gutachten-der-wettbewerbskommission-vom-17-dezember-2001-zuhanden-des-gesundheit-2001-12-17

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rapeuten Personen, die aufgrund ihrer Ausbildung befähigt sind, die dem menschlichen Erleben und Verhalten zu Grunde liegenden Pro- zesse zu erkennen, zu beschreiben, zu erfassen und zu verstehen. Auf- grund dieser Erkenntnisse sind Psychotherapeuten auch in der Lage, gezielt auf diese Prozesse einzuwirken. Den beiden massgeblichen Be- rufsverbänden gehören rund 6'000 Mitglieder an. A.2.2 Die Bewilligungsvoraussetzungen im Kanton Grau- bünden und Kanton St. Gallen 7. Das regulatorische Umfeld für psychotherapeutische Dienstleis- tungen in der Schweiz ist dadurch gekennzeichnet, dass keine inter- kantonalen oder schweizerischen Regelungen für psychologische Beru- fe bestehen. In den Kantonen bestehen unterschiedliche Regelungen, die alle denselben Zweck (Schutz des Publikums) verfolgen. Psychothe- rapeuten können sich nicht auf das Bundesgesetz betreffend Freizü- gigkeit des Medizinalpersonals in der Schweizerischen Eidgenossen- schaft (SR 811.11) berufen 1. A.2.2.a Bewilligungsvoraussetzungen im Kanton Graubünden 8. Gemäss Artikel 45 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Grau- bünden (nachfolgend bündnerisches Gesundheitsgesetz) gelten Psy- chologen und Psychotherapeuten unter anderem als Berufe des Ge- sundheitswesens, die einer Bewilligungspflicht unterstellt werden können (Art. 46 bündnerisches Gesundheitsgesetz). 9. Für den Beruf des Psychotherapeuten bestimmt Artikel 31 der Verordnung über die Ausübung von Berufen des Gesundheitswesens, dass die Bewilligung zur psychotherapeutischen Tätigkeit Bewerbern ohne eidgenössisches Arztdiplom erteilt wird, wenn sie sich ausweisen über: • einen Studienabschluss in Psychologie als Hauptfach oder in einer entsprechenden Fächerverbindung an einer schweizerischen Uni- versität (Bst. a); • einen vom Departement anerkannten Ausweis einer integralen psychotherapeutischen Spezialausbildung (Bst. b);

1 Rechtslage in der EU: Die Schwierigkeiten und Unzulänglichkeiten einer berufsspezifischen Rechtsangleichung zur Verwirklichung des Binnenmarktes haben zur Entwicklung eines neuen Harmonisierungskonzeptes geführt, das nunmehr eine wechselseitige Anerkennung der Diplome vorsieht. So erliess der Rat beispielsweise eine Richtlinie zur Erleichterung der Freizügigkeit für Ärzte und zur gegenseitigen Anerkennung ihrer Diplome, Prüfungszeug- nisse und sonstigen Befähigungsnachweise. Für den Beruf der Psychotherapeuten besteht in der EU keine eigentliche sektorielle Richtlinie. Es zeichnet sich ab, dass sich auf der Grund- lage der gegenseitigen Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen sowie Befähigungsnach- weisen ein Regelungsansatz etabliert, mit dem auf effiziente Art und Weise die Vorausset- zungen für den Binnenmarkt geschaffen werden können.

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• eine in der Regel insgesamt zweijährige Praxis in direktem fach- lich kontrolliertem Kontakt mit seelisch gestörten Personen (Bst. c).

10. Diese Bewilligungsvoraussetzungen werden in Artikel 3 der dazu- gehörigen Ausführungsbestimmungen über die Ausübung von Beru- fen im Gesundheitswesen (BR 500.015) konkretisiert. A.2.2.b Bewilligungsvoraussetzungen im Kanton St. Gallen

11. Im Kanton St. Gallen gelten ähnliche Bewilligungsvoraussetzun- gen wie im Kanton Graubünden. Gemäss Artikel 32a der Verordnung über die Ausübung von Berufen der Gesundheitspflege (sGS 312.1) müssen für die Erlangung einer Bewilligung im Wesentlichen folgende Voraussetzungen erfüllt sein: • ein Studienabschluss in Psychologie als Hauptfach oder in einer entsprechenden Fächerverbindung an einer schweizerischen Hochschule (Bst. a); • ausreichende Kenntnisse in der Psychopathologie (Bst. b); • wenigstens zweijährige praktische klinische Tätigkeit nach Stu- dienabschluss (Bst. c). A.2.3 Laufende Gesetzgebungsprojekte in der Schweiz

12. Zurzeit wird ein Bundesgesetz über die universitäre Ausbildung in den medizinischen Berufen (MedG) vorbereitet. Das entsprechende Vernehmlassungsverfahren wurde dieses Frühjahr abgeschlossen. Für den Beruf der Psychotherapeuten soll ein eigenes Gesetz geschaffen werden, das frühestens im Jahre 2005 in Kraft treten soll

2. Der Natio- nalrat überwies am 26. November 2001 eine entsprechende Motion von NR PIERRE TRIPONEZ an den Bundesrat. B. Erwägungen B.1 Zulässigkeit des Gutachtens, Empfehlung an die Kantone

13. Gemäss Artikel 10 Absatz 1 BGBM kann die Wettbewerbskommis- sion namentlich kantonalen Verwaltungsbehörden Gutachten über die Anwendung des BGBM erstatten, wenn sie von der zuständigen Be- hörde dazu aufgefordert worden ist

3. Diese Voraussetzungen sind vor- liegend erfüllt.

2 Vgl. dazu Botschaft des Bundesrates zu den bilateralen Verträgen BBl 1999 VI 6371 ff. und Auskunft des federführenden Amtes 3 Vgl. RPW 1997/2, S. 214, Rz. 16

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B.2 Terminologisches: Polizeierlaubnis, Bewilligung und Fähig- keitsausweis

14. Im einschlägigen bündnerischen Gesundheitsgesetz ist von der "Bewilligung zur therapeutischen Tätigkeit" die Rede. Aufgrund der unterschiedlichen Begriffe ("Fähigkeitsausweis" in Art. 4 BGBM und "Bewilligung" in Art. 31 des bündnerischen Gesundheitsgesetzes) müsste, rein begrifflich, die dem Gutachten zu Grunde liegende Frage verneint werden, da sich der Begriff "Fähigkeitsausweis" von jenem der "Bewilligung" unterscheidet. Diese formale Sichtweise greift so- wohl aus verwaltungs- wie auch aus binnenmarktrechtlicher Hinsicht zu kurz.

15. Vom Begriff des Fähigkeitsausweises ist jener der Polizeierlaubnis zu unterscheiden. Beim Begriff der Polizeierlaubnis (auch Bewilligung, Genehmigung, Zulassung und Patent genannt) handelt es sich um ei- nen verwaltungsrechtlichen Terminus. Dabei geht es um eine Verfü- gung, welche auf Gesuch hin eine aus polizeilichen Gründen unter Bewilligungspflicht stehende Tätigkeit erlaubt, indem sie feststellt, dass sie mit den polizeilichen Vorschriften übereinstimmt 4.

16. In materieller Hinsicht kann die Erteilung einer Polizeierlaubnis sowohl von persönlichen als auch von sachlichen (z.B. einzuhaltende Bauabstände) Voraussetzungen abhängig gemacht werden. Zu den persönlichen Voraussetzungen gehören bestimmte Fähigkeiten oder Kenntnisse der das Gesuch stellenden Person

5. So werden zum An- waltsberuf regelmässig nur handlungsfähige, ehrenhafte und vertrau- enswürdige Personen zugelassen, die im Besitze eines Fähigkeitsaus- weises sind.

17. Bei den vom bündnerischen Gesundheitsgesetz statuierten Vor- aussetzungen, die erfüllt sein müssen, um psychotherapeutische Dienstleistungen erbringen zu dürfen, handelt es sich ausschliesslich um persönliche Voraussetzungen wie Ausbildung, Spezialausbildung und praktische Tätigkeit (vgl. oben Rz. 8 ff.). In materieller Hinsicht handelt es sich demnach bei der bündnerischen "Bewilligung zur psy- chotherapeutischen Tätigkeit" um einen Fähigkeitsausweis, sofern die Prüfung durch die Verwaltung ergibt, dass alle Voraussetzungen er- füllt sind und dieses Ergebnis in einer Urkunde festgehalten wird 6.

4 Vgl. HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz. 1958 5 Vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 1965 6 Vgl. auch PHILIPPE BOIS in Kommentar BV, Art. 33 aBV, Rz. 14

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B.3 Auslegung von Artikel 4 BGBM

18. Das Bundesgericht hatte bisher noch nie zu entscheiden, ob die bündnerische Berufsausübungsbewilligung für Psychotherapeuten ei- nen Fähigkeitsausweis im Sinne von Artikel 4 BGBM darstellt, weshalb Artikel 4 BGBM auszulegen ist 7.

19. Gemäss herrschender Rechtsprechung und Lehre ist eine Geset- zesbestimmung nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihr zu Grunde liegenden Wertungen auszulegen. An einen klaren und unzweideuti- gen Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde gebunden, sofern dieser den wirklichen Sinn der Norm wiedergibt. Vom Wortlaut kann abgewichen werden, wenn die wörtliche Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann. Bei der Auslegung sind alle Auslegungsmethoden (grammatikalische, systema- tische, teleologische und historische) zu berücksichtigen, wobei keine dieser Methoden prioritäre Geltung beanspruchen kann. Das Bundes- gericht geht von einem pragmatischen Methodenpluralismus aus (so schon BGE 83 IV 128 und neuerdings etwa BGE 127 III 318, S. 322 f. mit weiteren Verweisen). B.3.1 Grammatikalische Auslegung von Artikel 4 BGBM, Wortlaut

20. Artikel 4 Absatz 1 BGBM lautet: "Kantonale oder kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit gelten auf dem gesam- ten Gebiet der Schweiz, sofern sie nicht einer Beschränkung nach Artikel 3 unterliegen". In der französischen Version lautet Artikel 4 Absatz 1 BGBM: "Les certificats de capacité cantonaux ou reconnus au niveau cantonal et permettant d'exercer une activité lucrative sont valables sur tout ..." und in der italienischen Fassung: "I certificati di capacità cantonali o riconosciuti dai Cantoni per l'esercizio di un'attività lucrativa sono validi su tutto ...".

7 In BGE 125 I 267 ff. entschied das Bundesgericht, dass sich ausländische Diplominhaber nicht auf Art. 4 BGBM berufen können.

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21. Beim Begriff "Fähigkeitsausweis" handelt es sich um ein zusam- mengesetztes Substantiv, wobei als Ausweis herkömmlicherweise eine Urkunde verstanden wird, welche die Person des Inhabers beglaubigt (Legitimation) oder bestimmte Tatsachen beweist

8. Ob ein Ausweis vorliegt oder nicht, hängt davon ab, ob eine Urkunde vorliegt oder nicht. Mit dem Begriff "Fähigkeit" wird zum Ausdruck gebracht, dass der Inhaber eines Ausweises über bestimmte Fähigkeiten oder Kennt- nisse verfügt (vgl. etwa Art. 43 und Art. 52 des Bundesgesetzes über die Berufsbildung; SR 412.10).

22. Für die Frage, ob ein Fähigkeitsausweis im Sinne von Artikel 4 Ab- satz 1 BGBM vorliegt, ist einzig die Bewilligungserteilung der zustän- digen kantonalen Behörde entscheidend. Weitere Umstände, zum Bei- spiel ob die Anerkennung im Rahmen einer generellen Regelung oder einer eingehenden Prüfung erfolgt ist, spielen diesbezüglich keine Rol- le. Allfällige Bedenken zum Schutz von Polizeigütern beziehungsweise die Gewährleistung einer ausreichenden Ausbildung sind im Rahmen von Artikel 3 BGBM zu berücksichtigen 9.

23. Gemäss der bündnerischen Gesetzgebung muss bestimmte Vor- aussetzungen erfüllen, wer als Psychotherapeutin tätig werden will (vgl. oben Rz. 8). Ob diese Voraussetzungen im konkreten Fall erfüllt sind, wird von einem Fachgremium (Kommission zur Vorprüfung der Gesuche für die Bewilligung zur psychotherapeutischen Tätigkeit) ge- prüft. Sind alle gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, so erteilt das Jus- tiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden die entsprechende Berufsausübungsbewilligung in Form einer Urkunde.

24. Bei der vom Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement ausgestell- ten Bewilligung zur Ausübung der Tätigkeit als Psychotherapeutin liegt einerseits eine Urkunde vor und andererseits wird die Inhaberin legitimiert, als Psychotherapeutin tätig zu sein. Aufgrund der vom Ge- setz verlangten Voraussetzungen ergibt sich aus der Berufsausübungs- bewilligung auch der Ausweis über bestimmte Fähigkeiten oder Kenntnisse.

25. Fazit: Die grammatikalische Auslegung der fraglichen Bestim- mung führt zum Ergebnis, dass es sich bei der vom bündnerischen Jus- tiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement ausgestellten Berufsausübungs- bewilligung als Psychotherapeutin um einen kantonalen Fähigkeits- ausweis im Sinne von Artikel 4 BGBM handelt.

8 Vgl. Brockhaus, Die Enzyklopädie, 20. Aufl., Leipzig/Mannheim 1996 9 Vgl. WAGNER, Kommentar zum BGBM, § 8, Rz. 42 f.; Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 19. März 1998, in: RPW 1998/4, S. 681 f.

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B.3.2 Historische Auslegung von Artikel 4 BGBM

26. Artikel 4 BGBM des Vorentwurfes für ein Binnenmarktgesetz vom

21. Januar 2001 entspricht im Wesentlichen der heutigen Fassung. Im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens und der parlamentarischen Beratung wurde "in der Schweiz erworbene Fähigkeitsausweise" durch "kantonale oder kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit" ersetzt und - im Sinne einer Klar- stellung - Artikel 4 BGBM noch mit Absatz 4 ergänzt 10.

27. In der Botschaft zum BGBM wird festgehalten, dass die in Artikel 4 BGBM vorgesehene Anerkennung von kantonalen oder kantonal anerkannten Fähigkeitsausweisen die Freizügigkeit erheblich erhöhen wird. Ein hinreichendes Ausbildungsniveau werde insbesondere durch Artikel 3 Absatz 2 Buchstabe e BGBM sichergestellt.

28. Die in der Botschaft vorgeschlagene Formulierung von Artikel 4 BGBM fand in der parlamentarischen Beratung breite Zustimmung. B.3.3 Teleologische Auslegung von Artikel 4 BGBM

29. Beim BGBM handelt es sich um ein Rahmengesetz, das Mindestan- forderungen aufstellt und das hauptsächlich Kantone und Gemeinden betrifft. Das BGBM soll den freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt gewährleisten und die berufliche Mobilität innerhalb der Schweiz fördern 12.

30. Dogmatisch gesehen stellt das BGBM eine Konkretisierung der Wirtschaftsfreiheit dar, welcher mit diesem Gesetz auf dem gesamten Gebiet der Schweiz mehr Nachdruck verschafft werden soll, da die Binnenmarktkomponente der Wirtschaftsfreiheit bis anhin in der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung weniger hoch eingestuft worden war als das Föderalismusprinzip 13.

31. Von zentraler Bedeutung ist dabei das in Artikel 2 BGBM geregel- te "Herkunftsortsprinzip" als schweizerisches Pendant zum europäi- schen Cassis-de-Dijon-Prinzip. Es gilt somit Folgendes: Darf eine be- stimmte privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit am Ort der Niederlas- sung ausgeübt werden, so ist diese grundsätzlich auf dem gesamten Gebiet der Schweiz zulässig, unter Vorbehalt von überwiegenden öf- fentlichen Interessen gemäss Artikel 3 BGBM

14. Das Herkunftsortprin- zip des BGBM basiert auf der Vermutung, dass die verschiedenen kan- tonalen und kommunalen Marktzugangsregelungen gleichwertig sind.

10 Vgl. BBl 1995 I 1252 f. und 1255 f. 11 Vgl. BBl 1995 I 1266 f. 12 Vgl. BBl 1995 I 1261 ff.; Wagner, a.a.O., § 1, Rz. 3 13 Vgl. WAGNER, a.a.O., § 1, Rz. 6 14 Vgl. WAGNER, a.a.O., § 6, Rz. 23 f.

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32. In der Botschaft zum Binnenmarktgesetz wird der Gesetzeszweck wie folgt umschrieben: "Ist ... das Erbringen einer Arbeits- oder Dienst- leistung am Herkunftsort erlaubt, so soll diese Tätigkeit im gesamten Bundesgebiet ausgeübt werden können

15. Dies gilt auch für ... die Zu- lassung zu bewilligungspflichtigen Berufsarten".

33. Diese Ausführungen machen deutlich, dass der Gesetzgeber mit Artikel 4 BGBM unter Fähigkeitsausweisen auch die Zulassung zu be- willigungspflichtigen Berufsarten mit erfassen wollte. Dies wiederum bedeutet, dass unter dem Begriff "kantonale oder kantonal anerkann- te Fähigkeitszeugnisse" all jene Bewilligungserteilungen zur Aufnah- me einer Erwerbstätigkeit zu verstehen sind, in welchen die ausstel- lende (kantonale) Behörde überprüft hat, dass die einschlägigen Vor- aussetzungen für die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit erfüllt bezie- hungsweise die entsprechenden Fähigkeiten vorhanden sind. B.3.4 Systematische Auslegung von Artikel 4 BGBM

34. Der Grundsatz der bundesweiten Geltung von Fähigkeitsauswei- sen ist im Zusammenhang mit dem Recht auf Marktzugang gemäss Ar- tikel 2 Absatz 1 und Artikel 3 BGBM zu sehen. Artikel 4 BGBM stellt eine Ergänzung des freien Marktzugangs dar

16. Mit dieser Vorschrift soll gewährleistet werden, dass bei bewilligungspflichtigen Erwerbstä- tigkeiten der Binnenmarkt Schweiz nicht durch unterschiedliche kan- tonale Bewilligungsvoraussetzungen vereitelt wird 17.

35. Gemäss Artikel 2 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienst- und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubie- ten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kan- ton oder in der Gemeinde ihrer Niederlassung zulässig ist. Dieser freie Zugang gilt nicht absolut. Er kann unter den Voraussetzungen von Ar- tikel 3 BGBM eingeschränkt werden. B.3.5 Auswirkungen der bilateralen Verträge zwischen der Schweiz und der EU

36. Für die korrekte Umsetzung der bilateralen Verträge ist völker- rechtlich gesehen der Bund verantwortlich, unabhängig von der inner- staatlichen Kompetenzverteilung. Im Bereich Psychotherapeuten be- stehen - neben der Personenfreizügigkeit - keine speziellen Vereinba- rungen.

15 Vgl. BBl 1995 I 1214 f. 16 Vgl. BBl 1995 I 1266; WAGNER, a.a.O., § 1, Rz. 3 sowie § 8, Rz. 46 17 Vgl. BBl 1995 I 1266 f.

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37. Gemäss den bilateralen Verträgen gelten die Regeln des freien Personenverkehrs nach Ablauf der Übergangsfrist auch für die Schweiz. Der freie Personenverkehr umfasst die Freizügigkeit sowohl der Arbeitnehmer wie auch der Selbstständigerwerbenden, den Ar- beitsplatz beziehungsweise ihre Niederlassung innerhalb der EU frei zu wählen 18.

38. Vor diesem Hintergrund besteht keine Notwendigkeit zur Schaf- fung einer eidgenössischen Regelung

19. Hingegen dürfte es gegen den Sinn der bilateralen Verträge verstossen, wenn EU-Bürger jeweils für jeden einzelnen Kanton eine separate Bewilligung einholen müssen. Hier muss eine einmalige Zulassung für das gesamte Gebiet der Eidge- nossenschaft gelten

20. Dieselben Überlegungen gelten in Bezug auf den freien Zugang zum Markt im Sinne von Artikel 2 BGBM. Es be- stünde sonst die Gefahr einer Inländerdiskriminierung.

39. In diesem Zusammenhang wird die vom Bundesgericht geübte Praxis, wonach ausländische Diplome und Ausweise einer eidgenössi- schen Anerkennung im Sinne von Artikel 4 BGBM nicht zugänglich sind, zu ändern sein

21. Nach Inkrafttreten der bilateralen Verträge müssen, falls die entsprechenden Mindestanforderungen erfüllt sind, aus der EU stammende Diplome und Fähigkeitsausweise in der Schweiz anerkannt werden. B.3.6 Zusammenfassung

40. Sowohl die grammatikalische wie auch die teleologische und sys- tematische Auslegung von Artikel 4 BGBM führen zum Ergebnis, dass es sich bei der bündnerischen Bewilligungserteilung zur psychothera- peutischen Tätigkeit um ein kantonales Fähigkeitszeugnis im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 BGBM handelt.

18 Vgl. BBl 1999 VI 6310 f. 19 Vgl. Antwort des Bundesrates vom 28. Februar 2001 auf die Motion von FRANZ WICKI "Ti- telschutz für Psychologieberufe" 20 Vgl. dazu beispielsweise die Spezialrichtlinie für Architekten 85/384/EWG 21 Vgl. BGE 125 I 267

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41. Dieses Ergebnis vermag auch mit Blick auf Artikel 95 der Bundes- verfassung (BV; SR 101) zu überzeugen. Er gewährleistet einen einheit- lichen schweizerischen Wirtschaftsraum und respektiert die Wirt- schaftsfreiheit. Die Freizügigkeit der Berufstätigen wird damit eben- falls sichergestellt (Art. 95 Abs. 2 BV) 22. C. Ergebnis des Gutachtens

42. Bei der bündnerischen Bewilligung zur Ausübung der Tätigkeit als Psychotherapeut handelt es sich um einen kantonalen Fähigkeitsaus- weis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Artikel 4 Ab- satz 1 BGBM.

22 In der Terminologie der alten Bundesverfassung handelt es sich beim Beruf des Psychothe- rapeuten um einen wissenschaftlichen Beruf im Sinne von Art. 33 aBV bzw. Art. 5 ÜBest. aBV. Gemäss Art. 5 ÜBest. aBV sind Personen, welche den wissenschaftlichen Berufsarten angehören, bis zum Erlass einer entsprechenden Bundesgesetzgebung befugt, ihren Beruf in der ganzen Schweiz auszuüben, sobald sie von einem Kanton den Ausweis einer Befähi- gung erhalten haben (vgl. BOIS PHILIPPE, in: Kommentar BV, Rz. 4 zu Art. 5 ÜBest. aBV und Rz. 4 ff. zu Art. 33 aBV). An dieser Rechtslage hat die neue Bundesverfassung nichts geän- dert. Darauf wird im Ingress des BGBM ausdrücklich hingewiesen (vgl. auch Ausführungen in der Botschaft, BBl 1994 I 1286).