gutachten-vom-17-august-1998-zuhanden-der-justiz--und-polizeidirektion-des-kanto-1998-08-17

RPW/DPC B 2 8. Diverses Divers Diversi 1998/4 639 B 2.8 1. Missbrãuche im Zinswesen: Vereinbarkeit des lnterkantonalen Konkordats mit den entsprechenden Bundesgesetzen (BGBM, KG) Gutachten der Wettbewerbskommission vom 17. A ugust 1998 zuhan- den der Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug 1 Einleitung 1. Die Justiz- und Polizeidirektion des Kant ons Zug hat der Wett - bewerbskommission mit Schreiben vom 19. Februar 1998 einen An- t rag auf Erst ellung eines Gutacht ens bet reffend die Vereinbarkeit des lnt erkantonalen Konkordats über Massnahmen zur Bekampfung von Missbrauchen im Zinswesen (Konkordat) mit dem Binnenmarkt geset z (BGBM) und dem Kart ellgeset z (KG) sowie weiteren bundesrechtli- chen Vorschriften zugestel lt. 2. Di e Wettbewerbskommission kan n gemass Art. 1 O BGBM un d Art. 47 KG eidgenóssischen, kantonalen und kommunalen Verwal- tu ngsbehórden sowie Rechtsprechungsorganen Gutachten über die Anwendung der genannten Gesetze erstatten. Nachfolgend nimmt die Wettbewerbskommission daher al lein zu den Fragen bet reffend das Binnenmarktgeset z und das Kartellgesetz Stellung. Der Vollst an- digkeit halber w ird nachfolgend der ganze Fragenkatalog dargest ellt . 1. Sind die §§ 2 und 7 des lnterkant ona len Konkordats über Massnahmen zur Bekampfung von M issbrauchen im Zinswe- sen vom 8. Okt ober 1957 (SR 221 .1 21.1), soweit sie auf die Vermit t lung von Geschaftskrediten Anwendung f inden, mit den Bestimmungen des Binnenmarktgesetzes (SR 943.02) verei nbar

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640 2. Wie ist das Verbot der Entschädigung für die Kreditvermitt- lung gemäss §§ 2 und 7 des Konkordats wettbewerbsrecht- lich zu beurteilen? 3. Sind die §§ 2 und 7 des Konkordats insbesondere mit der bundesrechtlichen Ordnung über den Mäklervertrag und über den Konsumkredit vereinbar? 4. Wie sind die §§ 2 und 7 des Konkordats im Lichte der Han- dels- und Gewerbefreiheit zu beurteilen? Besteht insbeson- dere ein öffentliches Interesse am Verbot bzw. einer Be- schränkung der Entschädigung für die Vermittlung von Kre- diten? 5. Geben weitere Bestimmungen des Konkordates im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit dem Binnenmarktgesetz, dem Konsumkreditgesetz (einschliesslich der geplanten Revision), dem Obligationenrecht und der Handels- und Gewerbefrei- heit zu Bemerkungen Anlass? 6. Haben Sie weitere Bemerkungen? 2 Sachverhalt 3. Das Gutachten ergeht im Zusammenhang mit einem vor der Jus- tiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug hängigen Fall betreffend Kreditvermittlung. Mit Schreiben vom 17. Oktober 1997 hat der zu- ständige Regierungsrat die im Kanton Zug ansässige Kreditvermitt- lungsfirma auf Aktivitäten hingewiesen, die mit dem Interkantonalen Konkordat nicht vereinbar seien. Er hat ausgeführt, Kreditanträge, Begleitschreiben und Rechnungen würden ergeben, dass die Firma ?? von potentiellen Kreditnehmern vor Bearbeitung des Kreditan- trages eine Gebühr erhebe, und ?? bei Ablehnung des Kreditantrages nicht die vollen, sondern nur «die nicht beanspruchten» Kosten zurückerstatte. Diese Vorgehensweise stelle einen klaren Verstoss gegen das Konkor- dat dar, welches es den Kreditvermittlern gemäss § 2 verbiete, von Kreditnehmern Entschädigungen bzw. Kostenrückerstattungen zu fordern und gemäss § 7 «überdies jede Erhebung einer Entschädi- gung für ein nicht zustandegekommenes Kreditgeschäft» untersage. Zugleich wurde die Firma X zur Einreichung eines ausführlichen Be- richts aufgefordert. 4. Mit Datum vom 10. November 1997 hat die Firma X dieser Auf- forderung entsprochen und über ihren Rechtsvertreter eine Stellung- nahme (in folgenden «Stellungnahme») eingereicht. Es wurde insbe- sondere auf die Unterscheidung zwischen Konsum- und Geschäfts- kredite hingewiesen und dargestellt, dass der Kreditgeber bei Kon- sumkrediten eine Provision ausrichte; allein für Geschäftskredite wer- de vom Kreditnehmer eine Bearbeitungsgebühr verlangt, welche bei

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641 Nichtzustandekommen je nach Aufwand ganz oder teilweise zurück- erstattet werde. 5. Mit Korrespondenzen vom 30. Januar hat die Justiz- und Polizei- direktion des Kantons Zug dem Rechtsvertreter der Firma X den Fra- genkatalog zugestellt. Dieser hat dazu am 13. Februar 1998, unter Formulierung ergänzender Fragen, Stellung genommen. 3 Gegenstand des Gutachtens 6. Der Rechtsvertreter stellt sich auf den Standpunkt, die auf das Konkordat gestützte Kritik des Polizei- und Justizdirektion des Kan- tons Zug verstosse gegen Sinn und Geist des Bundeszivilrechts (ent- geltlicher Mäklervertrag). Ein schutzwürdiges öffentliches Interesse an einem gänzlichen Verbot der entgeltlichen Kreditvermittlung sei zu verneinen, so dass auch die Handels- und Gewerbefreiheit verletzt werde. Ferner widerspreche diese Kritik Sinn und Geist des Binnen- marktgesetzes als auch der Rechtsgleichheit und enthalte einen Wi- derspruch zum kantonalen Recht. 7. Das Konkordat stützt sich auf Art. 7 Abs. 2 und 31 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) sowie auf Art. 73 Abs. 2 des Obligationen- rechts (OR). 1 Nach Literatur und bundesgerichtlicher Rechtsprechung handelt es sich bei Art. 73 Abs. 2 OR um einen Vorbehalt des kanto- nalen öffentlichen Rechts, der den Kantonen im Bereich der Zinsvor- schriften bundesrechtlich eine expansive Kraft, eine Unabhängigkeit vom Bundeszivilrecht, zugesteht (BGE 120 IA 286 E.2, 119 IA 59, 62 E.2 mit Verweisen). 8. Festzustellen, in welchem Ausmass diese Unabhängigkeit vom Bundeszivilrecht besteht und wo die Schranken der expansiven Kraft des öffentlichen Rechts liegen, welche den Kantonen die Kompetenz einräumt, öffentlichrechtliche Vorschriften aufzustellen, die der Han- dels- und Gewerbefreiheit oder dem BGBM zuwiderlaufen, ist nicht Aufgabe der Wettbewerbskommission. Sie äussert sich ebenfalls nicht zu den Fragen betreffend Obligationenrecht, Mäklervertrag und Konsumkreditgesetz. Das Gutachten behandelt allein die Frage, wie die betreffenden Bestimmungen des Konkordates aus Sicht des BGBM zu beurteilen sind (vgl. jedoch diesbezüglich die Einschränkung ge- mäss Ziffer 13).

1 Art. 73 Abs. 2 OR lautet: «Dem öffentlichen Rechte bleibt es vorbehal- ten, Bestimmungen gegen Missbräuche im Zinswesen aufzustellen.»

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642 4 Die Anwendbarkeit des Bundesgesetz über den Binnen- markt (Binnenmarktgesetz, BGBM) vom 6. Oktober 1995 9. Das BGBM ist am 1. Juli 1996 grundsätzlich in Kraft getreten. Seit dem 1. Juli 1998 ist es vollumfänglich anwendbar. 2 Berechtigte aus dem BGBM sind alle Schweizer Bürgerinnen und Bürger sowie Aus- länderinnen und Ausländer, welche entweder im Besitz der Niederlas- sungsbewilligung C sind oder Anspruch auf Erneuerung der Jahres- aufenthaltsbewilligung haben. Erfasst werden ebenfalls alle juristi- schen Personen mit Sitz in der Schweiz. 3

10. In den sachlichen Geltungsbereich des BGBM fallen alle Erwerbs- tätigkeiten, die den Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit genies- sen (Art. 1 Abs. 3 BGBM). 4 Die auf Erwerb ausgerichtete Tätigkeit der Kreditvermittlung und der Kredittätigkeit fällt in den Geltungsbe- reich der Handels- und Gewerbefreiheit und damit in den sachlichen Geltungsbereich des BGBM.

11. Gemäss Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person mit Sitz oder Nieder- lassung in der Schweiz das Recht, Waren, Dienstleistungen und Ar- beitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist (Herkunftsprinzip).

12. Dieses Recht auf Marktzugang aufgrund der Vorschriften des Herkunftsortes gilt nicht absolut. Es kann vom Bestimmungskanton allerdings nur unter den Voraussetzungen von Art. 3 BGBM einge- schränkt werden. Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt sind somit nur zulässig, sofern die Beschränkungen a) gleichermassen auch für Ortsansässige gelten, b) zur Wahrung überwiegender öffent- licher Interessen unerlässlich sind und c) verhältnismässig sind. Aus- serdem dürfen sie in keinem Fall ein verdecktes Handelshemmnis zu Gunsten einheimischer Wirtschaftsinteressen beinhalten (Art. 3 Abs. 4 BGBM).

13. Die betroffene Firma mit Sitz im Kanton Zug ist von einer Vor- schrift des Kantons Zug betroffen. Die Firma ist somit ortsansässig und kann sich nicht direkt auf Art. 2 Abs. 1 BGBM berufen. Die Wett-

2 SR 943.02. Die Rechtsschutzbestimmungen in Bezug auf das öffentli- che Beschaffungswesen sind auf den 1. Juli 1998 hin in Kraft gesetzt worden. Mit diesem Datum endet auch die zweijährige Übergangsfrist gemäss Art. 11 Abs. 1 BGBM, AS 1996 1738, 1742. 3 Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 23. No- vember 1994 (Botschaft BGBM), BBl 1995 I 1213, 1261, betreffend na- türliche Personen auch BGE 123 I 212, vgl. Paul Richli, Besprechung dieses Urteils in AJP/PJA 11/97, S. 1418. 4 Botschaft BGBM, BBl 1995 I 1261f.

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643 bewerbskommission wäre damit auch nicht zuständig nach Art. 8 Abs. 2 BGBM. Anders wäre der Fall zu beurteilen, wenn es sich um eine ausserkantonale Firma, zum Beispiel mit Sitz in Zürich, handeln wür- de, welcher die Ausübung einer Tätigkeit im Kanton Zug verboten würde, obwohl dieselbe Tätigkeit im Herkunftskanton Zürich legal wäre. Diesfalls wäre das BGBM wohl anwendbar. Da es ohne weiteres möglich ist, dass in ähnlichen Fällen ausserkantonale Personen mit Sitz oder Niederlassung in der Schweiz betroffen sind, beurteilt die Wettbewerbskommission diesen Sachverhalt, als ob sich um eine aus- serkantonale Firma handelte.

14. In der Stellungnahme der Firma wird sinngemäss der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen angesprochen. Es wird geltend gemacht, dass ein Zürcher diese Tätigkeit im Gebiet des Kan- tons Zug ausüben dürfe, während dies einem Zuger verboten sei. Es widerspreche «sowohl Sinn und Geist des Binnenmarktgesetzes als auch der Rechtsgleichheit, einen Zuger und einen Zürcher . . . anders zu behandeln» (Stellungnahme S. 10f.). Der bei der Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit anwendbare Grundsatz der Gleichbe- handlung der Gewerbegenossen verbietet Massnahmen, «welche den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren . . . beziehungs- weise nicht wettbewerbsneutral sind. Als direkte Konkurrenten gel- ten Angehörige der gleichen Branche, die sich mit gleichen Angebo- ten an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu be- friedigen.» 5 Gemäss Botschaft «hat der Rechtsanwender bei der Überprüfung der «Gleichbehandlung der Gewerbegenossen» auch zu berücksichtigen, dass Anbieterinnen und Anbieter unterschiedlicher Herkunft bei gleichartigen Leistungsangeboten auf schweizerischem Gebiet fortan als direkte Konkurrenten anzusehen sind.» 6

15. Es würde den Rahmen dieses Gutachtens sprengen, die Regelun- gen des Kantons Zug in Bezug auf den Grundsatz der Gleichbehand- lung der Gewerbegenossen zu untersuchen. Im vorliegenden Fall kann ohnehin darauf verzichtet werden. Die betroffene Massnahme des Kantons Zug kann allgemein unter dem Stichwort des überwie- genden öffentlichen Interesses angefochten werden, wie nachfol- gende Ausführungen zeigen. Weitere Abhandlungen bezüglich des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen sind daher in vorliegendem Fall nicht notwendig. 5 Frage 1: Sind die Art. 2 und 7 des Interkantonalen Konkordats über Massnahmen zur Bekämpfung von Missbräuchen im Zinswe- sen vom 8. Oktober 1957 (SR 221.121.1), soweit sie auf die

5 BGE 121 I 129, E. 3b. 6 Botschaft BGBM, S. 1266.

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644 Vermittlung von Geschäftskrediten Anwendung finden, mit den Bestimmungen des Binnenmarktgesetzes (SR 943.02) vereinbar? 5.1 Das Interkantonale Konkordat über Massnahmen zur Be- kämpfung von Missbräuchen im Zinswesen vom 8. Okto- ber 1957

16. Das Interkantonale Konkordat über Massnahmen zur Bekämp- fung von Missbräuchen im Zinswesen vom 8. Oktober 1957 ist am 1. Juli 1958 in Kraft getreten. Es enthält Vorschriften im Zusammenhang mit der Vermittlung und Gewährung von Krediten. Das Konkordat ist heute für 9 Kantone verbindlich. 7

17. Die beiden genannten Bestimmungen lauten: 8 Art. 2 Wer Darlehen oder Kredite vermittelt, darf weder vom Kredit- nehmer noch vom Borger eine Entschädigung oder eine Kosten- rückerstattung fordern. Art. 7 Es ist untersagt, für ein nicht zustandegekommenes Darlehens- oder Kreditgeschäft irgendeine Entschädigung zu fordern. 5.2 Das Verbot gemäss Art. 2 des Konkordates im Lichte des BGBM

18. Gemäss Art. 1 und 2 des Konkordates ist es Kreditvermittlern, die auf dem Gebiet der Konkordatskantone tätig sind, 9 verboten, von den Kreditnehmern oder Borgern eine Entschädigung oder eine Kos- tenrückerstattung zu fordern.

19. Es ist somit Personen mit Sitz oder Niederlassung ausserhalb der Konkordatskantone verboten, im Konkordatsgebiet vom Kreditneh- mer eine Entschädigung zu verlangen. Ist dieses Vorgehen nach dem Recht des Ortes des Sitzes oder der Niederlassung erlaubt, so liegt ein Verstoss gegen das Herkunftsprinzip des Art. 2 BGBM vor. Diese Be- schränkung des Marktzuganges ist gerechtfertigt, wenn sie den Vor- aussetzungen des Art. 3 BGBM genügt.

20. Bei der Beurteilung dieser Problematik ist eine Unterscheidung vorzunehmen zwischen Konsumkrediten und Geschäftskrediten, da

7 Bern, Zug, Freiburg, Schaffhausen, Waadt (mit Vorbehalt), Wallis, Neuenburg, Genf, Jura (Nachfolge); SR 221.121.1. 8 Der Fragenkatalog numeriert die Vorschriften mittels Paragraphen, das Interkantonale Konkordat enthält demgegenüber Artikel. Nach- folgend werden daher Artikel verwendet. 9 Art. 1 des Konkordates enthält eine Höchstzinsvorschrift und wendet sie auf Personen an, die «auf dem Gebiet der Konkordatskantone» tä- tig sind.

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645 sich diesbezüglich Unterschiede ergeben in Bezug auf das überwie- gende öffentliche Interesse und den Grundsatz der Verhältnismässig- keit. 5.2.1 Betreffend Konsumkredite

21. Zur Definition des Begriffs «Konsumkredit» kann auf die Bun- desgesetzgebung sowie kantonale Erlasse zurückgegriffen werden. Gemäss Bundesgesetz vom 8. Oktober 1993 über den Konsumkredit (KKG) sind als Konsumkredite zu bezeichnen Kredite «in Form eines Zahlungsaufschubs, eines Darlehens oder einer ähnlichen Finanzie- rungshilfe», die «zu einem Zweck» abgeschlossen werden, der nicht der «beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.» 10 Es handelt sich somit um Kredite, die für private Zwecke des Konsumenten, für den Erwerb von Konsumgütern, bestimmt sind. 11

22. Eine Einschränkung des Begriffs «Konsumkredit» ist in zweifa- cher Hinsicht vorzunehmen. Zum einen sieht das KKG in Art. 6 in 3 Absätzen und acht Buchstaben Einschränkungen des Geltungsbe- reichs vor. So gilt das KKG zum Beispiel nicht für folgende Kredite: Kredite im Zusammenhang mit dem Erwerb oder der Beibehaltung von Eigentumsrechten an Grundstücken (Bst. a); Kredite auf weniger als 350 Franken oder mehr als 40'000 Franken (Bst. f); Kredite mit Laufzeit unter 3 Monaten oder über nicht mehr als vier Raten inner- halb von 12 Monaten (Bst. g); etc.

23. Zum andern sollen gemäss Art. 3a des Vorentwurfs über eine Änderung des KKG nur jene Kreditvermittlerinnen unter das revidier- te Gesetz fallen, welche die Kreditvermittlung zu «beruflichen oder gewerblichen Zwecken» betreiben. Gemäss Begleitbericht sollen nur jene Kreditvermittlerinnen erfasst werden, welche «mit einer gewis- sen Regelmässigkeit und gegen Entgelt Konsumentinnen und Kon- sumenten an Kreditgeberinnen vermitteln.» 12

24. Die Ausnahmeregelung gemäss Art. 6 KKG ist komplex und die Bestimmung bezüglich der in den Geltungsbereich des Vorentwurfs über eine Änderung des KKG fallenden Kreditvermittlerinnen ist in- terpretationsbedürftig. Es würde den Rahmen dieses Gutachtens sprengen, wollte man an dieser Stelle den Begriff der Kreditvermitt- lung zu «beruflichen oder gewerblichen Zwecken» definieren oder

10 Bundesgesetz vom 8. Oktober 1993 über den Konsumkredit (KKG), SR 221.214.1. 11 Vgl. BGE 119 IA 59, § 213 des Einführungsgesetzes des Kantons Zürich zum Zivilgesetzbuch zitierend, und BGE 120 I 286, Art. 15 des Gesetzes des Kantons Bern über Handel und Gewerbe zitierend. 12 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Begleitbericht von 1997 zum Vorentwurf über eine Änderung des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1993 über den Konsumkredit (Begleitbericht), S. 24.

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646 auf jede Variante eines Konsumkredites eingehen. Die Aussagen der Wettbewerbskommission zu Konsumkrediten beziehen sich daher allgemein auf Kredite, die in den Geltungsbereich des KKG und des Vorentwurfs über eine Änderung des KKG fallen. Dies entspricht im übrigen auch dem Sachverhalt des vor der Polizeidirektion des Kan- tons Zug hängigen Falles. 5.2.1.1 Unterschiedslos anwendbare Bestimmung (Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGBM)

25. Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGBM schreibt vor, dass Marktzugangsbe- schränkungen keinen Unterschied machen dürfen zwischen ortsansäs- sigen und ortsfremden Personen.

26. Art. 2 des Konkordates trifft alle im Geltungsbereich des Kon- kordates tätigen Personen in gleicher Weise. Es wird keine Unter- scheidung getroffen zwischen Ortsansässigen und Ortsfremden. Diese Voraussetzung von Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGBM ist somit erfüllt. 5.2.1.2 Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen (Art. 3 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGBM)

27. In vorliegendem Fall sind insbesondere sozialpolitische Ziele rele- vant (Art. 3 Abs. 2 Bst. d BGBM). Das Verbot von Art. 2 des Konkorda- tes hat offensichtlich den Schutz der Kreditnehmer und Borger zum Gegenstand. Der Schutz der Konsumenten vor übermässiger Ver- schuldung ist als sozialpolitisches Ziel anerkannt und widerspiegelt sich im Konkordat sowie in kantonalen Erlassen, die vom Bundesge- richt im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren bestätigt worden sind. Zu nennen sind ebenfalls das Bundesgesetz über den Konsum- kredit und die aktuellen Bestrebungen zur Revision desselben.

28. Das Bundesgesetz vom 8. Oktober 1993 über den Konsumkredit (KKG) ist am 1. April 1994 in Kraft getreten. Gegenwärtig ist im Bun- desamt für Justiz eine Änderung des KKG in Bearbeitung. Zweck der Vorlage ist unter anderem die Verbesserung des Schutzes der Konsu- mentinnen und Konsumenten. Ferner soll damit erreicht werden, dass die Vergabe von Konsumkrediten gesamtschweizerisch nach gleichen Grundsätzen erfolgen soll. Letztere Möglichkeit war nicht mehr ge- geben, nachdem einzelne Kantone (z. Bsp. Bern, Neuenburg, Zürich) eigene Bestimmungen erlassen hatten und diese kantonalen Rege- lungen vom Bundesgericht als verfassungskonform bezeichnet wor- den waren. 13 Das Bundesgericht hat im Urteil 120 IA 286, welches die Vorschriften über Konsumkredite des Gesetzes des Kantons Bern über Handel und Gewerbe zum Gegenstand hatte, festgestellt, dass es ei- nem «anerkannten sozialpolitischen Interesse [entspricht], einer übermässigen Verschuldung breiter Bevölkerungskreise durch die

13 BGE 120 IA 299ff., 120 IA 286 ff., 119 IA 59 ff.; Begleitbericht, S. 4, 24.

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647 wirtschaftliche Leistungsfähigkeit übersteigende Konsumkredite ent- gegenzuwirken. 14 5.2.1.3 Verhältnismässigkeit (Art. 3 Abs. 1 Bst. c und Abs. 3 BGBM)

29. Die Beschränkung hat den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu respektieren. Die Massnahmen müssen mit Blick auf den angestreb- ten Zweck allgemein geeignet sein und das mildeste zur Verfügung stehende Mittel darstellen. Ferner darf der Eingriff im Sinne einer an- gemessenen Zweck-Mittel-Relation im Vergleich zur Bedeutung der verfolgten öffentlichen Interessen nicht unangemessen schwer wie- gen. 15 Gemäss Art. 3 Abs. 3 BGBM sind Beschränkungen zudem nur dann verhältnismässig, wenn die angestrebte Schutzwirkung nicht bereits durch die Vorschriften des Herkunftsortes erzielt wird. Dabei sind die Nachweise und Sicherheiten zu berücksichtigen, welche die Anbieterin oder der Anbieter bereits am Herkunftsort erbracht hat.

30. Das Verbot, von kreditnehmenden Konsumentinnen und Kon- sumenten für die Vermittlung eine Entschädigung oder eine Kosten- rückerstattung zu fordern, ist als verhältnismässige Massnahme ein- zustufen. Das genannte Verbot betrifft den Aspekt, wie die Kredit- vermittlung organisiert wird, und nicht die Kreditvergabe selber. Es ist dem Kreditvermittler unbenommen, mit dem kreditgebenden In- stitut abzusprechen, dass für die Vermittlung eines Konsumkredites eine Provision ausgerichtet wird. Dieser Regelung entspricht im übri- gen das baselstädtische Konsumkreditgesetz 16 sowie Art. 17 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Bern über Handel und Gewerbe. 17

31. Dieselbe Regelung ist in Art. 17a Abs. 1 des Vorentwurfs über eine Änderung des KKG enthalten. 18 Im Vernehmlassungsverfahren zum Vorentwurf hat diese Vorschrift seitens der Kantone (BE, BS, FR,

14 120 IA 286, E.4b, mit Verweis auf 119 IA 59 E. 5f/6b. 15 BGE 121 I 129 E.3b, mit Verweisen. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1993, Rn. 486 ff. 16 Bundesamt für Justiz, Hauptabteilung Privatrecht, Abteilung Gesetz- gebungsprojekte, Ergebnis vom Juni 1998 des Vernehmlassungsverfah- rens über die Änderung des BG vom 8. Oktober 1993 über den Kon- sumkredit, Zusammenstellung Vernehmlassungsantworten (proviso- risch) (Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens), S. 189f.. 17 Zitiert in BGE 120 IA 286. Gemäss Art. 17 Abs. 2 dürfen die Kosten «nicht bei den Kreditnehmenden erhoben werden.» 18 Gemäss Art. 17a Abs. 1 des Vorentwurfs schuldet die Konsumentin der Kreditvermittlerin für die Vermittlung eines Konsumkredites keine Entschädigung. Gemäss Begleitbericht steht hinter dieser Lösung «die Überlegung, dass die Kreditvermittlerin für ihre Aufwendungen von der Kreditgeberin zu entschädigen ist» (S. 38).

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648 SO, ZG), Verbände und sonstigen interessierten Organisationen volle Unterstützung erhalten.

32. Aus diesen Bemerkungen folgt auch, dass in den Kantonen ohne solche Beschränkung bezüglich Kreditvermittlung nicht dasselbe Schutzniveau für kreditsuchende Konsumentinnen und Konsumenten erreicht wird, welches in Kantonen mit Beschränkung angestrebt wird. Diese Regelung ist somit für Konsumkredite auch aus Sicht von Art. 3 Abs. 3 Bst. a BGBM nicht zu beanstanden. 5.2.1.4 Kein verdecktes Handelshemmnis zu Gunsten der ein- heimischen Wirtschaftsinteressen (Art. 3 Abs. 4 BGBM)

33. Die Beschränkung, dass Kreditvermittler von kreditnehmenden Personen für die Vermittlung keine Entschädigung oder Kostenrück- erstattung verlangen dürfen, ist offensichtlich auch nicht als verdeck- tes Handelshemmnis zu Gunsten der einheimischen Wirtschaftsinte- ressen zu interpretieren. Art. 3 Abs. 4 BGBM ist ebenfalls gewahrt. 5.2.1.5 Zwischenergebnis betreffend Konsumkredite

34. Das in Art. 2 des interkantonalen Konkordates enthaltene Verbot für Kreditvermittler, von den Kreditnehmern oder Borgern für die Vermittlung von Konsumkrediten eine Entschädigung oder eine Kos- tenrückerstattung zu fordern, widerspricht dem BGBM nicht. 5.2.2 Geschäftskredite

35. Aus der Definition der Konsumkredite ist zu folgern, dass als Ge- schäftskredite diejenigen Kredite zu bezeichnen sind, die zu berufli- chen oder gewerblichen Zwecken getätigt werden. Die Abgrenzung der Geschäftskredite von andern Krediten kann nicht in jedem Detail dargestellt werden, so dass sich die Aussagen der Wettbewerbskom- mission auf jene Fälle der Kreditvermittlung beziehen, in denen keine weiteren aussergewöhnlichen Umstände zu berücksichtigen sind. Die Aussagen der Wettbewerbskommission beziehen sich auf Sachverhal- te ähnlich demjenigen des vor der Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug hängigen Falles. 5.2.2.1 Unterschiedslos anwendbare Bestimmung (Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGBM)

36. Es gilt diesbezüglich das zu den Konsumkrediten Gesagte. Art. 2 des Konkordates enthält in bezug auf die Vermittlung von Geschäfts- krediten keine Unterscheidung zwischen Ortansässigen und Orts- fremden. Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGBM ist gewahrt. 5.2.2.2 Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen (Art. 3 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGBM)

37. Die Ausführungen zum Konsum-Kredit zeigen deutlich, dass ein Unterschied zu machen ist zwischen Konsum- und Geschäftskrediten. In Bezug auf Geschäftskredite beurteilt die Wettbewerbskommission

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649 das öffentliches Interesse am Verbot der Entschädigungspflicht der kreditnehmenden Person anders als bezüglich des Konsumkredites. Das KKG, der Vorentwurf über eine Änderung desselben wie auch die genannten kantonalen Gesetze regeln allein den Konsumkredit. Be- züglich des Geschäftskredites enthalten die genannten Erlasse keine Vorschriften.

38. Mit dem Bundesgericht ist davon auszugehen, dass bei Ge- schäftskrediten das Bedürfnis des sozialen Schutzes nicht in dem Ausmass gegeben ist, wie dies bei den Konsumkrediten der Fall ist. 19 Kredite, die im Zusammenhang mit einer gewerblichen oder berufli- chen Tätigkeit aufgenommen werden, sind Teil einer breiteren Ge- schäftstätigkeit. Die Gefahr der Verschuldung breiter Bevölkerungs- kreise ist hier nicht gegeben. Vielmehr ist den Gewerbetreibenden zuzumuten, dass sie allfällige Entschädigungen für die Kreditvermitt- lung in ihre Kalkulationen und in die Geschäftsplanung einbeziehen.

39. Der Kreditvermittlung im Geschäftsverkehr haftet der Aspekt des Risikos der Verschuldung breiter Bevölkerungskreise nicht an. Bei Ge- schäftskrediten kann vielmehr die Dienstleistung der Kreditvermitt- lung als selbständiger Aspekt im Vordergrund stehen. Entsprechend kann sie mit einer Gegenleistung durch den Kreditnehmer verbunden sein. Ausserdem ist es den kreditnehmenden Personen unbenommen, für Geschäftskredite direkten Kontakt mit der Kreditgeberin aufzu- nehmen, um die allfälligen Kosten der Vermittlung zu sparen.

40. Die Wettbewerbskommission ist daher der Meinung, dass ein öf- fentliches Interesse sozialpolitischer Natur für das Verbot von Art. 2 des Konkordates bei Geschäftskrediten nicht gegeben ist. Art. 2 des Konkordates ist in Bezug auf Geschäftskredite daher mit Art. 3 Abs. 2 BGBM nicht kompatibel.

41. Wie in Ziffer 8 ausgeführt, ist damit nicht zugleich gesagt, dass es den Kantonen an einer Kompetenz zur Gesetzgebung in diesem Bereich fehlt. Diese Frage ist Gegenstand der Interpretation von Art. 73 Abs. 2 OR in Verbindung mit andern einschlägigen Normen des Verfassungs- und des Bundesrechts. 5.2.2.3 Verhältnismässigkeit (Art. 3 Abs. 1 Bst. c und Abs. 3 BGBM)

42. Da das Verbot des Art. 2 des Konkordates in Bezug auf Ge- schäftskredite nicht durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt ist, braucht die Verhältnismässigkeit der Beschränkung nicht weiter geprüft zu werden.

19 BGE 119 IA 59, E. 7.

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650 5.2.2.4 Kein verdecktes Handelshemmnis zu Gunsten der ein- heimischen Wirtschaftsinteressen (Art. 3 Abs. 4 BGBM)

43. Es gilt das zu den Konsumkrediten Ausgeführte. 5.2.2.5 Zwischenergebnis betreffend Geschäftskredite

44. Art. 2 des Konkordates ist bezüglich der Vermittlung von Ge- schäftskrediten mit der Voraussetzung des überwiegenden öffentli- chen Interesses (Art. 3 Abs. 1 Bst. b, Abs. 2 Bst. d BGBM) nicht kompa- tibel. 5.3 Das Verbot gemäss Art. 7 des Konkordates im Lichte des BGBM

45. Gemäss Art. 7 des Konkordates ist es «untersagt, für ein nicht zustandegekommenes Darlehens- oder Kreditgeschäft irgendeine Entschädigung zu fordern.» Aufwendungen, die im Hinblick auf den Abschluss eines Kreditvertrages gemacht werden, sind dabei als Teil der Kosten, die im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag anfallen, zu verstehen. 5.3.1 Betreffend Konsumkredite 5.3.1.1 Unterschiedslos anwendbare Bestimmung (Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGBM)

46. Art. 7 des Konkordates enthält keine Unterscheidung zwischen Ortsansässigen und Ortsfremden und genügt damit der Vorausset- zung von Art. 3 Abs.1 Bst. a BGBM. 5.3.1.2 Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen (Art. 3 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGBM)

47. Bezüglich des öffentlichen Interesses in Bezug auf Konsumkredi- te kann auf die Ausführung zu Art. 2 verwiesen werden. Das Vorhan- densein eines überwiegenden öffentlichen Interesses ist zu bejahen. 5.3.1.3 Verhältnismässigkeit (Art. 3 Abs. 1 Bst. c und Abs. 3 BGBM)

48. Das Verbot von Art. 7 des Konkordates ist allgemein formuliert und betrifft die Kreditvermittlerin wie auch die Kreditgeberin. Ist es verhältnismässig, dass die Konsumentin der Kreditvermittlerin für die Vermittlung keine Entschädigung schuldet, so ist es umso mehr ver- hältnismässig, dass für eine erfolglose Vermittlung keine Entschädi- gung geschuldet ist. Für Entschädigungen betreffend Konsumkredite soll sich die Kreditvermittlerin allein an die Kreditgeberin halten.

49. Im vor der Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug hängigen Fall stellt sich die Frage der Verhältnismässigkeit des Entschädigungs- verbotes bei Konsumkrediten in Bezug auf die Kreditgeberin nicht. Es ist der Wettbewerbskommission nicht bekannt, inwiefern ein Interes- se der Kreditgeberinnen selber diesbezüglich überhaupt vorhanden

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651 ist. Jedoch kann die Verhältnismässigkeit des Entschädigungsverbotes für Konsumkredite auch bezüglich der Kreditgeberin angenommen werden. Kann die Kreditgeberin für erfolglose Konsumkreditverhand- lungen keine Entschädigung verlangen, so wird sie bei der Abklärung betreffend neue Konsumkredite entsprechende Vorsicht walten las- sen und Zurückhaltung üben. Andererseits erwachsen den Konsu- mentinnen und Konsumenten keine zusätzlichen Kosten im Zusam- menhang mit Konsumkrediten, die nicht gewährt werden können.

50. In diesem Sinne könnte auch die Regelung im KKG und dem Vorentwurf über eine Änderung des KKG ausgelegt werden. Gemäss Art. 4 KKG gelten als Gesamtkosten des Kredits «sämtliche Kosten, einschliesslich der Zinsen und sonstigen Kosten, welche die Konsu- mentin oder der Konsument für den Kredit zu bezahlen hat.» Auf- wendungen, die im Hinblick auf einen Konsumkredit getätigt wer- den, würden bei dieser Interpretation ebenfalls unter diese Bestim- mung fallen. Wird kein Konsumkreditvertrag abgeschlossen, könnten auch keine Kosten geltend gemacht werden.

51. Bezüglich der Kreditvermittlung schreibt Art. 17a Abs. 1 des Vor- entwurfs vor, dass die Konsumentin oder der Konsument der Kredit- vermittlerin für die Vermittlung eines Konsumkredites keine Entschä- digung schulde. Zudem bilden gemäss Abs. 2 die Kosten der Kredit- geberin für die Kreditvermittlung Teil der Gesamtkosten des Kredits und dürfen der Konsumentin nicht gesondert in Rechnung gestellt werden. Kommt kein Konsumkredit zustande, kann auch für die er- folglose Vermittlung keine Entschädigung verlangt werden. 20 Es bleibt anzufügen, dass Art. 17a des Vorentwurfs im Vernehmlas- sungsverfahren von den sich äussernden Kantonen, Verbänden und sonstigen interessierten Organisationen begrüsst worden ist. 21 5.3.1.4 Kein verdecktes Handelshemmnis zu Gunsten der ein- heimischen Wirtschaftsinteressen (Art. 3 Abs. 4 BGBM)

52. Das Verbot, bei erfolgloser Konsumkreditverhandlung oder - vermittlung eine Entschädigung zu verlangen, ist nicht als verdecktes Handelshemmnis zu Gunsten der einheimischen Wirtschaftsinteressen zu werten. Art. 3 Abs. 4 BGBM ist gewahrt. 5.3.1.5 Zwischenergebnis betreffend Konsumkredite

53. Art. 7 des Konkordates ist bezüglich Konsumkredite als mit dem BGBM vereinbar einzustufen.

20 Vgl. Begleitbericht Vorentwurf Art. 17a. 21 Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens, S. 189f.

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652 5.3.2 Betreffend Geschäftskredite 5.3.2.1 Unterschiedslos anwendbare Bestimmung (Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGBM)

54. Die Regelung in Art. 7 des Konkordates ist auch in bezug auf Ge- schäftskredite unterschiedslos. Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGBM wird respek- tiert. 5.3.2.2 Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen (Art. 3 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGBM)

55. Wie bereits dargestellt, ist das Bedürfnis des sozialen Schutzes bei Geschäftskrediten nicht gegeben. Kreditgeber und Kreditvermitt- ler können hier aus Sicht des BGBM mit Kreditnehmerinnen und – nehmern Abmachungen betreffend Entschädigungen treffen. Die Dienstleistung der Vermittlung von Krediten kann im Geschäftsver- kehr einen selbständigen Aspekt haben. Der gewerbetreibenden Per- son ist zuzumuten, den Aufwand für die Vermittlung der Geldmittel abzuschätzen und in ihre Kalkulationen einzubeziehen oder die Kre- ditgeberin selber zu kontaktieren. 5.3.2.3 Verhältnismässigkeit (Art. 3 Abs. 1 Bst. c und Abs. 3 BGBM)

56. Da das Verbot von Art. 7 des Konkordates in Bezug auf Ge- schäftskredite nicht durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt ist, erübrigt sich die Prüfung der Verhältnismässigkeit. 5.3.2.4 Kein verdecktes Handelshemmnis zu Gunsten der ein- heimischen Wirtschaftsinteressen (Art. 3 Abs. 4 BGBM)

57. Art. 3 Abs. 4 BGBM ist wie bereits dargestellt gewahrt. 5.3.2.5 Zwischenergebnis betreffend Geschäftskredite

58. Art. 7 des Konkordates ist in Bezug auf Geschäftskredite mit der Voraussetzung des überwiegenden öffentlichen Interesses (Art. 3 Abs. 1 Bst. b, Abs. 2 Bst. d BGBM) nicht kompatibel. 6 Frage 2: Wie ist das Verbot der Entschädigung für die Kreditvermitt- lung gemäss Art. 2 und 7 des Konkordats wettbewerbsrecht- lich zu beurteilen?

59. Die Wettbewerbskommission hat Zuständigkeiten betreffend Binnenmarkt- und Kartellgesetz. Sie äussert sich daher nicht zu ande- ren Erlassen wie dem Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen

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653 den unlauteren Wettbewerb (UWG) 22 oder dem Preisüberwachungs- gesetz vom 20. Dezember 1985. 23

60. Das Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe- schränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG) 24 bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und den Wettbewerb zu fördern (Art. 1 KG). Es ist darauf gerichtet, den wirk- samen Wettbewerb auf den Märkten für Waren und Dienstleistungen vor Beeinträchtigung oder Beseitigung durch private Abreden oder durch den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung zu schüt- zen. Die Zusammenschlusskontrolle als dritter Pfeiler bezweckt die Verhinderung des Entstehens von wettbewerbsschädlicher Marktbe- herrschung durch strukturelle Vorkehren.

61. In vorliegendem Fall ist das kartellrechtliche Verwaltungsverfah- ren nicht anwendbar, da es sich bei den Art. 2 und 7 des Konkordates um öffentlichrechtliche Vorschriften handelt, die vom Geltungsbe- reich des KG ausgenommen sind (Art. 3 KG). Die Wettbewerbskom- mission ist der Meinung, dass die zwei beanstandeten Vorschriften keine erheblichen Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse haben. Sie verzichtet daher auf weitere Bemerkungen aus Sicht des KG und insbesondere auf Empfehlungen gemäss Art. 45 KG. 7 Frage 4: Wie sind die Art. 2 und 7 des Konkordats im Lichte der Han- dels- und Gewerbefreiheit zu beurteilen? Besteht insbesonde- re ein öffentliches Interesse am Verbot bzw. einer Beschrän- kung der Entschädigung für die Vermittlung von Krediten?

62. Es kann an dieser Stelle auf die Bemerkungen zu Frage 1 und das überwiegende öffentliche Interesse verwiesen werden. Weitere Be- merkungen erübrigen sich. 8 Frage 5: Geben weitere Bestimmungen des Konkordates im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit dem Binnenmarktgesetz, [ . . ] und der Handels- und Gewerbefreiheit zu Bemerkungen Anlass?

63. Die Wettbewerbskommission verzichtet darauf, auf jede einzelne Bestimmung des Konkordates einzugehen. Im Sinne eines Überblicks ist darauf hinzuweisen, dass die übrigen Bestimmungen des Konkor- dates im grossen und ganzen den grundsätzlichen Anliegen des

22 SR 241. 23 SR 942.20. 24 SR 251.

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654 Höchstzinses, der Transparenz und der Durchsetzung der Bestimmun- gen mittels Strafbestimmungen dienen.

64. Aus Sicht des BGBM ist festzustellen, dass alle diese Vorschriften unterschiedslos formuliert sind und kein verdecktes Handelshemmnis zugunsten einheimischer Wirtschaftsinteressen beinhalten. Ange- sichts der Bestrebungen bezüglich der Änderung des Konsumkredit- gesetzes und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geben sie zu keinen weiteren Bemerkungen bezüglich des Binnenmarktgesetzes oder der Handels- und Gewerbefreiheit Anlass. 9 Frage 6: Haben Sie weitere Bemerkungen?

65. Die Wettbewerbskommission verzichtet auf weitere Bemerkun- gen. 10 Schlussfolgerungen

66. Das Interkantonale Konkordat stützt sich auf Art. 31 Abs. 2 BV und den öffentlichrechtlichen Vorbehalt von Art. 73 Abs. 2 OR. Es ist nicht Aufgabe der Wettbewerbskommission zu beurteilen, inwiefern und in welchem Ausmass Art. 73 Abs. 2 OR den Kantonen eine Kom- petenz zur Gesetzgebung einräumt. Sie äussert sich zu den Art. 2 und 7 des Konkordates daher allein aus Sicht des BGBM und des KG.

67. Art. 2 des Konkordates verbietet es der Kreditvermittlerin, von der Kreditnehmerin eine Entschädigung für die Vermittlung zu ver- langen. Dieses Verbot ist aus Sicht des BGBM nicht zu beanstanden, soweit es die Vermittlung von Konsumkrediten betrifft. In diesen Fäl- len rechtfertigt das sozialpolitische öffentliche Interesse am Schutz breiter Bevölkerungskreise vor einer übermässigen Verschuldung die- se Beschränkung. Die Massnahme ist mit Blick auf das Ziel verhältnis- mässig.

68. Soweit Art. 2 des Konkordates die Vermittlung von Geschäfts- krediten betrifft, fehlt ein sozialpolitisches Interesse an einer derarti- gen Beschränkung.

69. Art. 7 des Konkordates untersagt es, für ein nichtzustandege- kommenes Darlehens- oder Kreditgeschäft irgendeine Entschädigung zu fordern. Die Sachlage verhält sich hier gleich wie bezüglich des Verbotes von Art. 2. Bei Konsumkrediten ist diese Beschränkung ge- rechtfertigt. Handelt es sich um Geschäftskredite, fehlt einem derar- tigen Verbot das rechtfertigende öffentliche Interesse. Diese Feststel- lungen betreffen Entschädigungen für Kreditvermittlerinnen wie auch für Kreditgeberinnen.