gutachten-vom-5-dezember-2016-betreffend-zulassung-von-ortsfremden-anbieterinnen-2016-12-05

2017/1 130 B 2 8. BGBM

LMI

LMI B 2.8 1. Gutachten vom 5. Dezember 2016 betreffend Zulassung von Ortsfremden Anbieterinnen von Sicherheitsdienstleistungen im Gebiet der KÜPS- Kantone Gutachten vom 5. Dezember 2016 in Sachen Gutach- tensauftrag gemäss Art. 10 Abs. 1 BGBM betreffend Zu- lassung von ortsfremden Anbieterinnen von Sicherheits- dienstleistungen im Gebiet der KÜPS-Kantone zuhanden- Kommission des Konkordats über Private Sicherheits- dienstleistungen 1 Übersicht

1. Die Tätigkeit der privaten Sicherheitsdienstleistungen ist bis heute kantonal geregelt. Während in den West- schweizer Kantonen Freiburg, Jura, Genf, Neuenburg, Waadt und Wallis mit dem Concordat sur les entreprises de sécurité vom 18. Oktober 1996 (nachfolgend: CES) seit 1996 eine einheitliche Regelung besteht, gelten in den übrigen Kantonen bis heute sehr unterschiedliche Regelungen. Die divergierenden kantonalen Regelungen führen im Ergebnis zu Freizügigkeitshindernissen, indem Anbieterinnen privater Sicherheitsdienstleistungen im in- terkantonalen Verkehr unterschiedlich umfassenden resp. dichten Regelungen unterstehen und teilweise nur unter Auflagen in anderen Kantonen tätig sein können. Diese Freizügigkeitshindernisse sollen durch das Bun- desgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) abgebaut wer- den.1 Das BGBM gewährleistet, dass Personen mit Nie- derlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ih- rer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM). Die Wettbewerbskommis- sion (WEKO) überwacht die Einhaltung des Binnenmarkt- gesetzes durch Bund, Kantone und Gemeinden sowie an- dere Träger öffentlicher Aufgaben (Art. 8 Abs. 1 BGBM). Die WEKO kann unter anderem eidgenössischen, kanto- nalen und kommunalen Verwaltungsbehörden sowie Rechtsprechungsorganen Gutachten über die Anwen- dung des Binnenmarktgesetzes erstatten (Art. 10 Abs. 1 BGBM).

2. In Hinblick auf die wachsende Bedeutung der privaten Sicherheitsdienstleistungen und die von Kanton zu Kan- ton stark divergierenden Regelungen, hat die Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektoren (nachfol- gend: KKJPD) zwecks Qualitätssicherung und Rechtsver- einheitlichung im Jahr 2010 das Konkordat über private Sicherheitsdienstleistungen (nachfolgend: KÜPS) erlas- sen, welches mit Stand vom 8. Februar 2016 von den zehn Konkordatskantonen Appenzell Innerrhoden, Ap- penzell Ausserrhoden, Basel-Stadt, Graubünden, Nidwal- den, St. Gallen, Solothurn, Thurgau, Tessin und Uri ratifi- ziert wurde.2 Das KÜPS enthält Bestimmungen über die Zulassung von privaten Sicherheitsunternehmen und ihre Mitarbeitenden, sowie über die Geschäftsführung und über die Aus- und Weiterbildung von Sicherheitsange- stellten. Die Inkraftsetzung ist für den 1. Januar 2017 vor- gesehen.3 Im Auftrag der KKJPD erarbeitet die Kommis- sion des KÜPS das Ausführungsrecht. Der Steueraus- schuss der KÜPS (nachfolgend: Steuerausschuss), der sich aus nicht stimmberechtigten Kommissionsmitglie- dern und Angehörigen der Bewilligungsbehörden zusam- mensetzt, befasst sich u.a. mit den Auswirkungen des BGBM auf die künftige Bewilligungspraxis im Konkordats- gebiet.4

3. Anbieterinnen von Sicherheitsdienstleistungen mit Sitz ausserhalb des geographischen Geltungsbereichs des KÜPS haben gestützt auf das BGBM unter gewissen Vo- raussetzungen Zugang zum Konkordatsgebiet (siehe hin- ten Kap. 5 ff.). Entsprechend müssen die Bestimmungen des KÜPS binnenmarktrechtskonform ausgestaltet sein. Mit Schreiben vom 20. Juni 2016 wurde die WEKO vom Steuerausschuss um Begutachtung i.S.v. Art. 10 Abs. 1 BGBM ersucht, um die im KÜPS vorgesehene Praxis be- züglich Bearbeitung von Gesuchen von Personen und Si- cherheitsunternehmen aus Nichtmitgliederkantonen auf die Übereinstimmung mit dem BGBM überprüfen zu las- sen.5 Neben dem bereits erwähnten Gutachtensauftrag (siehe dazu vorne Fn 2) wurde zu diesem Zweck auch eine Übersicht über die Gesetzesbestimmungen betref- fend Sicherheitsdienstanbieter in den einzelnen Kantonen und deren Anerkennung bzw. Nicht-Anerkennung in den KÜPS-Kantonen (nachfolgend: Übersichtstabelle) und die Empfehlung der Konkordatskommission vom 20.06.2016 betreffend polizeiliche Leumundsabklärungen

1 Siehe zur Bedeutung des BGBM auf dem Gebiet der Sicherheitsdienst- leistungen auch RPW 2013/4, 848 ff., Interkantonaler Marktzugang für Sicherheitsdienste. 2 Antrag vom 20. Juni 2016 auf Begutachtung i.S.v. Art. 10 Abs. 1 BGBM zum Ausführungsrecht des Konkordats über Private Sicherheitsdienst- leistungen der KKJPD (nachfolgend: Gutachtensauftrag), Ziff. 1.; Erläu- terungen zum Konkordat vom 12. November 2010 über private Sicher- heitsdienstleistungen (nachfolgend: Erläuterungen), Ziff. I.3; siehe dazu auch Konkordat über private Sicherheitsdienstleistungen vom 12. No- vember 2010; Ratifikation durch die Kantone, erhältlich unter <https://www.kkjpd.ch/?action=get_file&language=de&id=60&re- source_link_id=946> (besucht am 22.8.2016). 3 Siehe <https://www.kkjpd.ch/de/themen/private-sicherheitsunterneh- men> (besucht am 27.6.2016). 4 Gutachtensauftrag, Einleitung. 5 Gutachtensauftrag, Einleitung.

2017/1 131 nach Art. 5 Abs. 1 Bst. d und e (nachfolgend: Empfehlung Leumundsabklärung) eingereicht. Mit Schreiben vom

1. Juli 2016 wurden ausserdem diverse Dokumente be- treffend Aus- und Weiterbildungskonzept des KÜPS nachgereicht (siehe dazu hinten Rz 27 ff.).

4. Im Gutachtensauftrag wird die WEKO unter anderem ersucht, der Konkordatskommission und den kantonalen Bewilligungsbehörden bei der Erarbeitung von rechts- genüglichen Bewilligungsverfahren bei Gesuchstellenden mit Wohnsitz im Ausland behilflich zu sein.6 Vorweg ist dazu festzuhalten, dass diese Frage und die damit ver- bundene Anwendung des Freizügigkeitsabkommen Schweiz – EU (FZA; SR 0.142.112.681) nicht in die Zu- ständigkeit der WEKO fällt, weshalb auf den Antrag nicht eingegangen werden kann. Das Sekretariat der WEKO hat den Steuerausschuss bezüglich diesen Punkt auf das zuständige Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation verwiesen.

5. Einleitend werden die Ergebnisse und Empfehlungen, die sich aus dem vorliegenden Gutachten ergeben, in ei- ner Übersicht aufgezeigt (Kapitel 2). Es folgt auf einige grundlegende binnenmarktrechtliche Ausführungen (Ka- pitel 3) eine Darstellung der Zulassungspraxis nach dem KÜPS (Kapitel 4). Um die Frage der Zulassung zum KÜPS-Gebiet mittels BGBM beurteilen zu können, bietet es sich an, zwischen Anbieterinnen aus Kantonen mit gleichwertigen und solchen mit ungleichwertigen Rege- lungen zu unterscheiden (Kapitel 5 und 6). Anschliessend wird in je separaten Kapiteln auf den Einsatz von Dienst- hunden (Kapitel 7) und auf die Betriebsbewilligung für Si- cherheitsunternehmen (Kapitel 8) eingegangen. Zum Schluss widmet sich ein Kapitel der Frage der Kostenlo- sigkeit des Verfahrens (Kapitel 9). 2 Zusammenfassung der Ergebnisse 2.1 Dienstleistungsfreiheit

6. Zusammenfassend lässt sich für den Bereich der Dienstleistungsfreiheit gemäss Art. 2 Abs. 3 BGBM fol- gendes festhalten: 2.1.1 CES sowie Kantone Basel-Landschaft und Schaffhausen - Die gemäss Gutachtensauftrag vorgesehene Lö- sung, Gesuchstellende mit CES-Bewilligung sowie Gesuchstellende aus den Kantonen Basel-Land- schaft und Schaffhausen aufgrund gleichwertiger Vorschriften (Art. 2 Abs. 5 BGBM) ohne Auflagen auf dem gesamten KÜPS-Gebiet für die Gültig- keitsdauer ihrer am Herkunftsort ausgestellten Erstbewilligung zuzulassen, ist mit dem BGBM ver- einbar (siehe hinten Rz 50-59). - Ein formloses Zugangsverfahren, wie es Variante (a) für Gesuchstellende aus den CES-Kantonen vorsieht, wäre binnenmarktrechtlich zu begrüssen. Eine Auflage nach Variante (c) muss den Anforde- rungen von Art. 3 BGBM genügen (siehe hinten Rz 56). Es wird empfohlen, ein formloses Zugangs- verfahren gemäss Variante (a) durchzuführen.

2.1.2 Kanton Aargau - Selbstständigerwerbende und Geschäftsführer, die Inhaber einer aargauischen Bewilligung sind, erhal- ten aufgrund gleichwertiger Vorschriften (Art. 2 Abs. 5 BGBM) Marktzugang ohne Auflagen (siehe hinten Rz 66). Im Übrigen kann auf die Ausführun- gen zum CES verwiesen werden (siehe hinten Rz 53 ff.). - Aus dem Kanton Aargau entsandte Sicherheitsan- gestellte werden trotz gleichwertiger Zulassungs- voraussetzungen erst zur Ausübung von Aufträgen im KÜPS-Gebiet zugelassen, wenn sie eine durch die Behörde des Herkunftskantons ausgestellte Unbedenklichkeitserklärung beibringen. Das Ein- verlangen einer Unbedenklichkeitserklärung ist in diesem Fall ausnahmsweise mit dem BGBM ver- einbar, da das KÜPS im Gegensatz zum Kanton Aargau eine zeitliche Befristung der Bewilligung und mithin eine periodische Überprüfung der per- sönlichen Voraussetzungen vorsieht (siehe hinten Rz 65 f.). - Aufgrund von Art. 3 Abs. 4 BGBM, der ein einfa- ches und kostenloses Verfahren verlangt, wird je- doch empfohlen, dass die zuständigen kantonalen KÜPS-Bewilligungsbehörden direkt Rücksprache mit der am Herkunftsort zuständigen Behörde neh- men und amtshilfeweise selber und auf eigene Kosten überprüfen, ob der Gesuchsteller die per- sönlichen Voraussetzungen nach Aargauer Recht aktuell erfüllt (siehe hinten Rz 71). 2.1.3 Kantone Luzern und Obwalden - Sicherheitsangestellte und Selbstständigerwer- bende aus den Kantonen Luzern und Obwalden werden zur Ausübung von Aufträgen im KÜPS-Ge- biet zugelassen, wenn sie eine durch die Behörde des Herkunftskantons ausgestellte Unbedenklich- keitserklärung beibringen und zudem eine lücken- lose Berufstätigkeit von mindestens fünf Jahren nachweisen (siehe hinten Rz 81). - Das Einverlangen einer Unbedenklichkeitserklä- rung ist trotz Gleichwertigkeit der persönlichen Be- willigungsvoraussetzungen ausnahmsweise mit dem BGBM vereinbar, da das KÜPS im Gegensatz zu den Herkunftskantonen eine zeitliche Befristung der Bewilligung und mithin eine periodische Über- prüfung der persönlichen Voraussetzungen vor- sieht. Da Art. 3 Abs. 4 BGBM ein einfaches und kostenloses Verfahren verlangt, wird betreffend Unbedenklichkeitserklärung wiederum empfohlen, dass die zuständigen kantonalen KÜPS-Bewilli- gungsbehörden direkt Rücksprache mit der am Herkunftsort zuständigen Behörde nehmen und die Gültigkeit der Erstbewilligung selber überprüfen (siehe hinten Rz 90).

6 Gutachtensauftrag, Ziff. 2.2; siehe auch Erläuterungen, Ziff. I.1.

2017/1 132 - Aufgrund von ungleichwertigen fachlichen Zulas- sungsvoraussetzungen kann das KÜPS den Nach- weis über eine hinreichende Berufserfahrung ver- langen (Art. 3 Abs. 2 Bst. d BGBM); fraglich ist al- lerdings, welche Anforderungen an die Dauer der Berufserfahrung gestellt werden können. In Erwä- gung der bundesrätlichen Botschaft zur Revision des BGBM von 2005 wird empfohlen, eine Berufs- erfahrung von drei statt fünf Jahren zu verlangen (siehe hinten Rz 85 ff.). 2.1.4 Kantone Bern, Schwyz, Zug, Glarus und Zürich - Gesuchstellende aus Kantonen ohne Bewilligungs- pflicht erhalten unter der Voraussetzung Zugang zum KÜPS-Gebiet, dass bei der zuständigen Be- hörde am Wohnort eine amtliche Leumundsprü- fung nach den Empfehlungen der KÜPS beantragt werden muss, deren Resultat der zuständigen KÜPS-Bewilligungsbehörde schriftlich mitzuteilen ist. Weiter wird eine lückenlose Berufstätigkeit wäh- rend der letzten fünf Jahre verlangt, welche durch entsprechende Arbeitszeugnisse resp. Arbeitsbe- stätigungen belegt werden muss (siehe hinten Rz 92 f.). - Aufgrund von ungleichwertigen persönlichen Zu- lassungsvoraussetzungen ist die Auflage zur Vor- nahme einer amtlichen Leumundsüberprüfung nach Massgabe der KÜPS-Empfehlung gemäss Art. 3 BGBM gerechtfertigt (siehe hinten Rz 99). - Aufgrund von ungleichwertigen fachlichen Zulas- sungsvoraussetzungen kann das KÜPS den Nach- weis für eine hinreichende Berufserfahrung verlan- gen (Art. 3 Abs. 2 Bst. d BGBM), wobei nach Auf- fassung der WEKO wie erwähnt eine Berufserfah- rung von drei Jahren ausreicht, um den hinreichen- den Schutz der öffentlichen Interessen zu gewähr- leisten (siehe hinten Rz 97). 2.2 Einsatz von Diensthunden

7. Betreffend den Einsatz von Diensthunden lässt sich fol- gendes festhalten: 2.2.1 CES sowie Kantone Basel-Landschaft und Schaffhausen - Gesuchstellenden aus den CES-Kantonen inkl. Ba- sel-Landschaft, wird mit einer gültigen Bewilligung als Sicherheitsangestellte, solchen aus dem Kan- ton Schaffhausen mit Ausbildungsabschluss, Marktzugang gewährt, was binnenmarktrechtlich zu begrüssen ist (siehe hinten Rz 103). 2.2.2 Kantone ohne Regelung - Für Gesuchstellende aus Kantonen ohne gleich- wertige Regelung ist gemäss Gutachtensauftrag vorgesehen, dass sie eine KÜPS-Bewilligung er- langen und entsprechend die im KÜPS vorgesehe- nen Bestimmungen für Hundeführer beachten müssen. Die Anwendung der KÜPS-Vorschriften auf Gesuchstellende aus Kantonen ohne Regelung betreffend Hunde und Hundeführer ist nach den Voraussetzungen von Art. 3 BGBM grundsätzlich gerechtfertigt. Zu beachten ist jedoch immer, dass im Einzelfall gemäss Art. 3 Abs. 2 Bst. d BGBM die Berufserfahrung der Gesuchstellenden in die Ver- hältnismässigkeitsprüfung einzubeziehen ist, an- dernfalls eine Auflage im konkreten Fall unverhält- nismässig wäre (siehe hinten Rz 105 ff.). 2.3 Betriebsbewilligung für Sicherheitsunterneh- men

8. Für die Begründung einer (Zweit-)Niederlassung ge- mäss Art. 2 Abs. 4 BGBM lässt sich folgendes festhalten: - Gemäss KÜPS ist vorgesehen, dass auswärtigen Sicherheitsunternehmen, die gestützt auf das BGBM um eine Betriebsbewilligung ersuchen, m.a.W. eine Niederlassung im KÜPS-Gebiet be- gründen möchten, die Beachtung der Ausführungs- bestimmungen zur betrieblichen Aus- und Weiter- bildung des KÜPS zur Auflage gemacht wird. Sol- che marktzugangsbeschränkenden Auflagen sind nur möglich, wenn am Herkunftsort keine gleich- wertigen Vorschriften gelten (siehe hinten Rz 116 f.). 2.3.1 CES sowie Kantone Basel-Landschaft, Schaff- hausen, Aargau und Obwalden - Die CES-Kantone, sowie die Kantone Basel-Land- schaft, Schaffhausen, Aargau und Obwalden se- hen im Vergleich mit dem KÜPS gleichwertige Aus- und Weiterbildungsvorschriften vor. Die Widerle- gung der Gleichwertigkeitsvermutung nach Art. 2 Abs. 5 BGBM scheitert und es bleibt folglich kein Platz für Auflagen. Eine Unterstellung von Gesuch- stellenden aus den genannten Herkunftsorten un- ter die KÜPS-Vorschriften betreffend betriebliche Aus- und Weiterbildung in Form einer Auflage wäre binnenmarktrechtlich nicht zulässig (siehe hinten Rz 118 ff.). Es wird entsprechend empfohlen, auf die Unterstellung von Gesuchstellenden aus den genannten Herkunftsorten unter die KÜPS-Vor- schriften betreffend betriebliche Aus- und Weiter- bildung in Form einer Auflage zu verzichten. 2.3.2 Kantone Bern, Schwyz, Zug, Glarus, Zürich und Luzern - Die Kantone Bern, Schwyz, Zug, Glarus, Zürich und Luzern sehen im Vergleich mit dem KÜPS un- gleichwertige Regelungen vor. Die Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung nach Art. 2 Abs. 5 BGBM dürfte gelingen. Die Unterstellung von Ge- suchstellenden aus den genannten Herkunftsorten unter die KÜPS-Vorschriften betreffend betriebli- che Aus- und Weiterbildung in Form einer Auflage hält den Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 BGBM stand und ist somit binnenmarktrechtlich zulässig (siehe hinten Rz 123 ff.). 2.4 Kostenlosigkeit des Verfahrens

9. In Zusammenhang mit dem Anspruch auf ein kosten- loses Verfahren gemäss Art. 3 Abs. 4 BGBM lässt sich folgendes festhalten: - Gemäss Gutachtensauftrag ist vorgesehen, die Kosten für die Beschaffung und den Unterhalt einer elektronischen Verwaltungs- und Trainingsplatt- form (VTP) sowie für die Erteilung einer Bewilligung

2017/1 133 oder die Durchführung einer Prüfung mittels Ge- bühren auch externen Gesuchstellenden aufzuer- legen (siehe hinten Rz 128 f.). - Eine Abweichung vom Grundsatz der Kostenlosig- keit ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre- chung nur in bestimmten Ausnahmefällen gerecht- fertigt; eine solche Ausnahme liegt nicht vor. Man- gels einer Unterscheidungsmöglichkeit zwischen reinen Schreibgebühren und Kausalabgaben zwecks Finanzierung einer IT-Plattform, Bewilli- gungserteilung und Prüfungsdurchführung, und aufgrund des Umstands, dass Art. 3 Abs. 4 BGBM als Verfahrensvorschrift nicht mittels Art. 3 Abs. 1 BGBM beschränkt werden kann, wäre eine Gebüh- renerhebung bei den externen Gesuchstellenden nicht binnenmarktrechtskonform (siehe hinten Rz 129 ff.). Es wird daher empfohlen, auf die Ge- bührenerhebung bei externen Gesuchstellenden zu verzichten. 3 Binnenmarktrechtliche Rahmenbedingungen 3.1 Grundsatz des freien Marktzugangs

10. Die Bestimmung in Art. 2 Abs. 1 BGBM verleiht den Personen im Geltungsbereich des Binnenmarktgesetzes einen individual-rechtlichen Anspruch auf freien Marktzu- gang.7 In Konkretisierung des Anspruchs auf freien Markt- zugang im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BGBM statuieren Abs. 3 und 4 das Herkunftsprinzip. Das Herkunftsprinzip gilt sowohl für die vorübergehende Wirtschaftstätigkeit über Binnengrenzen hinaus als auch für die Begründung einer gewerblichen (Zweit-)Niederlassung:8 - Dienstleistungsfreiheit: Gemäss Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung o- der ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind da- bei die Vorschriften des Kantons oder der Ge- meinde der Niederlassung der Anbieterin. - Gewerbliche Niederlassungsfreiheit: Nach Art. 2 Abs. 4 BGBM hat jede Person, die eine Tätigkeit rechtmässig ausübt, das Recht, sich zwecks Aus- übung dieser Tätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz niederzulassen und diese Tätigkeit nach den Vorschriften des Orts der Erstniederlas- sung auszuüben. Dies gilt auch dann, wenn die Tä- tigkeit am Ort der Erstniederlassung aufgegeben wird.

11. Das Herkunftsprinzip basiert auf der gesetzlichen Ver- mutung, wonach die verschiedenen kantonalen und kom- munalen Marktzugangsregelungen gleichwertig sind (Art. 2 Abs. 5 BGBM).

12. Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die durch das jeweilige Konkordatsmitglied bezeichnete zuständige Stelle9 für das Konkordatsgebiet des KÜPS (Bestim- mungsort)10 kann den Marktzugang für ortsfremde Anbie- terinnen mittels Auflagen oder Bedingungen einschrän- ken. Dafür muss die zuständige kantonale Behörde in ei- nem ersten Schritt prüfen, ob die generell-abstrakten Marktzugangsregelungen und die darauf beruhende Pra- xis des Herkunftsorts einer ortsfremden Anbieterin einen gleichwertigen Schutz der öffentlichen Interessen vorse- hen, wie die KÜPS-Vorschriften (Widerlegung der Gleich- wertigkeitsvermutung gemäss Art. 2 Abs. 5 BGBM). Bei gleichwertigen Vorschriften ist der Marktzugang ohne Weiteres und ohne Auflagen zu gewähren.11 Im Falle von ungleichwertigen Marktzugangsregelungen muss die zu- ständige kantonale Behörde darlegen, inwiefern die Marktzugangsbeschränkung die Voraussetzungen von Art. 3 BGBM erfüllt, d.h. zum Schutz eines überwiegen- den öffentlichen Interesses unerlässlich und verhältnis- mässig sowie nicht-diskriminierend ist (Art. 3 Abs. 1 BGBM).12 Klarerweise unverhältnismässig und damit un- zulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn (nicht abschliessend): - der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird; - die Nachweise und Sicherheiten, die die Anbieterin bereits am Herkunftsort erbracht hat, genügen; - ein Sitz oder eine Niederlassung am Bestimmungs- ort verlangt wird; - der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung der ortsfremden Anbieterin gewährleistet ist.13

13. Neben dem Herkunftsprinzip ist auch das Anerken- nungsprinzip nach Art. 4 BGBM zu beachten. Gemäss Art. 4 Abs. 1 BGBM gelten kantonale oder kantonal aner- kannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbs- tätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz, sofern sie nicht Beschränkungen nach Art. 3 BGBM unterliegen.

7 NICOLAS DIEBOLD, Freizügigkeit im Mehrebenensystem, 2016, N 1212 ff.; Ders., Eingriffsdogmatik der Binnenmarktfreiheit, recht 4/2015, S. 209 ff., 210; MATTHIAS OESCH/THOMAS ZWALD, OFK-Wettbewerbsrecht II, BGBM 2 N 1; THOMAS ZWALD, Das Bundesgesetz über den Binnen- markt, in: Thomas Cottier/Matthias Oesch (Hrsg.), Allgemeines Aussen- wirtschafts- und Binnenmarktrecht, 2. Aufl., Basel 2007, S. 399 ff., N 34- 43. 8 Zum Herkunftsprinzip BGer Urteil 2C_57/2011 vom 3. Mai 2011 (Markt- zugang für Sanitätsinstallateure); Urteil 2C_844/2008 vom 15. Mai 2009 (Marktzugang für komplementärmedizinische Therapeuten); BGE 135 II 12 (Marktzugang für Psychotherapeuten); aus der Literatur z.B. NICOLAS DIEBOLD, Das Herkunftsprinzip im Binnenmarktgesetz zur Dienstleis- tungs- und Niederlassungsfreiheit, ZBl 111/2010, S. 129 ff., 142 ff.; WEKO-Empfehlung vom 27. Februar 2012 betreffend Marktzugang für ortsfremde Taxidienste am Beispiel der Marktzugangsordnungen der Kantone Bern, Basel-Stadt, Basel-Landschaft sowie der Städte Zürich und Winterthur, RPW 2012/2, 438 ff., Rz 14 ff. 9 Gemäss den Erläuterungen zu Artikel 7 Absatz 1 werden Bewilligungen nach dem KÜPS nicht durch ein Konkordatsgremium erteilt, sondern durch die einzelnen Kantone, welche jeweils eine zuständige Stelle be- zeichnen. 10 Als „Bestimmungsort“ wird im Binnenmarktrecht der Ort bezeichnet, wo ortsfremde Anbieterinnen ihre Leistung erbringen. 11 BGE 135 II 12 E. 2.4 (Psychotherapeut Zürich II); BGer, 2C_57/2011 vom 3. Mai 2011 E. 3.4 (Sanitärinstallateur Thurgau); WEKO-Empfeh- lung, Taxi (Fn 8), Rz 17 f.; DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn 7), N 189. 12 DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn 7), N 189 ff.; MATTHIAS OESCH, Das Bin- nenmarktgesetz und hoheitliche Tätigkeiten – Ein Beitrag zur harmoni- sierenden Auslegung von Binnen- und Staatsvertragsrecht, ZBJV 2012, S. 377, 378. 13 Siehe dazu exemplarisch RPW 2013/4, 854 E. 4.10 f., Interkantonaler Marktzugang für Sicherheitsdienste: Das Einverlangen eines eidgenös- sischen Fachausweises für ausserkantonale Gesuchstellende hält den Anforderungen von Art. 3 BGBM nicht stand; i.C. ist dem Gesuchsteller aufgrund ausreichender Berufserfahrung Marktzugang zu gewähren.

2017/1 134 Diese Bestimmung stellt eine Ergänzung des Rechts auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvor- schriften dar. Die gegenseitige Anerkennung von Fähig- keitsausweisen soll gewährleisten, dass bei bewilligungs- pflichtigen Erwerbstätigkeiten der Binnenmarkt Schweiz nicht durch unterschiedliche kantonale oder kommunale Bewilligungsvoraussetzungen vereitelt wird.14 3.2 Anforderungen an das Marktzugangsverfahren

14. Ein formelles Zulassungsverfahren stellt für orts- fremde Anbieterinnen ein administratives Marktzugangs- hindernis dar, das je nach Modalitäten und Branche pro- hibitiv wirken kann. Bereits die Vorbereitung der Ge- suchsunterlagen mitsamt Beilagen wie aktuelle Straf- und Betreibungsregisterauszüge ist mit Aufwand und Kosten verbunden, die den interkantonalen Marktzugang behin- dern können.15

15. Gemäss Art. 3 Abs. 4 BGBM ist über allfällige Be- schränkungen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 BGBM in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren zu ent- scheiden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundes- gerichts erfasst die Verpflichtung zur Durchführung eines einfachen, raschen und kostenlosen Verfahrens das Prü- fungsverfahren als solches und beschränkt sich nicht auf Fälle, in denen Marktzugangsbeschränkungen in Erwä- gung gezogen oder gar auferlegt werden.16 Der Anspruch auf ein einfaches, rasches und kostenloses Verfahren gilt somit über den Wortlaut hinaus für das gesamte Marktzu- gangsverfahren. Eine Abweichung vom Grundsatz der Kostenlosigkeit gemäss Art. 3 Abs. 4 BGBM kann in ge- wissen Ausnahmefälle berechtigt sein. Dies ist etwa der Fall, wenn Gesuchstellende rechtsmissbräuchlich han- deln oder wegen mangelhafter Mitwirkung unnötig Kosten verursachen.17

16. Neben den Anforderungen von Art. 3 Abs. 4 BGBM ist zu berücksichtigen, dass ortsfremde Anbieterinnen ihre Tätigkeit gestützt auf das Herkunftsprinzip nach Mass- gabe der Vorschriften ihres Herkunftsorts und frei von jeg- lichen Beschränkungen ausüben dürfen. Das Bundesge- richt hielt in seiner frühen Praxis zum Binnenmarktgesetz in der Fassung von 1995 fest, dass Art. 2 und 4 BGBM 95 die Kantone in der formellen Ausgestaltung des Marktzu- gangsverfahrens nicht einschränkt.18 Diese Praxis ist spä- testens seit in Kraft treten des revidierten Binnenmarktge- setzes von 2005 zu relativieren.19 Das mit der Revision von 2005 gestärkte Herkunftsprinzip bedeutet in formeller Hinsicht, dass der interkantonale Marktzugang ohne jeg- liche Formalitäten möglich sein müsste. Die Botschaft führt in diesem Zusammenhang aus, „dass die Betroffe- nen nicht verpflichtet sind, am Bestimmungsort eine Be- willigung für die Ausübung ihrer Tätigkeit einzuholen, son- dern diese Tätigkeit kraft der am Ort der Erstniederlas- sung ausgestellten Bewilligung ausüben können.“20 Damit aber die zuständigen kantonalen Behörden überhaupt in der Lage sind zu prüfen, ob gleichwertige Marktzugangs- regelungen vorliegen und ob der Marktzugang gegebe- nenfalls in Form von Auflagen oder Bedingungen zu be- schränken ist, müssen sie über die Tätigkeit der ortsfrem- den Anbieterin in Kenntnis gesetzt werden. Hinzu kommt, dass die zuständigen kantonalen Behörden die Aufsicht über ortsfremde Anbieterinnen ausüben, die sich auf ih- rem Gebiet niedergelassen haben (Art. 2 Abs. 4 BGBM). Entsprechend muss die Möglichkeit bestehen, ortsfremde Anbieterinnen einer „Eingangskontrolle“ zu unterziehen und ein Melde- oder Bewilligungsverfahren durchzufüh- ren. Dies räumt auch der Bundesrat in der Botschaft über die Änderung des Binnenmarktgesetzes ein, indem er festhält, es sei den Kantonen überlassen, „die nötigen Vorkehrungen zu treffen“, um ihre Aufsichtspflicht sowie die Möglichkeit zur Auferlegung von Auflagen wahrneh- men zu können.21 Die Botschaft lässt aber offen, welche Vorkehrungen möglich und überhaupt zulässig sind.

17. Jedes formelle Marktzugangsverfahren ist somit als Marktzugangsbeschränkung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 BGBM zu qualifizieren, das insgesamt zum Schutz über- wiegender öffentlicher Interessen erforderlich und verhält- nismässig sein muss.22 Dabei stellen die Durchsetzung allfälliger Beschränkungen des Marktzugangs und die Wahrnehmung der Aufsichtspflicht (Art. 2 Abs. 4 BGBM) öffentliche Interessen dar, die eine Abweichung zum formlosen Marktzugang rechtfertigen können. Bei der Verhältnismässigkeitsprüfung ist zu berücksichtigen, ob die ortsfremde Anbieterin im Rahmen der aktiven Dienst- leistungsfreiheit nur vorübergehend am Bestimmungsort tätig ist (Art. 2 Abs. 3 BGBM), oder ob sie sich dort lang- fristig niederlässt (Art. 2 Abs. 4 BGBM).23 In Konkretisie- rung des Verhältnismässigkeitsprinzips fordert Art. 3 Abs. 4 BGBM in jedem Fall ein einfaches, rasches und kostenloses Verfahren (siehe vorne Rz 15).

14 Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Binnenmarkt (Binnen- marktgesetz, BGBM) vom 23. November 1994, BBl 1995 I 1213 ff., 1266 f. 15 DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn 7), N 203 ff. 16 BGE 123 I 313 E. 5; 125 II 56 E. 5b; 136 II 470 E. 5.3 („Comme le Tribunal de céans l'a jugé en relation avec l'ancien al. 2 de l'art. 4 LMI (cf. consid. 3.2 ci-dessus), cette exigence vaut de manière générale pour les procédures relatives à l'accès au marché"); zur sog. „Inländerdiskri- minierung“ vgl. BGer Urteil 2C_204/2010 vom 24. November 2011 E. 8.3 i.V.m. E. 7.1; ZWALD (Fn 7), N 76 f. 17 BGE 123 I 313 E. 5. 18 So zum BGBM 95, BGE 125 II 56 E. 5a (RA Thalmann): „Die Regelung der Modalitäten für die Zulassung ausserkantonaler Anwälte liegt in der Kompetenz des Freizügigkeitskantons: er kann auf ein Bewilligungsver- fahren überhaupt verzichten und lediglich eine Anzeigepflicht bei erst- maligem Tätigwerden vorschreiben; er kann die Berufsausübungsbewil- ligung formfrei erteilen oder aber in einem förmlichen Verfahren. An der grundsätzlichen Verfahrenshoheit der Kantone hat auch das Binnen- marktgesetz nichts geändert.“; BGE 125 II 406 E. 3 (Anwalt Appenzell I.Rh.); DOMINIK DREYER/BERNARD DUBEY, Réglementation professi- onnelle et marché intérieur: une loi fédérale, Cheval de Troie de droit européen, 2003, S. 110 f. 19 DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn 7), N 1357. 20 Botschaft über die Änderung des Binnenmarktgesetzes vom 24. No- vember 2004, BBl 2005 465 ff., 484; so auch das OGer AR, Urteil vom

22. Mai 2007 E. 2.2, in: AR GVP 2007 114: „Somit wäre der Gesuchstel- ler grundsätzlich überhaupt nicht verpflichtet, an seinem Bestimmungs- ort (Kanton Appenzell A.Rh.) eine Bewilligung zur Ausübung seiner Tä- tigkeit als Rechtsagent einzuholen, sondern er könnte diese Tätigkeit kraft der am Ort der Erstniederlassung ausgestellten Bewilligung (Kan- ton St. Gallen) ohne Weiteres ausüben“. 21 Botschaft revBGBM (Fn 20), 485. 22 DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn 7), N 1359; WEKO-Empfehlung, Taxi (Fn 8), Rz 23 f.; a.M. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER/DA- NIELA THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Auflage, 2016, N 735. 23 DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn 7), N 1359.

2017/1 135 3.3 Zusammenfassung

18. Aus den vorstehenden Erläuterungen erschliesst sich, dass der Marktzugang ortsfremder Anbieterinnen nach den folgenden binnenmarktrechtlichen Grundsätzen zu erfolgen hat: - Die zuständige kantonale Behörde ist gestützt auf Art. 2 Abs. 3 und 4 BGBM verpflichtet, die Zulas- sung ortsfremder Anbieterinnen in Anwendung der am Herkunftsort geltenden Vorschriften zu beurtei- len. - Die zuständige kantonale Behörde kann die KÜPS- Vorschriften nur anwenden, wenn die am Her- kunftsort geltenden Vorschriften nicht gleichwertig (Art. 2 Abs. 5 BGBM) und die Voraussetzungen für eine Beschränkung durch Auflagen oder Bedingun- gen nach Art. 3 Abs. 1 BGBM erfüllt sind. Unter die- sen Voraussetzungen können die KÜPS-Vorschrif- ten in Form von Auflagen oder Bedingungen als an- wendbar erklärt werden. - Allein die Tatsache, dass im KÜPS-Gebiet andere oder allenfalls strengere Bewilligungsvorausset- zungen gelten, führt nicht automatisch zur Widerle- gung der Gleichwertigkeitsvermutung.24 Ist die Gleichwertigkeitsvermutung in einem konkreten Fall nicht widerlegt, ist der ortsfremden Anbieterin ohne Weiteres Marktzugang zu gewähren.25 - Ist die Gleichwertigkeitsvermutung in einem kon- kreten Fall widerlegt, so obliegt es der zuständigen kantonalen Behörde mit Bezug auf jede Auflage o- der Bedingung zu begründen, inwiefern die Vo- raussetzungen des öffentlichen Interesses, der Verhältnismässigkeit und der Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 BGBM erfüllt sind. - Den zuständigen kantonalen Behörden ist es nicht ohne Weiteres gestattet, standardmässig die Ein- reichung von Nachweisen hinsichtlich der persönli- chen Eigenschaften zu verlangen, wie etwa Leu- mundszeugnis, Straf- oder Betreibungsregister- auszug usw.26 Die Bewilligungsvoraussetzungen des KÜPS finden vorbehältlich von Art. 3 Abs. 1 BGBM keine Anwendung, so dass auch keine Un- terlagen zum Nachweis dieser Voraussetzungen eingefordert werden können. Die standardmässige Rücküberprüfung der am Herkunftsort geltenden Vorschriften lässt sich nicht mit den Geboten der Verhältnismässigkeit (Art. 3 Abs. 1 Bst. c BGBM) sowie der Einfachheit und Raschheit (Art. 3 Abs. 4 BGBM) vereinbaren und unterläuft gemäss Bun- desgericht die Gleichwertigkeitsvermutung von Art. 2 Abs. 5 BGBM.27 Dies gilt sowohl hinsichtlich der fachlichen als auch der persönlichen Befähigung. Eine Rücküberprüfung ist gemäss Bundesgericht nur zulässig, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die ortsfremde Anbieterin die Vo- raussetzungen des Herkunftsorts entweder bereits zum Zeitpunkt der Erteilung der Erstbewilligung nicht erfüllt hatte oder diese zwischenzeitlich nicht mehr erfüllt.28

4 Marktzugangsverfahren nach KÜPS

19. Bevor die binnenmarktrechtlichen Aspekte im Zusam- menhang mit der Zulassung von ortsfremden Sicherheits- angestellten analysiert werden können (Kap. 5-9), ist un- ter diesem Kapitel vorab darzustellen, nach welchen Vo- raussetzungen und nach welchem Verfahren Sicherheits- angestellte und Geschäftsführer nach Massgabe des KÜPS zur Ausübung von Sicherheitsdienstleistungen zu- gelassen werden. In diesem Zusammenhang ist auch zu erwähnen, dass ortsfremde Anbieterinnen grundsätzlich immer die Wahl haben, entweder eine Zulassung nach den Anforderungen des KÜPS oder eine Zulassung nach BGBM zu beantragen. Ausserdem werden die KÜPS-Vor- schriften betreffend Betriebsbewilligung und Zulassung von Diensthunden dargestellt.

20. Gemäss Art. 4 Abs. 1 KÜPS ist eine Bewilligung er- forderlich für Sicherheitsangestellte (Bst. a), das Führen eines Sicherheitsunternehmens oder einer Zweignieder- lassung (Bst. b), den Betrieb eines Sicherheitsunterneh- mens oder einer Zweigniederlassung (Bst. c) und den Einsatz von Diensthunden (Bst. d). Selbstständigerwer- bende benötigen gemäss Art. 4 Abs. 2 KÜPS sowohl eine Bewilligung als Sicherheitsangestellte als auch eine Be- triebsbewilligung. Einziges Anknüpfungskriterium ist das Erbringen von Sicherheitsdienstleistungen im KÜPS-Ge- biet.29

21. Eine Bewilligung als Sicherheitsangestellte erhält eine Person nach Art. 5 Abs. 1 KÜPS, wenn sie (Bst. a) Schweizer Staatsangehörige, Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder Europäi- schen Freihandelsassoziation oder seit mindestens zwei Jahren Inhaberin einer Niederlassungs- oder Aufenthalts- bewilligung ist; sie (Bst. b) handlungsfähig ist; (Bst. c) die theoretische Grundausbildung für private Sicherheitsan- gestellte erfolgreich absolviert hat; (Bst. d) keine im Straf- registerauszug erscheinende Verurteilung wegen eines Verbrechens oder Vergehens vorliegt und sie (Bst. e) mit Blick auf ihr Vorleben und ihr Verhalten für diese Tätigkeit als geeignet erscheint. Die Bewilligung ist gemäss Art. 8 Abs. 2 KÜPS auf drei Jahre befristet.

22. Gemäss Art. 5 Abs. 2 KÜPS erhält eine Person eine Bewilligung als Geschäftsführer eines Sicherheitsunter- nehmens, wenn sie (Bst. a) Schweizer Staatsangehörige, Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der Europäi- schen Union oder Europäischen Freihandelsassoziation

24 Zur Gerichtspraxis betreffend die Widerlegung der Gleichwertigkeits- vermutung siehe DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn 7), N 1311 ff. 25 BGE 135 II 12 E. 2.4 (Psychotherapeut Zürich II). 26 BGE 123 I 313 E. 4b (RA Häberli): “Selbst wenn diese Erfordernisse bloss formellen Charakter haben und leicht zu erfüllen sind, liegt darin doch eine Beschränkung des freien Zugangs zum Markt, die nur unter den Voraussetzungen von Art. 3 BGBM zulässig ist“; so auch BGer, 2P.316/1999 vom 23. Mai 2000 E. 2d (Anwalt Waadt). 27 BGE 135 II 12 E. 2.4 (Psychotherapeut Zürich II); BGer, 2C_57/2010 vom 4. Dezember 2010 E. 4.1 (Heilpraktiker Zürich II); BGer, 2C_68/2009 vom 14. Juli 2009 E. 6.3 (Zahnarzt Schwyz). 28 BGer, 2C_57/2010 vom 4. Dezember 2010 E. 4.1 (Heilpraktiker Zürich II); so auch BGE 135 II 12 E. 2.4 (Psychotherapeut Zürich II); BGer, 2C_68/2009 vom 14. Juli 2009 E. 6.3 (Zahnarzt Schwyz). 29 Erläuterungen zu Artikel 3 Absatz 1 Buchstaben b und c.

2017/1 136 oder Inhaberin einer Niederlassungsbewilligung ist; (Bst. b) die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 Bst. b-e erfüllt; und (Bst. c) die theoretische Grundausbildung zum Führen eines Sicherheitsunternehmens erfolgreich absol- viert hat.

23. Eine Betriebsbewilligung wird gemäss Art. 5 Abs. 3 KÜPS erteilt, wenn eine Betriebshaftpflichtversicherung mit einer Deckungssumme von mindestens drei Millionen Schweizerfranken besteht (Bst. a) und gewährleistet ist, dass die Sicherheitsangestellten für die ihnen übertrage- nen Aufgaben hinreichend ausgebildet sind und regel- mässig weitergebildet werden (Bst. b). Die Sicherheitsun- ternehmen sorgen für die Aus- und Weiterbildung ihrer Angestellten und dürfen auch nur genügend aus- und wei- tergebildete Angestellte für Sicherheitsdienstleistungen einsetzen (Art. 11 Abs. 2 KÜPS, siehe auch hinten Rz 109 ff.).

24. Gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. d KÜPS unterliegt der Ein- satz von Diensthunden der Bewilligungspflicht. Einer Person wird dabei gemäss Art. 6 KÜPS bewilligt, bei der Ausübung von Sicherheitsdienstleistungen einen Dienst- hund einzusetzen, wenn sie und der Hund dazu ausgebil- det sind und sich auch entsprechend weiterbilden (Art. 11 Abs. 3 KÜPS). Die Kantone regeln die Prüfungen. Die Be- willigung ist gemäss Art. 8 Abs. 2 KÜPS drei Jahre lang gültig (siehe auch vorne Rz 100 ff.).

25. Die Pflichten der Bewilligungsinhaberinnen und –in- haber sind im KÜPS in den Art. 10 bis 14 geregelt. So haben Sicherheitsangestellte gemäss Art. 10 KÜPS bei der Ausübung ihrer Tätigkeiten das staatliche Gewaltmo- nopol zu beachten, unmittelbarer Zwang darf nur in den schon gesetzlich vorgesehen Fällen (wie bspw. Notwehr nach Art. 15 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 [StGB; SR 311.0]) und unter Be- achtung des Verhältnismässigkeitsprinzips angewendet werden.

26. Der Aus- und Weiterbildung der Sicherheitsangestell- ten gemäss Art. 11 KÜPS kommt eine zentrale Bedeu- tung zu. Sicherheitsangestellte dürfen Sicherheitsdienst- leistungen nur dann ausüben, wenn sie für die von ihnen zu erfüllenden Aufgaben theoretisch und praktisch ausrei- chend ausgebildet sind und regelmässig weitergebildet werden. Die Sicherheitsunternehmen sorgen für die Aus- und Weiterbildung ihrer Angestellten und dürfen Ange- stellte nur dann für Sicherheitsdienstleistungen einsetzen, wenn diese die Voraussetzungen erfüllen.

27. Die Aus- und Weiterbildung nach den KÜPS-Vor- schriften basiert auf einem 4-Stufen-Modell:30

28. Vor Bewilligungserteilung haben sowohl Sicherheits- angestellte wie auch Geschäftsführer eines Sicherheits- unternehmens eine theoretische Grundausbildung (1. Stufe) erfolgreich zu absolvieren. Geprüft werden In- halte in den Bereichen Denkfähigkeit und Allgemeinbil- dung, Staats- und Rechtskunde, Sozialkompetenzen, Kommunikation, Verhalten gegenüber Dritten, Ethik und Rechtsempfinden sowie Verhalten bei besonderen Vor- kommnissen. Die theoretische Grundausbildung ist als Eignungstest zu verstehen und soll gewährleisten, dass nur Personen eine KÜPS-Bewilligung erhalten, welche über die notwendigen Fach- und Sozialkompetenzen ver- fügen.31

29. Nach Bewilligungserhalt, jedoch vor Tätigkeitsauf- nahme, hat durch den Betrieb resp. durch ein zertifiziertes Ausbildungsinstitut die Basisausbildung (2. Stufe) zu er- folgen. Während einer Mindestdauer von 20 Lektionen à min. 50 Minuten sollen die für eine gesetz- und verhältnis- mässige Ausübung von Sicherheitsdienstleistungen not- wendigen theoretischen und praktischen Kenntnisse und Fertigkeiten erworben werden. Inhalte sind dabei Sozial- kompetenz und Berufsethik, Rechtskunde, Erste Hilfe, Branchenkunde sowie Arbeitssicherheit und Eigen- schutz.32

30. Ausgerichtet auf den konkreten Tätigkeitsbereich fol- gen spezifische Ausbildungsmodule (3. Stufe). Vorgese- hen sind die vier Module „Qualifizierte Publikumsdienste“, „Qualifizierte Bewachungsdienste“, „Qualifizierte Schutz- dienste“ sowie „Privatermittelnde“. Erst nach erfolgrei- chem Abschluss des jeweiligen Moduls dürfen Tätigkei- ten, welche in dessen Geltungsbereich fallen, selbststän- dig ausgeübt werden.33

31. Alle Personen, welche Tätigkeiten nach KÜPS ausü- ben, müssen regelmässige eine einsatz- und fachbezo- gene Weiterbildung (4. Stufe) absolvieren. In der Regel müssen dabei jährlich mindestens 8 Lektionen à min. 50 Minuten inkl. Abschlusstest absolviert werden, wobei für Sicherheitsangestellte, die ausschliesslich Sicherheits- Assistenzdienste ausüben weniger weit gehende, für Führungspersonen weitergehende Anforderungen gel- ten.34

32. Art. 12 KÜPS statuiert weitere Pflichten betreffend den Kontakt mit der Polizei, wobei festgehalten wird, dass Bewilligungsinhaberinnen und –inhaber der Polizei die Gefährdung oder Verletzung bedeutsamer Rechtsgüter melden, sofern ein Einschreiten der Polizei erforderlich ist. Sie erteilen der Polizei auf Verlangen Auskunft über getroffene und geplante Einsatzmassnahmen und dürfen Handlungen der Polizei und anderer Behörden nicht be- hindern; bei gemeinsamen Einsätzen mit ihnen sind sie zur Zusammenarbeit verpflichtet. Sie bewahren über ihre Wahrnehmungen aus den Tätigkeitsbereichen der Polizei Stillschweigen und übergeben ihr strafrechtlich relevante Gegenstände, die sie sichergestellt haben.

33. Gemäss Art. 13 KÜPS weisen Sicherheitsangestellte sowie Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer ihren Legitimationsausweis auf Verlangen der Polizei, anderen

30 Aus- und Weiterbildung nach KÜPS: Das 4-Stufen-Modell, 30. Juni 2016. 31 Art. 1 Abs. 2 des Anhangs I: Ausführungsrecht über den Inhalt der theoretischen Grundausbildung nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c und Abs. 2 Bst. c, Stand 27.8.2014; Aus- und Weiterbildung nach KÜPS: Das 4-Stufen- Modell, 30. Juni 2016. 32 Aus- und Weiterbildung nach KÜPS: Das 4-Stufen-Modell, 30. Juni 2016; Art. 2 f. des Entwurfs vom 30. Juni 2016: Empfehlungen für die Mindestanforderungen an die betriebliche/delegierte Basisausbildung; Entwurf vom 30. Juni 2016: Empfehlungen für die Mindestanforderun- gen an die betriebliche/delegierte Basisausbildung: Anhang 1. 33 Aus- und Weiterbildung nach KÜPS: Das 4-Stufen-Modell, 30. Juni 2016. 34 Aus- und Weiterbildung nach KÜPS: Das 4-Stufen-Modell, 30. Juni 2016; Entwurf vom 30. Juni 2016: Empfehlungen für die Mindestanfor- derungen an Inhalt und Umfang der einsatz- und fachbezogenen Wei- terbildung von Sicherheitsangestellten und von Mitarbeitenden von Si- cherheitsunternehmen, die auf operativer Stufe Führungsaufgaben wahrnehmen.

2017/1 137 Behörden sowie Auftraggebern der Sicherheitsdienstleis- tung, sowie Privaten, mit denen sie in Kontakt treten, vor. Die Erscheinung von Sicherheitsunternehmen und ihrer Angestellten in der Öffentlichkeit darf zu keiner Verwechs- lung mit staatlichen Behörden und Institutionen Anlass geben. Insbesondere müssen sich die Uniformen und Fahrzeuge der Sicherheitsunternehmen deutlich von je- nen der Polizei unterscheiden und dürfen sich die Sicher- heitsunternehmen und ihre Angestellten nicht mit „Polizei“ oder ähnlichen Ausdrücken dieses Wortstammes wie zum Beispiel politas, police, policy oder Privatpolizei be- zeichnen. Ausserdem ist Werbung von Sicherheitsunter- nehmen, die das Sicherheitsgefühl der Bevölkerung we- sentlich beeinträchtigen kann, untersagt.

34. Waffen dürfen nach Art. 14 KÜPS nur für den Schutz- dienst für Personen und Güter mit erhöhter Gefährdung sowie für Sicherheitstransporte von Personen, Gütern und Wertsachen getragen werden. Zudem sind die Best- immungen des Waffenrechts des Bundes und der Kan- tone zu beachten.

35. Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass vor- gesehen ist, von einheimischen und externen Gesuch- stellenden oder deren Sicherheitsunternehmung eine Be- stätigung einer schweizerischen Versicherungsgesell- schaft über das Vorhandensein einer gültigen Betriebs- haftpflichtpolice mit einer Mindestdeckung von 3 Millionen Schweizerfranken zu verlangen, welche alle vom KÜPS erfassten privaten Sicherheitsdienstleistungen abdeckt.35

36. Aus binnenmarktrechtlicher Sicht stellt sich die Frage, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen diese hier ausgeführten Zulassungsvoraussetzungen auch auf orts- fremde Sicherheitsangestellte angewendet werden dür- fen. Dabei ist nach der in Rz 11 f. dargestellten Systema- tik des BGBM zu unterscheiden, ob die am Herkunftsort geltenden Marktzugangsvorschriften ein gegenüber dem KÜPS gleichwertiges Schutzniveau erzielen (Kap. 5), o- der ob es sich um ungleichwertige Marktzugangsvor- schriften handelt (Kap. 6).

37. Vorab ist generell festzuhalten, dass die Pflicht zum Nachweis einer Betriebshaftpflichtversicherung gegen- über ortsfremden Anbieterinnen grundsätzlich zulässig ist, wobei gemäss Art. 3 Abs. 2 Bst. b BGBM die am Her- kunftsort erbrachten Nachweise und Sicherheiten zu be- rücksichtigen sind.36 5 BGBM-Zulassung von Anbieterinnen aus Kan- tonen mit gleichwertiger Regelung

38. Kapitel 5 analysiert, unter welchen Voraussetzungen Personen mit Sitz in der Schweiz aber ausserhalb des KÜPS-Gebiet grenzüberschreitend Sicherheitsdienste im KÜPS-Gebiet anbieten dürfen (sog. Dienstleistungsfrei- heit), wenn die Herkunftsvorschriften und die im Kapitel 4 dargestellten Vorschriften des KÜPS gleichwertig sind.

39. Unter die Dienstleistungsfreiheit gemäss Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 BGBM fallen sowohl Selbstständigerwer- bende, welche grenzüberschreitend im KÜPS-Gebiet Auf- träge ausführen, als auch Sicherheitsangestellte, die grenzüberschreitend im KÜPS-Gebiet für ein Sicherheits- unternehmen von ausserhalb des KÜPS-Gebiets Auf- träge ausführen (Arbeitnehmerentsendung). Gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. c KÜPS benötigt das ortsfremde Sicher- heitsunternehmen, welches Sicherheitsangestellte in das KÜPS-Gebiet entsendet, keine KÜPS-Betriebsbewilli- gung (siehe Kap. 8.1). Es stellt sich somit einzig die Frage, unter welchen Voraussetzungen die selbstständig erwerbende oder angestellte natürliche Person einen Si- cherheitsauftrag im KÜPS-Gebiet ausführen darf.

40. Gemäss dem in Art. 2 Abs. 1 und 3 BGBM veranker- ten Herkunftsprinzip haben Selbstständigerwerbende wie auch entsandte Sicherheitsangestellte das Recht, Sicher- heitsdienstleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz (und somit auch im KÜPS-Gebiet) nach den Vor- schriften ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes anzubieten (siehe dazu vorne Kap. 3.1). Die durch das jeweilige Kon- kordatsmitglied bezeichnete zuständige kantonale KÜPS- Bewilligungsbehörde kann den Marktzugang für orts- fremde Anbieterinnen mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, muss dafür aber in einem ersten Schritt die Gleichwertigkeitsvermutung gemäss Art. 2 Abs. 5 BGBM widerlegen. Gelingt dies nicht, ist der Marktzugang ohne Weiteres und ohne Auflagen zu gewähren (siehe vorne Kap. 3.1).

41. Nachfolgend werden die Marktzugangsregelungen des Konkordats vom 18. Oktober 1996 über die Sicher- heitsunternehmen („concordat sur les entreprises de sé- curité“, nachfolgend: CES) (Kap. 5.1), der Kantone Basel- Landschaft und Schaffhausen (Kap. 5.2) und des Kantons Aargau (Kap. 5.3) hinsichtlich der Gleichwertigkeit mit den KÜPS-Vorschriften beurteilt und anschliessend geprüft, ob die KÜPS-Vorschriften über die Zulassung von Perso- nen aus diesen Kantonen mit dem BGBM vereinbar sind. 5.1 Concordat sur les entreprises de sécurité (CES)

42. Gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. b CES ist für die Ausübung von Sicherheitsdienstleistungen nach Art. 4 CES auf dem CES-Gebiet eine Bewilligung erforderlich.

43. Nach Art. 9 Abs. 1 CES wird die Bewilligung erteilt, wenn das Sicherheitspersonal (Bst. a) Schweizer Bürger, Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates der Europäi- schen Union oder der Europäischen Freihandelsassozia- tion oder, für Angehörige anderer ausländischer Staaten, Inhaber einer Niederlassungsbewilligung oder einer seit mindestens zwei Jahren bestehenden Aufenthaltsbewilli- gung ist; (Bst. b) handlungsfähig ist; (Bst. c) zahlungsfä- hig ist oder gegen sie oder ihn keine definitiven Verlust- scheine ausgestellt worden sind und (Bst. d) durch sein Vorleben, seinen Charakter und sein Verhalten vollstän- dige Gewähr für seine Ehrenhaftigkeit in Bezug auf das geplante Tätigkeitsumfeld leistet. Die Bewilligung ist nach Art. 12a Abs. 1 CES auf vier Jahre befristet.

44. Die Berufspflichten der Sicherheitsunternehmen und des Sicherheitspersonals sind in den Art. 15 bis 21 CES geregelt. Gemäss Art. 15 CES haben die Sicherheitsun- ternehmen und ihr Verwaltungs- und Betriebspersonal ihre Tätigkeiten in Beachtung der Gesetzgebung auszu- üben. Abs. 2 beschränkt die Gewaltanwendung auf Not- wehr und Notstand gemäss StGB. Personen, die dem CES unterstellt sind, dürfen keine Aufträge annehmen, deren Erfüllung sie veranlassen könnte, gegen die Ge- setzgebung zu verstossen.

35 Gutachtensauftrag, Ziff. 3.; vgl. auch Art. 5 Abs. 3 Bst. a KÜPS. 36 BGer, 2P.180/2000 vom 22. Februar 2001 E. 3c.

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45. Die Sicherheitsunternehmen sind nach Art. 15a Abs. 1 CES verpflichtet, ihrem Personal vor dem Stellen- antritt eine Aus- sowie während des Anstellungsverhält- nisses eine Weiterbildung zu vermitteln. Die Sicherheits- unternehmen dürfen Sicherheitsaufgaben ausschliesslich an Sicherheitspersonal übertragen, das über eine genü- gende Ausbildung im Sinne dieses Artikels verfügt.

46. Art. 15b CES regelt, unter welchen Voraussetzungen die Delegation von Tätigkeiten an andere Sicherheitsun- ternehmen möglich ist. Art. 15b CES verpflichtet die Si- cherheitsunternehmen zur Führung einer Liste der Perso- nen, welche dem CES unterstehen.

47. Weiter enthalten die Art. 16 und 17 CES Bestimmun- gen zum Verhältnis zur Polizei und den Strafbehörden. Die dem CES unterstellten Personen dürfen die Aktion der Behörden und der Polizeiorgane nicht behindern. Sie haben der Polizei spontan oder auf Verlangen gemäss den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften Hilfe zu leis- ten. Die Personen, die dem CES unterstellt sind, sind ver- pflichtet, der zuständigen Strafbehörde unverzüglich jede Handlung anzuzeigen, die ein Verbrechen oder ein von Amtes wegen verfolgtes Vergehen darstellen könnte und von der sie Kenntnis erhalten.

48. Die Art. 18 und 19 CES statuieren Vorschriften zu Le- gitimation und Werbung, sowie betreffend Uniformen und Fahrzeugen. Personen, die ihre Tätigkeit ausserhalb der Räume des Unternehmens ausüben, haben einen von der zuständigen Behörde ausgestellten, das Dispositiv der Bewilligung enthaltenden Legitimationsausweis bei sich zu tragen. Die betreffenden Personen haben dieses Dokument auf Verlangen der Polizei oder jeder Person, mit der sie im Rahmen ihrer Sicherheitsaufgaben in Kon- takt treten, vorzuweisen. Bei endgültiger Aufgabe der Tä- tigkeit ihres Sicherheitspersonals müssen die Sicherheits- unternehmen den zuständigen Behörden die betreffen- den Legitimationsausweise zurückzugeben. Die Visiten- karten, das Briefmaterial und die geschäftliche Werbung dürfen nicht den Eindruck entstehen lassen, dass eine amtliche Funktion ausgeübt wird. Jede Form von unpas- sender oder auf Bestärkung eines Unsicherheitsgefühls beruhender Werbung ist untersagt. Die benutzten Unifor- men müssen sich von jenen der Polizei deutlich unter- scheiden, was auch für die Kennzeichnung und Ausrüs- tung der Fahrzeuge gilt.

49. Art. 20 CES enthält eine Genehmigungspflicht des be- nutzten Materials und Art. 21 CES regelt die Bewaffnung des Sicherheitspersonals, wobei auf die Sondergesetzge- bung verwiesen wird. Abs. 2 enthält diesbezüglich einen Vorbehalt, wonach mit Ausnahme von langen Handfeuer- waffen, die zur Sicherung von Sicherheitstransporten be- nutzt werden und im Fahrzeug bleiben müssen, die Waf- fen auf öffentlichen Strassen oder an anderen öffentlich zugänglichen Orten nicht sichtbar zu tragen sind. 5.1.1 KÜPS-Vorschrift zur Zulassung von Personen aus dem CES-Gebiet

50. Laut Gutachtensauftrag ist geplant, Gesuchstellen- den, die eine gültige Bewilligung nach CES vorweisen können, grundsätzlich für alle privaten Sicherheitsdienst- leistungen auf dem gesamten KÜPS-Gebiet für die Gül- tigkeitsdauer ihrer CES-Bewilligung zuzulassen, unter dem Vorbehalt der gegenseitigen Anerkennung.37

51. Bezüglich Zulassungsverfahren stehen drei Varianten zur Diskussion: (a) Generell und formlos durch eine ent- sprechende Formulierung in den allgemeinen Richtlinien, (b) durch eine schriftliche Verfügung oder (c) durch eine schriftliche Verfügung mit der die Gesuchstellenden gleichzeitig verpflichtet werden, die Pflichten im Kontakt mit Bevölkerung und der Polizei, welche das KÜPS allen privaten Sicherheitsdienstleistenden auferlegt, zu beach- ten.38 Variante (c) verweist dabei auf die in den Artikeln 10, 12, 13 und 14 KÜPS enthaltenen Berufspflichten (siehe auch vorne Rz 25 ff.).

52. Gesuchstellende aus den CES-Kantonen (FR, VD, VS, NE, GE, JU) ohne gültige CES-Bewilligung können sich laut Gutachtensauftrag bei einer KÜPS-Bewilligungs- behörde nicht auf das BGBM berufen.39 5.1.2 BGBM-Beurteilung der KÜPS-Vorschrift

53. Die Marktzugangsregelungen gemäss KÜPS und CES erreichen aufgrund weitgehend übereinstimmender Bewilligungsvoraussetzungen und Berufspflichten ein gleichwertiges Schutzniveau (siehe vorne Rz 20 ff. und 42 ff.). Zu diesem Schluss gelangt auch der Gutach- tensauftrag.40 M.a.W. garantieren die generell-abstrakten Marktzugangsregelungen des CES und die darauf beru- hende Praxis der Herkunftsorte einen gleichwertigen Schutz der öffentlichen Interessen wie die KÜPS-Vor- schriften. Eine Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermu- tung gemäss Art. 2 Abs. 5 BGBM fällt ausser Betracht. Bei gleichwertigen Vorschriften ist der Marktzugang ohne Weiteres und ohne Auflagen zu gewähren. Es bleibt kein Raum für Auflagen oder Beschränkungen nach Art. 3 Abs. 1 BGBM (siehe vorne Rz 11 f.).

54. Die gemäss Gutachtensauftrag vorgesehene Lösung, Personen mit CES-Bewilligung für alle privaten Sicher- heitsdienstleistungen auf dem gesamten KÜPS-Gebiet für die Gültigkeitsdauer ihrer CES-Bewilligung zuzulas- sen, ist mit dem BGBM vereinbar. Im Übrigen gewährleis- tet das BGBM auch den beschränkungsfreien Zugang von Personen mit KÜPS-Bewilligung in das CES-Gebiet, womit das Erfordernis der gegenseitigen Anerkennung bereits aufgrund den Vorgaben des BGBM erfüllt ist.

55. Bezüglich der drei Varianten des Zulassungsverfah- rens kann gesagt werden, dass in Hinblick auf Art. 3 Abs. 4 BGBM ein generelles und formloses Verfahren durch eine Formulierung in den allgemeinen Richtlinien, wie es in Variante (a) dargestellt wird, vorzuziehen ist. Auf jeden Fall muss das Verfahren für Gesuchstellende kos- tenlos sein (siehe vorne Rz 15 und 51).

37 Gutachtensauftrag, Ziff. 3.1. 38 Gutachtensauftrag, Ziff. 3.1. 39 Gutachtensauftrag, Ziff. 3.1. 40 Gutachtensauftrag, Ziff. 3.1; siehe auch DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn 7), N 1102.

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56. Das Herkunftsprinzip umfasst neben Zulassungsvo- raussetzungen auch Vorschriften über die Art und Weise, wie ein Beruf ausgeübt werden darf.41 Für die Auflage ge- mäss Variante (c), wonach Gesuchstellende mit einer CES-Bewilligung verpflichtet werden, die Pflichten im Kontakt mit Bevölkerung und der Polizei, welche das KÜPS allen privaten Sicherheitsdienstleistenden aufer- legt, zu beachten, bleibt grundsätzlich kein Raum (siehe vorne Rz 53). Auf jeden Fall müsste eine solche Auflage als Abweichung vom Herkunftsprinzip den Anforderungen von Art. 3 Abs. 1 BGBM genügen, d.h. gleichermassen auch für ortsansässige Personen gelten, zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sein.

57. Ein Gesuchstellender aus einem der CES-Kantone ohne CES-Bewilligung erfüllt die Voraussetzung von Art. 2 Abs. 3 BGBM nicht und fällt folglich nicht in den An- wendungsbereich des Herkunftsprinzips, da er nicht rechtmässig an seinem Herkunftsort tätig ist. Ihm bleibt die Möglichkeit einer Zulassung nach KÜPS offen, sofern er die nach KÜPS geltenden Voraussetzungen erfüllt (siehe vorne Kap. 4 und Rz 52). Auch in diesem Punkt entspricht die im Gutachtensauftrag vorgeschlagene Lö- sung den Anforderungen des BGBM. 5.2 Kantone Basel-Landschaft und Schaffhausen

58. Die Kantone Basel-Landschaft und Schaffhausen übernehmen den KÜPS-Text wortgetreu, resp. weitge- hend wortgetreu ins kantonale Recht, ohne aber dem Konkordat formell beizutreten. Entsprechend sind Gesu- che von Personen aus diesen beiden Kantonen nach dem BGBM zu beurteilen, wobei offenkundig von gleichwerti- gen Vorschriften im Sinne von Art. 2 Abs. 5 BGBM aus- zugehen ist.42

59. Im Gutachtensauftrag wird vorgesehen, Gesuchstel- lende aus diesen beiden Kantonen gleich wie Gesuchstel- lende aus den CES-Kantonen zu behandeln. Es kann so- mit bezüglich binnenmarktrechtlicher Beurteilung auf die bisherigen Ausführungen verwiesen werden (siehe vorne Kap. 5.1.2). 5.3 Kanton Aargau

60. Im Kanton Aargau besteht gemäss § 57 des Gesetzes vom 6. Dezember 2005 über die Gewährleistung der öf- fentlichen Sicherheit (Polizeigesetz, nachfolgend: PolG AG; SAR 531.200) eine Bewilligungspflicht für die Tä- tigkeiten privater Sicherheitsdienste. Die Bewilligung ist erforderlich für Selbstständigerwerbende, Personenge- sellschaften und juristische Personen. Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung sind gemäss Abs. 3 die Handlungsfähigkeit und der gute Leumund der geschäfts- führenden Person. Gemäss Ziff. 4.2.2 der Weisungen vom 22. April 2014 zur Tätigkeit der privaten Sicherheits- dienste des Departements Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau (nachfolgend: Weisungen)43 muss zudem eine Grundausbildung zum Führen eines Sicher- heitsunternehmens absolviert werden. Nach § 57 Abs. 4 PolG AG sind Bewilligungen auf vier Jahre befristet.

61. Demgegenüber unterliegt die Tätigkeit als Sicher- heitsangestellter ohne Geschäftsführungsfunktion einzig der Meldepflicht an die Aufsichtsstelle. Anlässlich der Meldung überprüft die zuständige Behörde des Kantons Aargau die persönliche Befähigung der Person und den Leumund. Der Sicherheitsangestellte muss eine theoreti- sche Ausbildung absolvieren.

62. § 59 PolG AG statuiert weiter, dass private Sicher- heitskräfte über keine hoheitlichen Befugnisse verfügen und bei gemeinsamen Einsätzen zur zumutbaren Zusam- menarbeit mit der Polizei verpflichtet sind. Gemäss § 60 PolG AG ist das Tragen von Waffen nach Massgabe der Waffengesetzgebung des Bundes zulässig.

63. Die Verwendung der Bezeichnung «Polizei» in der deutschen oder in einer anderen Sprache ist nach § 6 Abs. 1 PolG AG den berechtigten Bundesstellen, der Kan- tonspolizei und den Polizeikräften der Gemeinden vorbe- halten. Uniformen privater Sicherheitsdienste dürfen aus- serdem nicht zu Verwechslungen führen.

64. Weitere Pflichten lassen sich den Weisungen vom

22. April 2014 zur Tätigkeit der privaten Sicherheits- dienste des Departements Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau entnehmen, die in ihren Ziff. 4.2.2 ff. Vorschriften zu Aus- und Weiterbildung sowie zur Legiti- mation mittels Ausweis enthalten. 5.3.1 KÜPS-Vorschrift zur Zulassung von Personen aus dem Kanton Aargau

65. Gemäss Gutachtensauftrag ist vorgesehen, dass von im Kanton Aargau wohnhaften gesuchstellenden Sicher- heitsangestellten und Geschäftsführern verlangt wird, bei der Aargauer Bewilligungsbehörde eine aktuelle Unbe- denklichkeitserklärung einzuholen und diese bei der KÜPS-Bewilligungsbehörde einzureichen. Gesuchstel- lende aus dem Kanton Aargau sollen eine schriftliche Be- willigung für alle privaten Sicherheitsdienstleistungen im KÜPS-Gebiet für die Dauer von drei Jahren erhalten. Auf- lagen sind keine vorgesehen.44

66. Nach Rücksprache mit dem Steuerausschuss wurde diese Regelung dahingehend präzisiert, dass die Bewilli- gungspflicht nur für im Kanton Aargau tätige Sicherheits- angestellte gelten soll, die im Kanton Aargau einzig der Meldepflicht unterstehen (vorne Rz 61). Selbstständiger- werbende und Geschäftsführer, die Inhaber einer Bewilli- gung des Kantons Aargau sind (siehe vorne Rz 60), sol- len gleich wie Gesuchstellende aus den CES-Kantonen behandelt werden und folglich ohne zusätzliche Bewilli- gung Marktzugang erhalten.

41 DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn 7), N 1270, 1274 sowie 1279 ff.; vgl. auch Verfügung des Kantons Aargau betreffend Tätigkeit als Zahnprothetiker, wonach sich Umfang und Inhalt der Tätigkeit nach der vom Kanton Zü- rich erteilten Berufsausübungsbewilligung richtet, RPW 2013/4, 523, In- terkantonaler Marktzugang für Zahnprothetiker; Verfügung des Kantons Graubünden, wonach die Tätigkeit als Rettungssanitäter in Umfang und Bestand nach der Bewilligung zur fachlich selbstständigen Ausübung des Berufes eines Rettungssanitäters des Herkunftskantons Luzern ausgeübt werden darf, RPW 2012/3, 536, Interkantonaler Marktzugang für fachlich selbständige Rettungssanitäter; zur Anstellung von An- waltspraktikanten als ausserkantonaler Anwalt siehe BGE 134 II 329 E. 6.1; anders hingegen BGer, 2C_940/2010 vom 17. Mai 2011 E. 5 (Taxi Zürich). 42 Gutachtensauftrag, Ziff. 2.2. 43 Erhältlich unter <https://www.ag.ch/media/kanton_aargau/dvi/doku- mente_5/kapo_1/sicherheit___ordnung_1/siwas_sidi/Weisung_pri- vate_Sicherheitsdienste_neu_2014.pdf> (besucht am 10.8.2016). 44 Gutachtensauftrag, Ziff. 3.3.

2017/1 140 5.3.2 BGBM-Beurteilung der KÜPS-Vorschrift

67. Die Marktzugangsregelungen des KÜPS und des Kantons Aargau sind hinsichtlich der Bewilligungsvoraus- setzungen für Selbstständigerwerbende weitgehend übereinstimmend und somit als gleichwertig zu betrach- ten (siehe vorne Rz 20 ff. und 60 ff.). Die generell-abs- trakten Marktzugangsregelungen des Kantons Aargau und die darauf beruhende Praxis garantieren einen gleichwertigen Schutz der öffentlichen Interessen wie die KÜPS-Vorschriften. Eine Widerlegung der Gleichwertig- keitsvermutung gemäss Art. 2 Abs. 5 BGBM fällt ausser Betracht. Bei gleichwertigen Vorschriften ist der Marktzu- gang ohne Weiteres und ohne Auflagen zu gewähren. Es bleibt kein Raum für Auflagen oder Beschränkungen nach Art. 3 Abs. 1 BGBM. Solche sind im Übrigen gemäss Gut- achtensauftrag auch nicht vorgesehen.45

68. Bezüglich des Zulassungsverfahrens für Sicherheits- angestellte ist vorgesehen, dass diese eine Unbedenk- lichkeitserklärung einzureichen haben. Dies wird damit begründet, dass der polizeiliche Leumund von Sicher- heitsangestellten im Kanton Aargau nur einmal anlässlich der Meldung überprüft wird, während die KÜPS-Bewilli- gung befristet ist und der Leumund folglich periodisch überprüft wird. Es soll deshalb vor Eintritt in das KÜPS- Gebiet geprüft werden, ob Gesuchstellende auch im ak- tuellen Zeitpunkt die persönlichen Voraussetzungen für eine Bewilligung nach den Vorschriften des Kantons Aar- gau weiterhin erfüllen.46

69. In binnenmarktrechtlicher Hinsicht ist zu beachten, dass der Marktzugang im Falle von gleichwertigen Markt- zugangsvorschriften ohne Weiteres zu gewähren ist. Ein- zige Voraussetzung ist, dass die Anbieterin die Tätigkeit am Herkunftsort rechtmässig ausübt; der Nachweis der Rechtmässigkeit ist mit dem Vorlegen der am Herkunfts- ort ausgestellten Berufsausübungsbewilligung grundsätz- lich erbracht. Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts ist deshalb auch eine Rücküberprüfung der bereits am Herkunftsort geprüften Voraussetzungen unzulässig (siehe vorne Rz 18). Hinzu kommt, dass ausserkantonale Gesuchstellende grundsätzlich Anspruch auf ein kosten- loses Marktzugangsverfahren haben (Art. 3 Abs. 4 BGBM). Nun ist es aber so, dass die Behörden des Her- kunftskantons für die Ausstellung von Unbedenklichkeits- erklärungen in der Regel eine Gebühr verlangen und so das kostenlose Verfahren unterlaufen wird.

70. Vor diesem Hintergrund ist zu prüfen, ob vorliegend das Einverlangen einer Unbedenklichkeitserklärung trotz gleichwertiger Marktzugangsvorschriften gerechtfertigt sein kann. Eine Rechtfertigung kann etwa dadurch be- gründet sein, dass der Bestimmungsort eine für die Aus- übung der Tätigkeit zentrale Eigenschaft oder Fähigkeit periodisch überprüft und die Bewilligung befristet, wäh- rend der Herkunftsort zwar eine materiell identische Vo- raussetzung vorsieht, diese aber nur anlässlich der erst- maligen Bewilligungserteilung prüft und dann eine unbe- fristete Bewilligung ausstellt. Um die periodische Überprü- fung durchzusetzen, kann es gerechtfertigt sein, dass die Behörde des Bestimmungsorts eine Unbedenklichkeitser- klärung verlangt und ihrerseits nur eine befristete Bewilli- gung ausstellt.

71. Gestützt auf diese Überlegung ist nach Auffassung der WEKO davon auszugehen, dass die gemäss Gutach- tensauftrag vorgesehene Lösung, wonach Sicherheitsan- gestellte aus dem Kanton Aargau eine Unbedenklich- keitserklärung beizubringen haben, mit den Anforderun- gen des BGBM vereinbar ist. Nachdem das BGBM aber ein einfaches und kostenloses Verfahren verlangt, ist es vorzuziehen, wenn die zuständigen kantonalen KÜPS- Bewilligungsbehörden direkt Rücksprache mit der am Herkunftsort zuständigen Behörde nehmen und die Gül- tigkeit der Erstbewilligung amtshilfeweise selber und auf eigene Kosten überprüfen. Den Gesuchstellenden sollte zumindest die Wahl überlassen werden, ob sie entweder eine Unbedenklichkeitserklärung einreichen oder die zu- ständige kantonale KÜPS-Bewilligungsbehörde ermäch- tigen, bei den Behörden des Herkunftskantons Abklärun- gen zu treffen. Im zweiten Fall obliegt es der zuständigen kantonalen KÜPS-Bewilligungsbehörde, bei der ausser- kantonalen Schwesterbehörde eine entsprechende Un- bedenklichkeitserklärung einzuholen, wobei allfüllige Ge- bühren den Gesuchstellenden nicht weiterverrechnet werden dürfen. 6 BGBM-Zulassung von Anbieterinnen aus Kan- tonen mit ungleichwertiger Regelung

72. Kapitel 6 analysiert, unter welchen Voraussetzungen Personen mit Sitz in der Schweiz, aber ausserhalb des KÜPS-Gebiets, grenzüberschreitend Sicherheitsdienste im KÜPS-Gebiet anbieten dürfen (sog. Dienstleistungs- freiheit), wenn die Herkunftsvorschriften ein tieferes Schutzniveau erreichen als die Vorschriften des KÜPS und somit ungleichwertige Marktzugangsvorschriften vorliegen. Ungleichwertigkeit bedeutet, dass die generell- abstrakten Marktzugangsregelungen des Herkunftsorts einer ortsfremden Anbieterin keinen gleichwertigen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen wie die KÜPS-Vorschriften. In binnenmarktrechtlicher Hinsicht hat dies zur Folge, dass die Gleichwertigkeitsvermutung nach Art. 2 Abs. 5 BGBM widerlegt wird und die Behörde des Bestimmungsorts unter den Voraussetzungen von Art. 3 BGBM den Marktzugang mit Auflagen oder Bedin- gungen beschränken kann.

73. Innerhalb der Gruppe der Kantone mit ungleichwerti- gen Regelungen gilt zu unterscheiden zwischen den Kan- tonen, wo im Vergleich zum KÜPS wesentlich tiefere Be- willigungsvoraussetzungen gelten (so Luzern und Obwal- den, siehe Kap. 6.1) sowie Kantonen, die gar keine Re- gelung vorsehen und die Sicherheitsdienstleistungen grundsätzlich bewilligungsfrei zulassen (siehe Kap. 6.2). 6.1 Kantone Luzern und Obwalden

74. Im Kanton Luzern ist die Ausführung von gewerbs- mässigen Bewachungsaufträgen gemäss § 29 des Ge- setzes vom 27. Januar 1998 über die Luzerner Polizei (PolG LU; SRL 350) bewilligungspflichtig. Die Bewilligung kann gemäss § 30 Abs. 1 PolG LU erteilt werden, wenn die gesuchstellende Person nachweist, dass sie (Bst. a)

45 Gutachtensauftrag, Ziff. 3.3.; ausserdem vorne Rz 12. 46 Gutachtensauftrag, Ziff. 3.3.

2017/1 141 handlungsfähig ist; (Bst. b) das Schweizer Bürgerrecht o- der eine Niederlassungsbewilligung besitzt und Wohnsitz in der Schweiz hat; (Bst. c) in den letzten fünf Jahren vor der Gesuchseinreichung nicht wegen Delikten gegen Leib und Leben, die Sittlichkeit oder das Vermögen verurteilt worden ist und (Bst. d) gut beleumundet ist. Weiter statu- iert Abs. 2, dass juristische Personen für die Bewilligungs- erteilung eine Vertreterin oder einen Vertreter bezeich- nen. Diese müssen jederzeit nachweisen können, dass das mit gewerbsmässigen Bewachungsaufträgen be- traute Personal die Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt, die Bewilligungspflicht erstreckt sicher aber m.a.W. nicht auf das Sicherheitspersonal, sondern nur auf die Ge- schäftsführer von Sicherheitsunternehmen.47

75. Die Bewilligung gilt grundsätzlich unbefristet, sie kann gemäss § 30 Abs. 3 PolG LU unter Auflagen erteilt wer- den und ist zu entziehen, wenn die Voraussetzungen nicht länger erfüllt sind oder gegen die Auflagen verstos- sen wird.

76. Private haben gemäss § 31 PolG LU, unter Vorbehalt der Beleihung nach § 28 desselben Gesetzes, keine poli- zeilichen Befugnisse. Wer gewerbsmässig Bewachungs- aufträge ausführt, ist unter Vorbehalt des Zeugnisverwei- gerungsrechts gemäss den Bestimmungen der Schwei- zerischen Strafprozessordnung zur Zusammenarbeit mit der Luzerner Polizei verpflichtet.

77. Im Kanton Obwalden besteht gemäss Art. 42 des Polizeigesetzes vom 11. März 2010 (nachfolgend: PolG OW; GDB 510.1) eine Bewilligungspflicht für private Si- cherheitsunternehmen, die gewerbsmässig private Si- cherheitsdienste im öffentlichen oder halböffentlichen Raum anbieten oder leisten. Als private Sicherheitsunter- nehmen gelten dabei natürliche und juristische Personen. Angestellte eines privaten Sicherheitsunternehmens be- dürfen keiner Bewilligung.

78. Gemäss Art. 43 Abs. 1 PolG OW wird die Bewilligung erteilt, wenn die für das private Sicherheitsunternehmen verantwortlich zeichnende Person nachweist, dass sie (Bst. a) handlungsfähig ist; (Bst. b) sie das Schweizer Bür- gerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt und Wohnsitz in der Schweiz hat; (Bst. c) sie nicht wegen Ver- gehen oder Verbrechen gegen Leib und Leben, die sexu- elle Integrität, das Vermögen oder das Betäubungsmittel- gesetz im Strafregister eingetragen ist; (Bst. d) gut beleu- mundet ist; (Bst. e) eine genügende Betriebshaftpflicht- versicherung abgeschlossen ist und (Bst. f) nur Sicher- heitsangestellte eingesetzt werden, welche die Voraus- setzungen gemäss Buchstaben a bis d erfüllen und die entsprechend ihrer Aufgabe ausgebildet sind und regel- mässig weitergebildet werden. Die Bewilligung kann ge- mäss Abs. 2 desselben Artikels unter Auflagen erteilt wer- den und gilt grundsätzlich unbefristet, unter Vorbehalt des Entzugs für den Fall, dass die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind oder gegen Auflagen verstossen wird.

79. Die Rechte und Pflichten als Bewilligungsinhaber sind in Art. 44 PolG OW dargestellt. So ist wer gewerbsmässig Sicherheitsdienste anbietet oder leistet, soweit zumutbar, zur Zusammenarbeit mit der Kantonspolizei verpflichtet. Er hat weiter alles zu unterlassen, was zu Verwechslun- gen mit der Kantonspolizei führen kann und hat den Mit- arbeitenden einen aussagekräftigen Firmenausweis aus- zustellen, welcher der Kantonspolizei jederzeit auf Ver- langen vorzuweisen ist.

80. Zusammenfassend ist den Regelungen in den Kanto- nen Luzern und Obwalden gemein, dass sie nicht die Si- cherheitsangestellten der Bewilligungspflicht unterstellen, sondern die Sicherheitsunternehmen, resp. deren Vertre- ter und dabei ausschliesslich persönliche und keine fach- lichen Bewilligungsvoraussetzungen vorsehen. 6.1.1 KÜPS-Vorschrift zur Zulassung von Personen aus den Kantonen Luzern und Obwalden

81. Sicherheitsangestellte und Selbstständigerwerbende aus den Kantonen Luzern und Obwalden werden zur Aus- übung von Aufträgen im KÜPS-Gebiet zugelassen, wenn sie eine durch die Behörde des Herkunftskantons ausge- stellte Unbedenklichkeitserklärung beibringen und zudem eine lückenlose Berufstätigkeit von mindestens fünf Jah- ren nachweisen. Dieser Nachweis wird durch das Einrei- chen von Arbeitszeugnissen oder, falls der Gesuchstel- lende Eigentümer des Sicherheitsunternehmens ist, durch Referenzen der drei grössten Auftraggeber er- bracht.

82. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so sollen Gesuch- stellende aus den Kantonen Luzern und Obwalden eine schriftliche Bewilligung für alle privaten Sicherheitsdienst- leistungen im KÜPS-Gebiet für die Dauer von drei Jahren erhalten.48 Fehlt es an der fünfjährigen Berufserfahrung, so erfolgt die Zulassung nach den KÜPS-Vorschriften. 6.1.2 BGBM-Beurteilung der KÜPS-Vorschrift

83. Vergleicht man die Marktzugangsregelungen der Kan- tone Luzern und Obwalden mit denen des KÜPS (siehe vorne Rz 20 ff. und Rz 74 ff.) wird ersichtlich, dass sie hinsichtlich der persönlichen Bewilligungsvoraussetzun- gen gleichwertig, hinsichtlich der fachlichen Bewilligungs- voraussetzungen jedoch nicht als gleichwertig zu betrach- ten sind.

84. Mit Bezug auf die fachlichen Bewilligungsvoraus- setzungen ist die Gleichwertigkeitsvermutung nach Art. 2 Abs. 5 BGBM widerlegt. Die KÜPS-Bewilligungsbehörde kann somit den Marktzugang für Gesuchstellende aus den Kantonen Luzern und Obwalden grundsätzlich mit fachlichen Auflagen oder Bedingungen beschränken. Sol- che Beschränkungen des Marktzugangs müssen gleich- ermassen auch für ortsansässige Personen gelten, zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerläss- lich und verhältnismässig sein (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Als per se unverhältnismässig gilt eine Beschränkung ge- mäss Art. 3 Abs. 2 Bst. d BGBM unter anderem dann, wenn der hinreichende Schutz überwiegender öffentlicher Interessen durch die praktische Tätigkeit gewährleistet werden kann, welche die Anbieterin am Herkunftsort aus- geübt hat (ausreichende Berufserfahrung, siehe vorne Rz 12).

47 So auch Gutachtensauftrag, Ziff. 3.4. 48 Gutachtensauftrag, Ziff. 3.4. und 3.5.

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85. Im vorliegenden Fall bedeutet dies konkret, dass die KÜPS-Bewilligungsbehörde keine Auflagen verfügen darf, wenn der Selbstständigerwerbende oder der Sicher- heitsangestellte aus den Kantonen Luzern oder Obwal- den bereits ausreichend Berufserfahrung gewonnen hat.49 Gemäss dem Gutachtensauftrag wird dieser bin- nenmarktrechtlichen Anforderung Rechnung getragen, indem Sicherheitsangestellte und Selbstständigerwer- bende, die über eine einwandfreie und lückenlose Berufs- erfahrung von fünf Jahren verfügen, ohne Auflagen zuge- lassen werden. Um als Bewilligungsbehörde beurteilen zu können, ob eine ausreichende Berufserfahrung vorhan- den ist, müssen entsprechende Arbeitszeugnisse resp. Arbeitsbestätigungen (siehe vorne Rz 81) eingereicht werden. Die Praxis ist grundsätzlich nicht zu beanstan- den; sie dient gerade der Verwirklichung von Art. 3 Abs. 2 Bst. d BGBM, indem der Marktzugang aufgrund der be- reits erlangten Berufserfahrung trotz teilweise ungleich- wertiger Marktzugangsregelungen gewährt wird.

86. Bis heute besteht keine etablierte Praxis zur Frage, wie lange eine ortsfremde Anbieterin tätig gewesen sein muss, damit von einem hinreichenden Schutz der öffent- lichen Interessen nach Art. 3 Abs. 2 Bst. d BGBM ausge- gangen werden kann. Gemäss Gutachtensauftrag ver- langt das KÜPS eine praktische Tätigkeit von mindestens fünf Jahren. Der Bundesrat ging bei der Einführung dieser Bestimmung in Anlehnung an die Verwaltungsvereinba- rung Espace Mittelland über reglementierte gewerbliche Tätigkeiten vom 12. März 1999, welche den gegenseiti- gen Marktzugang zwischen den beteiligten Kantonen re- gelt, von einer Berufserfahrung von drei Jahren aus.50 Im Fall des Marktzugangs eines Naturheilpraktikers aus dem Kanton Zug im Kanton Tessin kam das Bundesgericht zum Schluss, dass der Schutz öffentlicher Interessen auf- grund der über 15-jährigen Berufserfahrung hinreichend gewährleistet ist.51

87. Letztlich lässt sich wohl keine absolute, für alle Bran- chen und Konstellationen geltende Dauer definieren. Viel- mehr ist im Einzelfall zu prüfen, welche öffentlichen Inte- ressen konkret betroffen sind und wie stark sich die Schutzniveaus der Herkunfts- und Bestimmungsorte un- terscheiden. Im vorliegenden Fall steht die Regelung der Herkunftskantone, welche keine fachliche Grundausbil- dung oder Weiterbildung erfordert, den Vorschriften des KÜPS gegenüber, wonach die Aus- und Weiterbildung in einem 4-Stufen-Modell erfolgt, wobei vor Bewilligungser- teilung eine theoretische Grundausbildung und vor Tätig- keitsaufnahme eine Basisausbildung mindestens im Um- fang von 20 Lektionen zu mind. 50 Minuten zu absolvie- ren ist, worauf abschliessend spezifische Ausbildungsmo- dule, ausgerichtet auf den konkreten Tätigkeitsbereich, folgen. Ausserdem muss regelmässig eine einsatz- und fachbezogene Weiterbildung absolviert werden, dies in der Regel im Umfang von jährlich mindestens 8 Lektionen à min. 50 Minuten (siehe dazu vorne Rz 27 ff.).

88. Es stellt sich die Frage, ob die gemäss KÜPS verlang- ten fünf Jahre Berufserfahrung nötig sind, um einen hin- reichenden Schutz der betroffenen öffentlichen Interes- sen zu gewährleisten. Dabei ist zu betonen, dass Art. 3 Abs. 2 Bst. d BGBM einen „hinreichenden“ Schutz und nicht einen gegenüber der am Bestimmungsort geltenden Regelung „gleichwertigen“ Schutz verlangt. Mit anderen Worten muss der Marktzugang bereits gewährt werden, wenn das durch die Berufserfahrung gewährleistete Schutzniveau unterhalb der am Bestimmungsort verlang- ten Schwelle liegt.52

89. Es besteht ohne Zweifel ein gewichtiges öffentliches Interesse daran, dass Sicherheitsangestellte ihren Aufga- ben gewachsen sind und bei der Ausübung ihrer Tätigkeit Dritte nicht gefährden; die Aus- und Weiterbildung trägt dazu bei, dass Sicherheitsangestellte besser auf konkrete Gefahrensituation vorbereitet sind und richtig handeln.53 Konkret stellt sich nun die Frage, mit wie viel Berufserfah- rung sich dieses Risiko minimiert resp. wie viel Berufser- fahrung nötig ist, um ein hinreichendes Schutzniveau zu erreichen. In Hinblick auf die in der Aus- und Weiterbil- dung vermittelten Inhalte und deren Dauer (bspw. Auf- wand für die Basisausbildung einmalig ca. eine Woche, für die Weiterbildung jährlich einen Tag) ist nach Auffas- sung der WEKO eine kürzere Berufserfahrung ausrei- chend, um das fragliche Risiko zu minimieren und einen hinreichenden Schutz der betroffenen öffentlichen Inte- ressen zu gewährleisten. Zumindest die KÜPS-Vorschrif- ten zu Basisausbildung und Weiterbildung können nach Auffassung der WEKO bereits durch eine dreijährige Be- rufserfahrung kompensiert werden. Es wird daher emp- fohlen, im KÜPS eine Berufserfahrung von drei Jahren zu verlangen.

90. Hinsichtlich der persönlichen Zulassungsvorausset- zungen sind die Vorschriften der Kantone Luzern und Ob- walden mit den KÜPS-Vorschriften gleichwertig. Dennoch verlangt das KÜPS von Gesuchstellenden aus den Kan- tonen Luzern und Obwalden eine Unbedenklichkeitser- klärung, was im Resultat einer Rücküberprüfung der be- reits anlässlich der Erstbewilligung geprüften persönli- chen Voraussetzungen entspricht. Wie bereits in Rz 70 f. ausgeführt, kann dies nach Auffassung der WEKO im Ausnahmefall gerechtfertigt sein, wenn die fragliche Vo- raussetzung am Herkunftsort nur einmal anlässlich des Bewilligungsverfahrens geprüft wird, während der Bestim- mungsort eine periodische Überprüfung vorsieht. Vorlie- gend sind die Bewilligungen der Kantone Luzern und Ob- walden unbefristet gültig, so dass das Einverlangen einer Unbedenklichkeitserklärung sowie die Befristung der KÜPS-Bewilligung gerechtfertigt sind. Mit Blick auf das Gebot der Kostenlosigkeit (Art. 3 Abs. 4 BGBM) wäre es jedoch, wie vorne in Rz 71 erwähnt, zu bevorzugen, wenn die Unbedenklichkeitserklärung direkt durch die zustän- dige kantonale KÜPS-Bewilligungsbehörde eingeholt würde. 6.2 Kantone ohne Bewilligungspflicht

91. In den Kantonen Bern, Schwyz, Zug, Glarus und Zü- rich besteht aktuell keine Bewilligungspflicht für private Si- cherheitsdienstleistungen, wobei in den beiden letztge- nannten kantonale Regelungen vorhanden wären, welche aber (noch) nicht angewendet werden.54

49 DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn 7), N 1102. 50 Botschaft revBGBM (Fn 20), 486. 51 BGer, 2C_844/2008 vom 15. Mai 2009 E. 4.1 und 4.6; DIEBOLD, Frei- zügigkeit (Fn 7), N 1334. 52 Dazu DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn 7), N 1327-1336. 53 Erläuterungen zu Artikel 11, siehe auch hinten Rz 124. 54 Gutachtensauftrag, Ziff. 2.2.; vgl. dazu Art. 40 ff. des Polizeigesetzes vom 6. Mai 2007 des Kantons Glarus, die aufgrund einer fehlenden Voll- zugsverordnung nicht angewendet werden.

2017/1 143 6.2.1 KÜPS-Vorschrift zur Zulassung von Personen aus Kantonen ohne Bewilligungspflicht

92. Für Gesuchstellende aus Kantonen ohne Bewilli- gungspflicht ist vorgesehen, als Auflage zu verfügen, dass bei der zuständigen Behörde am Wohnort eine amt- liche Leumundsprüfung nach den Empfehlungen der KÜPS beantragt werden muss, deren Resultat der zu- ständigen KÜPS-Bewilligungsbehörde schriftlich mitzutei- len ist.55

93. Weiter ist vorgesehen, von den Sicherheitsdienstleis- tenden lückenlose Arbeitszeugnisse der letzten fünf Jahre seit der Gesuchseinreichung zu verlangen. Eigentümer von Sicherheitsunternehmen sollen ihre Berufserfahrung durch Einreichung von Bestätigungen über die Art, den Umfang und die Qualität der erbrachten Sicherheits- dienstleistungen ihrer drei grössten Auftraggeber aus den letzten fünf Jahren belegen.56

94. Gesuchstellende die diese Voraussetzungen erfüllen, sollen eine formelle Bewilligung für alle privaten Sicher- heitsdienstleistungen auf dem gesamten KÜPS-Gebiet für die Dauer von drei Jahren erhalten. Fehlt es an der fünfjährigen Berufserfahrung, so erfolgt die Zulassung nach den KÜPS-Vorschriften.57 6.2.2 BGBM-Beurteilung der KÜPS-Vorschrift

95. Das Herkunftsprinzip nach Art. 2 Abs. 3 BGBM gilt selbst dann, wenn eine Tätigkeit nach den Vorschriften des Herkunftsorts bewilligungsfrei zulässig ist und am Be- stimmungsort der Bewilligungspflicht unterliegt.58 Voraus- gesetzt für die Begründung des Marktzugangsanspruchs ist einzig, dass die Tätigkeit am Herkunftsort rechtmässig ausgeübt wird. Hingegen kann in solchen Konstellationen in der Regel von ungleichwertigen Marktzugangsvor- schriften ausgegangen werden. Die Gleichwertigkeitsver- mutung nach Art. 2 Abs. 5 BGBM ist widerlegt, wenn die am Herkunftsort geltenden Vorschriften ein gegenüber den KÜPS-Vorschriften wesentlich tieferes Schutzniveau vorsehen.59 Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Her- kunftsort eine Tätigkeit, wie vorliegend die Kantone Bern, Schwyz, Zug, Glarus und Zürich gänzlich bewilligungsfrei zulässt, während am Bestimmungsort (im KÜPS-Gebiet) eine Bewilligungspflicht mit persönlichen und fachlichen Anforderungen vorgesehen ist.60 Die Gleichwertigkeits- vermutung ist daher gegenüber Kantonen, die den Si- cherheitsdienst bewilligungsfrei zulassen, widerlegt.

96. Dennoch müssen allfällige Beschränkungen des Marktzugangs als Abweichungen vom Herkunftsprinzip den Anforderungen von Art. 3 Abs. 1 BGBM genügen, d.h. gleichermassen auch für ortsansässige Personen gelten, zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen uner- lässlich und verhältnismässig sein. Per se unverhältnis- mässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 Bst. d BGBM wenn der hinreichende Schutz überwiegender öf- fentlicher Interessen durch die praktische Tätigkeit ge- währleistet werden kann, welche die Anbieterin am Her- kunftsort ausgeübt hat (ausreichende Berufserfahrung, siehe vorne Rz 12).

97. In Umsetzung dieser binnenmarktrechtlichen Anforde- rung wird in fachlicher Hinsicht wiederum verlangt, dass die Gesuchstellenden über eine fünfjährige Berufserfah- rung verfügen und diese mittels Arbeitszeugnissen oder Referenzen nachweisen. Wie bereits im Zusammenhang mit der Zulassung von Personen mit Sitz in den Kantonen Luzern und Obwalden ausgeführt wurde, steht diese Re- gelung im Einklang mit dem BGBM (siehe vorne Rz 86 ff.), jedoch reicht nach Auffassung der WEKO auch eine kürzere Berufserfahrung aus, um einen hinreichenden Schutz der betroffenen öffentlichen Interessen zu ge- währleisten. Es wird daher auch hier empfohlen, im KÜPS eine Berufserfahrung von drei Jahren zu verlangen.

98. Die Pflicht zur Vornahme einer amtlichen Leumunds- prüfung nach den Empfehlungen der KÜPS bei der zu- ständigen Behörde des Wohnortes muss als Beschrän- kung des Marktzugangs klarerweise den Anforderungen von Art. 3 Abs. 1 BGBM genügen. Im Rahmen der Ver- hältnismässigkeitsprüfung ist zu ermitteln, ob die vorge- sehene Massnahme kumulativ geeignet, erforderlich und zumutbar ist.

99. Zur Gewährleistung der persönlichen Eignung von Personen mit Sitz in Kantonen ohne Bewilligungspflicht ist vorgesehen, den Marktzugang durch eine Auflage zu be- schränken. Konkret sollen die Gesuchstellenden bei ihrer Wohngemeinde die Durchführung einer amtlichen Leu- mundsüberprüfung nach den Empfehlungen der KÜPS und die Mitteilung der Ergebnisse an die zuständige kan- tonale KÜPS-Bewilligungsbehörde beantragen. Diese Auflage gilt gleichermassen auch für im KÜPS-Gebiet an- sässige Personen (Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGBM) und dient dem Schutz der öffentlichen Sicherheit (Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGBM). Die Überprüfung der persönlichen Eignung ist angesichts des Risikos, das von charakterlich ungeeig- neten Sicherheitsdienstleistern ausgeht, grundsätzlich auch geeignet und erforderlich, um den Schutz der öffent- lichen Sicherheit zu gewährleisten. Die Durchführung ei- ner amtlichen Leumundsprüfung ist für ortsfremde Anbie- terinnen, die ihre Tätigkeit am Herkunftsort bewilligungs- frei ausüben und zusätzlich Aufträge auf dem KÜPS-Ge- biet ausführen wollen, durchaus zumutbar. Damit das Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 3 Abs. 1 Bst. c BGBM) insgesamt gewahrt ist, muss ein Gesuchstellender, dem die Wohngemeinde einen einwandfreien Leumund aus- gestellt hat, in jedem Fall zugelassen werden. Ferner ist das Verhältnismässigkeitsprinzip auch bei der Ermes- sensausübung zu berücksichtigen. Die Bewilligung darf im Einzelfall nur verweigert werden, wenn im Leumunds- bericht der Herkunftsgemeinde konkrete Verfehlungen verzeichnet sind, die auf eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit hindeuten und begründeten Anlass zu Zweifeln an der Eignung des Gesuchstellenden zur Ausübung des Berufs als Sicherheitsperson geben.61

55 Gutachtensauftrag, Ziff. 3.2.; Empfehlung Leumundsabklärung. 56 Gutachtensauftrag, Ziff. 3.2. 57 Gutachtensauftrag, Ziff. 3.2. 58 DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn 7), N 1233. 59 DIEBOLD, Herkunftsprinzip (Fn 8), S. 146; OESCH/ZWALD (Fn 7), BGBM 2 N 4. 60 DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn 7), N 1310 ff.; siehe auch vorne Rz 20 ff.91. 61 WEKO-Empfehlung, Taxi (Fn 8), Rz 47.

2017/1 144 7 BGBM-Zulassung von Diensthunden

100. Gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. d KÜPS unterliegt der Ein- satz von Diensthunden der Bewilligungspflicht. Einer Per- son wird dabei gemäss Art. 6 KÜPS bewilligt, bei der Aus- übung von Sicherheitsdienstleistungen einen Diensthund einzusetzen, wenn sie und der Hund dazu ausgebildet sind und sich auch entsprechend weiterbilden (Art. 11 Abs. 3 KÜPS). Die Kantone regeln die Prüfungen. Die Be- willigung ist gemäss Art. 8 Abs. 2 KÜPS drei Jahre lang gültig.

101. Vor diesem Hintergrund stellt sich wiederum die Frage, ob Personen, die an ihrem Herkunftsort rechtmäs- sig Diensthunde einsetzen, auch auf dem Gebiet des KÜPS Aufträge mit Diensthunden ausführen dürfen. 7.1 CES sowie Kantone Basel-Landschaft und Schaffhausen

102. Der Einsatz von Diensthunden bei privaten Sicher- heitsdienstleistungen ist in den CES-Kantonen und im Kanton Basel-Landschaft bewilligungspflichtig. Im Kanton Schaffhausen müssen die betroffenen Dienst- oder Sport- hunde vorgängig eine Schutzdienstausbildung gemäss eidgenössischer Tierschutzverordnung erfolgreich durch- laufen.62

103. Gemäss den Ausführungen im Gutachtensauftrag planen die KÜPS-Kantone, Hundeführern aus den CES- Kantonen und aus dem Kanton Basel-Landschaft, die über eine gültige Bewilligung als Sicherheitsangestellte des Herkunftskantons verfügen, für die Dauer dieser Be- willigung den Einsatz von Diensthunden zu bewilligen. Hundeführer aus dem Kanton Schaffhausen erhalten eine Bewilligung für die Dauer von drei Jahren ab erfolgrei- chem Abschluss der im Herkunftskanton erforderlichen Ausbildung. In beiden Fällen soll dazu eine schriftliche Bewilligung ausgestellt werden.63

104. Die auflagefreie Zulassung von Hundeführern und Diensthunden aus den Kantonen Basel-Landschaft und Schaffhausen sowie aus den CES-Kantonen ist ohne Weiteres mit dem BGBM vereinbar. 7.2 Kantone ohne Bewilligung

105. Die übrigen Kantone sehen keine Bestimmungen be- züglich der Tätigkeit als Hundeführer und des Einsatzes von Diensthunden vor. Für Gesuchstellende aus diesen Kantonen ist gemäss Gutachtensauftrag vorgesehen, dass sie eine KÜPS-Bewilligung erlangen und entspre- chend die im KÜPS vorgesehenen Bestimmungen für Hundeführer beachten müssen.64

106. Laut Gutachtensauftrag sind die Regeln für den Ein- satz von Diensthunden Teil der essentiellen Pflichten und gehören zum eigentlichen Kerngehalt des KÜPS.65 In Hin- blick auf das durch die KÜPS-Vorschriften angestrebte Schutzniveau und analog zu den Ausführungen bei den Kantonen ohne Regelung betreffend Sicherheitsdienst- leistungen (siehe vorne Rz 95 ff.) ist für den vorliegenden Fall von ungleichwertigen Marktzugangsregelungen ge- mäss Art. 2 Abs. 5 BGBM auszugehen.

107. In einem zweiten Schritt ist folglich zu prüfen, ob die Anwendung der KÜPS-Vorschriften auf Gesuchstellende aus Kantonen ohne Regelung betreffend Diensthunde und Hundeführer nach den Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 BGBM gerechtfertigt ist. Allfällige Beschränkungen des Marktzugangs müssen gleichermassen auch für orts- ansässige Personen gelten, zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sein. Als unverhältnismässig gelten Beschränkungen un- ter anderem dann, wenn der hinreichende Schutz über- wiegender öffentlicher Interessen durch die praktische Tätigkeit gewährleistet werden kann, welche die Anbiete- rin am Herkunftsort ausgeübt hat (Art. 3 Abs. 2 Bst. d BGBM, siehe vorne Rz 12).

108. Die Anforderungen des KÜPS an die Ausbildung der Hundeführer und der Diensthunde gilt gleichermassen für ortsansässige Personen und dient mit dem Schutz der öf- fentlichen Sicherheit der Verwirklichung eines öffentlichen Interesses.66 Ferner sind die KÜPS-Vorschriften geeig- net, den Schutz der öffentlichen Sicherheit zu gewährleis- ten und ein milderes, gleich geeignetes Mittel zur Verwirk- lichung des öffentlichen Interesses ist nicht ersichtlich. Hingegen muss gemäss Art. 3 Abs. 2 Bst. d BGBM die Berufserfahrung der ortsfremden Anbieterin in die Ver- hältnismässigkeitsprüfung einbezogen werden. Hat ein ortsfremder Sicherheitsangestellter oder Selbstständiger- werbender nachweislich mindestens drei Jahre Erfahrung als Hundeführer, so muss der Marktzugang ohne Aufla- gen gewährt werden (zur notwendigen Dauer der Berufs- erfahrung siehe vorne Rz 86 ff.).67 8 BGBM-Zulassung von Sicherheitsunternehmen

109. Der Begriff des Sicherheitsunternehmens umfasst gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. c KÜPS natürliche und juristi- sche Personen, die Sicherheitsdienstleistungen anbieten und erbringen lassen. Nach Art. 4 Abs. 1 Bst. c KÜPS ist für den Betrieb eines Sicherheitsunternehmens oder einer Zweigniederlassung auf KÜPS-Gebiet eine Bewilligung erforderlich.

110. Eine solche Betriebsbewilligung wird gemäss Art. 5 Abs. 3 KÜPS erteilt, wenn eine Betriebshaftpflichtversi- cherung mit einer Deckungssumme von mindestens drei Millionen Schweizerfranken besteht (Bst. a) und gewähr- leistet ist, dass die Sicherheitsangestellten für die ihnen übertragenen Aufgaben hinreichend ausgebildet sind und regelmässig weitergebildet werden (Bst. b). Die Sicher- heitsunternehmen sorgen für die Aus- und Weiterbildung ihrer Angestellten und dürfen auch nur genügend aus- und weitergebildete Angestellte für Sicherheitsdienstleis- tungen einsetzen (Art. 11 Abs. 2 KÜPS; siehe auch vorne Rz 27 ff.).

111. Vorweg ist festzuhalten, dass die Pflicht zum Nach- weis einer Betriebshaftpflichtversicherung grundsätzlich zulässig ist, wobei gemäss Art. 3 Abs. 2 Bst. b BGBM die am Herkunftsort erbrachten Nachweise und Sicherheiten zu berücksichtigen sind (siehe auch vorne Rz 35 und 37).

62 Gutachtensauftrag, Ziff. 4. 63 Gutachtensauftrag, Ziff. 4. 64 Gutachtensauftrag, Ziff. 4. 65 Gutachtensauftrag, Ziff. 4. 66 Erläuterungen zu Artikel 6. 67 DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn 7), N 1333.

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112. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen ortsfremde Sicher- heitsunternehmen ihre Angestellten in das KÜPS-Gebiet entsenden dürfen (Kap. 8.1) oder auch das Recht haben, auf dem KÜPS-Gebiet eine (Zweit-)Niederlassung zu be- gründen (Kap. 8.3). 8.1 Entsendung ins KÜPS-Gebiet

113. Ein ortsfremdes Sicherheitsunternehmen, das Si- cherheitsangestellte in das Konkordatsgebiet entsendet, braucht keine Betriebsbewilligung für das KÜPS-Gebiet. Die Zulassung der ortsfremden Sicherheitsangestellten zur Ausübung von Aufträgen auf dem KÜPS-Gebiet rich- tet sich nach Art. 2 Abs. 3 BGBM und wurde unter den Kapiteln 5 und 6 analysiert; es kann deshalb an dieser Stelle auf die Ausführungen vorne verwiesen werden. 8.2 Zulassung von niedergelassenen Geschäfts- führern

114. Für die Zulassung von im KÜPS-Gebiet niedergelas- senen Geschäftsführern kann ebenfalls auf die Ausfüh- rungen zur Dienstleistungsfreiheit verwiesen werden (siehe vorne Kap. 5 und 6). 8.3 Begründung einer (Zweit-)Niederlassung im KÜPS-Gebiet

115. Grundsätzlich hat nach Art. 2 Abs. 4 BGBM jede Per- son, die eine Tätigkeit rechtmässig ausübt, das Recht, sich zwecks Ausübung dieser Tätigkeit auf dem gesam- ten Gebiet der Schweiz niederzulassen und diese Tätig- keit nach den Vorschriften des Orts der Erstniederlassung auszuüben. Dies gilt auch dann, wenn die Tätigkeit am Ort der Erstniederlassung aufgegeben wird (siehe vorne Rz 10). Von der Niederlassungsfreiheit profitieren auch juristische Personen.68

116. Im KÜPS ist vorgesehen, dass auswärtigen Sicher- heitsunternehmen, die gestützt auf das BGBM um eine Betriebsbewilligung ersuchen, m.a.W. eine Niederlas- sung im KÜPS-Gebiet begründen möchten, die Beach- tung der Ausführungsbestimmungen zur betrieblichen Aus- und Weiterbildung (siehe vorne Rz 110) des KÜPS zur Auflage gemacht wird.69

117. Wie bereits verschiedentlich erwähnt, sind marktzu- gangsbeschränkende Auflagen nur möglich, wenn am Herkunftsort keine gleichwertigen Vorschriften gelten. Entsprechend ist nachfolgend wiederum zu unterschei- den, ob der Herkunftskanton gleichwertige Vorschriften kennt oder nicht. 8.3.1 Niederlassungen von Unternehmen mit Haupt- sitz in Kantonen mit gleichwertigen Vorschrif- ten

118. Nach Art. 15a Abs. 1 CES sind Sicherheitsunterneh- men verpflichtet, ihrem Personal vor dem Stellenantritt sowie während des Anstellungsverhältnisses eine Aus- bzw. Weiterbildung zu vermitteln. Die Sicherheitsunter- nehmen dürfen Sicherheitsaufgaben ausschliesslich an Sicherheitspersonal übertragen, das über eine genü- gende Ausbildung im Sinne dieses Artikels verfügt (siehe vorne Rz 45).

119. Die Kantone Basel-Landschaft und Schaffhausen haben die KÜPS-Vorschriften wortgetreu, resp. weitge- hend wortgetreu ins kantonale Recht übernommen (siehe vorne Rz 58) und verfügen folglich ebenfalls über gleich- wertige Vorschriften.

120. Auch im Kanton Aargau fällt das Führen eines Si- cherheitsunternehmens unter die Bewilligungspflicht nach § 57 PolG AG (siehe vorne Rz 60). Gemäss Ziff. 4.2.2 f. der Weisungen ist vorgesehen, dass Mitarbei- tende (im Monatslohn) über eine theoretische Erstausbil- dung im Umfang von mindestens 20 Ausbildungsstunden verfügen und jährlich eine Weiterbildung im Umfang von mindestens 8 Ausbildungsstunden absolvieren. Die Ein- haltung dieser Bestimmungen wird sichergestellt, indem der Bewilligungsbehörde jeweils ein Konzept einzu- reichen ist, die Tätigkeiten der privaten Sicherheitsdienste gemäss § 58 PolG AG der Aufsicht der Kantonspolizei un- terliegen und das zuständige Departement die Bewilli- gung entzieht, wenn gesetzliche Bestimmungen, Aufla- gen oder Bedingungen verletzt werden oder Angestellte mit Sicherheitsaufgaben beschäftigt werden, die für die Aufgabe nicht geeignet sind.

121. Im Kanton Obwalden sieht Art. 43 Abs. 1 Bst. f PolG OW als Bewilligungsvoraussetzung vor, dass nur Sicher- heitsangestellte eingesetzt werden, welche entsprechend ihrer Aufgabe ausgebildet und regelmässig weitergebildet werden (siehe vorne Rz 78). Das private Sicherheitsun- ternehmen als Bewilligungsinhaberin (siehe vorne Rz 77) muss m.a.W. um die Aus- und Weiterbildung seiner An- gestellten besorgt sein, andernfalls ein Entzug der Bewil- ligung gemäss Art. 43 Abs. 2 PolG OW droht.

122. Zusammenfassend kann gesagt werden, dass die vorgängig genannten Herkunftsorte im Vergleich mit dem KÜPS gleichwertige Marktzugangsregelungen für Sicher- heitsunternehmen vorsehen. Die Sicherheitsunterneh- mungen sind als Arbeitgeber nach dem Gesagten ver- pflichtet, für die Aus- und Weiterbildung ihrer Sicherheits- angestellten besorgt zu sein. Die Gleichwertigkeitsver- mutung nach Art. 2 Abs. 5 BGBM lässt sich daher nicht wiederlegen, so dass keine Marktzugangsbeschränkun- gen in Frage kommen (siehe vorne Rz 12). Entsprechend kann die Begründung einer Niederlassung durch Sicher- heitsunternehmen mit Hauptsitz in einem der genannten Herkunftskantone nicht mit der Auflage beschränkt wer- den, dass die Aus- und Weiterbildungen gemäss KÜPS durchgeführt werden müssen. 8.3.2 Niederlassungen von Unternehmen mit Haupt- sitz in Kantonen mit ungleichwertigen Vor- schriften

123. Wie bereits ausgeführt, besteht in den Kantonen Bern, Schwyz, Zug, Glarus und Zürich aktuell keine Be- willigungspflicht für private Sicherheitsdienstleistungen (siehe vorne Rz 91); entsprechend besteht auch keine Pflicht der Sicherheitsunternehmen, die Ausbildung der Sicherheitsangestellten zu gewährleisten. Ebenso finden sich in den luzernischen Vorschriften keine Bestimmun- gen bezüglich Aus- und Weiterbildung von Sicherheitsan- gestellten durch den Arbeitgeber. Entsprechend bestehen in diesen Kantonen keine gleichwertigen Vorschriften.

68 DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn 7), N 1248. 69 Gutachtensauftrag, Ziff. 5.

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124. Die fragliche Auflage ist somit zulässig, wenn sie gleichermassen auch für ortsansässige Personen gilt, so- wie zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig ist. Im vorliegenden Fall besteht zum Schutz der öffentlichen Sicherheit ein In- teresse, dass Sicherheitsangestellte ihren Aufgaben ge- wachsen sind und rechtmässig handeln, was durch eine genügende Aus- und Weiterbildung sichergestellt werden kann.70 Die Aus- und Weiterbildungspflichten gelten gleichermassen für Sicherheitsunternehmen mit Erstnie- derlassung im KÜPS-Gebiet.

125. Die Verpflichtung für Sicherheitsunternehmen, im Falle einer Niederlassung im KÜPS-Gebiet die Vorschrif- ten betreffend betriebliche Aus- und Weiterbildung einzu- halten, ist geeignet, das öffentliche Interesse zu verwirkli- chen. Ein milderes, gleich geeignetes Mittel zur Verwirkli- chung des öffentlichen Interesses ist nicht ersichtlich. Schliesslich ist es ortsfremden Sicherheitsunternehmen, die eine Niederlassung im KÜPS-Gebiet begründen, auch zuzumuten, die Aus- und Weiterbildung für ihre Sicher- heitsangestellten durchzuführen. Im Rahmen der Verhält- nismässigkeitsprüfung ist auch zu beachten, dass die Auflage erst dann greift, wenn das Unternehmen eine Niederlassung im KÜPS-Gebiet begründet; beschränkt sich ein ortsfremdes Sicherheitsunternehmen hingegen auf die Entsendung von Sicherheitsangestellten zur Aus- führung von Aufträgen im KÜPS-Gebiet, so untersteht das ortsfremde Sicherheitsunternehmen nicht der KÜPS- Bewilligungspflicht (siehe vorne Rz 113).

126. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ortsfremde Sicherheitsunternehmen, die eine Niederlassung im KÜPS-Gebiet begründen, den KÜPS-Vorschriften über die betriebliche Aus- und Weiterbildung unterstellt werden dürfen, sofern der Herkunftsort keine gleichwertigen Vor- schriften über die Aus- und Weiterbildung der Sicherheits- angestellten vorsieht. 9 Kostenlosigkeit des Verfahrens

127. Art. 3 Abs. 4 BGBM vermittelt den Anspruch auf ein einfaches, rasches und kostenloses Marktzugangsver- fahren. Eine Abweichung vom Grundsatz der Kostenlo- sigkeit kann in gewissen Ausnahmefälle berechtigt sein, dies etwa wenn Gesuchstellende rechtsmissbräuchlich handeln oder wegen mangelhafter Mitwirkung unnötig Kosten verursachen (siehe zum Ganzen vorne Kap. 3.2, Rz 15).

128. Gemäss Gutachtensauftrag ist vorgesehen, die Kos- ten für die Beschaffung und den Unterhalt einer elektroni- schen Verwaltungs- und Trainingsplattform (VTP) sowie für die Erteilung einer Bewilligung oder die Durchführung einer Prüfung mittels Gebühren den Gesuchstellenden aufzuerlegen, wobei gemäss Art. 7 Abs. 3 KÜPS kosten- deckende Gebühren erhoben werden müssen.71 Der Steuerausschuss qualifiziert die finanziellen Aufwendun- gen für diese Gebühren als Kausalabgaben und vertritt die Auffassung, dass solche, im Gegensatz zu reinen Schreibgebühren, als gerechtfertigte Beschränkung des freien Marktzugangs gemäss Art. 3 Abs. 1 BGBM auch externen Gesuchstellenden auferlegt werden können und sie folglich nicht vom Anspruch auf ein kostenloses Markt- zugangsverfahren gemäss Art. 3 Abs. 4 BGBM gedeckt werden.72

129. Im System der öffentlichen Abgaben werden grund- sätzlich die voraussetzungslos geschuldeten Steuern von den für eine bestimmte staatliche Leistung erhobenen Kausalabgaben abgegrenzt. Innerhalb der Kausalabga- ben sind die Gebühren zu orten, welche als Entgelt für eine bestimmte, vom Pflichtigen veranlasste oder verur- sachte Tätigkeit (Amtshandlung) des Gemeinwesens zu verstehen sind.73 Abgabenrechtlich lässt sich deshalb kein Unterschied zwischen reinen Schreibgebühren und Kausalabgaben zwecks Finanzierung einer IT-Plattform, Bewilligungserteilung und Prüfungsdurchführung ausma- chen. In beiden Fällen handelt es sich um Kausalabgaben in Form von Gebühren. Werden solche Gebühren im Rah- men eines Markzulassungsverfahrens erhoben, wirken sie sich unabhängig ihrer rechtlichen Qualifikation als Marktzugangshindernis aus. Genau das wollte der Bun- desgesetzgeber mit der Einführung des Gebots der Kos- tenlosigkeit unterbinden. Mit der Verankerung des Grund- satzes des einfachen, raschen und kostenlosen Verfah- rens in Art. 3 Abs. 4 BGBM im Jahr 2006 sollte eine Lücke im vormals geltenden Recht geschlossen werden, welche den Anspruch der Betroffenen auf ein derartiges Verfah- ren bloss bei Beschränkungen vorsah, die aus der fehlen- den Anerkennung von Fähigkeitsausweisen resultierten. Der Bundesgesetzgeber hat denn auch bewusst in Kauf genommen, dass sich für die Kantone und Gemeinden durch die Ausdehnung des Kostenlosigkeitsgebots auf sämtliche binnenmarktrechtliche Marktzugangsverfahren einen Mehraufwendungen ergeben kann.74 Entsprechend fallen die gemäss Gutachtensauftrag vorgesehenen Ge- bühren in den Geltungsbereich von Art. 3 Abs. 4 BGBM.

130. Wir bereits unter Rz 14 ff. ausgeführt wurde, qualifi- zieren formelle Marktzugangsverfahren als Marktzu- gangsbeschränkungen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 BGBM, die insbesondere dem Verhältnismässigkeitsgebot nach Art. 3 Abs. 1 Bst. c BGBM standhalten müssen. Der Grundsatz der Kostenlosigkeit gemäss Art. 3 Abs. 4 BGBM konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip. Folglich gilt der Grundsatz des einfachen, raschen und kostenlosen Verfahrens nach Art. 3 Abs. 4 BGBM absolut und kann nicht unter den Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 BGBM eingeschränkt werden.

131. Mangels einer Unterscheidungsmöglichkeit zwi- schen reinen Schreibgebühren und Kausalabgaben zwecks Finanzierung einer IT-Plattform, Bewilligungser- teilung und Prüfungsdurchführung, und aufgrund des Um- stands, dass der in Art. 3 Abs. 4 BGBM statuierte Grund- satz nicht unter den Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 BGBM beschränkt werden kann, wäre eine Gebührener- hebung bei den externen Gesuchstellenden nach Auffas- sung der WEKO nicht binnenmarktrechtskonform.

70 Erläuterungen zu Artikel 11. 71 Gutachtensauftrag, Ziff. 6. 72 Gutachtensauftrag, Ziff. 6. 73 PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, 2014, § 57; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜL- LER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, 2016, § 42. 74 Botschaft revBGBM (Fn 20), 487, 492.

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132. In der Stellungnahme der Konkordatskommission vom 20. Oktober 2016 zum Gutachtensentwurf des Sek- retariats (nachfolgend: Stellungnahme) wurden weitere Argumente für die Zulässigkeit einer Gebühr vorgebracht. Die Konkordatskommission macht geltend, dass diejeni- gen Kantone, die sich gegen einen Beitritt zum KÜPS ent- schieden haben, ebenfalls von der VTP profitieren wür- den und es deshalb angezeigt sei, dass sich Sicherheits- unternehmen aus diesen Kantonen auch an der Finanzie- rung des Systems beteiligen. Vorab ist dazu festzuhalten, dass der Grundsatz von Art. 3 Abs. 4 BGBM wie erwähnt nicht eingeschränkt werden kann. Ferner ist aus der Optik des BGBM zu berücksichtigen, dass dieses Gesetz zwar jedem Kanton die freie Wahl des angestrebten Schutzni- veaus überlässt, gleichzeitig aber davon ausgeht, dass je- der Kanton dem grundsätzlichen Schutzbedürfnis der Be- völkerung ausreichend Rechnung trägt. Es liegt im Er- messen eines Kantons, auf eine Regelung im Bereich der Sicherheitsdienste zu verzichten, bzw. eine gegenüber dem KÜPS weniger weit gehende Regelung zu etablie- ren. Entsprechend ist es nicht angezeigt, Unternehmen mit Sitz in Kantonen, die bewusst auf eine Regelung im Sinne des KÜPS verzichten, zu verpflichten, sich mittels Gebühren an der Finanzierung der VTP zu beteiligen.

133. Weiter wird vorgebracht, dass das Gebot der Kos- tenlosigkeit des BGBM aufgrund der Ungleichbehandlung zwischen ortsansässigen und ortsfremden Unternehmen gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstosse. Mit diesem Argument hat sich bereits das Bundesgericht be- fasst. Das Bundesgericht anerkennt, dass der Bundesge- setzgeber bei der Schaffung des BGBM eine allfällige In- länderdiskriminierung bewusst in Kauf genommen hat. Es hat in einem Entscheid betreffend Treuhänder im Kanton Tessin ausdrücklich festgehalten, dass die Inländerdiskri- minierung zur Gewährleistung eines funktionierenden Binnenmarkts hingenommen werden muss, was im vor- liegenden Fall analog auf das interkantonale Verhältnis zwischen KÜPS-Kantonen und Nicht-KÜPS-Kantonen angewendet werden kann. Das BGBM auferlegt den Kan- tonen keine Nivellierung des Schutzniveaus nach unten, indem sie ihre Vorschriften den weniger strengen Kanto- nen anpassen müssen. Eine gewisse Ungleichbehand- lung von ausser- und innerkantonalen Anbietern ist aber jedem Liberalisierungssystem inhärent. Allfällige Nach- teile für innerkantonale Anbieter müssen durch die jewei- ligen Kantone beseitigt werden.75

134. Schliesslich verweist die Konkordatskommission auf die offenbar langjährige Praxis der CES-Kantone, wonach von internen wie auch externen Gesuchstellenden eine Gebühr erhoben werde. Diese Praxis stütze sich auf ein Antwortschreiben des damaligen Bundesrats Joseph De- iss, wonach den CES-Kantonen die Vereinbarkeit der Ge- bühr mit dem BGBM bestätigt worden sei. Der WEKO liegt das fragliche Schreiben nicht vor, weshalb sie sich dazu nicht äussern kann. Letztlich obliegt es aber ohnehin den Gerichten und nicht der Verwaltung, die Gesetzmässig- keit der Gebührenpraxis zu beurteilen. Die WEKO geht davon aus, dass eine Beschwerde eines auswärtigen Si- cherheitsunternehmens gegen eine Gebührenverfügung durch die Gerichte gutgeheissen würde. So besteht eine etablierte Praxis des Bundesgerichts und der kantonalen Gerichte, wonach solche Gebühren nicht mit dem BGBM vereinbar sind.76

75 Urteil des BGer 2C_204/2010 vom 24.11.2011, E. 7.1.3 f., vgl. dazu auch oben Fn 16. 76 BGE 123 I 313 E. 5; 125 II 56 E. 5b und 6; 136 II 470 E. 5.3 („Comme le Tribunal de céans l'a jugé en relation avec l'ancien al. 2 de l'art. 4 LMI (cf. consid. 3.2 ci-dessus), cette exigence vaut de manière générale pour les procédures relatives à l'accès au marché"); BGE 125 II 406 E. 3 (auch eine „reine Verwaltungsgebühr“ ist nicht zulässig, unabhängig welcher Natur die Gebühr ist und welche Aufwendungen damit begli- chen werden sollen); BGE 136 II 470 E. 5.3; Urteil des Verwaltungsge- richt des Kantons Zürich vom 12. November 1998, VB.98.00303, E. 5b; Urteil des Verwaltungsgericht des Kantons Zürich vom 13. November 2003, VB.2003.00152, E. 5; siehe auch oben Rz 15.