen.70

119. Auch gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erfährt der Grund- satz der Geltung des Vollbeweises im Kartellrecht bei komplexen wirtschaftlichen Sachverhal- ten eine Relativierung und Einschränkung. So seien im Zusammenhang mit wirtschaftlich kom- plexen Fragen im wettbewerbsrechtlichen Kontext keine überspannten Anforderungen an das Beweismass zu stellen. Die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die viel- fache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, schliesse eine strikte Beweisführung vielmehr regelmässig aus.71

120. Soweit eine Sanktion gemäss Art. 49a KG in Frage kommt, haben die Wettbewerbsbe- hörden aufgrund des strafrechtsähnlichen Charakters dieser Massnahme grundsätzlich die Verfahrensgarantien von Art. 6 und 7 EMRK72 sowie Art. 30 bzw. 32 BV73 zu beachten.74 Sach- verhaltsmässige Unklarheiten sind daher aufgrund der Unschuldsvermutung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 32 Abs. 1 BV zu Gunsten der sanktionsbedrohten Parteien zu werten.75

121. Die Unschuldsvermutung bzw. der Grundsatz „in dubio pro reo“ besagt als Beweiswür- digungsregel, dass sich die Wettbewerbsbehörden nicht von der Existenz eines für die sank- tionsbedrohte Partei ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären dürfen, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und unüberwindliche Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Bestehen solche Zweifel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen des kartellrechtlichen Sanktionstatbestands, müssen die Wettbewerbsbehörden von der für die sanktionsbedrohte Partei günstigeren Sachlage ausgehen.76 Bloss abstrakte und theoreti- sche Zweifel sind nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit

Kartellrecht, BR 2005, 114–121, 118 m.w.H.; KRAUSKOPF/EMMENEGGER (Fn 65), in: Praxiskommen- tar VwVG, Art. 12 VwVG N 214 m.w.H. 70 BGE 139 I 72, 91 E. 8.3.2 (= RPW 2013/1, 126 f. E. 8.3.2), Publigroupe SA et al./WEKO; vgl. auch E. 9.2.3.4 dieses Urteils. 71 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.7, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B- 8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.3.7, Siegenia-Aubi AG/WEKO; je m.w.H. 72 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101). 73 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (Bundesverfas- sung, BV; SR 101). 74 BGE 139 I 72, 78 E. 2.2.2 (= RPW 2013/1, 117 f. E. 2.2.2), Publigroupe SA et al./WEKO. 75 BGE 139 I 72, 91 E. 8.3.1 (= RPW 2013/1, 126. E. 2.2.2), Publigroupe SA et al./WEKO. 76 In diesem Sinne: Art. 10 Abs. 3 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5.10.2007 (Strafpro- zessordnung, StPO; SR 312.0) sowie Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 7.4.4, Paul

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nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und unüberwindliche Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen.77

122. Auch im Kartellverwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39 KG i. V. m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP78). Die Wettbewerbsbehörden würdigen die Beweise somit nach freier Überzeugung. Sie sind an keine Regeln über den Wert bestimmter Beweismittel gebunden und es gibt keine hierarchische Abstufung der zugelassenen Beweis- mittel nach ihrem Beweiswert.79 Allerdings haben die Wettbewerbsbehörden die Überzeu- gungskraft der vorliegenden Beweismittel von Fall zu Fall anhand der konkreten Umstände zu prüfen und zu bewerten.80 Nicht angehen würde es, die Ergebnisse einer Beweiserhebung nur dann in die Beweiswürdigung einzubeziehen, wenn sie der Untermauerung der eigenen Auf- fassung dienen.81

123. Im Unterschied zur Beweisführungslast und dem Beweismass regelt die objektive Be- weislastverteilung die Frage, zu wessen Lasten es sich auswirkt, wenn ein bestimmtes Tatbe- standselement nicht bewiesen ist; wer also die Folgen der Beweislosigkeit trägt: Hinsichtlich des Vorliegens von Abreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. 5 Abs. 1 KG tragen die Wettbe- werbsbehörden nebst der Beweisführungslast auch die objektive Beweislast. Gleiches gilt für das Vorliegen einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung. Ist eine solche gegeben, tra- gen schliesslich die Abredeteilnehmer die objektive Beweislast für das Vorhandensein von Rechtfertigungsgründen.82 C.4.2. Across-Platforms Parity Agreements – allgemeine Überlegungen

124. Preisparitätsklauseln stellen sogenannte „across-platforms parity agreements“ (nachfol- gend: APPA) dar. APPAs, teilweise auch retail price MFN („most-favored nation clause“) oder platform MFN genannt, sind Vereinbarungen, welche bei zweiseitigen Plattform-Märkten83 vor- kommen. Dabei verpflichtet sich ein Unternehmen, welches ein Produkt über eine Plattform an Endkunden verkauft gegenüber der Plattform, dass der Preis des Produkts relativ zum Preis auf einer anderen Plattform beispielsweise nicht höher sein darf. Solche Vereinbarungen sind, wie vorliegend, insbesondere anzutreffen bei Plattformen, welche als Intermediäre zwischen Anbietern und Endkunden tätig sind, ohne an der Preissetzung für das vermittelte Produkt direkt beteiligt zu sein.

Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 6.4.4, Siegenia-Aubi AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8404/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.10.16, SFS unimarket AG/WEKO. 77 Vgl. z.B. BGE 124 IV 86, E. 2a. 78 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). 79 Vgl. CHRISTOPH AUER in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 12 VwVG N 17; BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 30 KG N 99. 80 So etwa BGE 133 I 33, E. 2.1 (bezogen auf die freie Beweiswürdigung im Strafrecht). 81 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 7.3.46, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 6.3.41, Siegenia-Aubi AG/WEKO. 82 Vgl. dazu ergänzend Rz 368. 83 Vgl. Rz 178 ff.

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125. Neben Preisparitätsklauseln, welche zwischen Online-Buchungsplattformen und Hotels vereinbart werden, sind beispielsweise auch zwischen Kreditkarten-Unternehmen und Händ- lern vereinbarte Nichtdiskriminierungs-Klauseln (NDR) oder entsprechende Vereinbarungen im Bereich von E-Books84 als APPA zu qualifizieren.85 C.4.2.1. Abgrenzung gegenüber anderen Vereinbarungen bezüglich Preisen

126. Aus der Tatsache, dass Plattformparitäten lediglich relative Preise zum Inhalt haben, unterscheiden sich diese insbesondere von Preisbindungen zweiter Hand, welche absolute Preise oder Preiselemente betreffen.86

127. Auch gegenüber anderen Formen von sogenannten Price Relationship Agreements (d.h. Vereinbarungen, welche relative Preise betreffen, nachfolgend PRAs) können APPAs abge- grenzt werden.87 Dabei kann im Wesentlichen auf zwei Elemente abgestellt werden: Einerseits kann unterschieden werden ob eine Vereinbarung mit jenem Marktteilnehmer getroffen wird, welcher den entsprechenden Preis tatsächlich bezahlt. Andererseits kann unterschieden wer- den, auf welche anderen Marktteilnehmer sich die PRA bezieht. Gemäss diesen Kriterien ergibt sich die in Abbildung 2 ersichtliche Systematik, aus welcher die nachfolgend erläuterten weiteren Formen von PRAs hervorgehen.

128. Bei across-sellers PRAs, auch meeting-competition clauses genannt, wird dem Käufer eines Produktes für den Fall, dass dieser ein besseres Preisangebot von einem anderen An- bieter erhält, eine entsprechende Preisanpassung versprochen. Die gegenüber Endkunden gewährten Bestpreisgarantien,88 wie sie auch teilweise von den Parteien angeboten werden, können je nach konkreter Ausgestaltung solchen Vereinbarungen entsprechen.

129. Bei across-customer PRAs, auch most-favored nation clause (MFN) oder most-favored customer clause genannt, verpflichtet sich ein Verkäufer gegenüber einem Käufer, dass dieser die gleich guten Konditionen erhält wie andere Kunden des Verkäufers. Es handelt sich somit um klassische Meistbegünstigungsklauseln.89

130. Bei pricing relativities agreements handelt es sich schliesslich um eine (in der Realität eher selten anzutreffende) Vereinbarung, wonach ein Verkäufer durch den Hersteller eines Produkts angehalten wird, die Preise für dieses jeweils an die Preise für ein Konkurrenzprodukt anzupassen.

84 Vgl. (16.3.2015); KOMM, ABl. 2013 C 378/14, E- Books; siehe auch ANNA WOLF-POSCH, Bestpreisklauseln in Internetplattformmärkten im Visier der Wettbewerbsbehörden in: Österreichische Zeitschrift für Kartellrecht, S 138 f. 85 Vgl. hierzu Rz 137 ff. sowie STEVEN C. SALOP/FIONA SCOTT MORTON, Developing an Administrable MFN Enforcement Policy, Antitrust, Vol. 27, No. 2, 2013, 15 ff. 86 Vgl. hierzu die Ausführungen unter Rz 166 ff. 87 Die nachfolgende Systematik folgt, wie auch die Abbildung 2, den Ausführungen in: Laboratorio di economia, antitrust, regolamentazione (LEAR), Can “Fair” Prices Be Unfair? A Review of Price Re- lationship Agreements, report prepared for the OFT by Lear, 2012 (20.1.2015). 88 Vgl. Rz 44ff. 89 Für eine ökonomische Beurteilung von meeting-competition clauses sowie most-favored nation clauses siehe MASSIMO MOTTA, Competition Policy, Theory and Practice, 2009, 157.

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Within-parties PRAs Third-party PRAs YES NO The party who pays the price determined by the PRA is also party to the agreement. The seller’s price is constrained by the price charged by... The parties to the agreement are... Manufacturer and seller Platform and seller Same seller Rival sellers Across-sellers PRAs Across-customers PRAs Pricing relativities agreements Across-platforms parity agreements

Abbildung 2: Klassifizierung von price relationship agreements. (Quelle: Lear-Report, vgl. Fn 87) C.4.2.2. Beurteilung von Across-Platforms Parity Agreements – Literatur

131. Während die Wettbewerbswirkungen von klassischen Meistbegünstigungsklauseln so- wie gegenüber Nachfragern gewährten Bestpreisgarantien bereits seit längerer Zeit Gegen- stand von theoretischen Überlegungen waren, ist die Literatur, welche sich mit der Beurteilung von APPAs beschäftigt, eher jüngeren Datums. Im Allgemeinen wird argumentiert, dass die Plattformen bei Vorhandensein einer APPA einen Anreiz haben, die verlangten Gebühren zu Lasten der auf der Plattform tätigen Verkäufer zu erhöhen, zumal eine Preiserhöhung aufgrund der APPA nur beschränkt auf die Endkunden abgewälzt werden kann. Ebenso ist es denkbar, dass Markteintritte behindert werden.90

132. Eine ausführliche Erläuterung von möglichen Wettbewerbswirkungen findet sich in LEAR91, wo folgende möglichen Effekte identifiziert werden:92

90 ANDRE BOIK/KENNETH S. CORTS, The Effects of Platform MFNs on Competition and Entry, Working Paper, University of Toronto, 2013. 91 Vgl. Fn 87. 92 Zusätzlich wird ausgeführt, dass unter einer Reihe von restriktiven Voraussetzungen eine APPA als Signal für die Kostenstruktur einer Plattform dienen kann.

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C.4.2.2.1. Verminderung des Wettbewerbs zwischen Plattformen

133. Eine Verminderung des Wettbewerbs zwischen Plattformen aufgrund von APPA kann sich aufgrund der Tatsache ergeben, dass durch solche Klauseln verhindert wird, dass die Endkunden ein unmittelbares Preissignal bezüglich der Kosten einzelner Plattformen erhalten. Wenn die Endkunden mehrere Plattformen verwenden können, entstehen einer Plattform durch eine Senkung des eigenen Kommissionssatzes keine unmittelbaren Vorteile, da eine allfällig daraus resultierende Senkung der Endkundenpreise letztlich auch für die anderen Plattformen gilt. Dieser Mechanismus steht im vorliegenden Verfahren insbesondere im Rah- men der Frage, ob eine qualitativ schwerwiegende Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, im Vordergrund.93 C.4.2.2.2. Behinderung von Markteintritten

134. Es besteht zusätzlich die Möglichkeit, dass APPAs den Markteintritt von potenziell kon- kurrierenden Plattformen behindern. So kann als Strategie für einen Markteintritt denkbar sein, dass das in den Markt eintretende Unternehmen gegenüber den Verkäufern tiefere Kommis- sionen verlangt, was es den Verkäufern wiederum grundsätzlich erlaubt, gegenüber den End- kunden entsprechend tiefere Preise auf der neuen Plattform anzubieten. Dies würde sich wie- derum positiv auf die Anzahl Kunden der neu eintretenden Plattform auswirken. Bei Vorhandensein einer APPA wird eine derartige Strategie effektiv verunmöglicht. Diese The- matik wird im vorliegenden Verfahren insbesondere im Rahmen des potenziellen Wettbewerbs behandelt.94 C.4.2.2.3. Ermöglichung von Kollusion zwischen Plattformen

135. Auch bezüglich eines möglichen kollusiven Verhaltens zwischen Plattformen könnten APPAs stabilisierend wirken, indem ein Abweichen von höheren Kommissionen zu keinem Gewinn von zusätzlichen Kunden führen kann, sondern vielmehr zu einer Senkung der Preise auch auf den konkurrierenden Plattformen führen würde. Diese Thematik wird im vorliegenden Verfahren bei der Überprüfung einer möglichen kollektiv marktbeherrschenden Stellung be- handelt.95 C.4.2.2.4. Schutz von Investitionen durch Plattformbetreiber

136. Schliesslich ist es allerdings grundsätzlich auch denkbar, dass eine Plattform, welche in eine hohe Qualität der Dienstleistungen investiert und entsprechend hohe Kosten hat, mit einer APPAs ein mögliches Trittbrettfahren von Plattformen mit einer tiefen Qualität und tiefen Kos- ten verhindern kann. Dies könnte die wettbewerbsbehindernden Eigenschaften von APPA in einem gewissen Ausmass kompensieren, insbesondere wenn die Endkunden auch einen ent- sprechenden Nutzen aus den Dienstleistungen der Plattformbetreiber ziehen. Dies ist vorlie- gend bei der Überprüfung von möglichen Rechtfertigungsgründen zu berücksichtigen.96

93 Vgl. Rz 294 ff. 94 Vgl. Rz 333 ff. 95 Vgl. Rz 424 ff. 96 Vgl. Rz 365 ff.

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C.4.2.3. Beurteilung von Across-Platforms Parity Agreements – bisherige Verfahren

137. Bislang haben sich weltweit verschiedene Wettbewerbsbehörden mit Across-Platforms Parity Agreements im Bereich von Online-Buchungsplattformen beschäftigt. Die entspre- chende Praxis wird nachfolgend übersichtsartig erläutert. C.4.2.3.1. Bundeskartellamt

138. Das Bundeskartellamt hat in seinem Beschluss vom 20. Dezember 201397 festgestellt, dass die in den AGB von HRS enthaltene Bestpreisklausel98 kartellrechtswidrig ist und hat HRS entsprechend untersagt, diese Klausel gegenüber Hotels in Deutschland weiterhin anzu- wenden. Das Bundeskartellamt qualifiziert die Bestpreisklauseln von HRS dabei als vertikale Wettbewerbsabrede. HRS hat gegen den Beschluss des Bundeskartellamts Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf erhoben. Diese wurde am 9. Januar 2015 vollumfänglich abge- wiesen.99 Nach Abschluss des Verfahrens gegen HRS hat das Bundeskartellamt auch ein ent- sprechendes Verfahren gegen Booking.com und Expedia eröffnet.100 Eine Abmahnung von Booking.com wegen seiner Paritätsklauseln erfolgte am 2. April 2015.101 C.4.2.3.2. Office of Fair Trading (OFT)

139. Das Verfahren des OFT gegen Booking.com, Expedia, InterContinental Hotels Group plc und Hotel InterContinental London Limited wurde am 31. Januar 2014 mit einem Vergleich abgeschlossen, nachdem das OFT die Verpflichtungszusagen der Parteien akzeptiert hatte. Es wurde keine materielle Entscheidung über einen allfälligen Verstoss gegen britisches oder EU-Wettbewerbsrecht getroffen.

140. Das Verfahren des OFT fokussierte sich hauptsächlich auf die Möglichkeiten von Online- Buchungsplattformen und Hotels, ihren Endkunden Rabatte zu gewähren. Im abgeschlosse- nen Vergleich wurde hierzu vereinbart, dass es den Online-Buchungsplattformen wie auch deren Partner-Hotels möglich sein soll, Mitgliedern von sogenannten „Closed User Groups“102 Rabatte zu gewähren, deren Höhe gegenüber der Öffentlichkeit nicht offen gelegt werden dür- fen. Derart gewährte Preise unterliegen gemäss dem Vergleich auch nicht dem Geltungsbe- reich von Preisparitätsklauseln.

141. Skyscanner Limited, Betreiberin einer Meta-Suchmaschine, hat gegen den Vergleich ein Berufungsverfahren angestrengt, unter anderem mit der Begründung, die Gewährung von

97 Vgl. Beschluss des Bundeskartellamtes B 9 - 66/10 vom 20.12.2013, HRS. 98 Der vom Bundeskartellamt verwendete Begriff der Bestpreisklausel umfasst sämtliche vorliegend betrachteten Arten von Paritätsklauseln. 99 Die schriftliche Begründung ist abrufbar unter: (6.2.2015). 100 Vgl. Pressemitteilung des Bundeskartellamts vom 20.12.013: „Bestpreisklausel des Hotelportals HRS verstößt gegen das Kartellrecht – Verfahren gegen weitere Hotelportale eingeleitet“ (20.1.2015). 101 Vgl. Pressemitteilung des Bundeskartellamts vom 2.4.2015: „Bundeskartellamt mahnt auch Best- preisklauseln von Booking.com ab“ (28.9.2015). 102 Um Mitglied einer „Closed User Group“ zu werden, muss ein Endkunde zuvor einen Aufenthalt zum vollen Preis bei einer Online-Buchungsplattform gebucht haben.

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nicht-öffentlichen Rabatten würde ihr Geschäftsmodell untergraben. Das OFT habe beim Ab- schluss des Vergleichs zu wenig berücksichtigt, welche Folgen dieser für andere, nicht am Vergleich beteiligte Unternehmen habe. Aufgrund dieser Einsprache hat das Competition Appeal Tribunal in seinem Entscheid vom 26. September 2014 den Vergleich des OFT kas- siert.103 Im September 2015 hat schliesslich die Competition and Markets Authority (CMA), Nachfolgebehörde des OFT, die Einstellung des Verfahrens gegen Booking.com, Expedia und IHG bekanntgegeben. Die Einstellung wird allerdings ausschliesslich damit begründet, dass gegenwärtig andere administrative Prioritäten gesetzt werden, weshalb auch explizit darauf hingewiesen wurde, dass aus der Einstellung des Verfahrens keinerlei Schlüsse hinsichtlich der Zulässigkeit von Paritätsklauseln gemacht werden können.104 C.4.2.3.3. Andere Verfahren

142. Europaweit führen gegenwärtig verschiedene weitere Wettbewerbsbehörden Untersu- chungen in Sachen Online-Buchungsplattformen durch, so in Österreich, der Tschechischen Republik und Ungarn. Ebenso sind Verfahren ausserhalb von Europa hängig: So befassen sich die Wettbewerbsbehörden in Australien mit verschiedenen Praktiken seitens Online-Bu- chungsplattformen. Ebenso wurden in den Vereinigten Staaten von Amerika verschiedene ge- richtliche Verfahren gegen Online-Buchungsplattformen angestrengt.

143. Die Wettbewerbsbehörden von Italien, Frankreich und Schweden haben am 15. April 2015 einem Vergleichsvorschlag von Booking.com, welcher die Einführung enger Paritätsklau- seln beinhaltete, zugestimmt und diesen als verbindlich erklärt.105 Expedia sowie HRS waren hingegen nicht in den entsprechenden Vergleichsverhandlungen involviert. Im Nachgang zu diesen Verfahren hat Booking.com auf frühestens den 1. Juli 2015 entsprechend angepasste enge Paritätsklauseln gegenüber Partner-Hotels im EWR sowie der Schweiz eingeführt. Ex- pedia hat entsprechende unilaterale Anpassungen europaweit auf frühestens den 1. August 2015 vorgenommen.106 Vor dem Hintergrund dieser Anpassungen haben insbesondere die Wettbewerbsbehörden in Griechenland ihr Verfahren gegen Booking.com und Expedia einge- stellt.107

144. Hingegen wurden Preisparitätsklauseln in bestimmten Verträgen von Expedia in Frank- reich auf zivilrechtlichem Wege als unzulässig erklärt. Ebenfalls hat in Frankreich das Parla- ment am 17. Juni 2015 einer Gesetzesrevision zugestimmt, welche (unter Anderem) ein voll- ständiges Verbot von gegenüber Hotels verlangten Preisparitätsklauseln vorsieht. Die entsprechende Gesetzesbestimmung ist im August 2015 in Kraft getreten.108 Dabei werden insbesondere Klauseln für ungültig erklärt, welche es Hotels verbieten, auf dem direkten Ver- triebskanal tiefere Preise anzubieten als auf einer Online-Buchungsplattform. Schliesslich hat

103 Vgl. Urteil des Competition Appeal Tribunal 1226/2/12/14 vom 26.9.2014, Skyscanner Limited v Competition and Markets Authority. 104 Vgl. die Informationen zum Fall CE/9320-10 der Competition and Markets Authority (16.10.2015). 105 […]. 106 Vgl. Rz 57ff. 107 Vgl. Pressemitteilung zur Verfahrenseinstellung der Hellenic Competition Commission http://www.epant.gr/news_details.php?Lang=en&id=89&nid=794> (25.9.2015). 108 Art. 133, Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances éco- nomiques (Loi Macron).

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in Italien am 7. Oktober eine Kammer des Parlaments (Camera dei Deputati) einem gesetzli- chen Verbot von Paritätsklauseln gegenüber Unterkunftsbetrieben zugestimmt,109 eine Ab- stimmung in der zweiten Kammer des Parlaments ist derzeit noch ausstehend.

145. In ihren Stellungnahmen zum Antrag110 bringen die Parteien vor, dass einerseits das vollständige Verbot von Paritätsklauseln durch das Bundeskartellamt nicht auf die vorliegende Untersuchung übertragen werden könne. Andererseits seien die Schlussfolgerungen derjeni- gen Wettbewerbsbehörden, welche dem Vergleichsvorschlag von Booking.com zugestimmt haben, auch auf die vorliegende Untersuchung anzuwenden.

146. Hierzu ist festzuhalten, dass der Entscheid des Bundekartellamts eine abschliessende Analyse des rechtlich relevanten Sachverhaltes (inklusive insbesondere erfolgter Marktab- grenzung, rechtlicher Einordnung des Sachverhalts sowie einer eingehenden Auseinanderset- zung mit möglichen Rechtfertigungsgründen) gerichtlich bestätigt wurde. Hingegen enthalten die Entscheidungen betreffend einvernehmliche Regelungen naturgemäss nur in einem be- schränkten Ausmass definitive Schlussfolgerungen hinsichtlich des Sachverhaltes sowie des- sen ökonomischer und rechtlicher Beurteilung. Letztlich ist darauf hinzuweisen, dass allein schon aufgrund der unterschiedlichen Rechtsgrundlagen und der institutionellen Unabhängig- keit der WEKO von ausländischen Wettbewerbsbehörden eine eigene und unabhängige Be- urteilung durch die WEKO geboten ist. C.4.3. Wettbewerbsabrede

147. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinba- rungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG, vgl. auch Ziff. 1 und 8 VertBek).

148. Eine Wettbewerbsabrede im Sinn von Art. 4 Abs. 1 KG definiert sich daher durch fol- gende Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen, b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbe- schränkung und c) die an der Abrede beteiligten Unternehmen sind auf gleicher oder auf ver- schiedenen Marktstufen tätig. C.4.3.1. Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken

149. Eine formelle vertragliche Grundlage des bewussten und gewollten Zusammenwirkens ist zwar nicht notwendig, vielmehr sind abgestimmte Verhaltensweisen bis hin zu verbindlichen Vereinbarungen einschlägig,111 wobei sich Vereinbarungen von den aufeinander abgestimm- ten Verhaltensweisen durch den vorhandenen resp. nicht vorhandenen Bindungswillen unter- scheiden112. Jedoch ist das Vorliegen eines bewussten und gewollten Zusammenwirkens am

109 Vgl.Informationen der Camera dei Deputati zur entsprechenden Gesetzesrevision (16.10.2015). 110 Vgl. Rz 87 ff. 111 Siehe dazu etwa RPW 2009/3, 204 Rz 49, Elektroinstallationsbetriebe Bern; ferner THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 1 KG N 78 und 81. 112 Vgl. BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 111), Art. 4 Abs. 1 KG N 100.

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einfachsten zu beweisen, wenn die Wettbewerbsabrede in Form einer ausdrücklichen vertrag- lichen Vereinbarung vorliegt.113

150. Die vorliegend untersuchten Vertragsklauseln betreffend Preis-, Verfügbarkeits- und Konditionenparität sind Bestandteile der von den Verfahrensparteien mit ihren Partner-Hotels jeweils abgeschlossenen Anschlussverträge respektive den dazugehörenden AGB der Online- Buchungsplattformen.114 Diese Vertragsbestandteile sind als bewusstes und gewolltes Zu- sammenwirken zwischen den Online-Buchungsplattformen und ihren Partner-Hotels im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren.

151. Diese Beurteilung ist aufgrund der Tatsache, dass der Abschluss und die Durchsetzung der fraglichen Vertragsklauseln vorliegend auch unter dem Aspekt eines möglichen Miss- brauchs einer marktbeherrschenden Stellung betrachtet wird, nicht per se in Frage zu stellen. Ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken wäre nur dann ausgeschlossen, wenn der Vertragsschluss ausschliesslich auf Druck oder Zwang eines Wettbewerbers hin zustande ge- kommen wäre.115 Es handelt sich dabei jedoch um eine Ausnahmesituation. In der Regel sind auch schwächere Marktteilnehmer verpflichtet, selbst unter einem gewissen Druck die Regeln der Rechtsordnung einzuhalten. Wie jedoch im Rahmen der Prüfung von Art. 7 KG aufgezeigt werden wird, ist in casu der Druck durch die Online-Buchungsplattformen nicht genügend stark, um eine solche Ausnahmesituation anzunehmen.116 Das Vorliegen eines bewussten und gewollten Zusammenwirkens zwischen Hotels und Online-Buchungsplattformen ist daher zu bejahen. C.4.3.2. Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung

152. Neben einem bewussten und gewollten Zusammenwirken muss die Abrede „eine Wett- bewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken“. Art. 4 Abs. 1 KG setzt die Tatbestands- merkmale „bezwecken“ resp. „bewirken“– wie bereits das Wort „oder“ im Gesetzestext zeigt – alternativ voraus, nicht kumulativ.117

153. Eine „Wettbewerbsbeschränkung“ liegt vor, wenn das einzelne Unternehmen auf seine unternehmerische Handlungsfreiheit verzichtet und so das freie Spiel von Angebot und Nach- frage einschränkt.118 Die Abrede über die Wettbewerbsbeschränkung muss sich auf einen Wettbewerbsparameter (wie beispielsweise den Preis oder die Lieferbedingungen) bezie- hen.119

154. Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abredebeteiligten „die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Pro- gramm erhoben haben“.120 Dabei genügt es, wenn der Abredeinhalt objektiv geeignet ist, eine

113 Vgl. BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 111), Art. 4 Abs. 1 KG N 82. 114 Vgl. oben, Rz 18 ff. bezüglich der Zusammenarbeit zwischen Online-Buchungsplattformen und Ho- tels. 115 Vgl. dazu: Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.3.1.16, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.1.1.24, Siegenia-Aubi AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8404/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.7.4, SFS unimarket AG/WEKO. 116 Vgl. Rz 450 ff. 117 Statt anderer RPW 2012/3, 550 Rz 97, BMW. 118 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 111), Art. 4 Abs. 1 KG N 42 und 51. 119 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 111), Art. 4 Abs. 1 KG N 63; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO. 120 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 111), Art. 4 Abs. 1 KG N 69.

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Wettbewerbsbeschränkung durch Ausschaltung eines Wettbewerbsparameters zu verursa- chen. Die subjektive Ansicht der an der Abrede Beteiligten ist unerheblich.121

155. Die Preisparitätsklauseln der Online-Buchungsplattformen verbieten nach ihrem klaren Wortlaut122 den angeschlossenen Partner-Hotels, ihre Zimmer auf anderen Vertriebskanälen günstiger anzubieten als auf der betreffenden Online-Buchungsplattform. Damit zeigt sich be- reits aufgrund des Wortlauts, dass diese Klauseln objektiv geeignet sind, die Preissetzungs- freiheit der Hotels einzuschränken – zwar nicht hinsichtlich der absoluten, jedoch immerhin hinsichtlich der relativen Preise. Damit liegt der Schluss nahe, dass zumindest mit den Preis- paritätsklauseln eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt wurde.

156. Welche Bedeutung letztendlich den durch die untersuchten Vertragsklauseln123 insge- samt betroffenen Wettbewerbsparametern beigemessen wird und inwiefern eine Wettbe- werbsbeschränkung auch kausal bewirkt wurde, ist grundsätzlich nicht Gegenstand der Beur- teilung einer Abrede im Licht von Art. 4 Abs. 1 KG, sondern der materiellen Prüfung nach Art. 5 KG unter Rz 175 ff. Dort wird aufgezeigt werden, dass Preisparitätsklauseln insbeson- dere die Möglichkeit von Hotels einschränken, den Endkunden Preissignale bezüglich Höhe der Kommissionen, d.h. der Kosten des Vertriebs über eine Online-Buchungsplattform, zu ver- mitteln. Ebenso wird aufgezeigt, inwiefern die Hotels aufgrund der Verfügbarkeitsparitäten in ihren Möglichkeiten beschränkt werden, mittels situativer Einschränkung der Verfügbarkeit auf die Höhe dieser Kosten zu reagieren. Dies hat letztlich eine (erhebliche) Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Online-Buchungsplattformen zur Folge.124

157. Damit kann die Frage, ob die vorliegend untersuchten Vertragsklauseln eine Wettbe- werbsbeschränkung bewirken, bejaht werden. C.4.3.3. Abrede zwischen Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen

158. Als vertikale Wettbewerbsabreden gelten solche, die von Unternehmen verschiedener Marktstufen getroffen werden und Geschäftsbedingungen betreffen, zu denen die beteiligten Unternehmen bestimmte Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterver- kaufen können (Ziff. 1 VertBek).

159. Die vorliegenden Abreden werden zwischen den Hotels, welche die von den Endkunden nachgefragte Dienstleistung der Hotelübernachtung zur Verfügung stellen, und Online-Bu- chungsplattformen, welche diese Dienstleistung von Hotels an Endkunden vermitteln, abge- schlossen. Damit handelt es sich hier nicht um eine klassische Vertriebskette, bei der ein Händler ein Produkt oder eine Dienstleistung bei einem Lieferanten bezieht und anschliessend weiterverkauft. Die an der Abrede beteiligten Unternehmen sind jedoch dennoch auf unter- schiedlichen Marktstufen tätig, indem ein Hotel im Wesentlichen die Übernachtungsdienstleis- tung anbietet und die Online-Buchungsplattform eine diesbezügliche Transaktion zwischen Hotels und Endkunden vermittelt. Es handelt sich demnach vorliegend um vertikale Wettbe- werbsabreden.

121 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 111), Art. 4 Abs. 1 KG N 71; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO. 122 Vgl. Rz 34 ff. 123 Vgl. Rz 31 ff. 124 Vgl. Rz 291 ff.

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160. Ihre Wirkung entfalten die untersuchten Vertragsklauseln jedoch hauptsächlich auf hori- zontaler Ebene, nämlich gegenüber anderen Online-Buchungsplattformen sowie bezüglich an- derer Vertriebskanäle.125 Auf Stufe der Hotels lässt sich ein solcher horizontaler Effekt jedoch nicht feststellen.126 C.4.3.4. Zwischenergebnis

161. Indem die Online-Buchungsplattformen in ihren Anschlussverträgen mit den Hotels Preisparitäts-, Verfügbarkeits- und Konditionenparitätsklauseln vereinbaren, wirken sie im Sinne einer Wettbewerbsabrede bewusst und gewollt mit den Hotels zusammen. Während weite Preisparitätsklauseln an sich bereits die Preissetzungsfreiheit der Hotels beschränken, indem eine Preisdifferenzierung zwischen verschiedenen Vertriebskanälen praktisch verun- möglicht wird und damit eine Wettbewerbsbeschränkung wahrscheinlich bezweckt wird, hat, wie nachfolgend aufgezeigt wird, das Gesamtpaket der Klauseln eine (erhebliche) Wettbe- werbsbeschränkung auf Stufe der Online-Buchungsplattformen auch tatsächlich bewirkt. Trotz ihrer hauptsächlichen Wirkung auf der horizontalen Ebene zwischen den Online-Buchungs- plattformen handelt es sich vorliegend um Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen, nämlich zwischen Hotels und Plattformen. Damit sind die vorliegenden Vertrags- klauseln als vertikale Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren. C.4.4. Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs

162. Gemäss Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.

163. Im Sinne einer Vorbemerkung zu den nachfolgenden Ausführungen zu Art. 5 Abs. 4 KG sei darauf verwiesen, dass es dem Willen des Gesetzgebers entspricht, im Bereich vertikaler Absprachen eine analoge Politik zu jener der Europäischen Kommission zu fahren.127 Im Rah- men der parlamentarischen Beratung von Art. 5 Abs. 4 KG kam klar zum Ausdruck, dass mit vertikalen Preis- und Gebietsabreden in der Schweiz in Zukunft – nach dem Vorbild der EU – strenger verfahren werden soll.128 Dementsprechend lehnt sich die Vertikalbekanntmachung der WEKO129 an die Vertikal-GVO der Europäischen Kommission130 und die entsprechenden Vertikalleitlinien131 an und hat die WEKO die europäischen Regeln als analog anwendbar er- klärt (Erw.-Gr. VI. f. VertBek).

125 Vgl. Rz 291 ff. 126 Vgl. Rz 268 ff. 127 RPW 2009/2 151 Rz 70 Sécateurs et cisailles, mit Hinweis auf DEISS, Amtliches Bulletin der Bun- desversammlung (AB) 2002 N 1434 ff. 128 RPW 2009/2 151 Rz 70, Sécateurs et cisailles, mit Hinweis auf BÜHRER, AB 2002 N 1293. 129 Siehe oben Fn 41. 130 Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Arti- kel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von ver- tikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen, ABl. L 102 vom 23. April 2010 S. 1 (Vertikal-GVO). 131 Vertikal-GVO, Rz 39.

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164. Im Zusammenhang mit den untersuchten Vertragsklauseln ist einzig die Prüfung des Vorliegens einer Abrede über Mindest- oder Festpreise angezeigt, da die Paritäten keine Zu- weisung von Gebieten bezwecken oder bewirken. Ist das Vorliegen einer vertikalen Vereinba- rung über Mindest- oder Festpreise zu bejahen (Vermutungsbasis), so wird gemäss Art. 5 Abs. 4 KG die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs und damit deren Unzulässigkeit ver- mutet (Vermutungsfolge).132 Nachfolgend ist daher zu prüfen, ob vorliegend eine Abrede über Mindest- oder Festpreise festgestellt werden kann und die Abrede damit vom Vermutungstat- bestand von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst wird. Es betreffen nicht alle der vorliegend untersuchten Vertragselemente den Wettbewerbsparameter Preis, weshalb sich die Frage einer Abrede über Mindest- oder Festpreise einzig hinsichtlich der Preisparitätsklauseln der Parteien stellt. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass Preisparitätsklauseln lediglich relative Preise zwischen den verschiedenen Vertriebskanälen zum Gegenstand haben und keine Ver- einbarungen bezüglich absoluter Preise oder absoluter Preisbestandteile beinhalten. So kann ein Hotel im Extremfall Preisparitätsklauseln auch einhalten, wenn es eine Übernachtungs- dienstleistung kostenlos anbietet.133

165. Das von den Online-Buchungsplattformen praktizierte Agenturmodell, in welchem die Höhe der Preise von den Hotels selbst festgelegt wird, ist dabei nicht per se als problematisch zu betrachten. Bei zweiseitigen Märkten kommt dieses Preissetzungsmodell vielfach zur An- wendung, so beispielsweise bei Auktionsplattformen (bei welchen die Preise von Verkäufern sowie Käufern festgelegt werden) oder bei Kreditkarten (bei welchen der Verkäufer den zu belastenden Betrag vorgibt). C.4.4.1. Vorliegen einer Preisbindung zweiter Hand?

166. Klassischerweise wird unter einer Abrede über Mindest- oder Festpreise im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG eine Preisbindung zweiter Hand (resale price maintenance, RPM) verstan- den. Dabei verpflichtet sich ein Abnehmer und Wiederverkäufer gegenüber dem Lieferanten, von den eigenen Abnehmern einen vereinbarten absoluten Wiederverkaufspreis zu verlangen. Das Vorliegen einer Preisbindung zweiter Hand ist damit bei einer Abrede zu bejahen, die einen Wiederverkaufspreis betrifft und mit welcher ein Mindest- oder Festpreis festgesetzt wird, sei dies direkt oder indirekt.134

167. Vorliegend weicht die Konstellation jedoch in verschiedener Hinsicht von einer Preisbin- dung zweiter Hand ab. So liegt zunächst keine klassische Vertriebskette135 vor, welche übli- cherweise das Umfeld einer Preisbindung zweiter Hand bilden würde. Die Online-Buchungs- plattformen agieren – insbesondere aufgrund der Verwendung des Agentur-Systems – nicht als Wiederverkäufer einer Dienstleistung („Hotelübernachtung“). Ihre Rolle ist primär als die eines Vermittlers zu betrachten, der den Kontakt zwischen dem Anbieter der Dienstleistung (Hotel) und dessen Kunden herstellt.136 Selbst wenn der Verständlichkeit halber die Hotels mit einem Lieferanten einer Dienstleistung (der Hotelübernachtung) und die Online-Buchungs- plattformen mit einem Wiederverkäufer innerhalb einer klassischen Vertriebskette gleichge- setzt werden, wird der Unterschied der weiten Preisparitätsklausel zu einer Preisbindung zwei- ter Hand deutlich ersichtlich. So betreffen die Preisparitätsklauseln nicht die Einhaltung von

132 Vgl. PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Am- stutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 5 N 475. 133 Inwiefern Preisparitätsklauseln die Preissetzungsmöglichkeiten von Hotels einschränken, wird in Rz 273 ff. ausführlich erläutert. 134 Vgl. BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 132), Art. 5 KG N 494 ff. 135 Vgl. hierzu oben, Rz 158. 136 Vgl. hierzu nähere Ausführungen unten hinsichtlich der Marktabgrenzung, Rz 176 ff.

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absoluten Wiederverkaufspreisen, sondern beinhalten einzig die Verpflichtung des Lieferan- ten, die betreffende Dienstleistung auf anderen Kanälen nicht zu einem günstigeren Preis an- zubieten. Es liegt damit keine Downstream-Verpflichtung des Händlers, sondern eine Up- stream-Verpflichtung des Lieferanten vor.

168. Im Ergebnis können damit die weiten Preisparitätsklauseln nicht per se unter den Tatbe- stand von Art. 5 Abs. 4 KG subsumiert werden, da es sich nicht um eine Preisbindung zweiter Hand handelt. Es stellt sich damit die Frage, ob der Vermutungstatbestand auch auf eine an- dere Art preisrelevanter Abreden angewendet werden kann. C.4.4.2. Anwendung von Art. 5 Abs. 4 KG auf die Preisparitätsklauseln der Parteien?

169. In der Literatur werden Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG im Allgemeinen als Bin- dung des Händlers durch eine Bestimmung des Lieferanten hinsichtlich der Wiederverkaufs- preise beschrieben. BORER beispielsweise hält fest, „dass der Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG nur bei Preis- und Gebietsschutzabreden zu Lasten der Händler“ greife.137 Die gleiche Einschränkung findet sich bei AMSTUTZ/REINERT, welche zudem die Anwendung auf Meistbegünstigungsklauseln explizit ausschliessen.138 Allgemein zur Wirkungsrichtung von Art. 5 Abs. 4 KG wird im Commentaire Romand festgehalten: „L’art. 5 IV LCart concerne uni- quement les restrictions de la liberté d’action du distributeur. Les limitations de la liberté du producteur ne sont pas concernées par l’art. 5 IV LCart.“139 Als Beispiel der von Art. 5 Abs. 4 KG nicht erfassten Klauseln wird die Meistbegünstigungsklausel genannt.140 Die in der Schweiz herrschende Lehre scheint – soweit ersichtlich – mit dem europäischen Verständnis übereinzustimmen.141

170. Die Anwendung des Vermutungstatbestandes von Art. 5 Abs. 4 KG ist jedoch nicht auf die klassischen Fälle von Preisbindungen zweiter Hand eingeschränkt. In der Literatur wird beispielsweise der Fall einer Höchstpreisvereinbarung genannt, die als Abrede von Festprei- sen betrachtet und damit vom Vermutungstatbestand erfasst werden kann, wenn sie sich wie eine Festpreisvereinbarung auswirkt.142 Ebenfalls anwendbar ist der Vermutungstatbestand auf indirekte Vereinbarungen von Mindest- oder Festpreisen, wobei: „la fixation indirecte des prix ne concerne pas n’importe quels accords ayant quelconque influence sur le prix de revente (…) il est nécessaire que l’accord en question produise les mêmes effets que la fixation directe d’un prix minimum ou fixe.“143

171. Grundsätzlich wäre es damit denkbar, die vorliegend untersuchten weiten Preisparitäts- klauseln als Preisabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG zu qualifizieren, sofern ihre Wirkung mit jener einer Mindest- oder Festpreisvereinbarung gleichzusetzen wäre. Es ist demnach im

137 JÜRG BORER, Kartellgesetz, 3. Auflage 2011, Art. 5 KG N 32. 138 Vgl. MARC AMSTUTZ/MANI REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden, eine kritische Analyse von Art. 5 Abs. 4 KG, in: Kartellgesetzrevision 2003, Stoffel/Zäch (Hrsg.), 2004, 86, 97 (dort zudem un- ter explizitem Verweis auf den weiter gefassten Wortlaut der Bestimmung). 139 Vgl. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI REINERT, in: Commentaire Romand, Droit de la concur- rence, Tercier/Bovet (Hrsg.), 2013, Art. 5 KG N 557. 140 Vgl. CR Concurrence-AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Fn 139), Art. 5 KG N 559. 141 Vgl. nur REINHARD ELLGER, in: Wettbewerbsrecht, Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbe- werbsrecht, 2012, Art. 4 Vertikal-GVO Rz 13; MINR MICHAEL BARON, in: Kartellrecht, Loewen- heim/Messen/Riesenkampff (Hrsg.), 2009, Art. 4 Vertikal-GVO Rz 149 ff., 155. 142 Vgl. BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 132), Art. 5 KG N 503 ff. 143 CR Concurrence-AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Fn 139), Art. 5 KG N 568.

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Einzelfall zu beurteilen, ob Preisparitätsklauseln vom Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst werden oder nicht.

172. Dabei ist vorliegend insbesondere der Hintergrund des Vermutungstatbestandes zu be- rücksichtigen. So führen Preisbindungen zweiter Hand in der Regel unmittelbar zu höheren Endkundenpreisen,144 weshalb diese Abreden derart verpönt sind, dass sie mit einer Sanktion bedroht werden.145 Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung konnten jedoch keine Anhalts- punkte auf einen derartigen Effekt festgestellt werden.146 Es liegt denn auch keine mit den E- Books147 vergleichbare Situation vor, wo die grossen Buchverlage gemeinsam gegenüber Amazon eine APPA mit Agentur-Modell durchsetzen, um so die Endkundenpreise für E-Books zu erhöhen. Ein solch koordiniertes Vorgehen der Hotels erscheint alleine aufgrund der Viel- zahl der Betriebe schlicht nicht denkbar. Auch scheint es wenig plausibel, dem Verband der Hotels, hotelleriesuisse, ein solches Vorgehen zu unterstellen, da gerade dieser Verband es war, der das vorliegende Verfahren angestrengt hat, da die von den Parteien verwendeten Preisparitätsklauseln gerade nicht im Interesse der Hotelbetriebe liegen.

173. Auch charakterisiert sich eine Mindest- oder Festpreisvereinbarung gerade dadurch, dass durch eine solche Abrede der Händler (welcher den Endkundenpreis festlegt) verpflichtet wird, (direkte oder indirekte) Vorgaben bezüglich der absoluten Höhe der Endkundenpreise einzuhalten. Bei Preisparitätsklauseln hingegen sind Hotels (welche aufgrund des Agenturmo- dells die Endkundenpreise festlegen) nicht eingeschränkt bezüglich der absoluten Höhe der verlangten Preise oder bezüglich der Möglichkeiten, diese zu senken. Hierzu ist auf Rz 273 ff. zu verweisen, wo dargelegt wird, welche Möglichkeiten ein Hotel hat, seine Preise zu variieren. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Hotels aufgrund der Preisparitätsklauseln der Parteien in ihrer Preissetzungsfreiheit hinsichtlich der absoluten Endkundenpreise nicht eingeschränkt werden. Auch ist der Intrabrand-Wettbewerb zwischen den Dienstleistungen eines bestimmten Hotels nicht derart beschränkt, dass davon ausgegangen werden könnte, dass sich Preispari- tätsklauseln in vergleichbarer Weise wie Fest- oder Mindestpreisvereinbarungen auswirken. Insgesamt zeigt sich, dass die vorliegend festgestellten wettbewerbsschädlichen Wirkungen der untersuchten Vertragsklauseln auf Stufe der Online-Buchungsplattformen festgestellt wer- den können, nicht jedoch auf Stufe der Hotels. C.4.4.3. Fazit: Keine Anwendung des Vermutungstatbestandes von Art. 5 Abs. 4 KG

174. Gestützt auf die festgestellte Wirkung der untersuchten Vertragsklauseln ist vorliegend nicht von einer Abrede betreffend Mindest- oder Festpreise auszugehen. Der Vermutungstat- bestand von Art. 5 Abs. 4 KG greift demnach vorliegend nicht. Es ist daher nachfolgend auf- zuzeigen, inwiefern der Wettbewerb auf dem relevanten Markt im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG eingeschränkt wird.

144 Vgl. hierzu nur MOTTA (Fn 89), 307 ff. 145 Vgl. Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, 2036 f. Ziff. 2.1.3; vgl. auch Entscheid der WEKO vom 20.8.2012 in Sachen Altimum, Rz 32 ff., ab- rufbar unter (3.12. 2014). 146 Vgl. Rz 268 ff. 147 Vgl. (16.3.2015); KOMM, ABl. 2013 C 378/14, E- Books; siehe auch ANNA WOLF-POSCH, Bestpreisklauseln in Internetplattformmärkten im Visier der Wettbewerbsbehörden in: Österreichische Zeitschrift für Kartellrecht, S 138 f.

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C.4.5. Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs

175. Ob eine Beeinträchtigung erheblich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG ist oder nicht, beurteilt sich anhand einer Gesamtbetrachtung des Einzelfalls, wobei sowohl qualitative wie auch quantitative Aspekte zu berücksichtigen sind.148 Bezüglich des qualitativen Elements gilt es die Bedeutung des von der Abrede betroffenen Wettbewerbsparameters – und zwar im konkret betroffenen Markt149 – sowie das Ausmass des Eingriffs in diesen Wettbewerbsparameter150 zu beurteilen. Bezüglich des quantitativen Elements ist im Regelfall zu ermitteln, wie umfas- send der relevante Markt von der Abrede beeinträchtigt wird, m.a.W. welches „Gewicht“ die Abrede sowie die an der Abrede beteiligten Unternehmen auf dem entsprechenden Markt ha- ben (Anzahl, Marktanteile, Umsätze etc.).151 Eine qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigung kann trotz quantitativ geringfügiger Auswirkungen erheblich sein. Umgekehrt kann eine Beein- trächtigung mit quantitativ beträchtlichen Auswirkungen den Wettbewerb erheblich beeinträch- tigen, auch wenn sie qualitativ nicht schwerwiegend ist (Ziff. 12 Abs. 1 VertBek). C.4.5.1. Der relevante Markt

176. Zur Prüfung der Marktverhältnisse werden vorab die relevanten Märkte in sachlicher und räumlicher Hinsicht abgegrenzt. Bei der Abgrenzung der relevanten Märkte ist zu bestimmen, welche Waren oder Dienstleistungen für die Marktgegenseite in sachlicher, örtlicher und zeit- licher Hinsicht austauschbar sind.152

177. Die Definition des sachlich relevanten Marktes erfolgt damit aus Sicht der Marktgegen- seite: Massgebend ist, ob aus deren Optik Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wett- bewerb stehen.153 Dies hängt davon ab, ob sie vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden, also in sach- licher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht austauschbar sind.154 Entscheidend sind die funktionelle Austauschbarkeit (Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegenseite sowie weitere Methoden zur Bestimmung der Austauschbarkeit der Waren und Dienstleistungen aus Nachfragersicht.155 Auszugehen ist vom Gegenstand der konkreten Untersuchung.156 C.4.5.1.1. Marktgegenseite

178. Ausgehend vom Verfahrensgegenstand ist die Marktgegenseite zu bestimmen, aus de- ren Sicht der relevante Markt abzugrenzen ist. Verfahrensgegenstand ist vorliegend die Frage

148 RPW 2000/2, 177 Rz 50, Des tarifs conseillés de l'Association fribourgeoise des écoles de circula- tion (AFEC) bezüglich horizontaler Abreden; ferner RPW 2009/2, 150 Rz 64, Sécateurs et cisailles; RPW 2010/1, 103 Rz 302, Gaba bezüglich vertikaler Abreden. 149 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 132), Art. 5 KG N 187; ROLF H. WEBER, in: Wettbewerbsrecht II Kommentar, Oesch/Weber/Zäch (Hrsg.), 2011, Ziff. 6 VertBek N 1. 150 In diesem Sinn etwa RPW 2005/1, 241 Rz 19, Klimarappen, bezogen auf die Absprache bezüglich eines Kostenbestandteils. 151 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 132), Art. 5 KG N 230. 152 BGE 139 I 72, 92 E. 9.1 m.w.H. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 153 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 154 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO; BGE 129 II 18 E. 7.3.1 (= RPW 2002/4, 743 E 7.3.1), Buchpreisbindung. 155 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 156 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO.

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nach der kartellrechtlichen Zulässigkeit der Preis-, Verfügbarkeits- und Konditionenparitäts- klauseln, welche von den Parteien in ihren Anschlussverträgen für Hotels verwendet werden. Die Dienstleistungen, welche von den Hotels nachgefragt und zu deren Zweck die Anschluss- verträge abgeschlossen werden, können als Vermittlung von Hoteldienstleistungen zusam- mengefasst werden.

179. Online-Buchungsplattformen vermitteln eine Transaktion zwischen Hotels und Endkun- den. Die nachfolgende Marktabgrenzung erfolgt jedoch aus der Sicht der Hotels, da diese durch die untersuchten Vertragsklauseln direkt betroffen sind. Die Sicht der Endkunden ist jedoch indirekt relevant, da die Hotels die Nachfrage der Endkunden bei der Wahl ihrer Ver- triebswege mitberücksichtigen müssen. Eine Unterscheidung zwischen den beiden Nachfra- gergruppen ist notwendig, da die unterschiedlichen Vertriebskanäle aus Sicht der Hotels häu- fig komplementär sind, wohingegen aus Sicht der Endkunden diese auch austauschbar sein können. Dieses Vorgehen hat auch das Bundeskartellamt in seinem Beschluss in Sachen HRS gewählt.157

180. Die WEKO setzt sich vorliegend zum ersten Mal mit Online-Buchungsplattformen ausei- nander und hat auch keine Praxis in vergleichbaren zweiseitigen Transaktions-Märkten aus der Reisebranche, wie beispielsweise Globalen Distributionssystemen (GDS). Dahingegen besteht eine reichhaltige Praxis bezüglich Kreditkarten, deren Anbieter auch in einem zweisei- tigen Transaktions-Markt tätig sind. In den entsprechenden Entscheiden wurde ebenfalls mit den Händlern auf jene Marktgegenseite abgestellt, welche mit den Plattformen (Kreditkarten- unternehmen) Kreditkarten-Akzeptanzverträge abschliessen und die verlangten Gebühren be- zahlen. Die Sichtweise der anderen Nachfragergruppe (Endkunden) wurde bei der Marktab- grenzung jedoch ebenfalls berücksichtigt.158 C.4.5.1.2. Sachlich relevanter Markt

181. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituier- bar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU159, analog).

182. Nachfolgend wird beschrieben, welche charakteristischen Eigenschaften Online-Bu- chungsplattformen haben. Anschliessend wird aufgezeigt, welche verschiedenen Vertriebska- näle den Hotels grundsätzlich zur Verfügung stehen. Anschliessend werden die einzelnen Ka- näle jeweils ausführlich umschrieben und geprüft, ob diese als Substitut für Online- Buchungsplattformen angesehen werden können. C.4.5.1.3. Eigenschaften von Online-Buchungsplattformen

183. Die Tätigkeit und Funktionsweise der Online-Buchungsplattformen im Allgemeinen wurde im Rahmen des Sachverhalts eingehend erläutert.160 Die Parteien sind dabei in einem

157 Beschluss des Bundeskartellamtes B 9 - 66/10 vom 20.12.2013, Rz 71, HRS: Bezüglich der Be- rücksichtigung beider Nachfragergruppen verweist das Bundeskartellamt auf den Fall KOMM, Abl. 2007 L 314, Rz 41 ff., Travelport/Worldspan, worin die Europäische Kommission mit dem „GDS- Markt“ (für Flüge und andere Reisedienstleistungen) ebenfalls einen zweiseitigen Markt abgrenzt und dabei die jeweils relevanten Marktseiten berücksichtigt. 158 Vgl. RPW 2003/1, 119, Rz 73f., Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft. 159 Verordnung vom 17. 6. 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4). 160 Vgl. oben, Rz 7 ff.

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zweiseitigen Markt tätig, indem sie zwischen zwei Nachfragergruppen, namentlich den Hotels und den Endkunden, eine direkte Transaktion, nämlich den Erwerb einer Hoteldienstleistung, vermitteln. Die WEKO hat sich schon verschiedentlich mit Fragestellungen im Zusammenhang mit zweiseitigen Märkten auseinandergesetzt.161

184. Allgemein werden Märkte als zweiseitig definiert, wenn einerseits mehrere Nachfrager- gruppen zusammengebracht werden und andererseits zwischen diesen Nachfragergruppen indirekte Netzwerkeffekte bestehen. Die zwischen den beiden Gruppen von Nachfragern be- stehenden Externalitäten werden durch das Unternehmen, welches die Plattform anbietet, in- ternalisiert.162 Somit liegt der Mehrwert einer solchen Plattform insbesondere darin, dass sie die Nachfrage einer grossen Anzahl von Kunden beider Nachfragergruppen koordiniert, was positive Netzwerk-Externalitäten zu Gunsten beider Nachfragergruppen generiert.

185. Eine weitere typische Eigenschaft von zweiseitigen Märkten ist die Möglichkeit des Platt- formanbieters, nicht nur über die Gesamthöhe des Preises seiner Dienstleistungen (d.h. die Summe der Preise, welche die Nachfragergruppen insgesamt bezahlen) zu bestimmen, son- dern auch über die Preisstruktur (d.h. die Plattform kann typischerweise bestimmen, welche der Nachfragergruppen wie viel bezahlt). So kann die Dienstleistung für eine Nachfrager- gruppe beispielsweise kostenlos sein, während eine andere Nachfragergruppe für die Dienst- leistung bezahlen muss.163

186. Auch wird die Wettbewerbsstruktur von zweiseitigen Märkten insbesondere dadurch be- stimmt, ob die Nachfragergruppen mehrere Plattformen nebeneinander (sogenanntes „Mul- tihoming“) oder nur eine Plattform nutzen können (sogenanntes „Singlehoming“).164 Ebenso kann danach unterschieden werden, ob zwischen den Nachfragergruppen eine nachweisbare Transaktion stattfindet (wie bei der Zahlung mit einer Kreditkarte) oder nicht (beispielsweise bei Werbung in einer Gratiszeitung).165

187. Nachfolgend wird aufgezeigt, welche dieser Eigenschaften bei den vorliegend betrach- teten Online-Buchungsplattformen vorliegen. (i) Indirekte Netzwerkeffekte

188. Bei Online-Buchungsplattformen bestehen für beide Nachfragergruppen, Hotels sowie Endkunden, starke indirekte Netzwerkeffekte. So haben die Online-Buchungsplattformen eine Vermittlungsfunktion zwischen einer grossen Anzahl von Endkunden und einer grossen An-

161 Vgl. RPW 2007/2, 283 ff., Terminierung Mobilfunk; RPW 2005/2, 312 ff., Tamedia AG/Edipresse SA/Homegate AG; RPW 2006/1, 65 ff., Kreditkarten-Interchange Fee; RPW 2011/1, 96 ff., Six/Ter- minals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). 162 Siehe hierzu DAVID S. EVANS, in: Yale Journal on Regulation, 20(2), The Antitrust Economics of Two-Sided Markets, 2003, 325-381; MARC RYSMAN, in: Journal of Economic Perspectives, 23(3), The Economics of Two-Sided Markets, 2009, 125-43; JEAN-CHARLES ROCHET/JEAN TIROLE, in: Jour- nal of the European Economic Association, 1(4), Platform Competition in Two-Sided Markets, 2003, 990-1029. 163 Siehe ROCHET/TIROLE (Fn 162). Unter Umständen kann eine indirekte Weitergabe des an die Platt- form bezahlten Preises, ein sogenannter „pass-through“ an die andere (subventionierte) Nachfra- gergruppe stattfinden, beispielsweise über den Preis des über die Plattform vermittelten Produkts. 164 Vgl. MARK ARMSTRONG, in: The RAND Journal of Economics, 37, Competition in two-sided markets, 2006, 668–691. 165 LAPO FILISTRUCCHI/DAMIEN GERADIN/ERIC VAN DAMME/PAULINE AFFELDT, Market Definition in Two- Sided Markets, Theory and Practice, TILEC Discussion Paper No. 2013-009, 2013.

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zahl von Hotels. Aus Sicht des Endkunden ist eine spezifische Online-Buchungsplattform ins- besondere dann attraktiv, wenn diese (bei der gewünschten Destination) eine grosse Auswahl an verschiedenen Hotels anbieten kann. Umgekehrt ist es naheliegend, dass aus Sicht der Hotels eine Online-Buchungsplattform umso attraktiver ist, je mehr Kunden diese benutzen. (ii) Nachfragergruppen

189. Aufgrund der indirekten Netzwerkeffekte ist es für eine Plattform unerlässlich, zumindest bei einer der Nachfragergruppen über eine kritische Grösse zu verfügen. So ist beispielsweise davon auszugehen, dass ein Händler nur eine Kreditkarte akzeptieren will, welche durch eine genügende Anzahl zahlender Endkunden verwendet wird. Umgekehrt ist für Endkunden nur eine Kreditkarte interessant, welche von genügend Händlern akzeptiert wird. Gleiches gilt im Fall der Online-Buchungsplattformen: Eine Plattform ist für Hotel-Partner nur dann attraktiv, wenn sie viele Endkunden anspricht, und umgekehrt steigt die Attraktivität einer Plattform aus Sicht der Endkunden, wenn sie über eine grosse Auswahl an Hotels verfügt. Für eine Plattform ist es entsprechend wichtig, beide Nachfragergruppen anzusprechen („getting both sides aboard“),166 wobei für den Erfolg einer Plattform zuerst eine kritische Grösse erreicht werden muss.167

190. So kann es sich für eine Plattform lohnen, spezifische Nutzer einer Nachfragergruppe, welche für die andere Nachfragergruppe besonders attraktiv sind (sogenannte „Marquee Buyers“168) bevorzugt zu behandeln.169 Vorliegend könnte dies beispielsweise bei (internatio- nalen) Hotelketten der Fall sein.170 (iii) Preisstruktur

191. Eine weitere Eigenschaft von zweiseitigen Märkten liegt darin, dass die Plattform nicht nur über den Preis ihrer Dienstleistung insgesamt bestimmt, sondern auch die Möglichkeit hat, den Preis gegenüber der einen Nachfragergruppe zu reduzieren und gleichzeitig im selben Ausmass gegenüber der anderen Nachfragergruppe zu erhöhen. Dies kann sich auf das Vo- lumen der Transaktionen auswirken und somit einen wesentlichen Einfluss auf den Erfolg der Plattform gegenüber beiden Nachfragergruppen haben.171 Vielfach zeichnen sich die von der Plattform verbundenen Nachfragergruppen durch unterschiedliche Zahlungsbereitschaften für den Zugang zur Plattform aus, so dass es für eine Plattform sinnvoll sein kann, ausschliesslich eine Marktgegenseite für den Zugang bezahlen zu lassen.172 Es existieren in zweiseitigen Märkten denn auch eine Reihe von Beispielen, in welchen eine Plattform ein solches Vorgehen

166 Siehe RYSMAN (Fn 162). 167 Was auch als „Huhn-oder-Ei-Problem“ bezeichnet wird: Siehe GEOFFREY PARKER/MARSHALL W. VAN ALSTYNE, Two-Sided Network Effects, A Theory of Information Product Design, Management Science, 51(10), 2005, 1494–1504; ROCHET/TIROLE (Fn 162); sowie BERNARD CAILLAUD/BRUNO JULLIEN, in: RAND Journal of Economics, 34(2), Chicken & Egg, Competition Among Intermediation Service Providers, 2003, 309–328. 168 Siehe ROCHET/TIROLE (Fn 162). 169 THOMAS EISENMANN/GEOFFREY PARKER/MARSHALL W. VAN ALSTYNE, in: Harvard Business Review, 84(10), Strategies for two-sided markets, 2006, 92. 170 Vgl. hierzu Rz 346. 171 JEAN-CHARLES ROCHET/JEAN TIROLE, in: RAND Journal of Economics, 35(3), Two-Sided Markets, A Progress Report, 2006, 645-667. 172 Siehe CAILLAUD/JULLIEN (Fn 167).

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wählt, und wo letztlich eine Nachfragergruppe eine andere subventioniert: So wird beispiels- weise die Software zum Lesen von PDF-Dateien kostenlos an Endnutzer abgegeben, während die Unternehmen, welche typischerweise solche Dateien erstellen, für die entsprechende Soft- ware bezahlen müssen. Ähnliches kann bei Kreditkarten beobachtet werden, wo Händler aus- nahmslos für Transaktionen bezahlen müssen, während den Endkunden die Kreditkarten teil- weise kostenlos zur Verfügung gestellt werden.173

192. Bei einer wettbewerbsrechtlichen Beurteilung von zweiseitigen Märkten sind durch die Preisstruktur bedingte Wechselwirkungen zu berücksichtigen, zumal bei einer isolierten Be- trachtung der Preissetzung gegenüber einer Nachfragergruppe fälschlicherweise auf eine Ver- haltensweise wie beispielsweise „predatory pricing“ geschlossen werden könnte.174

193. Vorliegend haben die Parteien eine Preisstruktur gewählt, bei welcher die Hotels die gesamten Kosten für die erbrachte Vermittlungs-Leistung tragen, während diese für die End- kunden kostenlos ist. Letztlich können die Hotels die entstehenden Kosten über die allgemei- nen Zimmerpreise an die Endkunden abwälzen. Weite Preisparitätsklauseln verhindern dabei allerdings, dass Endkunden bei Buchungen über eine Online-Buchungsplattform mit höheren Kommissionen einen entsprechend höheren Preis zu bezahlen haben.175 (iv) Transaktions- versus Nicht-Transaktions-Märkte

194. Im Allgemeinen kann bei zweiseitigen Märkten zwischen Transaktions-Märkten und Nicht-Transaktions-Märkten unterschieden werden. Zweiseitige Nicht-Transaktions-Märkte zeichnen sich dadurch aus, dass keine Transaktion zwischen den beiden Nachfragergruppen stattfindet und dass, selbst wenn eine Interaktion stattfindet, diese nicht beobachtbar ist, so dass keine Transaktions-Gebühr, Interaktions-Gebühr oder ein zweistufiger Tarif erhoben wer- den kann. Solche Nicht-Transaktions-Märkte bestehen vorwiegend im Medien-Bereich. So kann beispielsweise eine Zeitung typischerweise gegenüber Werbekunden keine Transakti- ons-Gebühr erheben, wenn ein Leser eine Werbe-Botschaft liest. Bei solchen Nicht-Transak- tions-Märkten kann es sinnvoll sein, für jede Marktgegenseite separate sachlich relevante Märkte zu betrachten. So wurde in der bisherigen Praxis der WEKO im Bereich Printmedien von jeweils separaten Lesermärkten sowie Werbemärkten ausgegangen.176

195. Bei zweiseitigen Transaktions-Märkten wie beispielsweise bei Debit- oder Kreditkarten, bestehen hingegen beobachtbare Transaktionen zwischen den beiden Nachfragergruppen. Somit kann eine Plattform nicht nur allenfalls eine Mitglieder-Gebühr erheben, sondern sie kann auch Gebühren für die effektive Nutzung der Plattform erheben, d.h. sie kann einen zwei- stufigen Tarif verlangen.177

196. Vorliegend wird durch die Vermittlung durch Online-Buchungsplattformen eine messbare Transaktion zwischen Hotels und Endkunden ermöglicht.

173 Diese sowie weitere Beispiele finden sich in EISENMANN/PARKER/VAN ALSTYNE (Fn 169). 174 Vgl. JULIAN WRIGHT, in: Review of Network Economics, 3(1), One-sided logic in two-sided markets, 2004, 44-64. 175 Vgl. Rz 294ff. 176 Vgl. beispielsweise RPW 2009/3, 245 ff., Tamedia/PPSR. 177 FILISTRUCCHI/GERADIN/VAN DAMME/AFFELDT (Fn 165).

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(v) Singlehoming versus Multihoming

197. Falls mehrere Plattformen im selben Markt tätig sind, können sich Angehörige der durch diese Plattformen verbundenen Nachfragergruppen entscheiden, ob sie nur eine einzige die- ser Plattformen („Singlehoming“) oder mehrere Plattformen („Multihoming“) verwenden. Die Möglichkeit des Multihomings hat wiederum Rückwirkungen auf die Wettbewerbsstruktur, bei- spielsweise bezüglich der Preisstruktur, in zweiseitigen Märkten.178

198. Vorliegend ist Multihoming sowohl seitens Hotels, als auch seitens Endkunden grund- sätzlich möglich. So beinhalten die Partnerverträge der Parteien keinerlei Exklusivitätsklauseln und auch den Endkunden ist es durchaus möglich, verschiedene Plattformen zu nutzen.

199. Allerdings existiert eine Reihe von Einschränkungen, welche ein umfassendes Mul- tihoming limitieren. Aus Sicht von Hotels ist die Bewirtschaftung von mehreren Online-Bu- chungsplattformen mit einem steigenden administrativen Aufwand verbunden. Während die Bewirtschaftung von nur einer Online-Buchungsplattform über das Extranet machbar ist, kann die Bewirtschaftung von mehreren indirekten Kanälen den Kauf von spezialisierten Software- Lösungen wie Channel Managern oder zentralen Reservationssystemen (CRS) notwendig machen. Gerade der Anschluss an eine Online-Buchungsplattform mit einem geringen Bu- chungsvolumen könnte sich unter diesen Umständen nicht lohnen.

200. Seitens der Endkunden ist festzuhalten, dass der Erwerb einer Hoteldienstleistung (im Gegensatz zu beispielsweise Kreditkartentransaktionen) eine relativ seltene Transaktion ist, womit diese möglicherweise eher zur Verwendung der immer gleichen Plattform tendieren. Auch können Online-Buchungsplattformen Singlehoming in einem gewissen Ausmass fördern, beispielsweise durch Kundenbindungsprogramme.

Abbildung 3: Online-Buchungsplattformen als zweiseitiger Markt

178 EVANS (Fn 162). Singlehoming Multihoming Singlehoming Multihoming Indirekte Netzwerkeffekte Direkte Transaktion

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(vi) Zusammenfassung

201. Zusammengefasst weist die Tätigkeit von Online-Buchungsplattformen folgende spezi- fische Charakteristika auf:  Nachfragergruppen: Online-Buchungsplattformen vermitteln zwischen zwei Nachfra- gergruppen, nämlich Endkunden und Hotels.  Indirekte Netzwerkeffekte: Es bestehen starke indirekte Netzwerkeffekte. So ist eine Online-Buchungsplattform umso attraktiver, je mehr Hotels auf dieser vertreten sind. Umgekehrt wollen Hotels mit einer Plattform eine möglichst hohe Anzahl potenzieller Endkunden ansprechen.  Preisstruktur: Den Endkunden entstehen keine (direkten) Kosten für die Nutzung der Online-Buchungsplattformen. Sämtliche direkten Kosten werden im Falle einer erfolg- reichen Vermittlung von den Hotels getragen.  Transaktion: Als Resultat der Vermittlung durch die Online-Buchungsplattformen kommt eine direkte Transaktion zwischen den Nachfragergruppen zustande, nämlich der Verkauf einer Hoteldienstleistung durch Hotels an Endkunden.  Multihoming: Multihoming ist für beide Nachfragergruppen grundsätzlich möglich.

202. Damit handelt es sich vorliegend um einen zweiseitigen Markt. Dieses Ergebnis wird auch durch diesbezügliche Aussagen von HRS gestützt. Und auch das Bundeskartellamt geht von dieser Einschätzung aus.179 C.4.5.1.4. Alternativen zu Online-Buchungsplattformen

203. Neben Online-Buchungsplattformen existiert eine Reihe von weiteren Vertriebskanälen, über welche Hotels ihre Dienstleistungen an Endkunden verkaufen können. Zunächst können diese danach unterschieden werden, ob die Buchung im direkten Kontakt zwischen Endkunde und Hotel erfolgt (direkter Vertrieb), oder ob bei der Buchung ein Intermediär beteiligt ist (indi- rekter Vertrieb).

204. Tabelle 1 enthält eine Übersicht über die von Hotels verwendeten Vertriebskanäle. Wei- ter wird ersichtlich, in welchem Umfang über die verschiedenen Vertriebskanäle Hotelüber- nachtungen in der Schweiz gebucht werden. Insgesamt werden rund zwei Drittel der Über- nachtungen direkt bei Hotels gebucht, was grossmehrheitlich über traditionelle Kommunikationsmittel (Telefon, Fax und Brief) sowie durch Walk-In-Kunden geschieht. Einen ähnlichen Anteil an direkt gebuchten Übernachtungen generieren Buchungen via E-Mail sowie mittels Kontaktformular auf der hoteleigenen Homepage, bei welchen die Endkunden keine sofortige Buchungsbestätigung erhalten. Vergleichsweise gering ist der Anteil der Übernach- tungen, welche in Echtzeit (d.h. mit Prüfung der Verfügbarkeit und sofortiger Bestätigung) auf der eigenen Webseite von Hotels gebucht werden können.

179 Vgl. Beschluss des Bundeskartellamtes B 9 - 66/10 vom 20.12.2013, Rz 81, HRS. Typische andere Beispiele für zweiseitige Märkte finden sich in den Bereichen Zahlungsverkehr (z.B. Kredit- und Debit-Karten), Medien (z.B. Zeitungen, Zeitschriften, TV) und Computer (Betriebssysteme, Spiel- Konsolen).

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Tabelle 1: Vertriebskanäle bei Hotels in der Schweiz (Anteil an Übernachtungen) Vertriebskanal 2008180 2013181 Direkter Vertrieb

- Telefon / Fax / Brief 29 % 23 % - Walk-In 8 % 6 % - Kontaktformular auf Webseite (kein Verfügbarkeits-Check) 9 % 6 % - E-Mail 26 % 21 % - Echtzeitbuchungen auf Webseite (mit Verfügbarkeits-Check) 4 % 7 % Online-Buchungsplattformen 6 % 19 % Tour Operator / Reisebüros 7 % 5 % Wholesaler k.A. 3 % Globale Distributionssysteme (GDS) 2 % 3 % Tourismusorganisationen 5 % 3 % Event- und Kongressorganisatoren 2 % 2 % Hotelketten- und Kooperationen mit zentralen Reservationssystemen (CRS) 1 % 1 % Social Media Kanäle k.A. 0 % Andere Vertriebskanäle 1 % 1 %

205. Daneben nehmen Hotels in der Schweiz die Dienste von verschiedenen Reise-Interme- diären in Anspruch. Von diesen indirekten Vertriebskanälen machen Buchungen über Online- Buchungsplattformen den grössten Anteil aus. Des Weiteren erfolgt der indirekte Vertrieb, wenn auch in jeweils deutlich geringerem Umfang, über Reiseveranstalter / Reisebüros und Wholesaler182, über Globale Distributionssysteme (GDS)183, wie auch über eine Reihe von wei- teren Vertriebskanälen184 (wie Tourismusorganisationen, Event- und Kongressorganisatoren).

206. Über die Zeit betrachtet konnte zwischen den Jahren 2008 und 2013 ein massives Wachstum des Anteils der Online-Buchungsplattformen beobachtet werden. Zumal die Anzahl Logiernächte bei Hotels in der Schweiz in diesem Zeitraum sogar leicht gesunken ist, kann festgehalten werden, dass dieses Wachstum der Online-Buchungsplattformen insbesondere zu Lasten des direkten Vertriebs erfolgte.185 Allerdings hat auch die Bedeutung von anderen Vertriebskanälen wie Tourismusorganisationen oder Tour Operators (Reiseveranstalter) / Rei- sebüros während dieses Zeitraums abgenommen.

180 Vgl. ROLAND SCHEGG/THOMAS ALLEMANN, Schweizer Hotellerie und Internet 2008, Online Vertrieb gewinnt an Dynamik, Resultate einer online Umfrage bei Mitgliedern von hotelleriesuisse, HES-SO, 2009, 18 (27. 1.2015). 181 Vgl. ROLAND SCHEGG, 2014 European Hotel Distribution Study, The Rise of Online Intermediaries, Special focus Switzerland, HES-SO, 2014, 24 (27.1.2015). 182 Vgl. Rz 221 ff. 183 Vgl. Rz 216 ff. 184 Vgl. Rz 228 ff.. 185 Gemäss dem Bundesamt für Statistik waren im Jahr 2008 37'333'769 Logiernächte und im Jahr 2013 35'623'883 Logiernächte zu verzeichnen. Siehe Bundesamt für Statistik (BFS), Hotels und Kurbetriebe, Angebot und Nachfrage im Überblick ( 27.1.2015).

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207. Die Parteien bringen vor, dass neben Online-Buchungsplattformen auch sämtliche an- deren der genannten Vertriebskanäle sowie zusätzlich auch Werbedienstleister (Bewertungs- portale, Meta-Suchmaschinen und Internet-Suchmaschinen) zum sachlich relevanten Markt zu zählen seien. Nachfolgend ist deshalb zu klären, ob diese aus Sicht der Hotels als mögliche Substitute für Online-Buchungsplattformen betrachtet werden können. (i) Direkter Vertrieb

208. Der direkte Vertrieb umfasst sämtliche Buchungsmöglichkeiten, bei welchen der End- kunde seine Buchung direkt, d.h. ohne einen Intermediär, bei einem Hotel vornimmt. Die Bu- chungen können dabei einerseits durch traditionelle Kommunikationskanäle (d.h. per Telefon, Brief oder Fax) oder auf elektronischem Weg erfolgen (d.h. per E-Mail, über ein elektronisches Buchungsformular oder als Echtzeit-Buchung auf der hoteleigenen Homepage). Schliesslich gibt es auch Endkunden, welche ein Hotel ohne vorgängige Reservation aufsuchen, soge- nannte Walk-In-Kunden.

209. Wie auch von Online-Buchungsplattformen werden durch den direkten Vertrieb sämtli- che Arten von Endkunden angesprochen. Im Vergleich zu Online-Buchungsplattformen bietet der direkte Vertrieb lediglich die Möglichkeit der Buchung einer Hoteldienstleistung, ohne dass die Suche nach einer Vielzahl von Hotels und folglich auch keine unmittelbaren Vergleiche zwischen Hotels möglich sind. Ein Resultat dieser Einschränkung ist insbesondere, dass im direkten Vertrieb keine indirekten Netzwerkeffekte bestehen können. In beschränktem Aus- mass können entsprechende Netzwerkeffekte bei Hotels bestehen, welche Teil einer interna- tionalen Hotelkette sind (wie beispielsweise Hilton, Sheraton etc.) sowie bei Hotelaffiliationen (beispielsweise The Leading Hotels of the World, Design Hotels). Die derart entstehenden Netzwerkeffekte sind allerdings angesichts der geringen Bedeutung von Ketten-Hotels in der Schweiz kaum relevant.186

210. Analog zu den fehlenden indirekten Netzwerkeffekten fehlen dem direkten Vertrieb auch gewisse Skaleneffekte: So ist eine umfassende internationale Präsenz für ein einzelnes Hotel kaum zu bewerkstelligen, wie auch eine Bündelung von Marketingaktivitäten kaum machbar ist. Ebenso erlaubt der direkte Vertrieb kein Multihoming, wohingegen Online-Buchungsplatt- form Buchungen bei verschiedenen voneinander unabhängigen Hotels aus einer Hand ermög- lichen.

211. Der direkte Vertrieb wird im Allgemeinen als der für Hotels kostengünstigste Vertriebs- kanal betrachtet, insbesondere auch im Vergleich zu Online-Buchungsplattformen. Wenn der direkte Vertrieb ein vollständiges Substitut für Online-Buchungsplattformen wäre und letztere entsprechend keinen tatsächlichen Mehrwert gegenüber den Hotels generieren würden, würde infolgedessen keine Nachfrage nach Dienstleistungen der Online-Buchungsplattformen (oder auch anderen kostenpflichtigen Vertriebskanälen) bestehen. Vielmehr geht aus der Um- frage hervor, dass Online-Buchungsplattformen stets komplementär zum direkten Vertrieb ein- gesetzt werden. So hat keines der befragten Hotels zu Gunsten von Online-Buchungsplattfor- men ganz auf den direkten Vertrieb verzichtet. Die Komplementarität der Online- Buchungsplattformen und des direkten Vertriebs ist auch aufgrund der Tatsache, dass ge- wisse Hotels gänzlich auf erstere verzichten,187 nicht in Frage zu stellen. So ist es bei praktisch

186 Vgl. Rz 346 ff. 187 Im Rahmen der Hotelumfrage waren dies insbesondere kleine Betriebe, welche teilweise über eine spezielle Gästestruktur verfügen (wie beispielsweise Berggasthäuser, Hotels mit hauptsächlich Dauermietern etc.).

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sämtlichen Produkten der Fall, dass nicht alle aufgrund ihrer Eigenschaften als Endkunden in Frage kommenden Personen oder Unternehmen ein entsprechendes Produkt auch erwerben.

212. In seiner bisherigen Praxis im Reisebereich hat sich die WEKO regelmässig gegen einen Einbezug von Endkunden, welche Reisedienstleistungen ohne den Einbezug eines Reisebü- ros selbst buchen, zu den jeweils sachlich relevanten Märkten ausgesprochen.188 Vor diesem Hintergrund ist auch das Vorbringen von Expedia zurückzuweisen, dass im Fall „Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich“189 der sachlich relevante Markt sowohl den Eigenvertrieb als auch den Fremdvertrieb von Tickets umfasste190 und daher auch vorliegend der direkte Ver- trieb zum sachlich relevanten Markt zu zählen sei. Abgesehen von der Tatsache, dass der genannte Fall ein gänzlich anderes Produkt zum Inhalt hatte, sind beim Erwerb eines Tickets die Möglichkeit eines Vergleichs der Eigenschaften verschiedener Veranstaltungen wohl nur untergeordnet, weshalb beim Vertrieb von Tickets indirekte Netzwerkeffekte nur eine unterge- ordnete Rolle spielen.

213. Es gibt eine Vielzahl weiterer Gründe, weshalb Hotels mit ihrem direkten Vertrieb nicht als Konkurrenten der Parteien (und somit als Bestandteil des sachlich relevanten Marktes) zu betrachten sind: Auch aus Sicht der Endkunden bietet der direkte Vertrieb von Hotels nur in der Minderheit der Fälle eine mit Online-Buchungsplattformen vergleichbare Funktionalität, zu- mal nur ein kleiner Anteil der direkten Buchungen in Echtzeit über die Webseite der Hotels erfolgt respektive erfolgen kann.191 Selbst bei der Möglichkeit von Echtzeitbuchungen über die Webseite eines Hotels verzichtet der Endkunde dabei auf die Vorteile der Suche, des Ver- gleichs sowie der Buchung aus einer Hand. Weiter sind Hotels auf einer anderen Marktstufe als Online-Buchungsplattformen tätig, da sie nicht in erster Linie als Vermittler sondern als Produzenten von Reisedienstleistungen tätig sind. Schliesslich ist auch nicht davon auszuge- hen, dass tausende voneinander unabhängige Hotels als effektive Konkurrenten gegenüber den Parteien auftreten können.

214. Wie auch aus der bisherigen Praxis der WEKO im Reisebereich hervorgeht, können di- rekte Buchungen allerdings durchaus eine gewisse disziplinierende Wirkung auf Intermediäre haben.192 Inwiefern Hotels eine disziplinierende Wirkung auf Online-Buchungsplattformen aus- üben, wird sodann im Rahmen der Diskussion der Stellung der Marktgegenseite näher be- trachtet.193

215. Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass sich der direkte Vertrieb so- wohl bezüglich seiner Eigenschaften wie auch bezüglich der entstehenden Kosten von den Dienstleistungen der Online-Buchungsplattformen klar unterscheidet und deshalb kein (per- fektes) Substitut für diese darstellt. Vielmehr verhalten sich, insbesondere aus Sicht der Ho- tels, die Dienstleistungen der Online-Buchungsplattformen komplementär zum direkten Ver- trieb.

188 Vgl. RPW 2000/3, 399 ff., TUI/Kuoni; RPW 2004/1, 129 ff., Hogg Robinson/Kuoni Business Travel; RPW 2005/1, 41 ff., Rassemblement des Agences de Voyage Indépendantes (RAVIS)/Swiss Inter- national Air Lines; RPW 2006/4, 693 ff., Hotelplan/Travelhouse. 189 RPW 2012/1, 74 ff., Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich. 190 RPW 2012/1, 104 f., Rz 167 ff., Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich. 191 Vgl. Tabelle 1. 192 Vgl. RPW 2000/3, 402, Rz 19, TUI/Kuoni. 193 Vgl. Rz 345 ff.

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(ii) Globale Distributionssysteme

216. Bei Globalen Distributionssystemen (global distribution systems, GDS) handelt es sich um Informatiksysteme, welche Reisebüros den Zugriff auf Informationen bezüglich Reise- dienstleistungen (insbesondere Flüge, Mietwagen und Hotels) ermöglichen sowie die Buchung der entsprechenden Reisedienstleistungen erlauben. GDS wurden ursprünglich in der Airline- Branche entwickelt, um computerbasierte Flug-Reservationen durch Reisebüros zu ermögli- chen. Ihre Funktionalität wurde im Verlauf der Zeit auf weitere Reisedienstleistungen, wie Au- tomieten oder (wie vorliegend näher betrachtet) Hotelbuchungen ausgeweitet. Weltweit tätige Anbieter von GDS sind Amadeus, Travelport sowie Sabre.

217. Ein direkter Zugriff auf GDS durch Endkunden ist praktisch ausgeschlossen. Der Zugriff auf GDS erfolgt insbesondere durch stationäre Reisebüros, welche sich hauptsächlich an Pri- vatkunden richten, oder Unternehmensreisebüros. Rein dadurch ergibt sich eine im Vergleich zu Online-Buchungsplattformen beschränkte Reichweite, welche zusätzlich auch noch kom- plementär zu derjenigen von Online-Buchungsplattformen ist. Eine solche Anbindung ist somit auch nur für diejenigen Hotels attraktiv, welche über solche Reisebüros überhaupt gebucht werden. Im Rahmen der getätigten Hotelumfrage waren dies insbesondere grössere Hotels in Städten sowie Wintersportdestinationen.

218. Auch bezüglich GDS lässt sich festhalten, dass diese bei den vom Sekretariat befragten Hotels nur zusätzlich zum direkten Vertrieb und zum Vertrieb über Online-Buchungsplattfor- men zum Einsatz kommen. Gesamthaft ist in der Schweiz der Vertrieb über GDS sowohl be- züglich des generierten Buchungsvolumens als auch bezüglich des Anteils an Hotels, welche diesen Vertriebskanal nutzen, nur von untergeordneter Bedeutung.

219. Die WEKO hat noch keine bestehende Praxis bezüglich GDS. Die EU-Kommission hat sich dahingegen in einer Reihe von Zusammenschlussverfahren mit solchen auseinanderge- setzt.194 In all diesen Verfahren ging die EU-Kommission davon aus, dass GDS als eigene sachlich relevante Märkte zu betrachten sind. So beispielsweise im Verfahren COMP/M.4523 Travelport/Worldspan.195 Dies nachdem insbesondere auch explizit geprüft wurde, ob nicht der Vertrieb von Anbietern von Reisedienstleistungen (darunter auch Hotels) auf deren eigenen Homepages (von der EU-Kommission als „Supplier.coms“ bezeichnet) ein mögliches Substitut für einen Vertrieb über ein GDS darstellt, was schlussendlich verneint wurde.196

220. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass auch GDS nicht als Substitute für Online-Buchungsplattformen betrachtet werden können und somit nicht dem vorliegend sach- lich relevanten Markt angerechnet werden können. (iii) Reiseveranstalter und Wholesaler

221. Reiseveranstalter sind ebenfalls im Bereich des Vertriebs von Hoteldienstleistungen tä- tig. Typischerweise erfolgt der Vertrieb über Reiseveranstalter197 über ein Merchant-Modell198, wobei das Hotel Kontingente zu einem Nettopreis an den Reiseveranstalter verkauft. Vielfach

194 Siehe KOMM, ABl. 2001 C 127/07, Hilton/Accor/Forte Travel Services/JV; KOMM, ABl. 2001 C 321/09, Cendant/Galileo; KOMM, ABl. 2002 C 135/07, Amadeus/GGL/JV; KOMM, ABl. 2007 L 314, Travelport/Worldspan; sowie KOMM, ABl. 2007 C 263/01, Amadeus/Sabre/JV. 195 KOMM, ABl. 2007 L 314, 12, Rz 58 f., Travelport/Worldspan. 196 KOMM, ABl. 2007 L 314, 9-13, Rz 39-57, Travelport/Worldspan. 197 Welche wiederum entweder direkt (über die eigene Homepage oder per Telefon) oder über eigene oder unabhängige stationäre Reisebüros an deren Endkunden gelangen. 198 Vgl. oben, Rz 17.

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erfolgt der Vertrieb durch Reiseveranstalter an Endkunden im Rahmen eines Pakets, welches beispielsweise aus Transport, Transferleistungen und Unterkunft besteht. Nur in einem be- schränkten Ausmass verkaufen Reiseveranstalter Nur-Hotel-Dienstleistungen. Beispiele für in der Schweiz tätige Reiseveranstalter sind Kuoni, TUI und Hotelplan.

222. Auf einer anderen Marktstufe, aber mit einem ähnlichen Geschäftsmodell wie Reisever- anstalter, operieren sogenannte Wholesaler, welche ebenfalls mit einem Merchant-Modell operieren und Zimmerkontingente zu einem Nettopreis erwerben. Die so erworbenen Kontin- gente werden anschliessend nicht direkt den Endkunden zugänglich gemacht, sondern wie- derum an andere Intermediäre im Reisebereich verkauft.199 Beispiele für gegenüber Hotels in der Schweiz tätige Wholesaler sind Gulliver GTA (welche dem Kuoni-Konzern angehört) und Hotelbeds (welche dem TUI-Konzern angehört).

223. Aus Sicht der Hotels ist es beim Vertrieb über Reiseveranstalter oder Wholesaler von Vorteil, dass diese Kontingente aufkaufen und somit das Inventarrisiko senken. Gemessen am Preisabschlag, welcher Reisebüros sowie Wholesaler typischerweise auf die den Endkunden zugänglichen Raten gewährt werden muss, sind jedoch die Kosten dieses Vertriebsweges deutlich höher als beim Vertrieb über Online-Buchungsplattformen.

224. Wie auch der Vertrieb über Globale Distributionssysteme (GDS) ist der Vertrieb über Reiseveranstalter und Wholesaler nur für gewisse Hotels attraktiv. Im Rahmen der Hotelum- frage des Sekretariats waren dies insbesondere grössere Hotels in Städten und Wintersport- destinationen. Wiederum werden diese Vertriebskanäle nicht anstatt, sondern ergänzend zum direkten Vertrieb sowie dem Vertrieb über Online-Buchungsplattformen eingesetzt.

225. Auch aus Endkundensicht sind Reiseveranstalter sowie Wholesaler nicht mit Online-Bu- chungsplattformen vergleichbar. So sind gerade Wholesaler auf einer Marktstufe tätig, zu wel- cher Endkunden keinen Zugriff haben. Bei Angeboten von Reiseveranstaltern ergeben sich hingegen bezüglich des Produkts respektive der Zielgruppen teilweise erhebliche Einschrän- kungen. So sind Hotelübernachtungen, wie bereits erwähnt, meist nur innerhalb eines umfas- senden Pakets erhältlich. Ebenso ist der Erwerb von Hoteldienstleistungen über einen Reise- veranstalter vielfach mit der Erhebung von Buchungsgebühren verbunden. Schliesslich richten sich die Angebote von Reiseveranstaltern oftmals an spezifische Zielgruppen oder die Reis- veranstalter sind hauptsächlich gegenüber Endkunden eines bestimmten Landes tätig, so dass nur ein beschränkter Anteil potenzieller Endkunden überhaupt Zugriff auf die entspre- chenden Angebote hat. Im Rahmen der Hotelumfrage genannte Beispiele hierfür sind der in der in der Tschechischen Republik ansässige Reiseveranstalter Čedok oder das japanische Unternehmen JTB.

226. Schliesslich betont auch Booking.com selbst, dass sich ihre Tätigkeit in verschiedenster Weise von derjenigen eines Reiseveranstalters unterscheidet und Booking.com deshalb auch nicht als solcher betrachtet werden soll.200 Auch Kuoni hält fest, dass ihre Tätigkeit als Reise- veranstalter, wie auch die Tätigkeit als Wholesaler im Rahmen der Kuoni-Tochter GTA, nicht

199 So bezieht beispielsweise […] ihre Hotelzimmer über Wholesaler und unterhält dementsprechend keine direkten Verträge mit Hotels. 200 Als Begründung hierfür wurden durch Booking.com unter anderem folgende Elemente angeführt: - Als Dienstleistung bieten Sie ausschliesslich Online-Reservierungen von Hotels an und keine Reise- und Transportdienstleistungen, Pakete, Reiseleiter, Ausflüge, Kongresse, organisierte Reisen, Verpflegung oder andere (touristische) Dienstleistungen. - Booking.com legt die Endkundenpreise nicht selber fest und erhebt bei den Endkunden keine Gebühr für die Verwendung seiner Dienstleistung und auch keine Buchungsgebühren.

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vergleichbar seien mit den Dienstleistungen von Online-Buchungsplattformen wie Boo- king.com, HRS sowie Expedia.

227. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass aus Sicht der Hotels Reiseveran- stalter sowie Wholesaler nicht als vollwertige Alternativen zu Online-Buchungsplattformen in Frage kommen und somit nicht dem vorliegend betrachteten sachlich relevanten Markt anzu- rechnen sind. (iv) Weitere Vertriebskanäle

228. Neben den vorgehend genannten Vertriebskanälen, welche einen überwiegenden Anteil der in der Schweiz getätigten Buchungen generieren, gibt es eine Reihe von weiteren Ver- triebskanälen, welche quantitativ nur von untergeordneter Bedeutung sind und schon allein deshalb nicht über das Potenzial verfügen, als Substitut für Online-Buchungsplattformen zu dienen. Hinzu kommt bei diesen Nischenkanälen auch, dass diese vielfach nur einen sehr beschränkten Fokus bezüglich der Zielgruppen sowie der Art und Anzahl der über sie buch- baren Hotels verfügen.

229. Darunter fallen Buchungen durch Organisatoren von Konferenzen und Events, Social- Media-Kanäle und Tourismusorganisationen. Letztere bieten üblicherweise, neben der Kern- tätigkeit der Informationsvermittlung und Vermarktung der entsprechenden Reisedestinatio- nen auch teilweise die Vermittlung von Hotelzimmern an. Zu solchen Tourismusorganisationen zählen lokale Organisationen (z.B. Arosa Tourismus), regionale Organisationen (z.B. Grau- bünden Tourismus) oder nationale Organisationen (Schweiz Tourismus, welche u.a. auch myswitzerland.com betreibt). Zusätzlich zum geringen Buchungsvolumen dieser Vertriebska- näle kommt die Tendenz, dass diese teilweise die Buchungsmöglichkeiten bezüglich Hotels an Online-Buchungsplattformen auslagern und somit ohnehin nicht mit diesen in Konkurrenz treten können.201 So wird man beispielweise von der Homepage von Lausanne Tourismus202 zur Hotelsuche über einen Affiliate-Link203 auf eine entsprechende Seite von Booking.com wei- tergeleitet. Auch arbeiten beispielsweise die Tourismusorganisation St. Moritz-Engadin sowie myswitzerland.com mit STC zusammen.

230. Daneben existiert eine Reihe von Anbietern von Softwarelösungen, welche den Vertrieb von Hoteldienstleistungen erleichtern sollen. Diese stellen zwar selbst keinen Vertriebskanal im eigentlichen Sinn dar, ermöglichen aber die technische Umsetzung von Buchungsmöglich- keiten gegenüber Endkunden: So können Tourismusorganisationen, welche nicht mit einer Online-Buchungsplattform zusammenarbeiten, Preise und Verfügbarkeiten von Hotels in ihrer Destination über sogenannte Destinationsmanagement-Systeme (DMS) verwalten sowie Bu- chungen darüber abwickeln. In der Schweiz bedeutsame DMS sind insbesondere TOMAS und Feratel Deskline. Hotels selbst können ihre Preise und Verfügbarkeiten auf verschiedenen Vertriebskanälen über zentrale Reservationssysteme (CRS) sowie Channel Manager verwal- ten, welche ihnen beispielsweise auch die Einbindung einer direkten Buchungsmöglichkeit auf der eigenen Webseite ermöglichen. In der Schweiz sind insbesondere Reconline sowie GHIX wichtige Anbieter von zentralen Reservationssystemen (CRS) für individuelle Hotels, während Hotelketten teilweise über eigene entsprechende Lösungen verfügen.

- Booking.com ist nicht Wiederverkäuferin der Hotelzimmer und operiert nicht als Händler oder Wholesaler. 201 Vgl. Ausführungen zum Intrabrand-Wettbewerb, Rz 316 ff. 202 (22.1.2015). 203 (22.1.2015).

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231. Weitere Nischenkanäle umfassen Anbieter von sogenannten Deal-Angeboten (wie Groupon oder DeinDeal), Auktionsplattformen (wie eBay oder Ricardo.ch), Package-Anbieter (im Rahmen der Hotelumfrage wurde beispielsweise Weekend4Two genannt), Anbieter von spezifischen Arten von Hotels (wie beispielsweise Bergfex, welche sich auf Ferienhotels in Bergregionen spezialisiert hat) sowie Opaque Booking-Anbieter (wie Priceline.com, konzern- mässig verbunden mit Booking.com und Hotwire, welches zu Expedia, Inc. gehört). (v) Werbedienstleister

232. Es gibt eine Reihe von Unternehmen, welche Endkunden Informationen zu Hotels zur Verfügung stellen, um diese dann über werbefinanzierte Links auf die jeweiligen Vertriebska- näle weiterzuleiten. Dies sind insbesondere Bewertungsportale, Meta-Suchmaschinen sowie Internet-Suchmaschinen. Die Parteien bringen bezüglich derartiger Unternehmen vor, dass diese als Konkurrenten von ihnen zu betrachten seien und daher dem sachlich relevanten Markt anzurechnen seien.

233. Im Zusammenhang mit Werbedienstleistern ist darauf hinzuweisen, dass Ausgaben für derartige Dienstleistungen einen erheblichen Anteil an den Kosten der Parteien ausmachen, worauf im Abschnitt zu den Rechtfertigungsgründen204 näher eingegangen wird. 1. Bewertungsportale

234. Bewertungsportale ermöglichen es Endkunden, individuelle Erfahrungsberichte, bei- spielsweise über vergangene Hotel-Aufenthalte, zu verfassen und stellen solche Erfahrungs- berichte den anderen Nutzern des Bewertungsportals zur Verfügung. Somit bieten Bewertung- sportale den Endkunden die Möglichkeit, nach Hotels zu suchen und diese aufgrund der bisher verfassten Erfahrungsberichte zu vergleichen. Beispiele für solche Bewertungsportale sind Tri- padvisor, Zoover sowie HolidayCheck.

235. Bewertungsportale erbringen ihre Dienstleistung gegenüber den Endkunden kostenlos, bieten aber keine eigenen Buchungsmöglichkeiten an. Vielmehr werden die Endkunden zur Buchung eines konkreten Angebots über einen werbefinanzierten Link an ein entsprechendes Unternehmen, beispielsweise eine Online-Buchungsplattform, weitergeleitet. Hierfür bezahlt dieses eine sogenannte Pay-per-Click-Gebühr, d.h. es wird ein Betrag entrichtet, wenn ein Endkunde über einen entsprechenden Link auf die Homepage beispielsweise einer Online- Buchungsplattform gelangt. Die Pay-per-Click-Gebühr ist unabhängig davon geschuldet, ob diese Weiterleitung letztlich in einer Buchung resultiert oder nicht. 2. Meta-Suchmaschinen

236. Bei Meta-Suchmaschinen handelt es sich um Webseiten, welche sich darauf speziali- siert haben, Preise für bestimmte Reise-Dienstleistungen bei verschiedenen Anbietern zu ag- gregieren und somit Preisvergleiche zwischen verschiedenen Anbietern zu ermöglichen. Bei- spiele für Meta-Suchmaschinen sind HotelsCombined, Skyscanner sowie der Google Hotel Finder, welcher in die Suchfunktionalität von Google integriert ist. Gewisse Meta-Suchmaschi- nen gehören zu den Konzernen der Parteien der vorliegenden Untersuchung: So gehört die Meta-Suchmaschine Kayak (wie Booking.com) zu Priceline.com, Inc. und Trivago wurde im Jahr 2013 von Expedia, Inc. übernommen.

204 Vgl. Rz 365 ff.

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237. Das Geschäftsmodell von Meta-Suchmaschinen ist weitgehend vergleichbar mit demje- nigen von Bewertungsportalen. So erfolgt die Buchung durch den Endkunden direkt bei einem durch die Meta-Suchmaschine angezeigten Anbieter, welcher der Meta-Suchmaschine für die erfolgte Weiterleitung eine Pay-per-Click-Gebühr bezahlt. 3. Internet-Suchmaschinen

238. Endkunden können nicht nur durch spezialisierte Angebote wie Bewertungsportale und Meta-Suchmaschinen, sondern auch über Internet-Suchmaschinen wie Google oder Bing auf die Angebote von Online-Buchungsplattformen aufmerksam werden.

239. Auch die Dienstleistungen von Internet-Suchmaschinen sind aus Sicht der Endkunden kostenlos. Wenn man als Endkunde nach Hotels in einer bestimmten Ortschaft sucht, bei- spielsweise durch die Eingabe von „Hotels in Genf“ in der Suchmaske, erscheint typischer- weise eine Liste mit organischen Suchresultaten. Die organischen Suchresultate umfassen eine Liste mit Links, bei welchen die Internet-Suchmaschine versucht, die aus Sicht des End- kunden relevantesten Resultate zuerst aufzulisten. Wenn ein Endkunde über einen solchen organischen Link auf eine Homepage gelangt, ist dies für deren Betreiber kostenlos. Online- Buchungsplattformen und andere Anbieter (wie auch die Hotels selbst) können versuchen, die Informationen auf der eigenen Homepage derart zu optimieren, dass diese aus Sicht der In- ternet-Maschine relevanter wird. Ein solches Verhalten wird als „Search Engine Optimisation“ bezeichnet.

240. Internet-Suchmaschinen generieren ihre Einnahmen durch den Verkauf von bezahlten Suchresultaten. So besteht bei Google205 die Möglichkeit, sogenannte Google AdWords über einen Versteigerungsmechanismus erwerben, so dass bei der Eingabe von bestimmten Such- begriffen (wie beispielsweise „Hotels in Genf“) ein entsprechender Link auf die eigene Home- page (beispielsweise eine Online-Buchungsplattform) erscheint. Wenn ein Internet-Nutzer auf einen solchen werbefinanzierten Link klickt, wird er auf die Online-Buchungsplattform geleitet, wofür Google eine Pay-per-Click-Gebühr erhält. Zusätzlich können lokale Suchresultate er- scheinen, welche eine organische Liste von lokalen Anbietern (beispielsweise Hotels in der Stadt Genf) enthält, welche aber einen Link zu einer Buchungsmöglichkeit eines Werbepart- ners enthalten, welcher ebenfalls über eine Pay-per-Click-Gebühr abgegolten wird.

241. Der Einsatz von Google AdWords kann äusserst flexibel gestaltet werden. So müssen keine längerfristigen Verträge abgeschlossen werden. Vielmehr ist die Beteiligung an Auktio- nen für bestimmte Google AdWords jederzeit möglich und kann auch kurzfristig eingestellt werden. Daneben kann eine Vielzahl von anderen zu berücksichtigenden Parametern frei be- stimmt werden wie beispielsweise die Tageszeit der Suche oder die Region, in welcher Suche getätigt wird. 4. Beurteilung

242. Wie aus den vorhergehenden Erläuterungen hervorgeht, sind Bewertungsportale, Meta- Suchmaschinen sowie Internet-Suchmaschinen allesamt als Werbedienstleister, insbeson- dere gegenüber den Online-Buchungsplattformen, tätig. Hotels erhalten jedoch keine unmit- telbaren Buchungen über diese Werbedienstleister. Endkunden können zwar bei diesen Wer- bedienstleistern nach Hotels suchen und sich (in unterschiedlichem Ausmass) über diese

205 Bei Bing, der Internet-Suchmaschine von Microsoft, heisst das entsprechende Produkt Bing Ads.

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informieren, für eine effektive Buchung müssen sie aber dennoch einen der bestehenden Ver- triebskanäle des so gewählten Hotels nutzen.

243. Allein schon mangels Buchungsmöglichkeiten kann eine Substitution von Online-Bu- chungsplattformen durch Werbedienstleister ausgeschlossen werden. Vielmehr sind solche Werbedienstleistungen als reine Vorleistungen für die Erbringung der Dienstleistungen von Online-Buchungsplattformen zu betrachten: Die Werbedienstleistungen werden von Online- Buchungsplattformen eingekauft, um ihre Dienstleistungen zu vermarkten. Eine Zurechnung von Internet-Suchmaschinen zum selben sachlich relevanten Markt wie Online-Buchungsplatt- formen würde zum widersprüchlichen Resultat führen, dass die eigenen Werbeausgaben einer Online-Buchungsplattform bei einem Werbedienstleister gleichzeitig als Umsätze der derart definierten „Konkurrenz“ betrachtet werden müssten. Dies wäre insbesondere für diejenigen Meta-Suchmaschinen unsachgemäss, welche demselben Konzern wie die Parteien angehö- ren.206

244. Auch das Bundeskartellamt hält bezüglich Meta-Suchmaschinen207 fest, dass diese nicht zum selben sachlichen Markt wie Online-Buchungsplattformen gehören. Begründet wird dies mit der Feststellung, dass für Hotelunternehmen Metasuchmaschinen insbesondere deshalb nicht austauschbar sind, weil sie nicht die gesamte Vertriebsleistung erbringen, welche ein Hotelier von einer Online-Buchungsplattform erwartet.208 Vielmehr kommt das Bundeskartell- amt aufgrund von Erfahrungen bei Fusionskontrollen sowie aufgrund von Aussagen der On- line-Buchungsplattformen zum Schluss, dass Metasuchmaschinen auf einer anderen Markt- stufe tätig sind als die Online-Buchungsplattformen.209

245. Schliesslich verweist das Bundeskartellamt auch auf die Erwägungen zu Meta-Suchma- schinen der Europäischen Kommission im Rahmen ihrer Beurteilung von Globalen Distributi- onssystemen (GDS).210 Die Europäische Kommission hielt fest, dass Meta-Suchmaschinen mangels eigener Buchungs-Funktionalität nicht demselben sachlich relevanten Markt wie GDS anzurechnen seien. So würden Meta-Suchmaschinen in erster Linie als Kanalisierungsinstru- ment dienen, welches den Verbraucher auf den Reiseleistungsanbieter mit den günstigsten Tarifen verweist.211

246. Schliesslich weist auch Booking.com in seiner Stellungnahme zum Antrag darauf hin, dass derzeit nur die wenigsten Hotels direkte Verträge mit Meta-Suchmaschinen hätten: So hätten im März 2015 von […] auf der zum Priceline-Konzern gehörenden Meta-Suchmaschine Kayak gelisteten Hotels in Europa lediglich […] direkte Verträge mit Kayak.

247. Zusammenfassend können Bewertungsportale, Meta-Suchmaschinen sowie Internet- Suchmaschinen nicht als Substitute für Online-Buchungsplattformen betrachtet werden, dies insbesondere aufgrund der fehlenden eigenen Buchungsmöglichkeiten. Hingegen bieten diese Werbedienstleister Möglichkeit, den Zugang von Endkunden zu verschiedenen Ver- triebskanälen in einem gewissen Ausmass zu beeinflussen.

206 Vgl. Rz 236. 207 Wobei sich das Bundeskartellamt unter diesem Begriff auch mit Bewertungsportalen auseinander- setzt. Vgl. hierzu Beschluss des Bundeskartellamtes B 9 - 66/10 vom 20.12.2013, Rz 98, HRS. 208 Vgl. Beschluss des Bundeskartellamtes B 9 - 66/10 vom 20.12.2013, Rz 99, HRS. 209 Vgl. Beschluss des Bundeskartellamtes B 9 - 66/10 vom 20.12.2013, Rz 100, HRS. 210 Vgl. Beschluss des Bundeskartellamtes B 9 - 66/10 vom 20.12.2013, Rz 102, HRS. 211 KOMM, ABl. 2007 L 314, Travelport/Worldspan.

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(vi) Einzelne Online-Buchungsplattformen als separate sachlich relevante Märkte?

248. Wie vorhergehend erläutert, verfügen die Parteien teilweise über gewisse Verhaltens- spielräume gegenüber ihren Partner-Hotels, wie die Möglichkeit, Kommissionen in einem ge- wissen Umfang zu erhöhen, wobei die Kommissionen bei Konkurrenten teilweise tiefer sind: So erhöhte HRS die Kommission in der gesamten Schweiz, […]. Hingegen verlangt STC (als nach den Parteien nächstgrössere Online-Buchungsplattform) einen konstant deutlich tieferen Kommissionssatz verlangt. Ebenso weist Expedia bezüglich Verfügbarkeitsparitäten die weit- reichendsten Klauseln auf und auch HRS konnte seine Paritätsklauseln ausweiten. Dahinge- gen hat STC erst zu einem deutlich späteren Zeitpunkt entsprechende, aber deutlich weniger weitgehende Klauseln eingeführt.

249. Die Möglichkeit einzelner Marktteilnehmer, Preise zu erhöhen oder Konditionen zu ver- schlechtern, kann, zumindest isoliert betrachtet, nicht als Indiz für das Vorhandensein von se- paraten sachlich relevanten Märkten betrachtet werden. Vielmehr können in der Realität auch innerhalb eines sachlich relevanten Marktes Unterschiede zwischen verschiedenen Anbietern bezüglich Preisen und Konditionen beobachtet werden.

250. Hierzu ist auf die Untersuchung „ETA Preiserhöhung“ hinzuweisen, deren Hintergrund die geplante Erhöhung der Preise für mechanische Uhrwerke per 1. Januar 2009 um bis zu 12 % bei gleichzeitiger Streichung des vorher gewährten Skonto von 3 % bei einer Barzahlung innerhalb von 10 Tagen war.212 Dennoch wurde bezüglich der Abgrenzung des sachlich rele- vanten Marktes, entsprechend der vorherigen Praxis der WEKO, an einem Markt für mecha- nische Swiss Made Uhrwerke aller Kaliber und Preisklassen festgehalten213, in welchem die ETA als marktbeherrschend betrachtet wurde.214

251. Auch bei Kreditkarten besteht eine Marktstruktur, in welcher Mastercard / Visa den Ni- schenanbietern wie Diners Club in vielerlei Hinsicht klar überlegen sind (sei es bezüglich Um- sätze oder bezüglich Anzahl Partner-Händler). Dennoch wurde bei diesen Fällen tendenziell von einem Gesamtmarkt für Kreditkarten ausgegangen, wenn auch festgehalten wurde, dass die disziplinierende Wirkung der Nischenanbieter wohl nur äusserst gering ist.

252. Vor dem Hintergrund der vorhergehend erläuterten Praxis der WEKO ist es auch vorlie- gend nicht sachgerecht, enge sachlich relevante Märkte bestehend aus den einzelnen grossen Online-Buchungsplattformen, d.h. Booking.com, Expedia und HRS abzugrenzen. Allerdings finden die genannten Elemente Eingang bei der Beurteilung der Marktstellung der Parteien, insbesondere bei der Frage einer allfälligen (kollektiven) Marktbeherrschung derselben.215

212 Vgl. RPW 2014/2, 396, Rz 1, ETA Preiserhöhung. 213 Vgl. RPW 2014/2, 398 ff., Rz 44–59, ETA Preiserhöhung. 214 Vgl. RPW 2014/2, 402, Rz 75, ETA Preiserhöhung. 215 Vgl. Rz 424 ff. Auch zurückzuweisen ist in diesem Zusammenhang das Vorbringen von Expedia, dass Hinweise darauf bestehen, wonach bei Preiserhöhungen seitens Expedia viele von deren Partner-Hotels auf Expedia verzichten würden und somit auf einen weiteren sachlich relevanten Markt zu schliessen ist. So ist es durchaus normal, dass bei mehreren in einem sachlich relevanten Markt tätigen Unternehmen, das […] Unternehmen bei weiteren Preiserhöhungen mit grösseren Kundenverlusten rechnen muss, als ein […] Unternehmen. Hingegen finden entsprechende Über- legungen ebenfalls Eingang in den Überlegungen zur Frage einer allfälligen kollektiven Marktbe- herrschung der Parteien.

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(vii) Schlussfolgerungen

253. Aus den vorhergehenden Überlegungen geht hervor, dass der Vertrieb über Online-Bu- chungsplattformen nicht mit anderen einem Hotel zur Verfügung stehenden Vertriebskanälen substituiert werden kann. Auch wurde aufgezeigt, dass Werbedienstleister keine Substitute für Online-Vertriebskanäle darstellen. Zusammenfassend umfasst damit der sachlich relevante Markt die Vermittlung von Buchungen zwischen Hotels und Endkunden über Online-Bu- chungsplattformen.

254. Diese Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes deckt sich im Ergebnis mit der Ein- schätzung des Bundeskartellamtes, obwohl dieses einen alternativen Ansatz zur Marktabgren- zung gewählt hat. So macht das Bundeskartellamt in einem ersten Schritt eine Unterscheidung zwischen dem Hotelvertrieb über das Medium Internet (insbesondere Online-Buchungsplatt- formen, Echtzeitbuchungen über die Hotel-Homepage, Globale Distributionssysteme) und Off- line-Vertriebskanälen (insbesondere direkte Buchungen über Telefon, E-Mail und Reservie- rungsformulare auf der Hotel-Homepage sowie Buchungen über Reisebüros / Reiseveranstalter). In einem zweiten Schritt erwägt das Bundeskartellamt, ob für Hotels (wie auch für Endkunden) innerhalb der Internet-Vertriebswege vollständige Substitute für Online- Buchungsplattformen vorhanden sind, was das Bundeskartellamt schliesslich verneint.216 C.4.5.1.5. Räumlich relevanter Markt

255. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sach- lichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU, analog). (i) Homogenität der Marktbedingungen

256. Die WEKO hat verschiedentlich die Homogenität der Marktbedingungen als Kriterium der geographischen Marktabgrenzung angewandt.217 Insbesondere wurden auch regionale Unterschiede bezüglich Marktanteile als Indiz für entsprechende separate räumlich relevante Märkte betrachtet.218

257. So existiert mit STC eine Online-Buchungsplattform, welche ausschliesslich in der Schweiz von einer gewissen Relevanz ist. Auch existieren beispielsweise Online-Buchungs- plattformen, welche fast ausschliesslich in Deutschland tätig sind, namentlich Unister und Just- book.219 Selbst bei denjenigen Online-Buchungsplattformen, welche in verschiedensten Län- dern tätig sind, ergeben sich teilweise deutliche Unterschiede bezüglich der Markposition in den verschiedenen Ländern.220 Schliesslich bestehen auch gegenüber den Endkunden natio- nale Unterschiede bezüglich der Ausrichtung der verschiedenen Produkte der Parteien. So verfügt beispielsweise Expedia mit Expedia.de über eine hauptsächlich auf Endkunden aus Deutschland ausgerichtete Webseite. Bei Hotels.com sowie bei Venere.com werden für End- kunden aus der Schweiz hingegen Preise in Schweizer Franken angegeben sowie das Call- center unter einer Schweizer Telefonnummer verfügbar gemacht.

216 Vgl. zum Ganzen Beschluss des Bundeskartellamtes B 9 - 66/10 vom 20.12.2013, Rz 65-107, HRS. 217 Vgl. RPW 1997/3, 369 Rz 26, Migros/Globus sowie RPW 2005/1, 118 Rz 61 f., Coca Cola. 218 Vgl. RPW 1998/2, 295 ff. Rz 80 ff., UBS/SBV. 219 Beschluss des Bundeskartellamtes B 9 - 66/10 vom 20.12.2013, Rz 116 ff., HRS. 220 Vgl. SCHEGG (Fn 180).

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258. Während die genannten länderspezifischen Unterschiede für eine nationale Marktab- grenzung sprechen, existieren auch gewisse Anhaltspunkte für eine mögliche engere geogra- phische Marktabgrenzung. So liesse beispielsweise die Tatsache, dass Booking.com […], den Schluss zu, dass dort andere Marktverhältnisse herrschen als in der restlichen Schweiz. Auch ist in Städten die Bereitschaft bei Booking.com grösser, die mit der Teilnahme am „Preferred Partner“ Programm verbundenen Mehrkosten zu tragen, was ebenfalls für eine unterschiedli- che Betrachtung von diesen Regionen spricht. Expedia wiederum […]. Auch ist es denkbar, dass HRS im deutschsprachigen Teil der Schweiz stärker vertreten ist, da dieses Unterneh- men ursprünglich aus Deutschland stammt und sich zunächst hauptsächlich an Hotels in deutschsprachigen Gebieten richtete. Allerdings würden sich, verglichen mit einer nationalen Marktabgrenzung, auch bei beispielsweise (sprach-)regionalen räumlich relevanten Märkten kaum entscheidende Unterschiede bezüglich der Marktteilnehmer sowie deren Marktposition ergeben. (ii) Kundennähe

259. Des Weiteren können eine für die Erbringung einer Dienstleistung notwendige Kunden- nähe sowie das Vorhandensein von nationalen Niederlassungen von Unternehmen als Hin- weise für einen nationalen Markt betrachtet werden.221

260. So ist, wie auch von den Parteien wiederholt betont wurde, die Nähe insbesondere zu den Hotels wichtig, um die Akquisition sowie die Betreuung der Partner-Hotels sicherzustellen. Booking.com hält beispielsweise fest, dass Niederlassungen, wie Booking.com (Schweiz) AG, aus praktischen und logistischen Gründen (beispielsweise Zeitzone, Sprachbarrieren, Reise- zeiten) verwendet werden. Zudem erbringen diese Niederlassungen gewisse Dienstleistungen gegenüber den Hotels, wie das Training und die Unterstützung von Hotels bei der Verwendung des Extranets sowie die Erbringung von Account Management-Dienstleistungen gegenüber Hotels. So verfügen denn auch sowohl Booking.com als auch Expedia über Niederlassungen in der Schweiz. Ebenso ist STC in der Schweiz domiziliert. Die Betreuung erfolgt über […], welche für Hotels in der Schweiz respektive für einzelne Regionen in der Schweiz zuständig sind und diese teilweise auch persönlich betreuen und insbesondere den Partner-Hotels auch persönliche Besuche abstatten. Einzig HRS verfügt über keine Schweizer Niederlassung, […]. (iii) Praxis der WEKO sowie ausländischer Behörden im Reisebereich

261. Die WEKO hat in ihrer bisherigen Praxis bei Verfahren im Bereich des Reisevertriebs grossmehrheitlich den räumlich relevanten Markt national abgegrenzt, so beispielsweise bei der vorläufigen Prüfung des Zusammenschlussvorhabens TUI/Kuoni.222 Auch wurde in diesem Entscheid festgehalten, dass eine Aufteilung der Schweiz in engere regionale Märkte sachlich nicht gerechtfertigt sei und dass die Wettbewerbsbedingungen in der Schweiz überall ungefähr gleich seien.223 Allerdings wurde darauf hingewiesen, dass aufgrund der steigenden Bedeu- tung des Internets zukünftig auch eine über die Schweiz hinausgehende Marktabgrenzung nicht auszuschliessen sei.224 In Hogg Robinson/Kuoni Business Travel225 wurde von einem

221 Vgl. RPW 2013/2, 185 Rz 214, Abrede im Speditionsbereich. 222 Vgl. RPW 2000/3, 403 Rz 27, TUI/Kuoni. 223 Vgl. RPW 2000/3, 403 Rz 25, TUI/Kuoni. 224 Vgl. RPW 2000/3, 403 Rz 29, TUI/Kuoni. 225 Vgl. RPW 2004/1, 129 ff., Hogg Robinson/Kuoni Business Travel.

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nationalen Markt ausgegangen, wobei die Möglichkeit aufgeworfen wurde, dass gegebenen- falls auch ein internationaler Markt für die Vermittlung von Geschäftsreisen vorliege.226 Letzt- lich wurde der räumlich relevante Markt aber offen gelassen.227 In Hotelplan/Travelhouse wurde der Markt wiederum national abgegrenzt.228

262. Die Praxis der EU Kommission bezüglich der geographischen Marktabgrenzung beim Reisevertrieb entspricht weitgehend jener der WEKO.229 Bezüglich Globaler Distributionssys- teme (GDS) ging die EU-Kommission ebenfalls von nationalen Märkten aus.230

263. Das Bundeskartellamt grenzt in seinem Beschluss vom 20. Dezember 2013 in Sachen HRS den Markt national ab.231 (iv) Schlussfolgerungen

264. Zusammenfassend kann vorliegend von einem nationalen Markt für Online-Buchungs- plattformen ausgegangen werden. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass selbst bei einer in- ternationalen Marktabgrenzung nur die Auswirkungen in der Schweiz für die Beurteilung nach Schweizer Kartellrecht massgebend wären.232 C.4.5.1.6. Fazit

265. Zusammenfassend liegt somit ein nationaler Markt für die Vermittlung von Buchungen zwischen Hotels und Endkunden über Online-Buchungsplattformen vor. C.4.5.2. Qualitative Beeinträchtigung des Wettbewerbs

266. Da vorliegend die Vermutung von Art. 5 Abs. 4 KG mangels Abrede betreffend Mindest- oder Festpreise nicht greift und auch keine andere der in Art. 12 Abs. 2 VertBek genannten Abreden gegeben ist, kann nicht per se von einer qualitativ schwerwiegenden Abrede ausge- gangen werden. Es ist daher nachfolgend aufzuzeigen, welche Wettbewerbsparameter durch die vorliegenden Abreden betroffen sind und inwiefern sie beschränkt werden, um zu prüfen, ob die vorliegenden Abreden in qualitativer Hinsicht schwerwiegende oder bloss geringfügige Beeinträchtigungen darstellen.

226 Vgl. RPW 2004/1, 129 ff. Rz 21 f., Hogg Robinson/Kuoni Business Travel. 227 Vgl. RPW 2004/1, 129 ff. Rz 23, Hogg Robinson/Kuoni Business Travel. 228 Vgl. RPW 2006/4, 693 ff. Rz 23, Hotelplan/Travelhouse. 229 Vgl. KOMM, ABl. 2007 C 137/6, Rz 51, Tui/First Choice; KOMM, ABl. 2007 C 113/01, Rz 38, KarstadtQuelle/MyTravel; COMP/M.6163, Rz 29-32, AXA/Permira/Opodo/GO Voyages/eDreams. 230 KOMM, ABl. 2007 L 314, Travelport/Worldspan. 231 Vgl. Beschluss des Bundeskartellamtes B 9 - 66/10 vom 20.12.2013, HRS. Das Bundeskartellamt führt als Begründung insbesondere folgende Elemente an: - Das Vorhandensein von nationalen wirtschaftlichen Schwerpunkten der Anbieter von Online- Buchungsplattformen (vgl. Abschnitt 2.2.2 des Beschlusses), - Gebietspräsenz von Anbietern von Online-Buchungsplattformen (vgl. Abschnitt 2.2.3 des Be- schlusses), - Ausrichtung des Portalangebots (vgl. Abschnitt 2.2.4 des Beschlusses), - Ausrichtung der Werbung (vgl. Abschnitt 2.2.5 des Beschlusses), - Marktentwicklung (vgl. Abschnitt 2.2.6 des Beschlusses). 232 Vgl. RPW 2013/2, 185 Rz 214, Abrede im Speditionsbereich.

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267. Nachfolgend wird zunächst auf die Frage eingegangen, inwiefern die vorliegend betrach- teten Vertragsklauseln den Wettbewerb auf Stufe der Hotels beschränken. Anschliessend er- folgt die Analyse der Wettbewerbsbeschränkung anhand der verschiedenen Parameter auf Stufe der Online-Buchungsplattformen. Erste Anhaltspunkte für mögliche Wettbewerbsbe- schränkungen bilden die in Rz 134 ff. umschriebenen, durch die ökonomische Literatur identi- fizierten möglichen Effekte von Across-Platforms Parity Agreements. C.4.5.2.1. Exkurs: Beeinträchtigung des Wettbewerbs – Stufe Hotels

268. Die in der ökonomischen Literatur behandelten erwarteten Effekte von Across-Platforms Parity Agreements beziehen sich allesamt auf den Wettbewerb zwischen den Plattformen.233 Aufgrund der Tatsache, dass die vorliegend untersuchten Paritätsklauseln zwischen Hotels und Online-Buchungsplattformen abgeschlossen werden, stellt sich jedoch trotzdem die Frage, ob diese eine Wettbewerbsbeschränkung zwischen den Hotels zur Folge haben. Hier- bei stellt sich insbesondere die Frage, ob hinsichtlich von Hoteldienstleistungen, welche von Endkunden von Hotels als Marktgegenseite nachgefragt werden, eine Wettbewerbsbeschrän- kung aufgrund von Paritätsklauseln denkbar ist.

269. Die Preis-, Verfügbarkeits- und Konditionenparitäten der Online-Buchungsplattformen betreffen den Vertrieb von Hoteldienstleistungen. Diese Dienstleistungen verfügen über eine Reihe von spezifischen Eigenschaften, welche auf die Art und Weise ihrer Distribution einen wesentlichen Einfluss haben.234 Angebotsseitig sind dabei folgende Elemente hervorzuheben:  Ein Hotel verfügt über eine fixe Kapazität an Zimmern, welche kurzfristig nicht ange- passt werden kann.  Eine Hotelübernachtung stellt ein verderbliches Gut dar: Wenn ein Hotelzimmer in einer Nacht unverkauft bleibt, ist dieses Umsatzpotenzial unwiederbringlich verloren.  Bei Hotels sind die Fixkosten des Betriebs im Verhältnis zu den variablen Kosten ver- gleichsweise hoch.

270. Nachfrageseitig sind aus Sicht eines Hotels unter anderem folgende Eigenschaften zu berücksichtigen:  Hotels stehen typischerweise heterogenen Kunden mit unterschiedlicher Zahlungsbe- reitschaft gegenüber.  Es bestehen Nachfrageschwankungen über die Zeit.

271. Aus betriebswirtschaftlicher Sicht stellt sich einem Hotel die Herausforderung, dass es einerseits eine möglichst hohe Auslastung erreichen, aber andererseits pro verkauftes Zimmer einen möglichst hohen Preis verlangen möchte. Um dies zu erreichen, stehen einem Hotel als hauptsächliche Wettbewerbsparameter die für eine bestimmte Dienstleistung verlangten Preise zur Verfügung. Des Weiteren auch, wie viele Zimmer zu diesen Preisen sowie zu wel- chen Konditionen diese Zimmer verfügbar gemacht werden.

233 Vgl. oben, Rz 133 ff. 234 Vgl. beispielsweise STANISLAV IVANOV, Hotel Revenue Management, From Theory to Practice, Varna Zangandor, 2014, insb. Kapitel 2; sowie PETER O'CONNOR/JAMIE MURPHY, Hotel yield ma- nagement practices across multiple electronic distribution channels, Information Technology & Tou- rism, 10:2, 2008, 161-172.

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272. Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend erläutert, welche Handlungsmöglichkeiten Ho- tels bezüglich Preisen, Verfügbarkeiten sowie Konditionen grundsätzlich offen stehen und in- wiefern diese Möglichkeiten durch die Vertragsklauseln der Parteien eingeschränkt werden. Weiter ist zu beurteilen, ob diese möglichen Einschränkungen eine Beeinträchtigung des Wett- bewerbs zwischen den Hotels zur Folge haben. (i) Preise 1. Preisunterschiede nach Produkten

273. Die einfachste Möglichkeit, Preise einer Hoteldienstleistung zu differenzieren, ist eine Unterscheidung zwischen Preisen je nach Zimmertyp, eventuell abhängig von der Belegung des gebuchten Zimmers. So kann beispielsweise eine Unterscheidung der verlangten Preise zwischen Einzelzimmern, Doppelzimmern und Doppelzimmern zur Alleinbenutzung gemacht werden. Gerade bei grösseren Hotels existieren teilweise auch weitere Zimmerkategorien, bei- spielsweise Superior-Zimmer, Junior-Suiten und Suiten oder Unterschiede je nach Ausrich- tung und Aussicht des Zimmers.

274. Eine weitere produktspezifische Möglichkeit zur Preisdifferenzierung ist, mit der reinen Beherbergungsleistung weitere Zusatzleistungen zu verbinden. So können beispielsweise un- terschiedliche Preise je nach zusätzlich erbrachten Restaurationsleistungen wie Frühstück, Halbpension oder Vollpension verlangt werden. 2. Preisunterschiede nach Zeitpunkt der Übernachtung

275. Eine weitere Möglichkeit der Preisdifferenzierung sind unterschiedliche Preise je nach Zeitpunkt der Übernachtung. So können bei der Preisgestaltung Unterschiede bezüglich der Nachfrage beispielsweise aufgrund von Jahreszeiten, Schulferien oder besonderen Anlässen berücksichtigt werden. Ob eine Übernachtung während der Arbeitswoche oder an einem Wo- chenende erfolgt kann ebenfalls in die Preisgestaltung einfliessen. 3. Preisunterschiede nach Vertriebskanälen

276. Auch ist es denkbar unterschiedlichen Kosten verschiedener Vertriebskanäle zu begeg- nen, indem ein Hotel für dieselbe Dienstleistung je nach Vertriebskanal unterschiedliche Preise verlangt. So ist beispielsweise denkbar, dass ein Hotel die Preise so gestaltet, dass der Net- toumsatz, d.h. der Endkundenpreis abzüglich der bezahlten Kommission sämtlicher Buchun- gen, identisch ist. Dies kann auch mit dem Versuch verbunden sein, Endkunden zu einer Bu- chung über einen kostengünstigeren Vertriebskanal zu bewegen. 4. Yield Management

277. Die aufgrund der vorgenannten Dimensionen gesetzten Preise können grundsätzlich ab- hängig von Änderungen der Nachfrage oder abhängig von Charakteristika der Endkunden auch dynamisch angepasst, d.h. gesteigert oder gesenkt, werden. Bei diesem sogenannten Yield Management oder Revenue Management können bei der Preissetzung Faktoren wie

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beispielsweise das Verhalten der Konkurrenz, die derzeit prognostizierte Auslastung des Ho- tels oder Stornierungen von bestehenden Reservationen berücksichtigt werden.235 5. Einschränkungen aufgrund von weiten Paritätsklauseln?

278. Weite Paritätsklauseln haben keinen Einfluss auf die Mehrheit der vorstehend erläuter- ten Preissetzungsparameter. Die Online-Buchungsplattformen nehmen insbesondere keinen Einfluss auf die absolute Höhe der durch ihre Partner-Hotels gesetzten Endkundenpreise.236 Ebenso sind die Hotels frei in der Preissetzung bezüglich Preisunterschiede einzelner Pro- dukte, bezüglich Preisunterschiede je nach Zeitpunkt der Übernachtung sowie in ihren Mög- lichkeiten, Yield Management zu betreiben. Preisparitätsklauseln führen demnach zu keiner Einschränkung des Interbrand-Wettbewerbs zwischen Hotels. So sind Hotels insbesondere nicht in der Möglichkeit eingeschränkt, höhere oder tiefere Preise als andere Hotels zu verlan- gen oder ihre Preise zu senken.

279. Hingegen wird der Intrabrand-Wettbewerb bezüglich den Dienstleistungen eines einzel- nen Hotels durch Preisparitätsklauseln in einem gewissen Ausmass tatsächlich eingeschränkt. Während Preisdifferenzierungen zwischen Produkten und auch Preisänderungen uneinge- schränkt möglich sind, haben Hotels praktisch keine Möglichkeiten, die Preise für ein bestimm- tes Produkt zwischen verschiedenen Vertriebskanälen zu differenzieren. Auch besteht die the- oretische Möglichkeit, dass Preisparitätsklauseln die Anreize der Hotels reduzieren, eine Preissenkung aufgrund von individuellen Verhandlungen (beispielsweise mit Walk-In-Kunden) vorzunehmen. Dies, weil in einem solchen Fall die Preise gleichzeitig auch auf den Online- Buchungsplattformen entsprechend gesenkt werden müssen. Jedoch ist darauf hinzuweisen, dass Hotels, welche beispielsweise aus Gründen der Kundenakzeptanz auf eine kanalspezifi- sche Preisdifferenzierung verzichten wollen, dies aufgrund des Agenturmodells der Online- Buchungsplattformen auch ohne die Vereinbarung von Preisparitätsklauseln tun könnten.237 Letztlich betrifft die umschriebene Einschränkung lediglich einen kleinen Teilbereich der Preise eines Hotels: nämlich nur jene, die zu einem bestimmten Zeitpunkt, für ein bestimmtes Zimmer und verbunden mit bestimmten Konditionen angeboten werden.

280. Damit kann festgehalten werden, dass Preisparitätsklauseln eine Preisdifferenzierung zwischen verschiedenen Vertriebskanälen verunmöglichen. Hingegen haben Preisparitäts- klauseln keinen Einfluss auf die absolute Preissetzung der Hotels sowie deren Möglichkeiten, ihre Preise zu senken oder zu erhöhen. Insbesondere sind Preisparitätsklauseln, wie dies be- reits eingehend erläutert wurde, nicht gleichzusetzen mit einer Preisbindung zweiter Hand.238 Ebenso wenig schränken Preisparitätsklauseln die Hotels in ihren Möglichkeiten ein, andere absolute Preise als konkurrierende Hotels zu verlangen.

235 Ökonomische Überlegungen dazu finden sich in: ALEX GERSHKOV/BENNY MOLDOVANU, Dynamic re- venue maximization with heterogeneous objects, A mechanism design approach, American Econo- mic Journal: Microeconomics, 1(2), 2009, 168-198. 236 Vgl. hierzu oben, Rz 164 ff. 237 Vgl. hierzu nachfolgend, Rz 298. 238 Vgl. oben Rz 166 ff.

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(ii) Konditionen

281. Ein Hotel kann bestimmte Preise auch an entsprechende Konditionen binden. So kön- nen beispielsweise günstigere Preise mit Vorausbuchungsfristen, strengeren Stornierungsbe- dingungen, einem Mindestaufenthalt oder einer Vorauszahlung des geschuldeten Betrags ver- bunden sein.

282. Auch hierzu ist festzuhalten, dass keine Hinweise bestehen, dass die Konditionenpari- tätsklauseln zu einer durch die Online-Buchungsplattformen koordinierten Verschlechterung der Buchungsbedingungen auf Stufe der Hotels führen. (iii) Verfügbarkeit

283. Die Kombination eines Preises mit bestimmten Konditionen wird auch als Rate bezeich- net. Nun kann ein Hotel die Verfügbarkeit seiner Dienstleistungen je nach Rate und Vertriebs- kanal variieren. 1. Verfügbarkeit einzelner Raten

284. Ein Hotel hat grundsätzlich die Möglichkeit, bestimmte Raten (d.h. Kombinationen eines Produkts, Preises und Konditionen) bezüglich ihrer zahlenmässigen oder aber auch zeitlichen Verfügbarkeit einzuschränken. So ist es beispielsweise denkbar, ein speziell günstiges Ange- bot für eine bestimmte Anzahl Zimmer nur für ein Übernachtungs-Datum zur Verfügung zu stellen oder den Buchungszeitraum einzuschränken. 2. Verfügbarkeit je nach Vertriebskanal

285. Auch bezüglich der Verfügbarkeit von Raten auf unterschiedlichen Vertriebskanälen hat ein Hotel grundsätzlich die Möglichkeit, die Verfügbarkeiten spezifisch anzupassen. Bei Ver- triebskanälen, welche mit fix zugeteilten Kontingenten arbeiten (beispielsweise Wholesaler), kann dies einfach erfolgen, indem nur eine beschränkte Anzahl Zimmer an den entsprechen- den Anbieter verkauft wird.

286. Bei Vertriebskanälen wie Online-Buchungsplattformen, welche auf nicht-exklusiver Ba- sis auf bestimmte Raten zugreifen, könnte die Verfügbarkeit eingeschränkt werden, indem die Anzahl gleichzeitig buchbarer Zimmer limitiert wird oder indem die Anzahl innerhalb eines be- stimmten Zeitraumes buchbarer Zimmer limitiert wird. Auch könnte eine bestimmte Rate einem entsprechenden Vertriebskanal gänzlich verwehrt werden oder zeitweise gar keine Buchun- gen über einen Vertriebskanal akzeptiert werden, was einer Schliessung des entsprechenden Kanals entspricht. 3. Einschränkung durch Paritätsklauseln?

287. Die Möglichkeit, Verfügbarkeiten auf den Online-Vertriebskanälen situativ einzuschrän- ken, wird durch die Verfügbarkeitsparitätsklauseln der Parteien beschränkt. So kann ein Hotel seine Zimmer nicht ausschliesslich über den direkten Vertriebskanal anbieten wenn dies die erwartete Auslastung grundsätzlich erlauben würde, beispielsweise in der Feriensaison oder Ähnlichem.239

239 Vgl. hierzu auch hinten, Rz 302 ff.

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288. Es steht einem Hotel jedoch weiterhin offen, sich grundsätzlich gegen den Vertrieb über Online-Buchungsplattformen zu entscheiden. Ebenfalls nicht eingeschränkt ist die Wahlmög- lichkeit des Vertriebsweges durch die Endkunden. Ein Hotel kann seine Zimmer gleichzeitig auf einer Online-Buchungsplattform und über den direkten Vertriebskanal zur Verfügung stel- len, sodass den Endkunden beide Möglichkeiten offen stehen. Somit ist nicht ersichtlich, in- wiefern die Preisparitätsklauseln der Parteien den Wettbewerb zwischen den Hotels hinsicht- lich der Verfügbarkeiten beeinträchtigen sollte.

289. Im Rahmen der Stellungnahmen zum Antrag haben Expedia, sowie auch teilweise Boo- king.com, vorgebracht, dass die Feststellung keiner Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf Stufe Hotels aufgrund von Paritätsklauseln der Feststellung einer Wettbewerbsbeschränkung auf Stufe Online-Buchungsplattformen grundsätzlich entgegenstehe. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden: Vorliegend wird lediglich festgehalten, dass Preisparitätsklauseln zu keiner Wettbewerbsbeschränkung hinsichtlich der von Hotels angebotenen Produkte (kon- kret beispielsweise Übernachtungen in einem Mittelklasse-Hotel in einer bestimmten Destina- tion) führen. Daraus kann allerdings keinesfalls gefolgert werden, dass auch hinsichtlich des Vertriebs der von Hotels angebotenen Dienstleistung keine Wettbewerbsbeschränkungen be- stehen. Generell kann nicht von der Wettbewerbssituation auf Stufe eines Produktes auf die Wettbewerbssituation auf Stufe der verwendeten Vertriebskanäle geschlossen werden. (iv) Zusammenfassung Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf Stufe Hotels

290. Insgesamt bestehen keine Hinweise auf eine qualitativ mehr als geringfügige Beein- trächtigung des Wettbewerbs, insbesondere des Preiswettbewerbs, zwischen den Hotels auf- grund der vorliegend untersuchten Vertragsklauseln. C.4.5.2.2. Beeinträchtigung des Wettbewerbs – Stufe Online-Buchungsplattformen

291. Nachfolgend ist aufzuzeigen, inwiefern die betrachteten Vertragsklauseln den Wettbe- werb auf Stufe der Online-Buchungsplattformen in qualitativer Hinsicht beeinträchtigen.

292. Wie im Rahmen der allgemeinen Bemerkungen zu Across-Platforms Parity Agreements (APPA) erläutert, wird die Verminderung des Wettbewerbs zwischen Plattformen in der öko- nomischen Literatur als möglicher Effekt von Preisparitätsklauseln umschrieben.240 Nachfol- gend ist somit insbesondere die Frage zu beantworten, inwiefern sich die durch Preisparitäts- Klauseln entstehende Preisstruktur auf den Wettbewerb betreffend die Kommissionshöhe zwi- schen den Online-Buchungsplattformen auswirkt. Es wird auch aufgezeigt, inwiefern sich Ver- fügbarkeitsparitäts-Klauseln und Konditionenparitäts-Klauseln auf den Wettbewerb hinsicht- lich der Kommissionhöhe auswirken.

293. Aufgrund des von den Online-Buchungsplattformen gewählten Geschäftsmodells ent- spricht die erhobene Kommission den Vertriebskosten, die einem Hotel beim Vertrieb über Online-Buchungsplattformen entstehen. Ohne die vorliegend untersuchten Vertragsklauseln hätte ein Hotel im Wesentlichen zwei Möglichkeiten mit unterschiedlichen Kosten bei den zur Verfügung stehenden Vertriebskanälen umzugehen: Einerseits können Hotels bei Vertriebs- kanälen mit höheren Kosten entsprechend höhere Endkundenpreise verlangen. Andererseits können Hotels die Zimmerverfügbarkeit auf Vertriebskanälen mit höheren Kosten einschrän- ken. Diese Strategien sind grundsätzlich auch gemeinsam anwendbar.241

240 Vgl. oben, Rz 133. 241 O'CONNOR/MURPHY (Fn 234).

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(i) Preisparitätsklauseln

294. Die erste Strategie, d.h. bei einem teureren Vertriebskanal für dasselbe Produkt einen höheren Preis zu verlangen, entspricht im Wesentlichen einer kanalspezifischen Preisdiffe- renzierung. Eine solche wird durch die von den Parteien verlangten weiten Preisparitätsklau- seln weitestgehend eingeschränkt: Hotels, die auf mehreren Online-Buchungsplattformen, welche weite Preisparitätsklauseln verlangen, präsent sind, dürfen zwischen diesen letztlich gar keine Differenzierung bezüglich der Preise vornehmen.242

295. Weite Preisparitätsklauseln verhindern damit einerseits, dass Hotels relative Unter- schiede in der Kommissionshöhe zwischen verschiedenen Online-Buchungsplattformen ge- genüber den Endkunden sichtbar machen können: So kann ein Hotel seinen Endkunden für eine bestimmte Dienstleistung keinen Rabatt anbieten, wenn diese über eine Online-Bu- chungsplattform mit einer tieferen Kommission buchen. Vielmehr entsteht aufgrund von Preisparitätsklauseln die Situation, dass Endkunden, welche eine Online-Buchungsplattform mit tieferen Kommissionen nutzen, die Nutzer einer Online-Buchungsplattform mit höheren Kommissionen quersubventionieren.

296. Andererseits verhindern weite (wie auch enge) Preisparitätsklauseln, dass Hotels die absoluten Kosten des Vertriebs über Online-Buchungsplattformen gegenüber den Endkunden sichtbar machen: So kann ein Hotel seinen Endkunden insbesondere keinen entsprechenden Rabatt gewähren, wenn diese direkt beim Hotel buchen. Anders als bei einer ausgewiesenen Buchungsgebühr (wie beispielsweise bei Flugbuchungen) erfahren Endkunden nicht, wie hoch die tatsächlichen Kosten einer Buchung über eine Online-Buchungsplattform sind, obwohl diese (nicht unerheblichen) Kommissionen letztlich über die Zimmerpreise abgegolten werden.

297. Aufgrund von weiten Paritätsklauseln entsteht für eine Online-Buchungsplattform auch kein unmittelbarer Vorteil, wenn sie ihren eigenen Kommissionssatz senkt, da dieser Preisvor- teil von den bestehenden Partner-Hotels gar nicht direkt an die Endkunden, welche diese On- line-Buchungsplattform nutzen, weitergegeben werden kann. Der normalerweise bestehende Vorteil einer Preissenkung, d.h. die gesteigerte Attraktivität aufgrund tieferer Preise im Ver- gleich zur Konkurrenz, kann gar nicht auftreten. Umgekehrt hat eine Online-Buchungsplattform auch keinen unmittelbaren Nachteil in Form von unattraktiveren Endkundenpreisen, wenn sie ihre Kommissionen erhöht:243 Aufgrund der Preisparitätsklausel darf ein Hotel die Preise nicht ausschliesslich auf dieser Online-Buchungsplattform erhöhen, sondern muss entweder die Preise auf sämtlichen Vertriebskanälen gleichermassen erhöhen oder eine Margenreduktion in Kauf nehmen. So wird auch in einer Präsentation von Tobias Ragge, Geschäftsführer von HRS, im Zusammenhang mit den im Jahr 2012 erfolgten Kommissionserhöhungen zur ent- sprechenden Motivation von HRS aufgeführt: „Keine Vorteile durch Hotellerie für geringere Kommissionen“.244

298. Die Parteien bringen bezüglich der Preisparitätsklauseln jedoch vor, dass diese zumin- dest ursprünglich von den Hotels gewünscht worden seien. Hierzu ist festzuhalten, dass es

242 Entsprechende Erwägungen werden auch vom Bundeskartellamt bezüglich den Paritäts-Klauseln von HRS gemacht: So wird insbesondere festgehalten, dass der wirtschaftliche Effekt von Best- preisklauseln mit einer direkten Verhaltensabstimmung zwischen Hotelportalen vergleichbar ist. Beschluss des Bundeskartellamtes B 9 - 66/10 vom 20.12.2013, Rz 156 f., HRS. 243 Wie dies bei HRS schweizweit sowie bei Booking.com […] geschehen ist. 244 Präsentation von Tobias Ragge, VDR Frühjahrstagung, Berlin, 20.4.2012, HRS informiert zu aktu- ellen Entwicklungen, (9.12.2014).

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aus Sicht der Hotels durchaus Argumente für eine Preisstruktur ohne kanalspezifische Preis- unterschiede gibt: So haben im Rahmen der getätigten Umfrage vereinzelte Hotels festgehal- ten, dass sie ihre Preise aus Gründen der Einfachheit, weil dieses Vorgehen als gerecht emp- funden wird (alle Gäste werden gleich behandelt) oder aus Praktikabilitätsgründen auf allen Kanälen gleich setzen. Es findet sich beispielsweise auch in der unter Beteiligung der hotelle- riesuisse erstellten Hotel-Webmarketingstudie „Der Gast aus dem Web – Reise- und Bu- chungsplattformen im Vergleich“ der Tipp, der Preis für dasselbe Produkt müsse für den End- kunden auf allen Online-Kanälen derselbe sein. Denn, so die Ausführungen in der Broschüre, der Kunde, der einen Unterschied feststelle, fühle sich „geprellt“.245

299. Eine freiwillige flächendeckende Einhaltung der Preisparitätsklauseln ist allerdings frag- lich. Dagegen spricht insbesondere die Tatsache, dass alle Parteien die Einhaltung der Preisparitätsklauseln überprüfen und bei Verstössen entsprechend reagieren.246 Und selbst wenn ein nicht unerheblicher Anteil der Partner-Hotels der Parteien eine Präferenz für eine über verschiedene Vertriebskanäle konsistente Preisstruktur haben sollten, wäre dies keine Begründung, um dies auch automatisch von allen anderen Hotels zu verlangen. Es ist eben- falls darauf hinzuweisen, dass die Hotels aufgrund des durch die Parteien heute praktizierten Agenturmodells ohnehin die Möglichkeit haben, die absolute Höhe der Preise auf den On- line-Buchungsplattformen selbst festzulegen. So könnten sie auch ohne eine vertragliche Vereinbarung eine entsprechende Preisstruktur aufrechterhalten.

300. Im Rahmen der Stellungnahmen zum Antrag haben die Parteien vorgebracht, dass aufgrund der Marktabgrenzung ohnehin keine disziplinierende Wirkung von anderen Ver- triebskanälen, welche nicht Bestandteil des relevanten Marktes sind, ausgehen kann. Hierzu kann letztlich auf die obigen Ausführungen hingewiesen werden. Auch ignoriert dieses Vor- bringen die Tatsache, dass auch von benachbarten Märkten eine disziplinierende Wirkung ausgehen kann, was beispielweise der Hintergrund des vormaligen Verbots von Nichtdiskri- minierungs-Regeln (NDR) war.247

301. Zusammenfassend haben Hotels aufgrund von weiten Preisparitätsklauseln keine Möglichkeit, den Endkunden ein spezifisches Preissignal bezüglich der relativen und absolu- ten Vertriebskosten der Online-Buchungsplattformen zu vermitteln. Dadurch erhalten End- kunden (welche diese Vertriebskosten letztlich über die Zimmerpreise tragen) keinen mone- tären Vorteil bei einer Buchung über eine Online-Buchungsplattform mit tieferen Kommissionen oder direkt beim Hotel. Vielmehr tragen solche Endkunden über eine Quersubventionierung teilweise die Kosten für Buchungen anderer Endkunden über teurere Online-Buchungsplattformen. Weite Preisparitätsklauseln, welche auf Stufe der Hotels ledig- lich zu einer gewissen Einschränkung des Intrabrand-Wettbewerbs führen,248 haben somit eine erhebliche Beschränkung des Interbrand-Wettbewerbs zwischen Online-Buchungsplatt- formen zur Folge. (ii) Verfügbarkeitsparitätsklauseln

302. Die zweite Strategie, mit welcher Hotels prinzipiell auf unterschiedliche Kosten verschie- dener Vertriebskanäle reagieren können, ist eine zeitweise Einschränkung der Verfügbarkeit

245 (6.2.15), vgl. insbesondere 40 und 44. 246 Vgl. hierzu Rz 37 ff. 247 Vgl. RPW 2003/1, 119, Rz 255ff., Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft. 248 Vgl. Rz 268 ff.

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auf teureren Vertriebskanälen. Diese Möglichkeit wird durch weite Verfügbarkeitsparitätsklau- seln weitestgehend unterbunden: So hat ein Hotel aufgrund von Verfügbarkeitsparitäts-Klau- seln keine Möglichkeit, zeitweise auf den Vertrieb über eine relativ teurere Online-Buchungs- plattform zu verzichten und ausschliesslich eine günstigere Online-Buchungsplattform zu nutzen. Ebenso verunmöglichen weite Verfügbarkeitsparitäts-Klauseln, dass ein Hotel seinen Endkunden eine speziell günstige Zimmerkategorie exklusiv auf einer Onlinebuchungsplatt- form mit entsprechend tieferen Kommissionen anbietet.

303. Verlangen mehrere von einem Hotel verwendete Online-Buchungsplattformen die Ver- fügbarkeitsparität, so kommt die umfassendste Verfügbarkeitsparitätsklausel jeweils auf indi- rektem Weg auch den Online-Buchungsplattformen mit weniger weitreichenden Klauseln zu- gute. Booking.com und HRS behaupten, wie im Rahmen des Sachverhalts ausgeführt249, dass ihre Klauseln jeweils keine Last Room Availability, d.h. keine Verfügbarkeitsparität hinsichtlich des direkten Vertriebskanals enthalten würden. Jene Hotels, die neben Booking.com oder HRS auch noch mit Expedia zusammenarbeiten, sind jedoch auch auf diesen erstgenannten Plattformen bezüglich des direkten Vertriebskanals gebunden, indem Expedia die Parität hin- sichtlich des direkten Vertriebskanals explizit verlangt und die anderen Online-Buchungsplatt- formen die Parität in Bezug auf andere Online-Buchungsplattformen verlangen. Oder anders formuliert: Solange ein Hotel noch über Zimmer verfügt, muss es diese auf Expedia anbieten. Solange es aber noch Zimmer auf Expedia anbietet, muss es diese auch bei seinen anderen Vertragspartnern, sei dies Booking.com oder HRS, zur Verfügung stellen.

304. Gerade bei einer Erhöhung der Kommissionen durch eine Online-Buchungsplattform wird den Hotels eine grundlegende Reaktionsmöglichkeit genommen: Während Abnehmer ei- nes Produkts oder einer Dienstleistung im allgemeinen auf eine Preiserhöhung mit einer be- wussten Einschränkung des entsprechenden Konsums reagieren können, steht den Partner- Hotels der Parteien bei einer Kommissionserhöhung letztlich nur ein vollständiger Verzicht auf deren Dienstleistungen als Alternative offen. Dies schwächt den Handlungsspielraum wie auch die Verhandlungsposition der Hotels erheblich, da diese effektiv in eine „take-it-or-leave-it“- Situation versetzt werden: Sie haben nur die Wahl, eine Kommissionserhöhung vollumfänglich zu akzeptieren oder den Vertrag mit der betreffenden Online-Buchungsplattform aufzulösen. So ist es bezeichnend, dass die Kommissionserhöhung von HRS gleichzeitig mit einer Aus- weitung der Verfügbarkeitsparität verbunden war.250 Während seitens Hotels auch Argumente gegen kanalspezifische Preisunterschiede existieren,251 gibt es bezüglich der kanalspezifi- schen Einschränkung von Verfügbarkeiten kaum kritische Stimmen: So wird in derselben Stu- die, welche den Hotels eine über alle Kanäle konsistente Preisstruktur empfiehlt, den Hotels nahegelegt, dass diejenigen Online-Reiseplattformen, welche die besten Verkaufsbedingun- gen haben, auch die meisten Zimmer erhalten sollen und der kostenmässig teuerste Online- Vertriebskanal bei steigender Nachfrage am schnellsten wieder geschlossen werden soll.252 Zusammenfassend werden Hotels aufgrund von weiten Verfügbarkeitsparitätsklauseln der Möglichkeit beraubt, mit einer situativen Einschränkung der Verfügbarkeiten auf einer Online- Buchungsplattform auf relativ höhere oder gar steigende Kommissionen zu reagieren.

249 Vgl. oben, Rz 49 ff. 250 Vgl. Rz 21. 251 Vgl. Rz 298. 252 Vgl. (30.1.2015), insb. S.40 und 44.

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(iii) Konditionenparitäts-Klauseln

305. Aufgrund von Konditionenparitäts-Klauseln wird eine weitere Möglichkeit der Hotels un- terbunden, günstigere Online-Buchungsplattformen oder andere Vertriebskanäle bevorzugt zu behandeln, indem auf solchen keine Angebote mit besseren Konditionen zur Verfügung ge- stellt werden dürfen. So wird beispielsweise im Falle von weiten Konditionenparitätsklauseln verhindert, dass Hotels ihren Endkunden bei einer Buchung über eine kostengünstigere On- line-Buchungsplattform bestimmte Gratis-Zusatzleistungen (wie einen kostenlosen Internet- Zugang) anbieten. Konditionenparitäts-Klauseln unterbinden somit eine weitere Möglichkeit der Hotels, eine Online-Buchungsplattform mit tieferen Kommissionen bevorzugt zu behan- deln. Ebenso können Endkunden so keinen (nichtmonetären) Vorteil aufgrund der Wahl eines für das Hotel kostengünstigeren Vertriebskanals erhalten. (iv) Bedeutung des Wettbewerbsparameters Kommission

306. Booking.com hat vorgebracht, dass die Kommissionshöhe als Wettbewerbsparameter nur von untergeordneter Bedeutung sei und sich der Wettbewerb zwischen Online-Buchungs- plattformen hauptsächlich auf Ebene der Qualität der Dienstleistung insbesondere gegenüber den Endkunden abspiele. Auch HRS hat ein Gutachten eingereicht, in welchem argumentiert wird, dass der Kommissions-Wettbewerb zwischen den Online-Buchungsplattformen nur ei- nen wenig relevanten Wettbewerbsparameter darstelle.

307. Dies könnte tatsächlich zu berücksichtigen sein, wenn Hotelkunden wenig preissensibel wären. So hat das Bundesgericht im Rahmen seiner Entscheidung betreffend Buchpreisbin- dung die Relevanz nichtpreislicher Wettbewerbsparameter unter anderem mit der geringen Preissensibilität der Endkunden begründet.253

308. Bereits die schiere Existenz von Preisparitätsklauseln und die von den Parteien vorge- brachte Begründung für deren Einführung zeigen jedoch, dass andere Wettbewerbsparameter auf dem vorliegend betrachteten sachlich relevanten Markt nur eine untergeordnete Rolle spie- len. So wird nachdrücklich darauf hingewiesen, dass Endkunden bei Preisunterschieden auf einen anderen Anbieter wechseln würden. Falls hingegen Qualitätsparameter wie beispiels- weise ein einfacher Buchungsprozess eine derart zentrale Rolle spielen würden, würden End- kunden auch einen entsprechend höheren Preis zu bezahlen bereit sein. Diese hohe Preis- sensibilität der Endkunden spricht klar gegen eine derart hohe Relevanz nichtpreislicher Wettbewerbsparameter, dass eine Beeinträchtigung des Kommissions-Wettbewerbs vernach- lässigt werden könnte.254

309. Dass auch für Hotels die Höhe der Kommission und somit die durch den Vertrieb über Online-Buchungsplattformen entstehenden Kosten von zentraler Bedeutung sind, ist ebenfalls offensichtlich. So würde ein Branchenverband wie hotelleriesuisse den vorliegend betrachte- ten Vertragsbedingungen wie auch Kommissionserhöhungen wohl keine Aufmerksamkeit schenken, wenn die Kosten des Vertriebs über Online-Buchungsplattformen aus Sicht seiner Mitglieder-Hotels nur von vergleichsweise untergeordneter Bedeutung wären. Dass das Ge- genteil der Fall ist zeigt sich allein schon aus der Tatsache, dass hotelleriesuisse für die vor- liegende Untersuchung Parteistellung beantragt hat.255

253 Vgl. BGE 129 II 18, 33 E 9.4 (= RPW 2002/4, 743 E 9.4), Buchpreisbindung. 254 Vgl. Rz 308. 255 Vgl. Rz 76.

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(v) Zusammenfassung Beeinträchtigung des Wettbewerbs Stufe Online- Buchungsplattformen

310. Es wurde aufgezeigt, dass der Wettbewerb bezüglich der Höhe der Kommissionen zwi- schen Online-Buchungsplattformen aufgrund der untersuchten Vertragsklauseln in qualitativer Hinsicht erheblich beschränkt wird. C.4.5.2.3. Fazit

311. Es wurde aufgezeigt, dass die untersuchten Vertragsklauseln kaum Auswirkungen auf den Wettbewerb zwischen den Hotels haben, da sie keinen Einfluss auf die absoluten Preise und einen Grossteil der Preissetzungsmöglichkeiten der Hotels haben.

312. Der Wettbewerb zwischen den Online-Buchungsplattformen hingegen wird aufgrund der verwendeten Vertragsklauseln in qualitativer Hinsicht stark beeinträchtigt. So kann den End- kunden kein Preissignal bezüglich der Höhe der Kommissionen der Parteien vermittelt werden. Hotels können zudem nicht mit einer teilweisen Einschränkung der Verfügbarkeiten oder an- gepassten Konditionen auf eine teurere Online-Buchungsplattform reagieren. Dies führt zu ei- ner praktisch vollständigen Eliminierung des Wettbewerbs hinsichtlich Kommissionen zwi- schen den Online-Buchungsplattformen. C.4.5.3. Quantitative Beeinträchtigung des Wettbewerbs

313. Die Prüfung der quantitativen Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfolgt im Fall von Ver- tikalabreden anhand des vorhandenen Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerbs.256 Die Ana- lyse beginnt dabei ausgehend von einer Situation, in der (hypothetisch) ein uneingeschränkter Wettbewerb besteht. Dementsprechend wird nachfolgend aufgezeigt, in welchem Umfang sich die vorliegend untersuchten weiten Paritätsklauseln auf dem sachlich relevanten Markt aus- wirken.

314. Dabei gilt jedoch folgendes zu beachten: Bei einer klassischen Preisbindung zweiter Hand wirkt sich die Abrede unmittelbar nur auf die Preissetzung der Produkte aus, welche einer solchen Abrede unterliegen. Der Anteil der entsprechenden Produkte am sachlich rele- vanten Markt widerspiegelt in einem solchen Fall auch die Erheblichkeit der Abrede in quanti- tativer Hinsicht. Hingegen wirken sich Across-Platforms Parity Agreements im Allgemeinen sowie die hier untersuchten Paritätsklauseln im Speziellen – wie es die Bezeichnung „Across- Platform“ bereits indiziert – überproportional auf dem sachlich relevanten Markt und teilweise gar darüber hinaus auf benachbarte Märkte aus. Damit würde die reine Betrachtung der Markt- anteile der einzelnen Parteien auf dem sachlich relevanten Markt die Auswirkungen ihrer Ver- tragsklauseln vorliegend unterschätzen.

315. Um eine Aussage zum quantitativen Element der Erheblichkeit der vorliegend betrach- teten Vertragsklauseln machen zu können, wird dementsprechend nachfolgend in einem ers- ten Schritt aufgezeigt, welche Stellung die Parteien auf dem sachlich relevanten Markt haben, gemessen am vorhandenen Intra- sowie Interbrandwettbewerb. Vor diesem Hintergrund wird in einem zweiten Schritt ausgeführt, in welchem horizontalen Umfang sich die untersuchten Vertragsklauseln über die Marktanteile der Parteien hinaus auswirken.

256 Vgl. RPW 2005/2, 263 Rz 73, Swico/Sens.

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C.4.5.3.1. Aktueller Wettbewerb (i) Intrabrand-Wettbewerb

316. Die Parteien bieten ihre Dienstleistungen auf dem sachlich relevanten Markt sowohl di- rekt als auch über Vertriebspartner, sogenannte Affiliates, an.257 So sind viele Webseiten, wel- che aus Sicht der Endkunden auf den ersten Blick als Alternativen zu den etablierten Online- Buchungsplattformen erscheinen, tatsächlich reine Vertriebspartner von diesen.258

317. Im Folgenden ist zu klären, inwiefern diese Vertriebspartner im Sinne eines Intrabrand- wettbewerbs disziplinierend auf die gegenüber Endkunden und Hotels relevanten Wettbe- werbsparameter wie Preis und Konditionen einwirken können.

318. Die Online-Buchungsplattform von Booking.com ist einerseits über die eigene Webseite (www.booking.com) oder über die Booking.com App verfügbar. Zusätzlich ist die Online-Bu- chungsplattform von Booking.com auch über Webseiten von weltweit rund […] Vertriebspart- nern verfügbar (z.B. […]). Bei einer erfolgten Buchung erhalten diese Vertriebspartner eine entsprechende Provision. Zusätzlich erhält Booking.com Reservationen über konzerninterne Webseiten (z.B. […]), für welche Booking.com ebenfalls eine konzerninterne Gebühr entrich- tet. Booking.com geht laut eigenen Schätzungen davon aus, dass im Jahr 2011 […] % aller Buchungen über Webseiten von Vertriebspartnern erfolgten.

319. Auch zu Expedia gehören neben Expedia sowie Hotels.com noch eine Reihe von weite- ren konzerninternen Webseiten wie beispielsweise eLong oder Hotwire, […]. Und auch bei Expedia sind die Online-Buchungsplattformen entweder direkt über die eigene Webseite (Ex- pedia.com sowie entsprechende länderspezifische Webseiten wie Expedia.de; Hotels.com; Venere.com) sowie über entsprechende Apps zugänglich. Das Programm von Expedia für Vertriebspartner nennt sich „Expedia Affiliate Network“ (EAN) und erlaubt beispielsweise auch sogenannte „White Label“-Lösungen, bei welcher die Vermittlung von Hoteldienstleistungen über Expedia erfolgt, ohne dass dies für den Benutzer der Homepage direkt ersichtlich ist. Im Rahmen des „Expedia Affiliate Network“ erhalten die Partner von Expedia bei einer erfolgten Buchung ebenfalls eine Beteiligung in Form einer Provision.259

320. Schliesslich kann auch auf die Online-Buchungsplattformen von HRS sowohl über die entsprechenden Homepages (wie hrs.de, hotel.de, hotel.info, tiscover.com) als auch über ent- sprechende Apps zugegriffen werden. Auch HRS verfügt über ein Partner-Programm, dessen Funktionsweise vergleichbar ist mit den entsprechenden Programmen von Booking.com und Expedia.260

321. Von den Parteien wurde vorgebracht, dass derartige Vertriebspartner als Konkurrenten zu betrachten seien. Diese Sichtweise ist aus folgenden Gründen zu verneinen: Aus Sicht des Hotels sind Buchungen über Vertriebspartner der Parteien mit denselben Konditionen verbun- den wie direkte Buchungen über die Online-Buchungsplattformen der Parteien. Der Vertrieb über die Vertriebspartner erfolgt automatisch im Rahmen der von den Hotels mit den Parteien abgeschlossenen Partnerverträge. Somit sind die Buchungen über Vertriebspartner an diesel- ben Bedingungen (wie der Höhe der Kommission) gebunden, so dass aus Sicht der Hotels

257 Vgl. Rz 13. 258 Beispiele hierfür sind Webseiten wie cheaptickets.ch, hotels-buchen.ch, opodo.de, swissho- tels.com, hotelselection.ch. 259 Vgl. (26.3.2015) 260 Vgl. (26.3.2015).

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diesbezüglich keine Unterschiede bestehen. So betont auch Booking.com, dass eine Unter- kunft keine Möglichkeit hat festzustellen, ob eine Reservation über Booking.com oder einen Vertriebspartner von Booking.com abgewickelt wurde. Auch ist festzuhalten, dass Hotels gar keine Möglichkeit haben, direkte Verträge mit einzelnen Affiliates der Parteien abzuschliessen. Vielmehr ist ein Zugriff auf den Vertrieb über die entsprechenden Affiliates nur möglich, indem mit der entsprechenden Online-Buchungsplattform ein Anschluss-Vertrag abgeschlossen wird. Dies gilt auch für Endkunden, welche über Vertriebspartner einer der Parteien buchen. Auch für sie gelten bei Buchungen über Vertriebspartner der Parteien dieselben Bedingungen wie bei einer Buchung bei den Parteien selbst.261

322. Zusammenfassend gibt es keine Hinweise, dass sich der Intrabrand-Wettbewerb diszip- linierend auf die Parteien auswirken würde. (ii) Interbrand-Wettbewerb

323. Zur Analyse des Ausmasses des Wettbewerbs zwischen Anbietern von Online-Bu- chungsplattformen wird zunächst der aktuelle Wettbewerb auf dem relevanten Markt unter- sucht. Ausgangspunkt für die Beurteilung des aktuellen Wettbewerbs ist die Identifikation der wichtigsten Wettbewerber auf dem Markt und deren Marktanteile.

324. Als einzige in der Schweiz tatsächlich tätige Konkurrenten der Parteien konnten STC und ebookers identifiziert werden. Bei sämtlichen weiteren betrachteten möglichen Konkurren- ten handelt es sich entweder um Affiliates der Parteien oder von STC sowie um Unternehmen, welche Hotelzimmer über globale Distributionssysteme respektive Wholesaler beziehen, um Reiseveranstalter oder um Anbieter von Softwarelösungen.

325. Die nachfolgenden Tabellen zeigen die entsprechend erfassten Marktanteile von Boo- king.com, Expedia, HRS sowie STC in der Schweiz in den Jahren 2007 bis 2013:

261 Vgl. hierzu RPW 2010/3, 531f. Rz 243-261, France Télécom SA/Sunrise Communications AG. Dort wurde unter anderem festgehalten, dass von Weiterverkäufern nur dann einen Wettbewerbsdruck ausüben können, wenn diese in der Preisfestsetzung unabhängig agieren können.

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Tabelle 2: Marktanteile Online-Buchungsplattformen für Hotels 2007-2013 gemäss Buchungsumsatz

2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 Boo- king.com [30-40 %] [40-50 %] [50-60 %] [60-70 %] [70-80 %] [70-80 %] [70-80 %] HRS [20-30 %] [10-20 %] [10-20 %] [10-20 %] [5-10 %] [5-10 %] [5-10 %] Expedia [20-30 %] [10-20 %] [10-20 %] [10-20 %] [10-20 %] [10-20 %] [10-20 %] Tiscover [0-5 %] Bei HRS Bei HRS Bei HRS Bei HRS Bei HRS Bei HRS hotel.de [5-10 %] [5-10 %] [5-10 %] [0-5 %] [0-5 %] [0-5 %] Bei HRS STC [0-5 %] [5-10 %] [5-10 %] [0-5 %] [0-5 %] [0-5 %] [0-5 %] ebookers [0-5 %] [0-5 %] [0-5 %] [0-5 %] [0-5 %] [0-5 %] [0-5 %] Quelle: Erhebungen des Sekretariats bei Betreibern von Online-Buchungsplattformen. Die Zahlen zu Expedia umfassen auch die Buchungsumsätze von Venere sowie hotels.com. Tabelle 3: Marktanteile Online-Buchungsplattformen für Hotels 2007 bis 2013 gemäss An- zahl Übernachtungen

2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 Boo- king.com [30-40 %] [40-50 %] [50-60 %] [60-70 %] [60-70 %] [70-80 %] [70-80 %] HRS [20-30 %] [20-30 %] [10-20 %] [10-20 %] [10-20 %] [5-10 %] [5-10 %] Expedia [10-20 %] [10-20 %] [10-20 %] [10-20 %] [10-20 %] [10-20 %] [10-20 %] Tiscover [0-5 %] Bei HRS Bei HRS Bei HRS Bei HRS Bei HRS Bei HRS hotel.de [5-10 %] [5-10 %] [5-10 %] [0-5 %] [0-5 %] [0-5 %] Bei HRS STC [5-10 %] [5-10 %] [5-10 %] [0-5 %] [0-5 %] [0-5 %] [0-5 %] ebookers k.A. [0-5 %] [0-5 %] [0-5 %] [0-5 %] [0-5 %] [0-5 %] Quelle: Erhebungen des Sekretariats bei Betreibern von Online-Buchungsplattformen. Die Zahlen zu Expedia umfassen auch die Buchungsumsätze von Venere sowie hotels.com.

326. Auch andere Erhebungen von Marktanteilen ergeben vergleichbare Grössenverhält- nisse. So liegen im Jahr 2013 laut einer aktuellen Umfrage des Instituts für Tourismus der Fachhochschule Westschweiz Wallis (HES-SO Wallis) die geschätzten Marktanteile von Boo- king.com bei 69,7 %, von HRS bei 9,8 % sowie von Expedia bei 9,9 %.262 Laut der Befragung der Hotels durch das Sekretariat liegen für das Jahr 2012 die Marktanteile, ebenfalls gemes- sen an der Anzahl Übernachtungen, von Booking.com bei [60–70 %], von HRS bei [10–20 %] sowie von Expedia bei [10–20 %]. Allerdings ist festzuhalten, dass bei beiden Erhebungen

262 SCHEGG (Fn 180), 24 (27.1.2015).

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teilweise Unternehmen, welche in anderen sachlich relevanten Märkten gegenüber den Hotels tätig sind, ebenfalls unter der Kategorie der Online-Buchungsplattformen genannt wurden.

327. Die nachfolgende Tabelle gibt Auskunft über die Marktanteilsentwicklung auf dem rele- vanten Markt in den Jahren 2007 bis 2013. Die Marktanteilsentwicklung gibt zum einen Aus- kunft darüber, welche Unternehmen Marktanteile gewinnen konnten und welche Marktanteile verloren haben. Zum anderen wird deutlich, ob im Markt Bewegung zu beobachten ist. Starke Marktanteilsschwankungen können für einen dynamischen Markt sprechen. Stabile Markt- strukturen sind meist in gesättigten (stagnierenden) Märkten anzutreffen.263 Tabelle 4: Marktanteilsentwicklung Online-Buchungsplattformen gemäss Buchungsumsatz (Veränderung in Prozentpunkten)

Verände- rung 2007- 2008 Verände- rung 2008- 2009 Verände- rung 2009- 2010 Verände- rung 2010- 2011 Verände- rung 2011- 2012 Verände- rung 2012- 2013 Boo- king.com […] […] […] […] […] […] HRS […] […] […] […] […] […] Expedia […] […] […] […] […] […] Tiscover […] Bei HRS Bei HRS Bei HRS Bei HRS Bei HRS hotel.de […] […] […] […] […] Bei HRS STC […] […] […] […] […] […] ebookers […] […] […] […] […] […] Quelle: Erhebungen des Sekretariats bei Betreibern von Online-Buchungsplattformen. Die Zahlen zu Expedia umfassen auch die Buchungsumsätze von Venere sowie hotels.com.

328. Den Tabellen ist zu entnehmen, dass Booking.com auf dem Markt für Online-Buchungs- plattformen während des gesamten Betrachtungszeitraums klare Marktführerin war. Mit deut- lichem Abstand folgen Expedia und HRS. Schliesslich verfügten STC und ebookers während des gesamten Betrachtungszeitraums nur über marginale Marktanteile. Ebenfalls ersichtlich ist, dass Booking.com seine Marktanteile während des Betrachtungszeitraums kontinuierlich deutlich steigern konnte, während sämtliche anderen Anbieter Marktanteilsverluste hinneh- men mussten. Allerdings kann, wie in den nachfolgenden Tabellen aufgezeigt wird, im betrach- teten Zeitraum auch eine Erhöhung der Anzahl Partner-Unterkünfte sowie eine Ausweitung des gesamten Marktvolumens beobachtet werden. So erfolgten die Marktanteilssteigerungen von Booking.com nur teilweise zu Lasten der kleineren Anbieter.

329. Von HRS wurde im Rahmen der Stellungnahme zum Antrag die Frage aufgeworfen, weshalb die Untersuchung sich gegen HRS richtet, jedoch nicht gegen weitere kleine Markt- teilnehmer, namentlich STC sowie ebookers. Hierzu ist festzuhalten, dass einerseits deren Marktanteil nochmals deutlich kleiner ist als diejenigen der Parteien. Ebenso hat STC bereits in einem frühen Stadium des Verfahrens signalisiert, dass sie ein allfälliges kartellrechtliches Verbot von Paritätsklauseln umgehend umsetzen würden. Im Fall von ebookers sind sowohl die Anzahl Partnerhotels, wie auch der Marktanteil noch einmal deutlich geringer als bei STC.

263 Vgl. Verfügung der WEKO vom 28.11.2011 Rz 466, Nikon AG.

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Auch ist darauf hinzuweisen, dass Expedia zwischenzeitlich die Übernahme von Orbitz, der Muttergesellschaft von ebookers, genehmigt wurde. Tabelle 5: Anzahl der Partner-Unterkünfte

2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 Boo- king.com […] […] […] […] […] […] […] HRS […] […] […] […] […] […] […] Expedia […] […] […] […] […] […] […] STC […] […] […] […] […] […] […] ebookers […] […] […] […] […] […] […] Quelle: Erhebungen des Sekretariats bei Betreibern von Online-Buchungsplattformen. Die Zahlen zu Expedia umfassen auch die Buchungsumsätze von Venere sowie hotels.com. Tabelle 6: Umsatzentwicklung (Buchungsumsatz in Millionen CHF)

2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 Boo- king.com […]

[…] […] […] […] […] […] HRS […] […] […] […] […] […] […] Expedia […] […] […] […] […] […] […] Tiscover […] Bei HRS Bei HRS Bei HRS Bei HRS Bei HRS Bei HRS hotel.de […] […] […] […] […] […] Bei HRS STC […] […] […] […] […] […] […] ebookers […] […] […] […] […] […] […] Quelle: Erhebungen des Sekretariats bei Betreibern von Online-Buchungsplattformen. Die Zahlen zu Expedia umfassen nach auch die Buchungsumsätze von Venere sowie hotels.com.

330. Das starke Wachstum der Online-Buchungsplattformen ist nicht auf eine generelle Zu- nahme der Nachfrage nach Hoteldienstleistungen in der Schweiz zurückzuführen, sondern erfolgte weitestgehend auf Kosten anderer Vertriebskanäle. So lag trotz des erheblichen Wachstums an Buchungen über Online-Buchungsplattformen die Anzahl der in der Schweiz jährlich nachgefragten Zimmernächte zwischen 2007 und 2013 immer innerhalb eines Be- reichs zwischen 22‘600 und 24‘000 und die durchschnittliche Bruttozimmerauslastung im Be- reich zwischen 44 % und 47 %.264

331. Zusammenfassend kann auf dem relevanten Markt eine gewisse Dynamik beobachtet werden. Zwar ist die Stellung von Booking.com als Marktführerin unangefochten, wohingegen bei den kleineren Anbietern in der Tendenz sinkende Marktanteile zu beobachten sind. Dafür

264 Vgl. Bundesamt für Statistik BFS, Hotellerie, Angebot und Nachfrage im Überblick, (3.2.2015).

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ist eine kontinuierliche Steigerung sowohl des Marktvolumens, gemessen am Buchungsum- satz, als auch der Marktdurchdringung, gemessen an der Anzahl Partner-Hotels, zu beobach- ten. (iii) Zusammenfassung

332. Der Markt für Online-Buchungsplattformen ist hoch konzentriert. Die Parteien decken zusammen durchgehend praktisch den gesamten sachlich relevanten Markt ab. Dabei ist Boo- king.com der mit Abstand stärkste Marktteilnehmer, gefolgt von Expedia sowie HRS. Von wei- teren Marktteilnehmern ist sodann auch kein wesentlicher disziplinierender Effekt auf die Par- teien zu erwarten. C.4.5.3.2. Potenzieller Wettbewerb

333. Der potenziellen Konkurrenz kommt eine disziplinierende Wirkung nur dann zu, wenn es mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu Marktzutritten kommt, die Zutritte rasch erfolgen kön- nen (d.h. innerhalb von 2 bis 3 Jahren) und genügend gross sind. Sind Marktzutritte frühestens nach einigen Jahren oder von nur geringer Bedeutung zu erwarten, hat dies keinen nennens- werten Einfluss auf das Verhalten der eingesessenen Unternehmen, da diesen nur beschränkt ausgewichen werden kann.265 (i) Markteintrittsschranken

334. Eine wesentliche Markteintrittsschranke ergibt sich aus der Tatsache, dass Online-Bu- chungsplattformen in einem zweiseitigen Markt mit entsprechend starken indirekten Netzwer- keffekten tätig sind. Um als Online-Buchungsplattform auf dem Markt zu bestehen, müssen beide Marktgegenseiten (d.h. Hotels und Endkunden) gleichermassen angesprochen werden, damit eine kritische Grösse erreicht werden kann. Wie nachfolgend aufgezeigt, existieren be- züglich der Anwerbung von beiden Marktgegenseiten hohe Markteintrittsschranken.

335. Wie auch von den Parteien festgehalten wird, ist die Anwerbung von Hotels mit einem anfänglichen Aufwand verbunden: Partner-Hotels werden durch […] angeworben und betreut, was […] Kosten verursacht. Ein neu in den Markt eintretendes Unternehmen kann diese An- fangsinvestitionen jedoch kaum auf seine Partner-Hotels abwälzen, da die Parteien keine Auf- nahmegebühren erheben. Auch hat ein Hotel, trotz grundsätzlich möglichem Multihoming, kaum Anreize eine zusätzliche Online-Buchungsplattform zu bewirtschaften, solange diese nur ein geringes Buchungspotenzial hat.

336. Selbst wenn es einer neu in den Markt eintretenden Online-Buchungsplattform gelingen sollte, eine grosse Anzahl an Partner-Hotels anzuwerben, kann es schwierig sein, Endkunden von der Nutzung der Plattform zu überzeugen, wie am Beispiel von STC illustriert werden kann: Sämtliche Mitgliederhotels von hotelleriesuisse (als Teilhaber an STC) sind auf STC vertreten. Trotz dieses nicht unwesentlichen Vorteils gelingt es STC aber nicht, auch Endkun-

265 Vgl. Verfügung der WEKO vom 21.10.2013, 38 Rz 177, Swatch Group Lieferstopp, (2.2.2015); RPW 2011/1, 96 ff., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC); RPW 2010/1,119 ff., Preispolitik Swisscom ADSL; RPW 2008/1, 228 Rz 57, TDC Switzerland AG vs. Swisscom Fixnet AG betref- fend schneller Bitstromzugang; RPW 2007/2, 262 Rz 145, Terminierung Mobilfunk; RPW 2007/2, 214 Rz 169, Richtlinien des Verbandes schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kom- missionierung von Berufsvermittlern.

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den in grossem Umfang von der Nutzung der eigenen Online-Buchungsplattform zu überzeu- gen. STC verlangt zwar im Vergleich mit den Parteien tiefere Kommissionen, die Hotels kön- nen den Endkunden jedoch aufgrund der weiten Preisparitätsklauseln trotz dieser tieferen Kos- ten keine besseren Preise anbieten als auf den Plattformen der Parteien. Eine neue Online- Buchungsplattform müsste daher erhebliche Mittel aufwenden, um andere Möglichkeiten der Endkundenwerbung voll auszuschöpfen.

337. So ist insbesondere die Anwerbung von Endkunden über (Online-)Werbung mit erhebli- chen Ausgaben verbunden. Die Ausgaben von Booking.com beispielsweise sind in der Schweiz alleine für […] von […] im Jahr 2008 auf […] im Jahr 2012 gestiegen.

338. Eine weitere mögliche Markteintrittsbarriere sind die nutzergenerierten Bewertungen. Wie auch von den Parteien betont wird, liefern diese für die Endkunden wertvolle Informatio- nen. Neu in den Markt eintretende Unternehmen verfügen naturgemäss noch über keine der- artigen Bewertungen von Endkunden, was sie wiederum für potenzielle Kunden weniger at- traktiv machen könnte. Aus Sicht der Hotels stellt sich wiederum die Schwierigkeit, dass diese eine aufgrund von nutzergenerierten Bewertungen erarbeitete Reputation nicht auf ein ande- res Unternehmen übertragen können. Auf diese Form einer Marktzutrittsschranke wird bei- spielsweise auch im Zusammenhang mit Online-Auktionsportalen hingewiesen.266

339. Schliesslich können auch die durch die Parteien im betrachteten relevanten Markt erziel- ten Renditen einen Hinweis auf das Bestehen von Marktzutrittsbarrieren darstellen. So gehen Analysen davon aus, dass Expedia mit Hotel-Buchungen, deren Anteil am Gesamtumsatz von Expedia rund 73 % ausmacht, eine Umsatz-Marge von 23 % erwirtschaftet. Die Marge ist da- mit deutlich höher als in den Geschäftsfeldern der Flugbuchungen (3 %) und Mietwagen sowie Kreuzfahrten mit jeweils 9 %.267 (ii) Markteintritte

340. Unter den zwischen 2007 und 2013 in der Schweiz in einem mehr als nur marginalen Umfang tätigen Online-Buchungsplattformen befindet sich keine, welche innerhalb dieses Zeit- raums gegründet wurde. Es besteht sogar eine Tendenz zu einer steigenden Konzentration des Marktes aufgrund von Übernahmen: So wurden Tiscover (im Jahr 2008) sowie hotel.de (im Jahr 2011) durch HRS übernommen, so wie auch Booking.com zuvor (im Jahr 2005) durch Priceline.com, Inc. aufgekauft wurde. Schliesslich wurde auch Venere.com im Jahr 2008 von Expedia, Inc. erworben.

341. Google ist demgegenüber mit dem Hotel Finder mit einer Meta-Suchmaschine auf eine weitere Weise als Werbedienstleister für Online-Buchungsplattformen tätig geworden. Es er- scheint jedoch höchst unwahrscheinlich, dass Google selbst eine Tätigkeit als Online-Bu- chungsplattform aufnimmt, zumal dies das bewährte Geschäftsmodell des Verkaufs von Pay- per-Click-Werbung untergraben würde.268

342. Bei weiteren von den Parteien vorgebrachten erfolgten Markteintritten handelt es sich ausnahmslos um Nischenanbieter, um Anbieter welche nur Privatunterkünfte vermitteln oder

266 Siehe beispielsweise CHRYSANTHOS DELLORCAS, in: Handbook of Economics and Information Sys- tems, Terence Handershott (Hrsg.), Reputation Mechanisms, 2006, 629-660. 267 Vgl. (3.5.2015). 268 Vgl. hierzu Rz 337.

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um Angebote, welche scheinbar eine neue Online-Buchungsplattform darstellen, aber tatsäch- lich nur im Rahmen eines Partner-Programms auf Angebote der etablierten Online-Buchungs- plattformen zurückgreifen.269

343. Insbesondere Expedia weist auf die mögliche steigende Bedeutung von Nischenanbie- tern und Meta-Suchmaschinen hin. Jedoch ist derzeit weder erwiesen, noch ist es absehbar, ob und inwiefern zukünftig von diesen eine disziplinierende Wirkung auf die etablierten Online- Buchungsplattformen ausgehen sollte. Jedoch ist darauf hinzuweisen, dass Art. 30 Abs. 3 KG der WEKO bei wesentlichen Änderungen der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse die Möglichkeit gibt, auf Antrag des Sekretariats oder von Betroffenen, einen Entscheid zu wider- rufen oder zu ändern. (iii) Zusammenfassung

344. Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass von potenziellen Markteintritten kein nennenswerter Einfluss auf das Verhalten der eingesessenen Unternehmen ausgeht. C.4.5.3.3. Stellung der Marktgegenseite

345. Wettbewerbsdruck kann nicht nur von vorhandenen oder potenziellen Wettbewerbern ausgehen, sondern auch von den Abnehmern. Selbst Unternehmen mit hohen Marktanteilen können sich nicht weitgehend unabhängig von Abnehmern verhalten, die über ausreichend Verhandlungsmacht verfügen. (i) Hotels

346. HRS bringt vor, dass Netzwerkeffekte des zweiseitigen Marktes dazu führen, dass On- line-Buchungsplattformen auch ihrerseits von den Hotels stark abhängig sind, insbesondere davon, möglichst viele von ihnen für die Vermittlung zu gewinnen und als Vertragspartner zu halten. HRS habe deshalb gegenüber den Hotels keinen unbegrenzten Preiserhöhungsspiel- raum, weil diese sich des Netzwerkeffekts bewusst seien Dass die Hotels aufgrund der Markstruktur über einen entsprechenden Verhandlungsspielraum verfügen ist jedoch offen- sichtlich nicht der Fall: So konnte HRS die im Jahr 2012 vorgenommene Erhöhung der Kom- missionen verbunden mit einer Verschärfung der Vertragsbedingungen durchsetzen, ohne dass Partner-Hotels diesbezüglich Verhandlungen führen konnten. Auch die […] konnte erfol- gen, ohne dass es zu Konzessionen gegenüber Partner-Hotels oder zu nennenswerten Ver- tragskündigungen kam. Generell sind Abweichungen von den Standard-Verträgen […]270

347. Gewisse, obgleich geringe, Konzessionen machen die Parteien lediglich gegenüber Ho- telketten. Dabei ist allerdings auch bei internationalen Hotelketten der Verhandlungsspielraum stark eingeschränkt. So verfügen bei Booking.com folgende Hotelketten, welche in der Schweiz tätig sind, über von den Standardverträgen abweichende Partnerverträge: […].

348. Somit verfügten von […] Partnerbetrieben nur deren […] über von den Standardverträ- gen abweichende Vertragsbedingungen. Allerdings betont Booking.com, dass bezüglich der verlangten Preisparitätsklauseln sowie der Verfügbarkeitsparität keine umfassenden Ausnah- men gewährt werden. Ein gewisser, wenn auch geringer, Verhandlungsspielraum würde in

269 So nennt Booking.com beispielsweise mit AirBnB einen Vermittler von Privatunterkünften, mit Swisshotels einen Partner von STC Switzerland Travel Centre sowie mit Secret Escapes und Jet- setter Nischenanbieter im Luxusbereich. Auch Expedia weist wiederholt auf AirBnB hin. 270 Vgl. hierzu oben, Rz 18 f.

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erster Linie betreffend aus Sicht von Booking.com untergeordneten Vertragsbestandteilen be- stehen wie beispielsweise bezüglich Rechtswahlklauseln.

349. Expedia unterhält Kettenverträge mit […] in der Schweiz tätigen Hotelketten, das sind insgesamt […] Hotels, insbesondere […]. Allerdings ergeben sich auch bei diesen Kettenver- trägen […] von den allgemein verlangten Paritätsklauseln.

350. HRS hat in der Schweiz insgesamt […] Hotelketten mit insgesamt […] Hotels unter Ver- trag. Die grössten davon sind […]. Allerdings hält HRS fest, dass die Hälfte dieser Ketten den Standard-AGBs unterliegt und ein weiteres Viertel über einen auf die AGB verweisenden Stan- dard-Kettenvertrag verfügt. Nur das restliche Viertel hat abweichende Verträge. HRS führt als Beispiel für abweichende Vertragsbedingungen […]. (ii) Hotelier-Verbände

351. Mit über 3171 Mitgliedern, davon 2051 Hotels, repräsentieren die von hotelleriesuisse klassierten Betriebe laut eigenen Angaben 65 % der Schweizer Hotelbetten und generieren 75 % der Logiernächte.271 GastroSuisse, dem Verband für Hotellerie und Restauration, sind viele kleinere Hotelbetriebe angeschlossen. So verfügt GastroSuisse über rund 20‘000 Mitglie- der, davon sind 3000 Hotels.272

352. Während somit die Hotels in der Schweiz in zwei Verbänden organisiert sind, welche einen Grossteil der Betriebe vertreten, scheinen diese Verbände über keinerlei Verhandlungs- macht gegenüber den Parteien zu verfügen. So erklärt Booking.com, dass mit den Hotels di- rekt verhandelt wird und nicht mit den Verbänden. Auch die anderen Parteien führen keine Verhandlungen mit Hotelier-Verbänden. Damit geht auch von den Verbänden keine diszipli- nierende Wirkung auf die Online-Buchungsplattformen aus. (iii) Endkunden

353. Endkunden, welche Online-Buchungsplattformen nutzen, haben keinen direkten Einfluss auf die vertraglichen Beziehungen zwischen den Plattformen und den Hotels. Die WEKO hat im Entscheid TUI/Kuoni dahingegen festgehalten, dass im Reisemarkt die Endkunden durch- aus eine verhältnismässig starke Stellung haben, was insbesondere darauf zurückzuführen sei, dass Reisende sehr häufig Reisen selber organisieren und dass somit der Verhaltens- spielraum der Reiseveranstalter durch derartige Direktgeschäfte eingeschränkt werde. Preis- erhöhungen bei Reisearrangements würden einen Teil der Reisenden dazu bewegen, Reisen selbst zu organisieren.273 Es wird auch darauf hingewiesen, dass es für die Marktgegenseite im Reisemarkt üblich sei, die Preise von Angeboten verschiedener Veranstalter zu verglei- chen.274

354. Vorliegend erhalten die Endkunden allerdings aufgrund der weiten Preisparitätsklauseln kein Signal betreffend die von den Online-Buchungsplattformen verlangten Kommissionen, weshalb von den Endkunden in der vorliegenden Konstellation keine wesentliche disziplinie- rende Wirkung auf die Online-Buchungsplattformen ausgeht.

271 (3.2.2015). 272 (3.2.2015). 273 Vgl. RPW 2000/3, 408 f. Rz 60, TUI/Kuoni. 274 Vgl. RPW 2000/3, 408 f. Rz 39 und 61, TUI/Kuoni.

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(iv) Zusammenfassung

355. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass weder seitens der Hotels noch sei- tens der Endkunden ein wesentlicher Druck auf die Parteien bezüglich der untersuchten Ver- tragsklauseln ausgeht. C.4.5.3.4. Horizontales Ausmass der Wettbewerbsbeschränkung

356. Die vorgängig ermittelten Angaben zum aktuellen Wettbewerb, zu Markteintrittsbarrieren sowie zur Stellung der Marktgegenseite auf dem sachlich relevanten Markt sind insbesondere geeignet, um die Marktposition der Parteien gegenüber den Hotels und den Endkunden zu bestimmen. Diese Elemente wiederspiegeln jedoch nur in ungenügender Weise die tatsächli- che quantitative Auswirkung der untersuchten Vertragsklauseln. So wirken sich die fraglichen Klauseln gerade nicht exklusiv auf die Preise und Verfügbarkeiten der jeweiligen Online-Bu- chungsplattformen aus, sondern beziehen sich explizit auf die bei anderen Vertriebskanälen zugänglichen Angebote.

357. Die WEKO hat im Entscheid in Sachen „Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich“275 festgehalten, dass für die Beurteilung der durch die Abrede in quantitativer Hinsicht bewirkten Wettbewerbsbeeinträchtigung entscheidend ist, in welchem (quantitativen) Ausmass neben der Abrede noch Wettbewerb besteht, und nicht der generelle Marktanteil, der ein an der Ab- rede beteiligtes Unternehmen losgelöst von der Abrede innehat.276

358. Wie aufgezeigt wurde, sind die weiten Paritätsklauseln der Parteien sehr umfassend for- muliert und beziehen sich auf sämtliche anderen Vertriebskanäle, welche ein Hotel neben den Online-Buchungsplattformen verwendet. Sie umfassen insbesondere auch sämtliche direkten hoteleigenen Vertriebskanäle sowie indirekte Kanäle, welche von Dritten angeboten werden. Die verschiedenen Paritäts-Klauseln der Parteien werden von den Hotels grossmehrheitlich eingehalten. Diese Einhaltung wird durch die Online-Plattformen auch entsprechend über- wacht.277 Damit sind die Möglichkeiten der Partner-Hotels stark eingeschränkt, auf alternativen Vertriebskanälen, von welchen allenfalls eine disziplinierende Wirkung seitens der Endkunden auf die Parteien denkbar wäre, relativ tiefere Preise anzubieten, diese bezüglich Verfügbarkeit besser zu stellen oder mittels günstigeren Konditionen bevorzugt zu behandeln.

359. Variationsmöglichkeiten verbleiben im Bereich indirekter Vergünstigungen im Rahmen von Kundenbindungs-Programmen. Vor allem bei grossen Hotelketten können Punkte für Treueprogramme gesammelt werden, wenn eine direkte Buchung erfolgt. Als Beispiel hierfür ist das Programm von Starwood Hotels (Starwood Preferred Guest) zu nennen, bei welchem bei Reservationen über eine Online-Buchungsplattform keine Treuepunkte gesammelt werden können. Auch andere Hotelketten verwenden vergleichbare Systeme. So werden zwar keine unmittelbaren Rabatte auf eine einzelne Buchung gewährt, die gesammelten Treuepunkte können jedoch in Sachleistungen wie kostenlose Übernachtungen, Upgrades etc. umgewan- delt werden, d.h. der Kunde kann bei einer späteren Buchung davon profitieren.

360. Hierzu ist festzuhalten, dass derartige Treueprogramme hauptsächlich von international tätigen Hotelketten betrieben werden. So sind denn auch diesbezüglich gewisse Netzwerkef- fekte festzustellen. Ein Treueprogramm scheint für Endkunden vor allem dann attraktiv, wenn

275 RPW 2012/1, 74 ff., Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich. 276 RPW 2012/1, 110 Rz 197, Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich, m.w.H. 277 Vgl. oben, Rz 0 ff., 56 und 53.

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dieses bei möglichst vielen Hotels anerkannt wird. Hotelketten umfassen in der Schweiz aller- dings nur einen kleinen Anteil der Betriebe.278 Auch ist festzuhalten, dass derartige Programme letztlich eine Abweichung von Verfügbarkeits- respektive Konditionenparitätsklauseln darstel- len, weshalb solche Ausnahmen entsprechend von den Parteien auch gewährt werden müs- sen.279

361. Hingegen scheinen einige Hotels, letztlich unter Missachtung der Verfügbarkeitsparitäts- sowie Konditionenparitätsklauseln, Zusatzleistungen für Gäste anzubieten, welche einen be- stimmten Vertriebskanal wählen. Solche Zusatzleistungen können beispielsweise über die reine Hotelübernachtung hinausgehende Sachleistungen umfassen, seien dies kostenlose Parkplätze, vergünstigte Skipässe, Wellnessangebote o.ä. Allerdings stellen auch solche Zu- satzleistungen letztlich eine Abweichung von Verfügbarkeitsparitäts- respektive Konditionen- paritätsklauseln dar. Allerdings scheint es auch seitens der Parteien gewisse technische Ein- schränkungen bezüglich der Möglichkeiten zu geben, komplexere Dienstleistungs-Pakete abzubilden.

362. Schliesslich ist auch festzuhalten, dass sich weite Preisparitätsklauseln auch auf Dienst- leistungen von Partner-Hotels beziehen, welche über Wholesaler respektive deren Kunden (wie beispielsweise Reiseveranstalter) an die Endkunden gelangen. Gerade bei diesen Pro- dukten, welche gemäss einem Merchant-Modell vertrieben werden, besteht die Möglichkeit, dass dies zu einem Verstoss gegen die Preisparitätsklauseln führen kann, da hierbei der Wie- derverkäufer den Endkundenpreis selbst bestimmen kann. Allerdings halten die Parteien fest, dass in solchen Fällen von den Partner-Hotels keine Einhaltung der Preisparitätsklauseln ver- langt wird, sondern diese nur auf diese Problematik hingewiesen werden, so dass gegebenen- falls bestehende Verträge mit Wholesalern entsprechend angepasst werden können.280

363. Für Partner-Hotels der Parteien bestehen damit kaum Möglichkeiten, die Preise, Verfüg- barkeiten oder Konditionen auf verschiedenen Vertriebskanälen derart zu variieren, dass rela- tive Unterschiede bezüglich der Kosten des jeweiligen Vertriebskanals reflektiert werden kön- nen. Sämtliche genannten Möglichkeiten zu Variationen bezüglich Preisen respektive Verfügbarkeiten stellen Ausnahmen oder Umgehungen der entsprechenden Vertragsklauseln dar oder bewegen sich zumindest in vertragsrechtlicher Hinsicht im Graubereich. Insgesamt zeigt sich damit, dass diese Wirkungen nicht nur auf den relevanten Markt begrenzt sind, son- dern sämtliche anderen Vertriebskanäle eines Hotels betreffen, indem diese hinsichtlich Preis, Verfügbarkeit und Konditionen nicht besser gestellt werden dürfen als die Online-Buchungs- plattformen der Parteien. C.4.5.4. Fazit

364. In quantitativer Hinsicht ist von einer umfassenden Beeinträchtigung des Wettbewerbs aufgrund der von weiten Preisparitäts- sowie Verfügbarkeitsparitätsklauseln auszugehen. Dies zeigt sich einerseits aufgrund der Tatsache, dass die Parteien bezüglich Marktanteile einen überwiegenden Teil des sachlich relevanten Marktes abdecken. Hinzu kommt, dass die von den Parteien verlangten Preisparitäts- sowie Verfügbarkeitsparitätsklauseln eine horizontale Wirkung haben, welche über den sachlich relevanten Markt hinausgeht und so auch alternative

278 Vgl. Rz 319 ff. 279 Eine Ausnahme diesbezüglich stellt die Tatsache dar, dass Expedia die Lösung des OFT europa- weit für alle Hotels eingeführt hat. Diese Lösung ermöglicht den Hotels die Bildung von sogenann- ten „closed user groups“, welche von den Preisparitätsklauseln ausgenommen sind. 280 Vgl. hierzu Fn 22.

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Vertriebskanäle umfasst. Somit ergeben die Prüfung der qualitativen Kriterien sowie die Ana- lyse der quantitativen Kriterien, dass der Wettbewerb auf Stufe der Online-Buchungsplattfor- men durch die von den Parteien verlangten Preisparitäts- sowie Verfügbarkeitsparitätsklauseln insgesamt praktisch vollständig beseitigt wird. C.4.6. Rechtfertigung aus Effizienzgründen

365. Liegt eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede vor, ist zu prüfen, ob diese gerechtfertigt ist. Dies ist möglich, wenn durch sie die wirtschaftliche Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG gesteigert wird. Die Berücksichtigung anderer, nicht-ökonomischer Gründe ist den Wettbewerbsbehörden verwehrt – allfällige öffentliche Interessen, die für eine ausnahmsweise Zulassung einer an sich kartellrechtlich unzulässigen Abrede sprechen mö- gen, sind einzig vom Bundesrat zu beurteilen (Art. 8 KG).

366. Wettbewerbsabreden sind gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:

a) notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von techni- schem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und

b) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wett- bewerb zu beseitigen.

367. Liegt keine qualitativ schwerwiegende Wettbewerbsabrede vor und keine Abrede, die sich mit anderen kumulativ auf den Markt auswirkt und den Wettbewerb erheblich beeinträch- tigt, gilt die Abrede i.d.R. ohne Einzelfallprüfung als gerechtfertigt, wenn der Anteil des Anbie- ters an dem relevanten Markt, auf dem er die Vertragswaren oder -dienstleistungen anbietet, und der Anteil des Abnehmers an dem relevanten Markt, auf dem er die Vertragswaren und - dienstleistungen bezieht, jeweils nicht mehr als 30 % beträgt (vgl. Ziff. 16 Abs. 2 VertBek). Vorliegend bestehen jedoch mehrere Abreden nebeneinander, die praktisch den gesamten relevanten Markt abdecken und auch weitere Vertriebskanäle umfassen. Damit sind vorlie- gend die Voraussetzungen der Rechtfertigung ohne Einzelfallprüfung nach Ziff. 16 Abs. 2 Ver- tBek nicht gegeben und es ist konkret zu prüfen, ob ein materieller Rechtfertigungsgrund vor- liegt.

368. Zwar hat die Wettbewerbsbehörde den massgebenden Sachverhalt auch hinsichtlich der Elemente, welche eine Rechtfertigung ermöglichen, von Amtes wegen zu ermitteln. Dies be- deutet jedoch nicht, dass die Wettbewerbsbehörde das Nichtvorhandensein von Effizienzgrün- den zu beweisen hat. Sind solche Effizienzgründe – durch die Wettbewerbsbehörde oder die Parteien – nicht erstellt, so bleibt es dabei, dass eine den Markt erheblich beeinträchtigende und damit grundsätzlich unzulässige Wettbewerbsabrede vorliegt. Insoweit wirkt sich eine diesbezügliche Beweislosigkeit zum Nachteil des betreffenden Unternehmens aus, das damit die objektive Beweislast trägt. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 KG, wonach erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen nur zulässig sind, wenn sie tatsächlich durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sind, und nicht bereits dann, wenn

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solche Gründe nicht ausgeschlossen werden können oder bloss einigermassen plausibel er- scheinen.281

369. Anzufügen ist, dass nicht bereits Gründe der wirtschaftlichen Effizienz vorliegen, wenn ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten aus Sicht der beteiligten Unternehmen betriebs- wirtschaftlich effizient ist, vielmehr muss die Abrede gesamtwirtschaftlich oder aus Sicht der Marktgegenseite als effizient betrachtet werden können.282 C.4.6.1. Trittbrettfahrerproblem

370. Die Parteien bringen vor, ihr Geschäftsmodell sei mit einer Reihe von gegenüber Hotels erbrachten Leistungen und Investitionen verbunden, wofür sie nur bei tatsächlich über ihre Online-Buchungsplattformen getätigten Buchungen mittels Kommissions-Zahlungen entschä- digt würden. Diese Besonderheit des verwendeten Geschäftsmodells führe dazu, dass sie da- rauf angewiesen seien, dass möglichst viele Buchungen über ihre Plattform getätigt würden. Bei einer Buchung über den direkten Vertriebskanal eines Hotels profitiere dieses zwar von den Leistungen der Online-Buchungsplattform, erbringe jedoch keine Gegenleistung. Die Pa- ritätsklauseln seien deshalb notwendig, um diese Leistungen und Investitionen zu schützen.

371. Dieses Vorbringen der Parteien entspricht weitgehend dem Point-of-Sale-Services-Ar- gument, welches das Problem einer horizontalen Externalität auf Händlerstufe (d.h. Händler profitieren von den Service- und Beratungsleistungen ihrer Konkurrenten) zum Inhalt hat. Diese Problematik kann gemäss Ziff. 16 Abs. 4 Bst. a VertBek im Rahmen der Rechtferti- gungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG zu berücksichtigen sein. Die näheren Voraussetzun- gen zur Anwendung des Point-of-Sale-Services-Arguments müssen vorliegend nicht einge- hend erläutert werden, es genügt an dieser Stelle der Verweis auf die Ausführungen der WEKO im Rahmen der Verfügung betreffend Buchpreisbindung.283 Denn obwohl das Vorlie- gen einer Trittbrettfahrerproblematik gestützt auf die Art der vermittelten Dienstleistung theo- retisch denkbar wäre, ist es bereits fraglich, ob diese Problematik überhaupt im behaupteten Ausmass gegeben ist. Ausserdem gelingt es, wie nachfolgend aufgezeigt wird, den Parteien nicht, darzulegen inwiefern sie Service- und Beratungsdienstleistungen oder andere Investiti- onen erbringen, die vor einer solchen Problematik geschützt werden sollten.

372. Ebenfalls ist darauf hinzuweisen, dass sich die WEKO bereits im Zusammenhang mit der Untersuchung in Sachen Online-Handel mit einer möglichen Trittbrettfahrer-Problematik beim Vertrieb von Haushalts-Geräten auseinandergesetzt hat. Dabei wurde festgehalten, dass selbst der stationäre Handel, obwohl dieser (in einem gewissen Ausmass) eine persönliche Beratung von Endkunden anbietet und auch Investitionen in Ausstellungsmodelle etc. tätigt, keiner Trittbrettfahrer-Problematik ausgesetzt ist, welche ein Verbot des Online-Handels kar- tellrechtlich zu rechtfertigen vermögen würde.

373. Schliesslich ist festzuhalten, dass wohl in den allermeisten Bereichen des (Online-)Ver- triebs von Produkten und Dienstleistungen, auch bei unterschiedlichen relativen Preisen zwi- schen einzelnen Händlern, diese Ausgaben in Werbung und in die Verbesserung der eigenen Vertriebs-Dienstleistung tätigen. Somit erscheint es im Vornherein unwahrscheinlich, dass ausgerechnet im vorliegenden Bereich, in welchem die Unternehmen nicht einmal das mit dem

281 Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6.2.2007 (= RPW 2007/1, 133 f.), E.10.3, Schweizerischer Buch- händler- und Verleger-Verband, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO, REKO/WEF. 282 RPW 2012/2, 400 Rz 1059, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 283 Vgl. RPW 2005/2, 286 Rz 85 ff., Sammelrevers 1993 für den Verkauf preisgebundener Verlagser- zeugnisse in der Schweiz.

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Vertrieb von Produkten und Dienstleistungen verbundene Inventarrisiko tragen, ein vertragli- cher Schutz gegen tiefere relative Preise seitens der Konkurrenten gerechtfertigt sein sollte.

374. Booking.com hat im Rahmen seiner Stellungnahme zum Antrag vorgebracht, dass die Tatsache, dass eine Anzahl von durch sie befragte Hotels angegeben haben, in Abwesenheit von Preisparitätsklauseln auf dem direkten Vertriebskanal tiefere Preise, als auf Online-Bu- chungsplattformen anbieten würden, als Beweis für das Vorliegen einer Trittbrettfahrerproble- matik betrachtet werden könne. Hierzu ist festzuhalten, dass diese Beobachtung der von den Parteien vorgebrachten Argumentation, dass Preisparitätsklauseln letztlich einem Wunsch der Hotels entsprechen, widerspricht. Auch kann aus dem von Booking.com vorgebrachten Um- frageresultat lediglich gefolgert werden, dass bezüglich der Preisparitätsklauseln individuelle Abweichungsanreize bestehen, wie dies letztlich bei einer Vielzahl von preisrelevanten Abre- den der Fall ist.

375. Auch das von Booking.com vorgebrachte Argument, dass gemäss einer eigenen Um- frage eine Mehrheit der befragten Endkunden bei entsprechend tieferen Preisen auf dem di- rekten Vertriebskanal eines Hotels anstatt auf der Online-Buchungsplattform zu buchen, ent- spricht letztlich einem normalen Marktverhalten. Auch illustriert dieses Resultat vielmehr, dass vom direkten Vertriebskanal durchaus eine disziplinierende Wirkung auf Online-Buchungs- plattformen ausgehen kann. C.4.6.1.1. Komplexität der vermittelten Dienstleistung

376. Grundsätzlich unterscheiden sich die Dienstleistungen von Hotels von technisch an- spruchsvollen, langlebigen Produkten, für welche das Point-of-Sales-Services-Argument viel- fach in Betracht gezogen werden kann. Allerdings können Dienstleistungen von Hotels als Erfahrungsgüter betrachtet werden, so dass es für Endkunden unter Umständen schwierig sein kann, die Qualität einer solchen Dienstleistung im Vornhinein festzustellen. So ist es grundsätzlich denkbar, dass Endkunden bei der Wahl eines Hotels gewisse Service- und Be- ratungsdienstleistungen in Anspruch nehmen.

377. Indes ist auch festzuhalten, dass längst nicht alle Endkunden Beratungsdienstleistungen bei der Wahl eines Hotels in Anspruch nehmen.284 So verfügen auch etliche Endkunden über einen Informationsstand, welcher über online verfügbare Informationen hinausgeht und damit Service- und Beratungsdienstleistungen durch Online-Buchungsplattformen hinfällig macht. So beispielsweise Stammkunden. Ebenso können sich beispielsweise Walk-in-Kunden selbst ein unmittelbares Bild vom besuchten Hotel machen. C.4.6.1.2. Billboard-Effekt

378. Um zu zeigen, dass in ihrem Geschäftsfeld eine ausgeprägte Trittbrettfahrerproblematik vorliegt, führen Expedia und HRS aus, bereits die Präsenz auf einer Online-Buchungsplattform führe zu einer deutlichen Steigerung der Anzahl Buchungen auf dem direktem Vertriebskanal eines Hotels. Dieser behauptete Effekt wird unter dem Begriff „Billboard-Effekt“ vorgebracht. Gestützt auf eine durch Expedia unterstützte Studie (nachfolgend: Cornell-Studie vol. 9285) wird aufgeführt, diese Steigerung liege zwischen 7,5 % und 26 %.

284 Vgl. hierzu auch RPW 2011/3, 391 Rz 149 ff., Behinderung des Online-Handels. 285 CHRIS ANDERSON, in: Cornell Hospitality Report Vol. 9 No. 16, The Billboard Effect, Online Travel Agent Impact on Non-OTA Reservation, 2009. Daneben wird auf eine entsprechende Nachfolge- Studie verwiesen: CHRIS ANDERSON, in: Cornell Hospitality Report Vol. 11 No. 8, Search, OTAs and Online Booking, An Expanded Analysis of the Billboard Effect, 2011.

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379. Es ist jedoch fraglich, inwiefern die Erkenntnisse der Cornell-Studie vol. 9 auf die Situa- tion in der Schweiz übertragen werden können, zumal diese hauptsächlich auf Experimenten anhand von Hotels der InterContinental Hotel Group basieren, wohingegen in der Schweiz derartige Ketten-Hotels nur eine untergeordnete Rolle spielen. Die Allgemeingültigkeit der Cor- nell-Studie vol. 9 wird auch von ESTIS GREEN/LOMAN286 angezweifelt: So seien die entspre- chenden Hotels im Ranking von Expedia konsequent an erster Stelle aufgelistet worden. Auch sei die in der Cornell-Studie vol. 9 beschriebene Steigerung des direkten Vertriebs kaum mit den an breiter Front beobachtbaren Zahlen zu Übernachtungen und Hotelauslastung verein- bar. Zudem habe die InterContinental Hotel Group (aufgrund von vertraglichen Differenzen) für einige Monate auf eine Präsenz auf Expedia verzichtet, ohne dass dies zu einem Sinken der Buchungen auf dem direkten Vertriebskanal geführt hätte.

380. Dass die Hypothese eines Billboard-Effekts, mit dem letztlich ein Multiplikator-Effekt auf- grund der Präsenz eines Hotels auf einer Online-Buchungsplattform behauptet wird, auch für Hotels in der Schweiz zutreffen sollte, kann allein schon aufgrund der aggregierten Entwick- lung der Hotel-Buchungen verneint werden: So konnte trotz des Zuwachses an Partner-Hotels sowie an Buchungen über Online-Buchungsplattformen kein paralleles Ansteigen des Bu- chungsvolumens auf den direkten Vertriebskanälen beobachtet werden. Vielmehr kam es, bei einer weitgehend konstanten Zimmerauslastung, letztlich zu einer Verschiebung von direkten Buchungen zu Buchungen über Online-Buchungsplattformen.287

381. Demnach ist bereits nicht erstellt, dass die vorgebrachte Trittbrettproblematik im Schwei- zer Markt in dem von den Parteien vorgegebenen Ausmass existiert. Nachfolgend ist jedoch dennoch im Einzelnen zu prüfen, ob auf Seiten der Parteien überhaupt Investitionen oder an- dere Leistungen erbracht werden, die vor einer möglichen Trittbrettfahrerproblematik ge- schützt werden sollten. C.4.6.1.3. Art und Umfang der Service- und Beratungsleistungen

382. Die Online-Buchungsplattformen erbringen keine mit einer persönlichen Beratung im Fach-Handel vergleichbare Beratungsdienstleistung, was angesichts der Breite an verfügba- ren Unterkünften auch kaum praktikabel wäre. Vielmehr wird den Endkunden nach erfolgter Suche eine gemäss den Ranking-Kriterien der Online-Buchungsplattform aufgestellte Auflis- tung von entsprechenden Hotels aufgezeigt.288 Dieses Ranking kann nicht mit einer individu- ellen Beratung gleichgesetzt werden, zumal in das Ranking teilweise auch kommerzielle Inte- ressen der Online-Buchungsplattformen einfliessen, welche nicht unbedingt die unmittelbaren Interessen der Endkunden reflektieren.289 Bei alternativen Möglichkeiten die Suchresultate zu sortieren, erfolgt die Auflistung strikt nach quantitativen Kriterien, wie beispielsweise dem Preis der Hoteldienstleistung. Auch ist der Umfang der durch Online-Buchungsplattformen vermit- telten Informationen in ihrem Ausmass stark beschränkt: So werden Informationen zu den ein- zelnen Hotels auf einer einzigen Internetseite dargestellt, welche neben Preisen und Verfüg- barkeiten typischerweise einige Fotografien des Hotels sowie eine kurze, stichwortartige Beschreibung der Eigenschaften und Lage des Hotels umfasst.

286 Die nachfolgenden Punkte finden sich in CINDY ESTIS GREEN/MARK V. LOMAN, Distribution Channel Analysis, A Guide for Hotels, Hospitality Sales & Marketing Association International (HSMAI) Foundation, 2012, 131-135. 287 Vgl. Rz 330. 288 Zum Ranking im Allgemeinen vgl. Rz 23 ff. 289 Beispiel hierfür ist die Möglichkeit von Hotels, bei Booking.com ihr Ranking über höhere Kommissi- onszahlungen positiv zu beeinflussen, vgl. Rz 29.

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383. Auch die Möglichkeit bei Online-Buchungsplattformen die Suchresultate nach nutzerge- nerierten Bewertungen zu sortieren, stellt keine aktive Beratungsdienstleistung dar. Es werden vielmehr grösstenteils durch Dritte bereitgestellte Informationen (seien dies durch die Partner- Hotels bereitgestellte Informationen oder Bewertungen von Kunden oder von Drittanbietern) in aggregierter Form wiedergegeben. Die Bereitstellung von nutzergenerierten Bewertungen schlägt sich ausserdem unmittelbar in einer Steigerung der Attraktivität der jeweiligen Online- Buchungsplattform nieder und ist zudem ein Phänomen, welches auch bei anderen Plattfor- men sowie im Online-Handel allgemein weit verbreitet ist. Es ist somit davon auszugehen, dass deren Bereitstellung nicht von den vorliegend betrachteten Vertragsklauseln abhängig ist und auch sonst erfolgen würde.

384. Damit findet bei Online-Buchungsplattformen keine (kosten-)intensive persönliche Bera- tung der Endkunden durch zu den spezifischen Eigenschaften der angebotenen Dienstleistun- gen geschultes Personal statt, so dass nur geringe Grenzkosten für die Erbringung von Ser- vice- und Beratungsleistungen entstehen dürften. Vielmehr zählen das Anbieten von Informationen zu verschiedenen Hotels und Vergleichsmöglichkeiten zwischen diesen gerade zur normalen Geschäftstätigkeit von Online-Buchungsplattformen.

385. Ebenso wenig kann eine intensive Beratung zugunsten der Hotels festgestellt werden. So werden diese zwar hinsichtlich der technischen Anforderungen zur Bewirtschaftung ihrer Angebote auf den jeweiligen Online-Buchungsplattformen ausgebildet und unterstützt und sie scheinen auch zumindest einzelne Hinweise zur optimalen Darstellung ihres Hotels auf den jeweiligen Plattformen zu erhalten. Jedoch ist nicht ersichtlich, inwieweit dies eine intensive Beratung der Hotels darstellen soll, welche die Anwendung des Point-of-Sale-Services-Argu- ments rechtfertigen würde. C.4.6.1.4. Weitere verkaufsfördernde Massnahmen der Online-Buchungsplattformen

386. Die Parteien bringen vor, sie würden insbesondere in verkaufsfördernde Massnahmen zugunsten von Hotels investieren. Daneben seien auch Investitionen in die Benutzerfreund- lichkeit der Plattform zu berücksichtigen, welche den Hotels und den Endkunden zu Gute komme. Diese Investitionen seien vor möglichen Trittbrettfahrern zu schützen, welche auf- grund einer Online-Buchungsplattform ein bestimmtes Hotel auswählen, die Übernachtung dann jedoch beim Hotel direkt buchen und so die Online-Buchungsplattform umgehen.

387. Es handelt sich dabei primär um Investitionen in Werbung. Bei Ausgaben für Werbung jeder Art für ein spezifisches Produkt sind jedoch gewisse Streuverluste unvermeidbar: So ist es letztlich normal, dass nur ein kleiner Anteil der derart angesprochenen potenziellen Kunden das beworbene Produkt letztlich auch kauft. Auch kann nicht ausgeschlossen werden, dass das beworbene Produkt von gewissen Kunden bei einem konkurrierenden Händler gekauft wird. Ebenso ist es ein allgemeines Phänomen, dass bei Weitem nicht sämtliche Zugriffe auf die Homepage beispielsweise eines Online-Händlers auch zu einer Transaktion führen. Damit ist nicht ersichtlich, inwiefern die Werbeausgaben der Online-Buchungsplattformen eine be- sondere Investition darstellen, die im Rahmen des Point-of-Sales-Services-Arguments ge- schützt werden sollten.

388. Ausserdem bewerben Online-Buchungsplattformen nie ausschliesslich ein Hotel, son- dern immer auch ihre eigene Plattform. Solche Ausgaben für Brand-Building kommen, wie auch allgemeine Bemühungen um die Verbesserung der Benutzerfreundlichkeit einer Platt- form, unmittelbar den Parteien zu Gute. Somit bestehen Anreize für entsprechende Bemühun- gen unabhängig von der Gestaltung der Vertragsbedingungen mit den Partner-Hotels.

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C.4.6.1.5. Wechselwirkungen zwischen Online-Buchungsplattformen und anderen Vertriebskanälen: umgekehrte Trittbrettfahrerproblematik

389. Entgegen den Ausführungen der Parteien liegt, wenn überhaupt, nicht nur eine einseitige Trittbrettfahrerproblematik zu Ungunsten der Online-Buchungsplattformen vor. Vielmehr profi- tieren diese auch von eigenen Verkaufsbemühungen der Hotels und anderen Vertriebskanä- len. Wenn solche wechselseitigen Effekte bestehen, spricht dies gegen eine effizienzstei- gernde Wirkung einer Wettbewerbsabrede.290

390. So gibt es eine Reihe von Möglichkeiten, wie Online-Buchungsplattformen unmittelbar von der Bekanntheit ihrer Partner-Hotels profitieren können: Gerade im Zusammenhang mit Pay-per-Click-Werbung über Google AdWords können Online-Buchungsplattformen letztlich auch vom Bekanntheitsgrad ihrer Partner-Hotels profitieren, indem sie beispielsweise Ad- Words mit einer Kombination des Hotelnamens mit dem Ortsnamen erwerben. Zusätzlich gibt es weitere Beispiele aus dem Ausland, bei welchen Online-Buchungsplattformen versuchten, zu Lasten ihrer Partner-Hotels Buchungen zu generieren. So hat das Landgericht Frankfurt festgehalten, dass bei Online-Telefonbucheinträgen eine Verlinkung zu Online-Buchungen über HRS eine Irreführung der Endkunden darstelle, da dadurch der Eindruck entstehen würde, der Endkunde buche direkt beim Hotel.291 In Frankreich wurde unter anderem Expedia wegen Irreführung von Endkunden verurteilt, weil auf ihrer Online-Buchungsplattform Partner- Hotels als vollständig ausgebucht dargestellt wurden, obwohl auf anderen Vertriebskanälen noch Zimmer verfügbar gewesen wären.292

391. Daneben besteht auch eine Vielzahl von Wechselwirkungen mittelbarer Natur zwischen Online-Buchungsplattformen und anderen Vertriebskanälen, so insbesondere dem direkten Kanal der Hotels. So wurde im Rahmen einer Studie der Universität St. Gallen bezüglich des Reiseverhaltens von Schweizern293 festgestellt, dass im Zusammenhang mit Reisen bezüglich ihrer Wichtigkeit insbesondere folgende drei Informationsquellen dominieren: Freunde und Verwandte, Quellen aus dem Internet und durch Einheimische vermittelte Informationen. Da- bei seien die wichtigsten Internetseiten Suchmaschinen wie Google. Ähnlich wichtig seien In- ternetseiten der Destinationen gefolgt von Internetseiten von Unterkunftsanbietern. Laut den Studienautoren lässt dieses Resultat den Schluss zu, dass der Erwerb von Informationen zu Reisen mit einer allgemeinen Suche über Suchmaschinen beginnt und sich fortsetzt in einer detaillierteren Suche auf Internetseiten der Destinationen und schliesslich auf Hotel-Websei- ten. Bei einer ähnlichen Studie von Google bezüglich des Reiseverhaltens von Schweizern haben 41 % der Befragten angegeben, dass sie bei der Entscheidung bezüglich einer Unter- kunft Websites von Unterkunftsanbietern (wie Homepages von Hotels) konsultieren würden. Diese stellen laut dieser Studie somit auch die wichtigste Online-Informationsquelle bezüglich Unterkünften dar, gefolgt von Tourismus-Homepages (mit 18 %), Suchmaschinen (mit 15 %) sowie Websites von Reisebüros respektive Reise-Portalen (mit zusammen 14 %).294

290 Vgl. hierzu auch RPW 2011/3, 391 f. Rz 153-159, Behinderung des Online-Handels. 291 Urteil des LG Frankfurt vom 20.2.2013, 3-08 O 197/12, 9 ff, Wettbewerbswidrigkeit der Verlinkung auf ein Hotelbuchungsportal. 292 Urteil des Tribunal de Commerce de Paris, 15ème chambre vom 4.10.2011, Synhorcat et autres c/ Expedia et autres (2.2.2015). 293 CHRISTIAN LAESSER/BARBARA RIEGLER, Travel Market Switzerland, Basic Report and Database Specification, Institute for Systemic Management and Public Governance, St. Gallen, 2012, 23. 294 Vgl. Google, Vertical Deep Dive Travel, Switzerland, May 2012

(3.2.2015).

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392. Selbst wenn eine Trittbrettfahrerproblematik, wie sie von den Parteien behauptet wird, festgestellt werden könnte, so wäre nicht erstellt, dass diese nur einseitig zu Ungunsten der Parteien besteht. Die wahrscheinlich vorliegende umgekehrte Trittbrettfahrerproblematik spricht demgegenüber gegen die effizienzsteigernde Wirkung der von den Parteien verwen- deten Vertragsklauseln. C.4.6.1.6. Zusammenfassung

393. Zusammenfassend kann damit festgehalten werden, dass einerseits keine Trittbrett- fahrerproblematik im von den Parteien behaupteten Ausmass festgestellt werden kann. Ande- rerseits fehlt es auf Seiten der Online-Buchungsplattformen auch an Beratungs- und Service- dienstleistungen sowie weiteren besonderen Investitionen in verkaufsfördernde Massnahmen, welche vor möglichen Trittbrettfahrern geschützt werden sollten. Damit lassen sich die ver- wendeten Vertragsklauseln mit dieser Argumentation nicht rechtfertigen. C.4.6.2. Hold-up Problem

394. Vertragsspezifische Investitionen, die ausserhalb der Geschäftsbeziehungen nicht oder nur mit hohem Verlust verwendet werden können (sog. Hold-up Problem), können im Rahmen der Rechtfertigungsgründe von Art. 5 Abs. 2 KG zu berücksichtigen sein.295

395. Nun halten die Parteien aufgrund ihres Geschäftsmodells zunächst kein Inventar an Ho- telzimmern und sind somit auch keinen entsprechenden Risiken ausgesetzt. Die Parteien ma- chen jedoch auch hier geltend, sie würden insbesondere in Werbung zu Gunsten der einzelnen Hotels investieren. Wie bereits ausgeführt, können diese Werbeausgaben im Allgemeinen vor- liegend jedoch nicht als Investitionen qualifiziert werden, die derart schützenswert wären, dass sich gestützt darauf eine Rechtfertigung der verwendeten Vertragsklauseln begründen liesse. Ein grosser Anteil der Ausgaben der Parteien fällt zudem für Pay-per-Click-Werbung 296 an, welche aufgrund ihrer Kurzfristigkeit und Flexibilität nicht geeignet ist, um die vorliegenden Wettbewerbsbeschränkungen vor dem Hintergrund des Investitionsschutzes zu rechtfertigen.

396. Die einzigen vertragsspezifischen Investitionen gegenüber Partner-Hotels mit mehr als nur kurzfristigem Charakter sind die Aufbereitung der Inhalte für die Online-Buchungsplattfor- men sowie die Übersetzung dieser Inhalte in verschiedene Sprachen. Zu letzterem ist festzu- halten, dass gerade von Übersetzungen in Sprachen, welche das Hotel beispielsweise auf der eigenen Homepage nicht aufführt wohl in erster Linie die Online-Buchungsplattformen profitie- ren, indem Kunden, die keine der auf der Homepage eines Hotels gezeigten Sprachen beherr- schen, eher über eine Online-Buchungsplattform buchen, weil sie nur dort die konkreten An- gebote auch effektiv verstehen. Auch dürfte die absolute Höhe solcher vertragsspezifischen Ausgaben gering sein und somit keinesfalls unbefristete vertragliche Massnahmen rechtferti- gen.297

397. Aufgrund der geringen spezifischen Investitionen für die Aufnahme eines Partner-Hotels in eine Online-Buchungsplattform, wie auch der insgesamt relativ geringen wirtschaftlichen

295 Vgl. RPW 2005/2, 280 Rz 65 f., Sammelrevers 1993 für den Verkauf preisgebundener Verlagser- zeugnisse in der Schweiz. 296 Vgl. Rz 240 f. 297 Das Bundeskartellamt führt in seinem Beschluss aus, dass solche vertragsspezifischen, einmali- gen Investitionen so gering sind, dass deren Amortisierung bereits dann gewährleistet ist, wenn der jeweilige Hotelvertrag nach einem Jahr wieder beendet wird. Vgl. Beschluss des Bundeskartellam- tes B 9 - 66/10 vom 20.12.2013, HRS.

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Bedeutung eines einzelnen Partner-Hotels für den Geschäftsverlauf einer Online-Buchungs- plattform ist daher nicht mit einem Hold-up Problem im Sinne von Ziff. 16 Abs. 4 Bst. c VertBek zu rechnen. Bei einem tatsächlichen Bestehen eines Hold-up Problems würde zudem für die Hotels die Möglichkeit bestehen, nach Abschluss eines Vertrags mit einer Online-Buchungs- plattform die Vertragsbedingungen neu auszuhandeln. Wie bereits vorhergehend298 ausge- führt, führen […]. C.4.6.3. Senkung der Suchkosten und Verstärkung des Interbrand-Wettbewerbs auf Stufe Hotels

398. HRS und Booking.com bringen vor, dass aufgrund von weiten Preisparitätsklauseln ein Preisgefüge entstehe, welches zu einer Senkung der Suchkosten seitens der Endkunden und damit letztlich zu einer höheren Kundenzufriedenheit führe. Dies sei der Fall, weil sich die Kunden dank Kenntnis der durch weite Preisparitätsklauseln ermöglichten Bestpreisgarantien gänzlich auf weitere Elemente im Zusammenhang mit der Hotel-Suche konzentrieren und auf einen Preisvergleich verzichten können.

399. Diese Argumente sind allein schon deshalb offensichtlich verfehlt, als dass aufgrund die- ser Logik wohl jede Art von Preisabrede als wohlfahrtssteigernd zu betrachten wäre: So könnte diese Argumentation beispielsweise auch als Rechtfertigung für eine (unbestrittenermassen schädliche) horizontale Preisabrede vorgebracht werden, da eine solche ja aufgrund der über- all gleichen Preise die Suchkosten der Endkunden senkt.

400. Expedia und HRS bringen diesbezüglich auch vor, dass die Preisparitätsklauseln auf der Stufe der Hotels den Interbrandwettbewerb verstärken würden, indem die dadurch geschaf- fene Preistransparenz den Preisdruck erhöhen und damit zu einem Absinken der Endkunden- preise führen würde.

401. Nun werden im Allgemeinen dem Medium Internet tatsächlich prokompetitive Wirkungen zugesprochen, insbesondere aufgrund der dadurch bewirkten Vereinfachung der Suche nach verschiedenen Produkten sowie Preisen.299 Auch vorliegend ermöglicht das Internet eine ein- fache Suche nach Informationen über verschiedene Hotels sowie deren Eigenschaften, wie Preisen und Verfügbarkeiten. Insbesondere Meta-Suchmaschinen tragen dazu bei, dass Preisunterschiede zwischen verschiedenen Vertriebskanälen auf einfache Weise erfasst wer- den können.

402. Um die vorliegend festgestellte Wettbewerbsbeschränkung auf Stufe der Online-Bu- chungsplattformen rechtfertigen zu können, müsste nun die von den Parteien behauptete effi- zienzsteigernde Wirkung weit über jene des blossen Vorhandenseins der Vergleichsmöglich- keiten im Internet hinaus gehen. Hinweise darauf konnten jedoch keine festgestellt werden. Vielmehr ist eine allfällige durch Preisparitätsklauseln herbeigeführte weitere Senkung des Suchaufwands der Endkunden und Verschärfung des Preiswettbewerbs zwischen den Hotels nur von geringer Bedeutung. Was aufgrund der weiten Preisparitätsklauseln nämlich letztlich geschieht, ist vielmehr, dass die Endkunden von der durch das Internet erhöhten Preistrans- parenz gar nicht erst profitieren können, indem der Preis ohnehin überall derselbe ist und sich ein Preisvergleich erübrigt.

298 Vgl. Rz 345 ff. 299 Vgl. hierzu RPW 2011/3, 374 Rz 16 ff., Behinderung des Online-Handels.

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403. Es ist somit offensichtlich, dass eine allenfalls derartig bewirkte Senkung der Suchkosten der Endkunden und Verschärfung des Preiswettbewerbs zwischen den Hotels nicht als Be- gründung für einen Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG geltend gemacht wer- den kann. C.4.6.4. Weitere Rechtfertigungsgründe gemäss Vertikalbekanntmachung

404. Das Vorhandensein der weiteren in der Vertikalbekanntmachung genannten Rechtferti- gungsgründe, namentlich bezüglich der Einheitlichkeit und Qualität der Vertragsprodukte300, der Übertragung von wesentlichem Know-how301 sowie der Sicherung von finanziellen Arran- gements302 ist vorliegend weder in Hinsicht auf Preisparitätsklauseln noch im Zusammenhang mit Verfügbarkeitsparitätsklauseln ersichtlich. Diese Rechtfertigungsgründe wurden von den Parteien auch nicht geltend gemacht. C.4.6.5. Fazit

405. Gestützt auf die obigen Ausführungen erübrigen sich weitere Ausführungen zu den wei- teren Voraussetzungen einer möglichen Rechtfertigung aus Effizienzgründen. Zusammenfas- send kann festgehalten werden, dass die vorliegend untersuchten Vertragsklauseln nicht durch einen der in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG aufgezählten Effizienzgründe gerechtfertigt werden können. C.4.7. Strukturerhaltung und Notwendigkeit von Paritätsklauseln

406. Schliesslich bringt HRS vor, dass ein Wegfall der Preisparitätsklauseln dazu führen würde, dass sich HRS zu einer reinen „Hotel-Suchmaschine“ entwickeln würde, welche man- gels tatsächlicher Buchungen keine Provisionen mehr generieren kann. Einerseits ist diese Behauptung rein spekulativ, andererseits konnte in Deutschland nach Aussetzung der Preis- paritätsklauseln keine entsprechend dramatische Entwicklung beobachtet werden. Auch Boo- king.com bringt vor, dass wenn eine Preisvergleichs-Webseite aufzeige, dass auf anderen Vertriebskanälen tiefere Preise erhältlich sind, der Kunde seine Reservation nicht über Boo- king.com tätigen würde. Dies könne die Reputation von Booking.com schädigen und gegebe- nenfalls deren Existenz unter den Online-Buchungsplattformen gefährden.

407. Hierzu ist festzuhalten, dass das Kartellgesetz dem Schutz des Wettbewerbs dient und nicht dem Schutz einzelner Wettbewerber. Wenn strukturpolitische Gründe bestehen, welche über rein wettbewerbliche Überlegungen hinaus gehen und die ein überwiegendes öffentliches Interesse an einer ausnahmsweisen Zulassung einer für unzulässig erklärten Wettbewerbsab- rede begründen, kann gemäss Art. 8 KG ein entsprechender Antrag an den Bundesrat gerich- tet werden.

408. Auch ist darauf hinzuweisen, dass selbst wenn Rechtfertigungsgründe vorliegen sollten

– wovon vorliegend nicht auszugehen ist – es ohnehin fraglich ist, ob Paritätsklauseln für die Erbringung der Dienstleistungen von Online-Buchungsplattformen tatsächlich notwendig sind. So ist HRS, trotz des Verbots von Paritätsklauseln in Deutschland, nach wie vor dort tätig.

300 Vgl. Ziff. 16 Abs. 4 Bst. b VertBek. 301 Vgl. Ziff. 16 Abs. 4 Bst. f VertBek. 302 Vgl. Ziff. 16 Abs. 4 Bst. g VertBek.

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C.4.8. Ergebnis

409. Die vorliegend untersuchten, von den Parteien gegenüber ihren Partner-Hotels verlang- ten weiten Preis-, Verfügbarkeits-, und Konditionenparitätsklauseln stellen damit unzulässige Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG dar. Ihre Verwendung durch die Parteien ist daher zu untersagen.

410. Die Einhaltung der Paritäten kann dabei nicht nur durch eine vertragliche Vereinbarung, sondern auch mit anderen Mitteln durchgesetzt werden. Solche Massnahmen, wie beispiels- weise der direkte Einfluss der Einhaltung der Klauseln auf das Ranking303, die drohende Ver- tragsauflösung bei Nichteinhaltung oder Ähnliches, wären hinsichtlich ihrer Wirkung mit den heute vertraglich vereinbarten Paritätsklauseln gleichzusetzen, da sie im Ergebnis den Wett- bewerb zwischen den Online-Buchungsplattformen ebenso wie eine explizite vertragliche Ver- einbarung beschränken würden. Den Parteien ist daher zusätzlich zu untersagen, künftig Mas- snahmen zu ergreifen, mit Hilfe welcher bei den Hotels die Einhaltung der weiten Preis-, Verfügbarkeits- und Konditionenparität durchgesetzt werden soll.

411. Wie bereits zuvor ausgeführt, schliesst die vorliegende Einschätzung nicht die von Boo- king.com zumindest seit dem 1. Juli 2015 respektive von Expedia zumindest seit dem 1. Au- gust 2015 eingeführten engen angepassten Paritätsklauseln ein. Die Verwendung enger Pari- tätsklauseln wird demnach nicht untersagt. Jedoch wird vorliegend deren Einschätzung in kartellrechtlicher Hinsicht offen gelassen, zumal derzeit eine abschliessende Einschätzung zu deren praktischen Auswirkungen noch nicht möglich ist.304 C.5. Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen

412. Die vorliegend untersuchten Vertragsklauseln sind, wie vorstehend dargelegt, als unzulässige Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Die Untersuchung wurde jedoch auch im Hinblick auf einen möglichen Verstoss gegen Art. 7 Abs. 1 KG eröffnet, weshalb nachfolgend geprüft wird, ob die Verwendung dieser Vertragsklauseln auch als unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen zu qualifizieren ist. Art. 5 und 7 KG können parallel auf ein und dasselbe Verhalten angewendet werden, die Analyse hat jedoch separat zu erfolgen.305

413. Untersucht wird diesbezüglich zunächst, ob eine klassische marktbeherrschende Stellung von Booking.com oder eine kollektiv marktbeherrschende Stellung aller drei Parteien gemeinsam vorliegt. Weiter ist zu prüfen, ob die Verwendung der Klauseln in den Anschlussverträgen mit den Partner-Hotels oder die Durchsetzung der Klauseln gegenüber den Partner-Hotels eine Erzwingung von unangemessenen Geschäftsbedingungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG darstellt. Und abschliessend stellt sich die Frage, ob die Verwendung der Klauseln als Behinderungsmissbrauch gegenüber aktuellen und potenziellen Konkurrenten zu qualifizieren ist.

303 […] 304 Vgl. Rz 31 ff. 305 Vgl. EVELYNE CLERC, in: Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Tercier/Bovet (Hrsg.), 2013, Art. 7 Abs. 1 KG N 6.

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C.5.1. Marktbeherrschende Stellung

414. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteil- nehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

415. Bei der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens ist nicht allein auf Marktstrukturdaten abzustellen, sondern es sind ebenfalls die konkreten Abhängig- keitsverhältnisse zu prüfen.306 Zu unterscheiden ist somit die Marktbeherrschung im engeren Sinne („klassische Marktbeherrschung“) von der wirtschaftlichen Abhängigkeit einzelner Marktteilnehmer von anderen Marktteilnehmern307. Ob solche wirtschaftlichen Abhängigkeiten vorliegen ist nur zu prüfen, wenn nicht bereits eine „klassische“ Marktbeherrschung vorliegt.

416. Um zu prüfen, ob eine marktbeherrschende Stellung vorliegt, ist vorab der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen. An dieser Stelle kann auf die vor- hergehende Abgrenzung des relevanten Marktes im Zusammenhang mit Art. 5 Abs. 1 KG verwiesen werden.308 Damit wird auch vorliegend ein nationaler Markt für die Vermittlung von Buchungen zwischen Hotels und Endkunden über Online-Buchungsplattformen betrachtet.309 C.5.1.1. Einzelmarktbeherrschung durch Booking.com

417. Ob sich Booking.com im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG unabhängig von Mitbewerbern, An- bietern oder Nachfragern verhalten kann, muss im Einzelfall geprüft werden. Booking.com kann sich dann nicht unabhängig verhalten, wenn sie sich ausreichend starker aktueller oder potenzieller Konkurrenz gegenüber sieht. C.5.1.1.1. Aktueller Wettbewerb

418. Für die eingehende Beschreibung des aktuellen Wettbewerbs kann auf die Ausführun- gen im Zusammenhang mit Art. 5 KG verwiesen werden.310 Daraus geht insbesondere hervor, dass Booking.com auf dem relevanten Markt mit Abstand der grösste Marktteilnehmer ist. So wurde aufgezeigt, dass Booking.com im Jahr 2013 über einen Marktanteil von [70-80 %] ver- fügte. Ebenfalls ist die Anzahl Wettbewerber äusserst gering, so dass als einzige Konkurrenten Expedia (mit [10-20 %]) sowie HRS (mit [5-10 %]) über einen Marktanteil von mehr als [0-5 %] verfügten.311

419. Die schweizerische Praxis und Lehre schliesst aus einem hohen Marktanteil nicht per se auf eine marktbeherrschende Stellung.312 Allerdings bildet der Marktanteil von 50 % ein Indiz für eine marktbeherrschende Stellung („kritische Schwelle“).313 Booking.com hat spätestens im Jahr 2008 einen Marktanteil von 50 % erreicht und damit diese kritische Schwelle über- schritten. Der in der Zwischenzeit stetig weiter angestiegene Marktanteil von Booking.com spricht für das Vorhandensein einer marktbeherrschenden Stellung von Booking.com in den

306 BBl 2002 2045, 2.2.5. 307 Vgl. RPW 2005/1, 161 Rz 95 ff., CoopForte. 308 Vgl. oben, Rz 176 ff. 309 Vgl. Rz 264. 310 Vgl. Rz 316 ff. 311 Vgl. Tabelle 2. 312 BGE 139 I 72, E 9.3.3.2, Publigroupe SA et al./WEKO, m.w.H. 313 BGE 139 I 72, E 9.3.3.2, Publigroupe SA et al./WEKO, m.w.H.

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darauf folgenden Jahren. Insbesondere der Marktanteil von [70-80 %] im Jahr 2013 spricht für eine gegenwärtig marktbeherrschende Stellung von Booking.com.

420. Hingegen ist es fraglich, ob bereits vor dem Jahr 2008 eine marktbeherrschende Stellung von Booking.com vorlag, da im Jahr 2007 der Marktanteil von Booking.com noch unter 50 % lag. Auch waren die damaligen Marktanteile der wichtigsten Konkurrenten (Expedia mit [20-30 %] und HRS mit [20-30 %] im Vergleich zu heute deutlich höher. Zu diesem Zeitpunkt waren zudem mehr Konkurrenten aktiv als heute, zumal die Übernahmen von Tiscover und hotel.de durch HRS sowie von Venere durch Expedia erst nach 2008 erfolgten.314 Schliesslich war auch die absolute Bedeutung der Online-Buchungsplattformen als Vertriebskanal für Hotels in der Schweiz im Jahr 2007 deutlich geringer als im Jahr 2013. So war beispielsweise der durch Booking.com generierte Buchungsumsatz im Jahr 2007 ungefähr […] kleiner als im Jahr 2013.315 C.5.1.1.2. Potenzieller Wettbewerb und Stellung der Marktgegenseite

421. Auch bezüglich des potenziellen Wettbewerbs sowie der Stellung der Marktgegenseite kann auf die entsprechenden Ausführungen im Zusammenhang mit Art. 5 KG verwiesen wer- den.316 So ist derzeit mit keiner nennenswerten disziplinierenden Wirkung aufgrund von po- tenziellen Markteintritten oder Nachfragemacht zu rechnen.

422. Insbesondere der SHV, wie auch einzelne Hotels haben wiederholt auf eine wirtschaftli- che Abhängigkeit insbesondere von Booking.com hingewiesen. Zumal allerdings vorliegend eine „klassische“ Marktbeherrschung von Booking.com im Vordergrund steht, erübrigt sich die Frage allfälliger individueller Abhängigkeiten der Partner-Hotels von Booking.com.317 C.5.1.1.3. Zusammenfassung

423. Es bestehen starke Indizien, dass sich Booking.com auf dem nationalen Markt für die Vermittlung von Buchungen zwischen Hotels und Endkunden über Online-Buchungsplattfor- men in wesentlichem Umfang unabhängig von anderen Marktteilnehmern verhalten kann. So erscheint es unwahrscheinlich, dass der aktuelle und potenzielle Wettbewerb ausreicht, um Booking.com zu disziplinieren. C.5.1.2. Kollektive Marktbeherrschung

424. In der ökonomischen Literatur zu Across-Platforms Parity Agreements (APPA) wird unter anderem die Möglichkeit einer kollusionsfördernden Wirkung derartiger Klauseln genannt.318 Damit stellt sich die Frage, ob Booking.com, HRS und Expedia gemeinsam über eine kollektiv marktbeherrschende Stellung im relevanten Markt verfügen. Um dies zu prüfen, wird auf fol- gende Beurteilungskriterien319 abgestellt: Die Anzahl beteiligter Unternehmen, deren Marktan- teile und die Marktkonzentration, die Symmetrien, die Markttransparenz, die Homogenität der

314 Vgl. oben, Rz 2 f. 315 Vgl. Tabelle 6. 316 Vgl. Rz 333 ff. und Rz 345 ff. 317 Ein entsprechendes Prüfungsschema zur Frage von individuellen Abhängigkeiten findet sich in RPW 2005/1, 160 ff. Rz 92 ff., CoopForte. 318 Vgl. Rz 135. 319 Vgl. beispielsweise RPW 2008/4, 631 ff. Rz 258 ff., Coop/Carrefour, m.w.H.

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Produkte, die Stellung der Marktgegenseite, die Stabilität der Markverhältnisse sowie vorhan- dene Multimarktbeziehungen. C.5.1.2.1. Anzahl beteiligter Unternehmen, Marktanteile und Marktkonzentration

425. Aus den Erläuterungen im Zusammenhang mit Art. 5 KG bezüglich des aktuellen Wett- bewerbs320 geht hervor, dass Booking.com auf dem relevanten Markt mit Abstand der grösste Marktteilnehmer ist. So wurde aufgezeigt, dass Booking.com im Jahr 2013 über einen Markt- anteil von [70-80 %] verfügte. Die Anzahl Wettbewerber ist ebenfalls äusserst gering, so dass als einzige Konkurrenten Expedia (mit [10-20 %]) sowie HRS (mit [5-10 %]) einen Marktanteil von über mehr als [0-5 %] verfügten.321 Die Anzahl der beteiligten Unternehmen, deren Markt- anteile sowie die Marktkonzentration würden die Entstehung einer kollektiven Marktbeherr- schung durch die Parteien stark begünstigen. C.5.1.2.2. Symmetrien

426. Der Grad der Symmetrien zwischen Unternehmen wird als zentraler Indikator für eine mögliche kollektive Marktbeherrschung angesehen.322 Bezüglich der angebotenen Dienstleis- tung sowie deren Vermarktung ist zwischen Booking.com, Expedia und HRS von einer weit- reichenden Homogenität auszugehen. Hingegen bestehen zwischen Booking.com, Expedia sowie HRS sehr starke Asymmetrien bezüglich der Marktanteile, was als deutliches Indiz ge- gen eine kollektive Marktbeherrschung zu werten ist. C.5.1.2.3. Markttransparenz

427. Der vorliegend betrachtete Markt zeichnet sich durch eine sehr hohe Transparenz aus: So ist es für Booking.com, Expedia und HRS ein Leichtes, sich ein Bild über die Angebote der jeweiligen Partner-Hotels sowie die Preise auf den Konkurrenzplattformen zu machen. Gerade im Rahmen der Überwachung der Paritätsklauseln geschieht dies auch tatsächlich. Hinzu kommt, dass auch Dritte, wie Metasuchmaschinen sowie Endkunden (bei Meldungen im Zu- sammenhang mit Bestpreisgarantien), zur Markttransparenz beitragen. Auch sind aufgrund des medialen Interesses am Verhalten der Online-Buchungsplattformen allgemeine Angaben bezüglich der Höhe der Kommissionen und der Geschäftsbedingungen der jeweiligen Plattfor- men vielfach öffentlich zugänglich. Eine hohe Markttransparenz wird im Allgemeinen als för- derlich für eine kollektive Marktbeherrschung betrachtet. C.5.1.2.4. Stellung der Marktgegenseite

428. Diesbezüglich kann ebenfalls auf die entsprechenden Ausführungen im Zusammenhang mit Art. 5 KG verwiesen werden.323 So ist nicht davon auszugehen, dass Partner-Hotels von Booking.com, Expedia sowie HRS, wie auch deren Endkunden, in der Lage wären, eine allfäl- lige kollektive Marktbeherrschung der Parteien zu destabilisieren.

320 Vgl. Rz 316 ff. 321 Vgl. Tabelle 2.. 322 Vgl. beispielsweise RPW 2008/1, 187 Rz 480, Migros/Denner, m.w.H. 323 Vgl. Rz 345 ff.

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C.5.1.2.5. Stabile Marktverhältnisse

429. In der ökonomischen Literatur herrscht Konsens darüber, dass stabile Marktverhältnisse die Wahrscheinlichkeit für eine kollektive Marktbeherrschung erhöhen.324

430. Aufgrund der bestehenden hohen Markteintrittsschranken und des dadurch nicht vor- handenen potenziellen Wettbewerbs ist nicht davon auszugehen, dass die Marktposition von Booking.com, Expedia und HRS durch neu in den Markt eintretende Unternehmen unmittelbar gefährdet ist.

431. Hingegen unterliegt der relevante Markt nach wie vor einer starken Dynamik: So konnte Booking.com seine Marktanteile in den letzten Jahren gegenüber Expedia sowie HRS stark ausbauen. Gerade im Falle von HRS konnten, […] beobachtet werden. Gegen stabile Markt- verhältnisse spricht auch, dass es wahrscheinlich erscheint, dass der Markt für die Vermittlung von Hotelbuchungen über Online-Buchungsplattformen noch nicht gesättigt ist, d.h. es scheint noch ein gewisses nicht ausgeschöpftes Marktpotenzial zu geben. Hierfür spricht insbeson- dere, dass der Anteil an Buchungen über Online-Buchungsplattformen gemessen an allen Ho- telbuchungen in der Schweiz derzeit noch unter dem europäischen Durchschnitt liegt, so ins- besondere unter demjenigen in Deutschland, Frankreich und Italien.325 Auch ist die Anzahl an Partnerhotels der Parteien nach wir vor steigend. Insgesamt ist daher von instabilen Marktver- hältnissen auszugehen, womit ein starkes Indiz gegen eine gegenwärtig kollektiv marktbeherr- schende Stellung von Expedia und HRS mit Booking.com gemeinsam vorliegt. Bezüglich einer möglichen kollektiven Marktbeherrschung in der Zeit bevor Booking.com im Jahr 2008 erst- mals einen Marktanteil von über 50 % erlangt hat, ist darauf hinzuweisen, dass sich der be- trachtete Markt damals in einer sehr frühen Marktphase befand, neben den Parteien noch etliche andere Akteure im Markt tätig waren und die absolute Bedeutung der Online-Buchungs- plattformen im Vergleich zu den anderen Vertriebskanälen deutlich geringer war.326 C.5.1.2.6. Multimarktbeziehungen

432. Multimarktbeziehungen zwischen Booking.com, Expedia und HRS bestehen auf der Pro- duktebene nur in geringem Umfang. So ist HRS praktisch ausschliesslich in der Vermittlung von Buchungen zwischen Hotels und Endkunden tätig, während Booking.com auch in grösse- rem Umfang weitere Unterkunftsarten im Bereich der Parahotellerie (wie Ferienwohnungen) vermittelt. Expedia (zumindest unter dem Brand Expedia) verfügt schliesslich über das umfas- sendste Sortiment, welches eine Vielzahl von Reisedienstleistungen (bis hin zu Kreuzfahrten und Autovermietungen) umfasst, die weder von Booking.com noch von HRS angeboten wer- den. Bezüglich geographischer Märkte bestehen hingegen durchaus Überschneidungen inso- fern, dass alle drei Unternehmen grundsätzlich weltweit tätig sind. Allerdings ist HRS schwer- punktmässig auf Deutschland ausgerichtet, während Expedia in Europa insbesondere in Italien (nicht zuletzt aufgrund der Übernahme von Venere) über eine starke Stellung verfügt. Gesamthaft gesehen könnte zumindest die Tatsache, dass die Parteien (neben ihrer Tätigkeit in der Schweiz) in verschiedensten geographischen Märkten als Konkurrentinnen auftreten, tendenziell zu einer Stärkung einer allfällig vorhandenen kollektiv marktbeherrschenden Stel- lung von Booking.com, Expedia und HRS beitragen.

324 Vgl. beispielsweise RPW 2008/1, 189 Rz 498, Migros/Denner, m.w.H. 325 Vgl. SCHEGG (Fn 180) 326 Vgl. Rz 420.

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C.5.1.2.7. Zusammenfassung

433. Es existieren durchaus Faktoren im vorliegend betrachteten relevanten Markt, die für eine kollektive Marktbeherrschung durch Booking.com, Expedia und HRS sprechen: So herrscht eine sehr hohe Marktkonzentration, eine sehr hohe Markttransparenz und eine weit- gehende Homogenität auf der Produkte-Ebene. Allerdings gibt es starke Hinweise darauf, dass diese grundsätzlich kollusionsfördernden Voraussetzungen vorliegend nicht zu einer kol- lektiven Marktbeherrschung führen. Dies zeigt sich insbesondere aufgrund der Tatsache, dass Booking.com seine Marktanteile gegenüber Expedia sowie HRS massiv ausgebaut hat. Neben dieser mangelnden Stabilität der Marktverhältnisse ist auch festzuhalten, dass die gegenwär- tige Marktphase, in welcher der Gesamtmarkt nach wie vor im Wachstum begriffen ist, einer kollektiven Marktbeherrschung ebenfalls entgegensteht. Schliesslich ist auch auf die starke Asymmetrie der Marktanteile zwischen Booking.com und Expedia sowie HRS hinzuweisen. Insgesamt ist somit derzeit nicht von einer kollektiv marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG von Booking.com, HRS und Expedia auszugehen. C.5.1.3. Wirtschaftliche Abhängigkeiten

434. HRS und Expedia verfügen weder je einzeln über eine klassische, noch mit Booking.com zusammen über eine kollektiv marktbeherrschende Stellung. Daneben kann auch das Vorlie- gen von wirtschaftlichen Abhängigkeiten einzelner Hotels gegenüber HRS oder Expedia ver- neint werden. Um solche Abhängigkeitsverhältnisse bejahen zu können, müssten unter ande- rem für die Hotels zur Verwendung der Online-Buchungsplattformen spezifische Aktiva327 notwendig sein. Es ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern diese Voraussetzung vorliegend erfüllt sein sollte. C.5.1.4. Fazit

435. Es gibt starke Indizien, dass Booking.com auf dem nationalen Markt für die Vermittlung von Buchungen zwischen Hotels und Endkunden über Online-Buchungsplattformen über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügt, während eine kollektive Marktbeherrschung gemeinsam mit Expedia und HRS als eher unwahrscheinlich zu betrach- ten ist. So ist im Folgenden zu prüfen, ob das Verhalten von Booking.com gegenüber deren Partner-Hotels möglicherweise einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ge- mäss Art. 7 KG darstellt. C.5.2. Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen

436. Eine unzulässige Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG kann ausschliesslich von einem marktbeherrschenden Unternehmen im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG ausgehen. Deshalb wird nachfolgend ausschliesslich auf die Frage eingegangen, ob die Verwendung der vorliegend untersuchten Vertragsklauseln durch Booking.com eine solche Verhaltensweise darstellt.

327 Gemäss RPW 2005/1, 161 f., Rz 98 ff., CoopForte, wären dies „Gebäude und Einrichtungen, gege- benenfalls Beschäftigte sowie die Forschung und Entwicklung des Lieferanten sind (teilweise) spe- zialisiert auf die Fabrikation der Güter oder Dienstleistungen des Händlers und können mit einem ökonomisch vertretbaren Kostenaufwand für die Produktion anderer Güter oder Dienstleistungen weder verwendet noch angepasst werden“.

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C.5.2.1. Einleitung

437. Gemäss der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktge- genseite benachteiligen. Es kann zwischen einem sog. Behinderungsmissbrauch und einem sog. Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch unterschieden werden. Eine klare Zu- ordnung ist nicht in allen Fällen möglich, da Geschäftspraktiken von marktbeherrschenden Unternehmen zugleich behindernd und ausbeutend sein können.328

438. Bei einem Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch wird die Marktgegenseite (d.h. Lieferanten oder Abnehmer des marktbeherrschenden Unternehmens) benachteiligt, in- dem ihr ausbeuterische Geschäftsbedingungen oder Preise aufgezwungen werden. Einen ty- pischen Ausbeutungsmissbrauch stellt deshalb die Erzwingung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG dar. Charakteristisch für den Aus- beutungsmissbrauch ist das Streben des marktbeherrschenden Unternehmens nach ökono- mischen Vorteilen durch eine Beeinträchtigung der Interessen von Handelspartnern und Ver- braucher unter Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung.329

439. Ein Behinderungsmissbrauch liegt demgegenüber vor, wenn andere Unternehmen (i.d.R. aktuelle oder potenzielle Konkurrenten; in einem ersten Schritt aber auch andere Markt- teilnehmer) in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert werden. Dabei spielt es keine Rolle, ob sich die Behinderung auf dem Markt des marktbeherrschenden Unterneh- mens oder auf einem vor- bzw. nachgelagerten Markt aktualisiert. Behinderungsmissbrauch umfasst somit sämtliche Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ausserhalb ei- nes fairen Leistungswettbewerbs, die sich gegen (aktuelle oder potenzielle) Konkurrenten oder Handelspartner richten und diese in ihren Handlungsmöglichkeiten auf dem beherrschten oder benachbarten Markt einschränken.330

440. Die Lehre anerkennt daneben weitere Kriterien für die Beurteilung der Frage, ob ein un- zulässiges Verhalten bzw. ein Missbrauch vorliegt, wie etwa die Behinderungs- oder Verdrän- gungsabsicht331, die Schwächung der Wettbewerbsfähigkeit, den Nichtleistungswettbewerb o- der die normzweckorientierte Interessenabwägung.332

441. In Art. 7 Abs. 2 KG hat der Gesetzgeber eine nicht abschliessende Liste von Verhaltens- weisen aufgestellt, die das Verbot von Art. 7 Abs. 1 KG veranschaulichen bzw. konkretisieren soll.333 Die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG indizieren jedoch nicht per se eine unzulässige

328 RPW 2010/1, 166 Rz 322, Preispolitik Swisscom ADSL; vgl. auch BGE 139 I 72, E. 10.1.1, Pub- ligroupe SA et al./WEKO. 329 BGE 139 I 72, E. 10.1.1., Publigroupe SA et al./WEKO, m.w.H. 330 BGE 139 I 72, E. 10.1.1., Publigroupe SA et al./WEKO, m.w.H; vgl. auch BBl 1995 468, 569. 331 Vgl. hierzu BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Hombur- ger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey (Hrsg.), 1997, Art. 7 N 39; PETER REINERT, in: Stämpflis Hand- kommentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), 2007, Art. 7 KG N 6. Bei Nachweis einer Behinderungs- oder Verdrängungsabsicht ging auch die REKO/WEF von unzulässigem Verhalten aus, vgl. Entscheid der REKO/WEF, RPW 2004/3, 884 f. E. 4.5, Unique (Flughafen Zürich AG)/Sprenger Autobahnhof AG, Alternative Parking AG, Wettbewerbskommission. 332 BGE 139 I 72, E. 10.1.2, Publigroupe SA et al./WEKO, m.w.H. 333 Vgl. RPW 2012/3, 467 Rz 71, Erdgas Zentralschweiz AG; BBl 1995 468, 570.

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Verhaltensweise; es müssen vielmehr immer die Kriterien der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt sein, damit ein Missbrauch vorliegt.334

442. Wie es das Bundesgericht im Fall „Publigroupe“335 festgehalten hat, ist im Einzelfall an- hand eines dualen Prüfungsmusters zu eruieren, ob ein unzulässiges Verhalten bzw. ein Miss- brauch vorliegt: In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG darstellt. In einem zweiten Schritt sind mögliche Rechtfertigungsgründe (sog. legitimate business reasons) zu prüfen. C.5.2.2. Benachteiligungstatbestand

443. Denkbar ist nun zunächst, dass die Verwendung der Preis-, Verfügbarkeits- und Kondi- tionenparität durch Booking.com in den Anschlussverträgen und/oder deren Durchsetzung ge- genüber den Partner-Hotels eine Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG darstellt. Eine solche liegt vor, wenn folgende Elemente vor- liegen: Das in Frage stehende Verhalten zielt erstens auf Geschäftsbedingungen (oder den Preis) ab, die zweitens erzwungen werden und sich drittens als unangemessen erweisen.336

444. Dass es sich bei den untersuchten Paritätsklauseln um Geschäftsbedingungen handelt, ist zweifelsohne gegeben. Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, ob das Element der „Erzwin- gung“ vorliegt.

445. Das Bundesgericht hat sich in seinem Entscheid zur Terminierungsgebühr von Swisscom337 eingehend mit dem Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG auseinandergesetzt und dabei dem Element der „Erzwingung“ eine eigenständige Bedeutung zugesprochen. Das Bundesgericht verlangt dabei für einen Missbrauch, „dass die Marktgegenseite dem ökonomi- schen Druck, der sich auf die Marktbeherrschung stützt, nichts entgegenzusetzen hat bzw. diesem nicht ausweichen kann.“338

446. Dieser Entscheid des Bundesgerichts wurde in der Lehre überwiegend kritisch aufge- nommen. So wurde beanstandet, dem Erzwingungselement werde damit eine andere Bedeu- tung als im EU-Kartellrecht zugemessen. Dort werde, trotz weitgehender sprachlicher Über- einstimmung, der Missbrauch in der Durchsetzung unangemessener Preise oder sonstiger Geschäftsbedingungen auf der Grundlage der wirtschaftlichen Macht gesehen.339

447. Bei einer näheren Betrachtung ergibt sich allerdings, dass vorliegend bereits die Min- destanforderungen an dieses Tatbestandselement nicht erfüllt sind, so dass die Frage der Anforderungen bezüglich des Elements der Erzwingung offen gelassen werden kann.

334 Vgl. BBl 1995 I 468, 570; RPW 2004/2, 368 Rz 57, Produktebündel „Talk & Surf“. 335 BGE 139 I 72, Publigroupe SA et al./WEKO. 336 Vgl. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 7 N 292. 337 Vgl. BGE 137 II 199, Terminierungsgebühr Swisscom. 338 BGE 137 II 199, E. 4.3.5., Terminierungsgebühr Swisscom; Vgl. auch die seither im Zusammen- hang mit Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG ergangenen Verfügungen der WEKO: RPW 2011/4, 525 f. Rz 30 ff., Terminierung Mobilfunk und RPW 2014/2, 403 Rz 81, ETA Preiserhöhungen sowie den Schlussbericht des Sekretariats: RPW 2012/4, 760 Rz 94, Maestro Fallback Interchange-Fee und Master Card Interchange-Fee. 339 Vgl. nur ANDREAS HEINEMANN, Kartellrechtspraxis 2013, 50 ff.

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448. So geht die Lehre im Zusammenhang mit Art. 7 KG im Allgemeinen davon aus, dass zwischen einer marktbeherrschenden Stellung und dem in Frage stehenden missbräuchlichen Verhalten grundsätzlich kein kausaler Zusammenhang vorliegen muss. Die Kausalität wird zwischen dem Missbrauch und den wettbewerbswidrigen Wirkungen gefordert.340 Im Zusam- menhang mit Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG wird (und wurde bereits vor dem Bundesgerichtsent- scheid in Sachen Terminierungsgebühr Swisscom) nun aber von diesem Grundsatz abgewi- chen. Das Element der „Erzwingung“ statuiere die Erforderlichkeit eines kausalen Zusammenhangs zwischen der marktbeherrschenden Stellung und dem missbräuchlichen Verhalten, denn es sei gerade diese Position, die es dem Marktbeherrscher erlaube, Preise oder Geschäftsbedingungen durchzusetzen, die im freien Spiel des Wettbewerbs nicht zu- stande kommen würden. „Die Erzwingung, von welcher das Gesetz in Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG spricht, ist die kausale Verknüpfung und die kausale Verknüpfung ist die Erzwingung.“341 Damit tritt im Fall von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG neben dem allgemeinen Erfordernis der Kausalität zwi- schen dem Missbrauch und den wettbewerbswidrigen Wirkungen ein zusätzliches Element hinzu, jenes der Kausalität zwischen der marktbeherrschenden Stellung und dem Miss- brauch.342

449. Dass auch die WEKO dieses zusätzliche Kausalitätselement im Falle des Ausbeutungs- tatbestandes von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG fordert, ergibt sich beispielsweise aus ihrer Stellung- nahme im Zusammenhang mit der Terminierungsgebühr von Swisscom, welche das Bundes- gericht wie folgt zitiert: „[Die WEKO] wendet dagegen ein, die Erzwingung der eigenen Bedingungen sei nicht erforderlich. Dieses Merkmal stelle kein eigenes Tatbestandselement dar, sondern verlangt einzig, dass zwischen der marktbeherrschenden Stellung und der Un- angemessenheit der Preise und Geschäftsbedingungen ein Kausalzusammenhang bestehe. Die Swisscom habe denn auch die Höhe der Terminierungspreise nur schon deshalb bestim- men können, weil sie marktbeherrschend gewesen sei.“343 Dem stimmt das Bundesgericht zu indem es festhält, dass „immerhin“ zutreffe, „dass zwischen der Marktbeherrschung und der Unangemessenheit überhaupt eine Kausalität vorliegen müsse.344

450. Booking.com verwendete die untersuchten Paritätsklauseln in den Anschlussverträgen bereits […]. Das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung seitens Booking.com vor dem Jahr 2008 ist allerdings unwahrscheinlich:345 Im Zeitpunkt der Einführung der Klauseln war neben den drei Parteien noch eine Vielzahl anderer Unternehmen auf dem Markt tätig. Zudem handelte es sich bei den Online-Buchungsplattformen zu diesem Zeitpunkt eher um Ni- schenanbieter im Vergleich zu anderen Vertriebskanälen. Ebenfalls zu berücksichtigen ist, dass beispielsweise mit Expedia auch ein Unternehmen, welches zu keinem Zeitpunkt über eine marktbeherrschende Stellung verfügte, gar noch weiterreichende Paritätsklauseln als Booking.com verlangen konnte. Insgesamt kann daher nicht angenommen werden, dass die Verwendung der Paritätsklauseln durch Booking.com kausal auf eine mögliche marktbeherr- schende Stellung zurückzuführen ist.

340 Eingehend zu dieser Thematik: BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 336), Art. 7 KG, N 19 ff. m.w.H. 341 OLIVER VAHRENHOLT, in: SZW 2011, Das Tatbestandsmerkmal des „Erzwingens“ in EDV/Swisscom (Schweiz) AG, 497. 342 Vgl. auch MARC AMSTUTZ, in: sic! 2011, 520, „Terminierungspreise im Mobilfunk“ Bundesgericht vom 11. April 2011 sowie BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 336), Art. 7 KG, N 297 mit Hinweisen auf die europäische Lehre und Rechtsprechung. 343 BGE 137 II 199, Terminierungsgebühr Swisscom, E. 4.2. 344 BGE 137 II 199, Terminierungsgebühr Swisscom, E. 4.3.4. 345 Vgl. oben, Rz 423.

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451. Würde nun die aktuelle Durchsetzung der Klauseln durch Booking.com als möglicher Missbrauch betrachtet werden, d.h. die Überprüfung und Einforderung der Einhaltung sowie mögliche Sanktionen gegenüber Hotels bei Verstössen, so müssten die Hintergründe für die Einhaltung der Paritätsklauseln durch die Partner-Hotels von Booking.com konkret, gegebe- nenfalls sogar im Einzelfall, überprüft werden. So geht beispielsweise aus der Hotelumfrage hervor, dass ein gewisser Anteil der Partner-Hotels von Booking.com auch in Abwesenheit der Paritätsklauseln keine kanalspezifische Unterscheidung beispielsweise bezüglich der Preis- setzung vornehmen würde. Bei diesen Hotels erscheint eine Erzwingung der Paritätsklauseln durch Booking.com auch kaum plausibel zu sein, so dass deren Anteil konkret ermittelt werden müsste.

452. Eine solch gesonderte Prüfung eines möglichen Missbrauchs gegenüber den einzelnen Hotels wäre jedoch aufgrund der Anzahl der bei Booking.com angeschlossenen Hotels mit einem sehr hohen Aufwand verbunden und kann daher von Vornherein nur in Betracht gezo- gen werden, wenn deutliche Hinweise darauf bestehen, dass mehrere Hotels von einer sol- chen potenziell missbräuchlichen Durchsetzung betroffen wären. […]. Schliesslich ist festzu- halten, dass bisher keine Vertragskündigung seitens Booking.com gegenüber Partner-Hotels wegen einer Missachtung der Paritätsklauseln vorgenommen wurde. C.5.2.3. Zwischenergebnis

453. Zusammenfassend kann damit festgehalten werden, dass kein kausaler Zusammen- hang zwischen einer möglichen Marktbeherrschung von Booking.com und den gegenüber den Partner-Hotels verlangten Paritätsklauseln bewiesen werden kann. So wurden die entspre- chenden Vertragsklauseln in einer Situation eingeführt, wo eine Marktbeherrschung durch Booking.com unwahrscheinlich war. Ebenso wurde aufgezeigt, dass gerade auch Unterneh- men mit einer deutlich schwächeren Marktstellung ebenfalls solche (und teilweise sogar wei- terreichende) Vertragsklauseln verlangt haben. Die Verwendung der Preis-, Verfügbarkeits-, und Konditionenparität durch Booking.com in den Anschlussverträgen und/oder deren Durch- setzung gegenüber den Partner-Hotels stellt somit keine Erzwingung unangemessener Ge- schäftsbedingungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG dar. C.5.2.4. Behinderungstatbestand

454. Zu prüfen bleibt, ob Booking.com eine mögliche marktbeherrschende Stellung miss- brauchte, um andere Marktteilnehmer in ihrer Tätigkeit zu behindern und vom Markt zu ver- drängen. Diesbezüglich ist auch zu prüfen, ob das Verhalten von Booking.com zu Marktein- trittsschranken führt, die potenzielle Konkurrenten von einem Markteintritt abhalten. Dies, weil marktverschliessenden Wirkungen in der ökonomischen Literatur zu Across-Platforms Parity Agreements (APPA) im Allgemeinen vermutet werden.346 Zur Diskussion steht dabei insbe- sondere Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG, wonach als missbräuchliche Verhaltensweise die Einschrän- kung der Erzeugung, des Absatzes und der technischen Entwicklung in Betracht fällt. Der Tat- bestand von Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG erfasst grundsätzlich alle möglichen Formen von Behinderungs- und Verdrängungspraktiken eines marktbeherrschenden Unternehmens ge- genüber Konkurrenten und stellt damit insofern gegenüber den anderen in Art. 7 Abs. 2 KG genannten Verhaltensweisen einen Auffangtatbestand dar.347

346 Vgl. oben, Rz 134. 347 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 336), Art. 7 KG, Rz 397 f.; EVELYNE CLERC/PRANVERA KËLLEZI, in: Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Tercier/Bovet (Hrsg.), 2013, Art. 7 Abs. 2 KG N 234 f.

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455. Unter «Einschränkung des Absatzes» im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG fallen insbe- sondere Verhaltensweisen eines marktbeherrschenden Unternehmens, welche darauf abzie- len, das Marketingspektrum der Konkurrenz zu verringern und dadurch deren Marktzugang künstlich zu beschränken, ohne dass dies eine Folge der normalen Marktentwicklung bzw. des normalen Leistungswettbewerbs wäre.348 Der Begriff der Einschränkung erfasst dabei nur Ver- haltensweisen, die Produkte oder Dienstleistungen von Konkurrenten des Marktbeherrschers entweder weniger attraktiv oder weniger absetzbar machen. Verhaltensweisen, welche die Produkte oder Dienstleistungen des beherrschenden Unternehmens zweckmässiger oder besser verfügbar machen oder die Behinderung von Konkurrenten, die auf höherwertige Leis- tungen des marktbeherrschenden Unternehmens zurückzuführen sind, dürfen demgegenüber nicht unter die Bestimmung fallen, selbst wenn dabei zwangsläufig eine Einschränkung im Sinne des Gesetzeswortlauts vorliegt.349

456. Die von Booking.com vorgesehenen Paritätsklauseln verlangen von den Hotels nicht, auf Booking.com günstigere Preise, bessere Verfügbarkeiten oder bessere Konditionen anzu- bieten als über andere Vertriebskanäle. Verlangt wird lediglich, dass die Preise, Verfügbarkei- ten und Konditionen mindestens gleich vorteilhaft sind wie auf den übrigen Kanälen. Es lässt sich daher nicht zweifelsfrei feststellen, dass das Verhalten von Booking.com eine Einschrän- kung des Absatzes der Konkurrenten darstellt, mithin lässt sich keine künstliche Verknappung des Angebots feststellen, wie sie der Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG verlangt. Dies gilt insbesondere auch für die Verfügbarkeitsparität, da die entsprechenden Zimmer lediglich auf nicht-exklusiver Basis auf Booking.com zur Verfügung gestellt werden müssen und somit auch durch die Konkurrenten vermittelt werden können. Vielmehr kann das Verhalten von Boo- king.com dahingehend verstanden werden, dass Booking.com durch die Paritätsklauseln an- strebt, seine eigenen Dienstleistungen für die Endkunden attraktiver und besser verfügbar zu machen, ohne dass dies alleine zu einer Behinderung von (aktuellen oder potenziellen) Kon- kurrenten führt oder führen soll.

457. Darüber hinaus liegt beim vorliegend untersuchten Sachverhalt die besondere Situation vor, dass alle350 auf dem relevanten Markt tätigen Konkurrenten ebenfalls Paritätsklauseln ver- langen. Die von Booking.com verlangten Paritätsklauseln gehen dabei gar teilweise weniger weit als entsprechende Klauseln von Konkurrenten. So verlangt insbesondere Expedia eine Last-Room-Availability, was bei Booking.com nicht der Fall ist.351 Die sinkenden Marktanteile von HRS und Expedia können daher nicht auf die Verwendung von Paritätsklauseln von Boo- king.com – und damit auf eine erfolgreiche Verdrängungsstrategie von Booking.com – zurück- geführt werden, sondern es müssen andere Faktoren, wie beispielsweise höherwertige Leis- tungen (bessere Hotelbetreuung oder ähnliches), ausschlaggebend sein. Schliesslich ist festzuhalten, dass sich keiner der befragten Konkurrenten über eine unmittelbare Behinderung durch die Tatsache, dass Booking.com Paritätsklauseln gegenüber seinen Partner-Hotels ver- langt, beklagt hat.

348 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 336), Art. 7 KG N 418 und 441; CR Concurrence-CLERC/ KËLLEZI (Fn 347), Art. 7 Abs. 2 KG N 235; Verfügung der WEKO in Sachen Preispolitik und andere Verhaltensweisen der SDA vom 14. Juli 2014, noch nicht in RPW publiziert, Rz 130. 349 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 336), Art. 7 KG N 399 und 436 m.w.H. 350 Auch STC verlangt seit Ende 2012 von seinen Partnerhotels die Einhaltung der Preisparität. STC begründet dies damit, dass dies unerlässlich sei, solange die wichtigsten Marktteilnehmer, d.h. die Parteien des vorliegenden Verfahrens, eine Preisparität verlangen. STC wird sein Verhalten nach Abschluss des vorliegenden Verfahrens umgehend der neuen Situation anpassen. 351 Vgl. Rz 33 ff.

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C.5.2.5. Zwischenergebnis

458. Zusammenfassend liegen keine hinreichenden Beweise dafür vor, dass die von Boo- king.com verlangten Paritätsklauseln zu einer konkreten Einschränkung des Absatzes der Konkurrenten führen. Die Verwendung der Preis-, Verfügbarkeits-, und Konditionenparität durch Booking.com stellt somit keine Einschränkung des Absatzes im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG dar. C.5.3. Ergebnis

459. Selbst im Falle einer marktbeherrschenden Stellung von Booking.com im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG, wofür starke Indizien bestehen, stellt die Verwendung der untersuchten Preis-, Verfügbarkeits-, und Konditionenparität durch Booking.com in den Anschlussverträgen und/oder deren Durchsetzung gegenüber den Partner-Hotels keine unzulässige Verhaltens- weise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. c und e KG dar. Offen gelassen kann dabei jedoch, ob die von den Parteien verwendeten Vertragsklauseln unangemessene Ge- schäftsbedingungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG darstellen. Insgesamt sind die vor- liegend untersuchten Vertragsklauseln daher als unzulässige Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren.

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D. Kosten

460. Nach Art. 2 Abs. 1 GebV-KG352 ist gebührenpflichtig, wer das Verwaltungsverfahren ver- ursacht hat. Im Untersuchungsverfahren nach Art. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn aufgrund der Sachverhaltsfeststellung eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vor- liege, oder wenn sich die Parteien unterziehen.353 Vorliegend ist daher eine Gebührenpflicht der Verfügungsadressatinnen zu bejahen.

461. Vorliegend konnte Booking.com, HRS und Expedia eine Beteiligung an einer unzulässi- gen Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 1 KG nachgewiesen werden, womit die drei Par- teien alle gemeinsam und in gleichem Masse als Verursacher des entsprechenden Verwal- tungsverfahrens gelten. Dem entsprechend kommt die bisherige Praxis der Wettbewerbsbehörden, gemäss welcher – in Ermangelung besonderer Umstände, die das Er- gebnis als stossend erscheinen liessen – eine Pro-Kopf-Verlegung der Kosten vorgenommen wurde, vorliegend zur Anwendung. Insbesondere Gleichheits-, aber auch Praktikabilitätserwä- gungen stehen dabei im Vordergrund.354 Da die Verteilung der Verfahrenskosten nicht davon abhängen soll, ob eine Gesellschaft, die sich an einer Wettbewerbsabrede beteiligt hat, in eine Konzernstruktur eingebunden ist oder nicht, ist in vorliegender Untersuchung bei der Pro-Kopf- Verlegung das Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und 1bis KG als „ein Kopf“ zu zählen, unabhängig davon, aus wie vielen juristischen Personen dieses Unternehmen besteht. Die Gebühren werden daher vorliegend den Parteien zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt (vgl. Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 AllgGebV355).

462. Demgegenüber entfällt die Gebührenpflicht hinsichtlich jener Punkte, die sich nicht ha- ben erhärten lassen und bezüglich welcher das Verfahren aus diesem Grund eingestellt wird.356 Dies betrifft vorliegend die Untersuchungstätigkeit hinsichtlich Art. 5 Abs. 4 und Art. 7 KG. Eine exakte Bemessung des Aufwands hinsichtlich jener Punkte und damit des An- teils der Kosten ist jedoch in der Praxis nicht möglich. Jedoch kann angenommen werden, dass die Erhebung des Sachverhalts sowie die spezifischen Abklärungen zu Art. 5 Abs. 1 KG insgesamt zwei Drittel der gesamten Verfahrenskosten verursacht haben. Das verbleibende Drittel entfällt damit auf die spezifischen Abklärungen hinsichtlich Art. 5 Abs. 4 sowie Art. 7 KG und ist zu Lasten der Staatskasse auszuscheiden.

463. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von CHF 100.– bis 400.–. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des aus- führenden Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebüh- ren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).

464. Gestützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter rechtfertigt sich ein Stundenansatz von CHF 130.– bis 290.–.Die aufgewendete Zeit beträgt vorliegend insge- samt 1‘862.90 Stunden. Aufgeschlüsselt werden demnach folgende Stundenansätze verrech- net:

352 Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2). 353 BGE 128 II 247, 257 f. E. 6.1 (= RPW 2002/3, 546 f.), BKW FMB Energie AG; Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c GebV-KG e contrario. 354 RPW 2009/3, 221 Rz 174, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 355 Allgemeine Gebührenverordnung vom 8. September 2004 (AllgGebV; SR 172.041.1). 356 BGE 128 II 247, 257 f. E. 6.1 e contrario (= RPW 2002/3, 546 f.), BKW FMB Energie AG; Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c GebV-KG; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 806 f. E. 16.1.3, Gaba/WEKO.

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 78.50 Stunden zu CHF 130.–, ergebend CHF 10‘205.–  1‘782.20 Stunden zu CHF 200.–, ergebend CHF 356‘440.–  26.20 Stunden zu CHF 290.–, ergebend CHF 7‘598.–

465. Demnach beläuft sich die Gebühr auf CHF 374‘243.–. Wie vorgängig ausgeführt, ist ein Drittel davon zu Lasten der Staatskasse auszuscheiden.

466. Die Booking.com, HRS und Expedia zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftbar- keit auferlegten Gebühren betragen je Unternehmen CHF 83‘165.10.

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E. Ergebnis

467. Zusammenfassend kommt die WEKO gestützt auf die vorstehenden Erwägungen zu fol- gendem Ergebnis:

468. Die Verwendung der untersuchten Paritätsklauseln bezüglich Preis, Verfügbarkeit und Konditionen zwischen Booking.com, HRS, Expedia und den ihnen jeweils angeschlossenen Partner-Hotels stellt eine vertikale Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG (vgl. Rz 147 ff.). Die gesetzlich statuierte Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs von Art. 5 Abs. 4 KG greift vorliegend nicht (vgl. Rz 162 ff.). Die vertikale Abrede über Preis-, Ver- fügbarkeits- und Konditionenparität beeinträchtigt den Wettbewerb auf dem nationalen Markt für die Vermittlung von Buchungen zwischen Hotels und Endkunden über Online-Buchungs- plattformen aber erheblich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG dar (vgl. Rz 175 ff.). Gründe der wirt- schaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG liegen nicht vor (vgl. Rz 365 ff.). Es handelt sich somit um eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. Rz 409).

469. Aufgrund der vorliegenden Einschätzung wird den Parteien die Verwendung von weiten Paritätsklauseln untersagt. Die Verwendung enger Paritätsklauseln, wie sie von Booking.com zumindest seit dem 1. Juli 2015 respektive von Expedia zumindest seit dem 1. August 2015 eingeführt wurden, wird demnach nicht untersagt. Jedoch wird vorliegend deren Einschätzung in kartellrechtlicher Hinsicht offen gelassen, zumal derzeit eine abschliessende Einschätzung zu deren praktischen Auswirkungen noch nicht möglich ist.357

470. Es gibt starke Indizien, dass Booking.com auf dem nationalen Markt für die Vermittlung von Buchungen zwischen Hotels und Endkunden über Online-Buchungsplattformen über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügt (vgl. Rz 417 ff.). Ein Miss- brauch einer allfälligen marktbeherrschenden Stellung kann vorliegend jedoch nicht nachge- wiesen werden (vgl. Rz 436 ff.). Es liegt zudem keine kollektiv marktbeherrschende Stellung der in Rz 468 genannten Unternehmen gemeinsam vor (vgl. Rz 424 ff.). Auch wirtschaftliche Abhängigkeitsverhältnisse zwischen Hotels und Online-Buchungsplattformen können vorlie- gend keine festgestellt werden (vgl. Rz 434). Die Untersuchung wird daher hinsichtlich des Vorwurfs des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung eingestellt (vgl. Rz 459).

471. Den in Rz 468 genannten Unternehmen wird unter Hinweis auf die gesetzlichen Folgen im Widerhandlungsfall (Art. 50 und 54 KG) untersagt, ihre Partner-Hotels in der Schweiz ver- traglich oder mit sonstigen Mitteln zur Einhaltung der untersuchten Preis-, Verfügbarkeits- und Konditionenparitäten zu verpflichten (vgl. Rz 409 f.).

472. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die in Rz 468 genannten Unternehmen die Verfahrenskosten zu tragen (vgl. Rz 460 ff.).

357 Vgl. Rz 57ff.

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F. Dispositiv Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die WEKO (i.S.v. Art. 30 Abs. 1 KG): 1. Es wird Booking.com B.V. auf der Grundlage von Art. 5 Abs. 1 KG untersagt, ihre Part- ner-Hotels in der Schweiz vertraglich oder mit sonstigen Mitteln zur Einhaltung von Preis-, Verfügbarkeits- und Konditionenparitäten gemäss ihren bis zumindest am 30. Juni 2015 gültigen Verträgen zu verpflichten, soweit diese Klauseln die Partner-Hotels zur Gleichbehandlung unter Online-Buchungsplattformen verpflichten (weite Paritäts- klauseln). 2. Es wird Expedia, Inc. auf der Grundlage von Art. 5 Abs. 1 KG untersagt, ihre Partner- Hotels in der Schweiz vertraglich oder mit sonstigen Mitteln zur Einhaltung von Preis-, Verfügbarkeits- und Konditionenparitäten gemäss ihren bis zumindest am 31. Juli 2015 gültigen Verträgen zu verpflichten, soweit diese Klauseln die Partner-Hotels zur Gleich- behandlung unter Online-Buchungsplattformen verpflichten (weite Paritätsklauseln). 3. Es wird der HRS – Hotel Reservation Service, Robert Ragge GmbH auf der Grundlage von Art. 5 Abs. 1 KG untersagt, ihre Partner-Hotels in der Schweiz vertraglich oder mit sonstigen Mitteln zur Einhaltung von Preis-, Verfügbarkeits- und Konditionenparitäten gemäss ihren zum heutigen Zeitpunkt noch gültigen Verträgen zu verpflichten, soweit diese Klauseln die Partner-Hotels zur Gleichbehandlung unter Online-Buchungsplattfor- men verpflichten (weite Paritätsklauseln). 4. HRS wird verpflichtet, ihre Partner-Hotels spätestens einen Monat nach Rechtskraft die- ser Verfügung schriftlich über die Änderung gemäss Ziffer 3 des Dispositivs zu informie- ren. 5. Im Übrigen wird das Verfahren […] gegen Booking.com, HRS und Expedia eingestellt. 6. Zwei Drittel der Verfahrenskosten von CHF 374‘243. – werden den in Dispositiv-Ziffern 1 bis 3 genannten Unternehmen zu gleichen Teilen, d.h. je CHF 83‘165.10, und unter solidarischer Haftung auferlegt. 7. Die Verfügung ist zu eröffnen:  Booking.com B.V., Herengracht 597, 1017 CE Amsterdam, Niederlande vertreten durch RA Dr. Franz Hoffet, RAin Bettina Meyer und RA Martin Thomann, Homburger AG, Prime Tower, Postfach 314, 8037 Zürich  HRS – Hotel Reservation Service, Robert Ragge GmbH, Blaubach 32, 50676 Köln, Deutschland vertreten durch RA Dr. Jürg Borer, Schellenberg Wittmer AG, Löwenstrasse 19, Postfach 1876, 8021 Zürich  Expedia, Inc., 333 108th Ave NE, Bellevue, WA 98004, USA vertreten durch RA Dr. Marcel Meinhardt, Lenz & Staehelin, Bleicherweg 58, 8027 Zürich 8. Die Verfügung geht in Kopie an:  Schweizer Hotelier-Verein, Monbijoustrasse 130, Postfach, 3001 Bern vertreten durch FMP Fuhrer Marbach & Partner, RA Prof. Dr. Eugen Marbach, Kon- sumstrasse 16A, 3007 Bern

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Wettbewerbskommission Prof. Dr. Vincent Martenet Dr. Rafael Corazza Präsident Direktor

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesverwaltungsge- richt, Postfach, 9023 St. Gallen, Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen.