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Erwägungen (67 Absätze)

E. 2 Zuständigkeit der WEKO im Bereich des Binnenmarktrechts ................................ 5

E. 3 Vergaberechtliche Anforderungen für den Strombezug durch kantonale und kommunale öffentliche Auftraggeber ....................................................................... 6

E. 3.1 Staatsvertragliche Vorgaben

E. 3.1.1 Beschaffung von Strom durch öffentliche Auftraggeber zum Eigenverbrauch 10. Die Schweiz hat sich für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Geltungsbereich des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994 (nachfol- gend: GPA 1994)24 verpflichtet, öffentliche Ausschreibungen durchzuführen sowie Anbieterin- nen mit Sitz in einem GPA-Vertragsstaat zur Offertstellung zuzulassen und nicht zu diskrimi- nieren.25 Regulierungszweck des GPA ist unter anderem die Öffnung der Märkte und die Gewährung des diskriminierungsfreien Marktzutritts.26 11. Der subjektive Geltungsbereich des bis Ende Dezember 2020 in der Schweiz gelten- den GPA 1994 umfasst die zentralen und dezentralen Verwaltungseinheiten der Bundesver- waltung (Anhang I, Annex 1) sowie auf kantonaler Ebene die Verwaltungseinheiten und die kantonalen Einrichtungen des öffentlichen Rechts (Anhang I, Annex 2) als öffentliche Auftrags- geber. Im Verhältnis mit der EU gilt das Bilaterale Abkommen über das öffentliche Beschaf- fungswesen (nachfolgend: BAöV)27. Dieses dehnt den Geltungsbereich des GPA 1994 im Ver- hältnis zu den EU-Mitgliedstaaten auf Beschaffungen durch die Verwaltungseinheiten auf Stufe Bezirke und Gemeinden sowie Sektorenauftraggeber in den Bereichen Telekommu- nikation, Schienenverkehr und Energieversorgung aus (wobei die Stromversorgung bereits dem GPA untersteht; unten, Rz 15). Überdies werden vom BAöV auch private Sektorunter- nehmen erfasst.28 12. Die Schweiz hat zu Annex 1 und 2 zum Anhang I des GPA 1994 jeweils folgende An- merkungen gemacht: « Le présent accord ne s’applique pas aux marchés passés par les en- tités énumérées dans cette annexe et portant sur des activités dans les secteurs de l’eau

E. 3.1.2 Beschaffung von Strom durch Verteilnetzbetreiber zur Endkundenversorgung

15.

Als Sektorenauftraggeber gelten gemäss Annex 3 zu Anhang I GPA Behörden, Ein-

richtungen des öffentlichen Rechts und öffentliche Unternehmen auf allen Staatsebenen. Hin-

gegen wird der Einkauf von Strom durch private Unternehmen als Sektorenauftraggeber vom

GPA nicht erfasst.37 Verteilnetzbetreiber sind aufgrund der Vorgaben im StromVG für die Be-

lieferung von festen Endkundinnen und Endkunden in ihrem Netzgebiet in der Grundversor-

gung verantwortlich.38 Mangels Vorgaben im Bundesrecht zur rechtlichen Entflechtung der

Monopoltätigkeiten von den übrigen Tätigkeiten eines vertikal integrierten Elektrizitätsversor-

gungsunternehmens (EVU) dürfen Verteilnetzbetreiber in ihrer Rolle als Endversorger zudem

auch freie Endkundinnen und Endkunden mit Strom beliefern. Bei Verteilnetzbetreibern han-

delt es sich somit um Sektorenauftraggeber im Bereich der Energieversorgung im Sinne des

GPA. Wie erwähnt dehnt das BAöB den Geltungsbereich des GPA im Verhältnis zwischen der

Schweiz und den EU-Mitgliedstaaten auf private Sektorunternehmen aus (oben, Rz 11). Die

Beschaffung von Strom durch Sektorenauftraggeber ist vom Geltungsbereich des BAöB je-

doch ausgenommen, da sie bereits in den Geltungsbereich des GPA fällt.39

16.

Bis Ende 2020 profitierten sämtliche öffentlichen Auftraggeber von einer in Annex 3 zu

Anhang I des GPA 1994 statuierten Ausnahme, sofern sie im Rahmen einer Sektorentätigkeit

Gegenstände zur unter Wettbewerbsbedingungen erfolgenden Weiterveräusserung oder

Gebrauchsüberlassung beschafften. Das galt aber nur, sofern der Sektorenauftraggeber mit

Bezug auf diese Veräusserung oder Vermietung über keine besonderen oder ausschliess-

lichen Rechte verfügte, andere einen analogen Gegenstand also ungehindert zu vergleich-

baren Konditionen veräussern oder vermieten durften.40 In der Schweiz wird die Stromliefe-

rung den grundversorgten Endkundinnen und Endkunden über staatlich administrierte Tarife,

die auf den Gestehungskosten basieren, in Rechnung gestellt.41 Die Weiterveräusserung er-

folgt insofern nicht unter Wettbewerbsbedingungen, wie dies für das Vorliegen dieser Aus-

nahme erforderlich wäre. Sektorenauftraggeber waren jedoch gestützt auf die allgemeine

Ausnahme in Annex 3 zu Anhang I des GPA 1994 mit Bezug auf die Vergabe von Aufträgen

zur Lieferung von Strom nicht dem GPA unterstellt (oben, Rz 12). Somit befanden sich Sekto-

renauftraggeber im Bereich der Energieversorgung – und damit auch Strombeschaffungen zur

Endkundenversorgung durch Verteilnetzbetreiber – bis Ende 2020 nicht im Geltungsbereich

des GPA.

E. 3.2 Vorgaben im nationalen Recht

E. 3.2.1 Berücksichtigung der internationalen Vorgaben bei der Rechtsanwendung 19. Gemäss Art. 5 Abs. 4 BV45 müssen der Bund und die Kantone das Völkerrecht beachten. Die Schweiz gehört zu den Staaten mit einer monistischen Tradition. Das Völkerrecht erlangt somit unmittelbare Geltung, ohne dass es in die innerstaatliche Rechtsordnung überführt wer- den müsste.46 Eine völkerrechtliche Bestimmung ist unmittelbar anwendbar («self-executing»), wenn sie einen Bezug zu Rechten und Pflichten von Privatpersonen hat und justiziabel ist;

d. h. genügend präzise ist, um in einem konkreten Fall die Grundlage für eine Entscheidung darstellen zu können. Wenn sie sich zusätzlich an die rechtsanwendenden Behörden richtet, können diese die Norm direkt anwenden. Als nicht direkt anwendbar («non-self-executing») gelten dagegen Normen programmatischer Natur oder Bestimmungen, welche sich an den Staat als Ganzes richten. Sie müssen vom innerstaatlichen Gesetzgeber – in der Regel vom Parlament – noch konkretisiert werden, bevor sie für Private Rechte und Pflichten zu begrün- den vermögen.47 20. Grundsätzlich geht das Völkerrecht dem Landesrecht vor, wobei die innerstaatlichen Be- hörden die Vorgaben im nationalen Recht, wenn immer möglich, völkerrechtskonform auszu- legen haben.48 Diese Verpflichtung gilt für alle staatlichen Organe auf Bundes-, Kantons- und Gemeindeebene49 und umfasst nicht nur das Bundesrecht, sondern insbesondere auch das kantonale Recht und das Gemeinderecht.50

E. 3.2.2 Objektiver Geltungsbereich 23. Gemäss der Lehre und Rechtsprechung ist der Einkauf von Strom durch einen öffent- lichen Auftraggeber als öffentlicher Lieferauftrag zu qualifizieren.56 Dies entspricht auch der ständigen Praxis des EuGH.57 Lieferaufträge unterstehen sowohl auf Bundesebene als auch auf kantonaler Ebene den Regeln des Beschaffungsrechts.58 Für Beschaffungen auf Bundes- ebene kommt das BöB zur Anwendung. Das BGBM gilt für Beschaffungen auf kantonaler und kommunaler Ebene.59 Art. 5 Abs. 2 BGBM sieht vor, dass umfangreiche öffentliche Ein- käufe, Dienstleistungen und Bauten in einem Ausschreibungsverfahren erfolgen müssen und Anbieterinnen mit Sitz in der Schweiz nicht diskriminiert werden dürfen. 24. In sachlicher Hinsicht erfasst Art. 5 BGBM sämtliche Beschaffungsgegenstände. Der Begriff «öffentlichen Beschaffungen» im BGBM deckt sich mit demjenigen des öffentlichen Auftrags, wie sich dieser aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt und neuerdings im BöB und in der IVöB 2019 ausdrücklich festgehalten ist.60 Demnach liegt eine öffentliche Beschaffung vor, wenn das Gemeinwesen, das auf dem freien Markt als «Nachfrager» auftritt

51 Vgl. Art. XXII Ziff. 4 GPA 2012. 52 Vgl. Art. 65 Abs. 1 IVöB 2019. 53 Vgl. Art. 65 Abs. 2 IVöB 2019. 54 Medienmitteilung des Interkantonalen Organs für das öffentliche Beschaffungswesen (InöB) vom 18.11.2019; https://www.bpuk.ch/bpuk/konkordate/ivoeb/ivoeb-2019 (1.3.2021). 55 Botschaft zum rev. BöB (Fn 21), BBl 2017 1851 ff., 1860 f.; Botschaft zum GPA 2012 (Fn 35), BBl 2017 2052 ff., 2101 f; ausführlich zur Frage der direkten Anwendbarkeit von Bestimmungen des GPA 1994 und des GPA 2012: URS SAXER, in: Hans Rudolf Trüeb (Hrsg.), Handkommentar zum schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2020 (zit. Handbuch Beschaffungsrecht), Einführung in den internationalen Kontext, Rz 16 ff. 56 BEYELER, Geltungsanspruch (Fn 31), Rz 969 und 984; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013 (zit. GALLI/MOSER/LANG/STEINER), Rz 219; Urteil des BVGer B-8141/2015 vom 30.8.2016, E. 3.3.2. 57 Urteil EuGH vom 27.4.994 (C-393/92), Rz 28, Gemeente Almelo u.a. gegen Energiebedrijf IJsselmij; Urteil EuGH vom 4.12.2003 (C-448/01), EVN AG und Wienstrom GmbH gegen Republik Österreich. 58 Vgl. Art. 8 Abs. 2 Bst. b BöB; Art. 6 Abs. 1 Bst. b IVöB; Art. 8 Abs. 2 Bst. b IVöB. 59 Vgl. Art. 5 Abs. 1 Satz 1 BGBM. 60 Vgl. Art. 8 Abs. 1 BöB und Art. 8 Abs. 1 IVöB 2019.

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und die zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben erforderlichen Mittel gegen Bezahlung eines Prei- ses oder eine andere Form der Entschädigung erwirbt.61 Eine Ausnahme für den Einkauf von Strom als öffentlicher Lieferauftrag ist im BGBM nicht vorgesehen. Der sachliche und persön- liche Geltungsbereich von Art. 5 BGBM ist somit weiter gefasst als der Geltungsbereich des GPA 1994. In der Literatur und Praxis wird deshalb die Meinung vertreten, dass der Einkauf von Strom bereits nach bis Ende 2020 geltendem Recht unabhängig von einer allfälligen Aus- nahme im GPA 1994 (oben, Rz 12) der Ausschreibungspflicht nach Art. 5 Abs. 2 BGBM un- terstand.62 25. Die IVöB und das kantonale Recht haben die Vorgaben des Bundesrechts zur berück- sichtigen. Der Stromeinkauf fällt als öffentlicher Lieferauftrag auch in den Anwendungsbereich der IVöB resp. der IVöB 2019.63 Lieferaufträge, welche den Schwellenwert erreichen, sind auch gestützt auf die IVöB öffentlich auszuschreiben.64 Wie gemäss dem GPA 2012 ist ledig- lich die Beschaffung von Leistungen für den gewerblichen Verkauf oder Wiederverkauf vom Anwendungsbereich der IVöB freigestellt.65 In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass die Ausnahme vom Geltungsbereich des Vergaberechts für Sektorenauftraggeber gemäss Annex 3 zum Anhang I des GPA 1994 (oben, Rz 15) auch für das kantonale Recht zu beachten war, obwohl solches in der IVöB nicht ausdrücklich erwähnt wird.66 Da diese Ausnahme mit dem GPA 2012 weggefallen ist, herrscht insofern Rechtssicherheit, dass sie bei der Anwen- dung des Beschaffungsrechts durch die kantonalen und kommunalen öffentlichen Auftragge- ber ab dem 1. Januar 2021 nicht mehr zu beachten ist. Die IVöB findet zudem keine Anwen- dung, falls die öffentlichen Auftraggeber Leistungen von Anbietern beschaffen, denen ein ausschliessliches Recht zur Erbringung solcher Leistungen zusteht.67 Diese Ausnahme vom objektiven Geltungsbereich ergibt sich im Übrigen bereits gestützt auf das GPA 2012 (oben, Rz 13). 26. Hieraus ergibt sich, dass Strombeschaffungen einer öffentlichen Auftraggeberin, die in ihrer Rolle als Endkundin ihren Stromlieferanten im freien Markt wählen kann, in den objektiven Geltungsbereich des Beschaffungsrechts und des BGBM fallen (ausführlich zum Verhältnis zwischen den beschaffungs- und binnenmarktrechtlichen Vorgaben sowie dem im StromVG vorgesehenen Wahlrecht für netzzugangsberechtigte Endkundinnen und Endkunden: unten, Rz 32-41). Zudem sind Strombeschaffungen durch Verteilnetzbetreiber zur Versorgung von festen Endkundinnen und Endkunden in der Grundversorgung, die den Anbieter nicht wählen können, gestützt auf Art. 5 Abs. 2 BGBM und die IVöB öffentlich auszuschreiben.

E. 3.2.3 Subjektiver Geltungsbereich 27. Im subjektiven Geltungsbereich des BGBM befinden sich die Kantone und Gemeinden sowie andere Träger kantonaler und kommunaler Aufgaben (oben, Rz 8). Der subjektive Gel- tungsbereich von Art. 5 BGBM ist im Kontext mit dem internationalen (GPA) und interkantona- len Beschaffungsrecht (IVöB) zu eruieren.68 Die IVöB unterscheidet zwischen einem Staats- vertragsbereich und einem Binnenbereich. Im Staatsvertragsbereich unterstehen der IVöB die Behörden sowie zentrale und dezentrale Verwaltungseinheiten auf Kantons-, Bezirks- und Gemeindeebene, einschliesslich der Einrichtungen des öffentlichen Rechts69, sofern diese

61 BGE 135 II 49 E. 4; BGE 125 I 209 E. 6b. 62 DIEBOLD/LUDIN (Fn 1), Rz 61 ff.; BEYELER, Geltungsanspruch (Fn 31), Rz 987, 996 und 997 ff. 63 Vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. b IVöB; Art. 8 Abs. 2 Bst. b IVöB 2019. 64 Vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. b, Art. 7 sowie Anhänge 1 und 2 IVöB; Art. 8 Abs. 2 Bst. b sowie Anhänge 1 und 2 IVöB 2019. 65 Vgl. Art. 10 Abs. 1 Bst. a IVöB 2019. 66 BEYELER, Geltungsanspruch (Fn 31), Rz 571. 67 Dies ist neuerdings in Art. 10 Abs. 2 Bst. a IVöB 2019 explizit vorgesehen. Im bis Ende 2020 gel- tenden Recht wurde diese Ausnahme von der Lehre aus Art. 3 Abs. 3 BGBM abgeleitet; vgl. DIEBOLD/LUDIN (Fn 1), Rz 58. 68 Vgl. Art. 5 Abs. 1 Satz 1 BGBM. 69 Laut der Legaldefinition in Annex 3 zum Anhang I des GPA 2012 umfasst dieser Begriff «Ein- richtungen», (i) die zum besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende

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E. 3.3 Fazit 29. Der Einkauf von Strom untersteht als öffentlicher Lieferauftrag dem Geltungsbereich des internationalen und nationalen Beschaffungsrechts sowie Art. 5 BGBM. 30. Sofern Strom zum Eigenverbrauch von kantonalen oder kommunalen Behörden, zent- ralen oder dezentralen Verwaltungseinheiten sowie Privaten als Trägern von öffentlichen Auf- gaben auf dem freien Markt bezogen werden kann, sind diese als öffentliche Auftraggeber nach den Vorgaben im internationalen und nationalen Beschaffungsrecht sowie in Art. 5 BGBM verpflichtet, den Stromeinkauf öffentlich auszuschreiben. Die per 1. Januar 2021 erfolgten Änderungen im nationalen Recht aufgrund der Vorgaben im GPA 2012 führen im Sinne einer Klärung der Rechtslage zum Schluss, dass Strombeschaffungen von öffentlichen Auftraggebern zum Eigenverbrauch künftig unbestrittenermassen öffentlich ausgeschrieben werden müssen, sofern der massgebliche beschaffungsrechtliche Schwellenwert erreicht wird und kein anerkannter Ausnahmetatbetand vorliegt. Für die Geltung der beschaffungsrechtli- chen Vorgaben ist einzig vorausgesetzt, dass der Strom für den betreffenden Endkunden auf dem freien Markt bezogen werden kann und zur Erbringung von nicht-gewerblichen Tätig- keiten dient. Wenn ein öffentlicher Auftraggeber gestützt auf das StromVG kein Recht auf Netzzugang hat, ist das Beschaffungsrecht nicht anwendbar und der betreffende Endkunde wird stattdessen durch den für ihn zuständigen Verteilnetzbetreiber zu den Konditionen der Grundversorgung beliefert (hierzu ausführlich unten, Rz 32-41). 31. Auch die öffentlichen und privaten Verteilnetzbetreiber sind gestützt auf die interna- tionalen und nationalen beschaffungsrechtlichen Vorgaben sowie Art. 5 BGBM verpflichtet, Strombezüge zum Weiterverkauf an ihre festen Endkundinnen und Endkunden in der Grundversorgung öffentlich auszuschreiben. Das BAöB dehnt den Geltungsbereich des GPA 2012 im Verhältnis zwischen der Schweiz und den EU-Mitgliedstaaten auf private Verteilnetz-

Aufgaben zu erfüllen, und die keinen industriellen oder kommerziellen Charakter haben, (ii) die Rechtspersönlichkeit besitzen und (iii) deren Tätigkeit überwiegend vom Staat, den Gebietskörper- schaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird oder deren Leitung einer Kontrolle durch letztere unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane mehrheitlich aus Mitgliedern bestehen, die vom Staat, den Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt wurden. 70 Vgl. Art. 8 Abs. 1 IVöB und Art. 4 Abs. 1-3 IVöB 2019. 71 Vgl. Art. 8 Abs. 2 IVöB und Art. 4 Abs. 4 IVöB 2019. 72 BGE 144 III 111 E. 5.2.

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E. 4 Verhältnis zwischen dem Stromversorgungsrecht sowie den Vorgaben im BGBM und im Beschaffungsrecht ...................................................................................... 13

E. 4.1 Hintergrund für die Fragestellung 32. Nachfolgend wird das Verhältnis zwischen den Vorgaben im internationalen und natio- nalen Beschaffungsrecht sowie im BGBM und jenen zum Netzzugang im Stromversorgungs- recht näher beleuchtet. Gestützt auf das GPA 2012, Art. 5 Abs. 2 BGBM und die IVöB sind die öffentlichen Auftraggeber in den Kantonen und Gemeinden zur Ausschreibung von Strombe- zügen zum Eigenverbrauch verpflichtet, falls der Auftragswert den massgeblichen beschaf- fungsrechtlichen Schwellenwert erreicht (unten, Rz 45) und kein gesetzlich anerkannter Aus- nahmetatbestand vorliegt (unten, Rz 55-62). Demgegenüber haben die freien Endkundinnen und Endkunden mit einem Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh gestützt auf die Strom- versorgungsgesetzgebung ein Wahlrecht, ob sie in der Grundversorgung verbleiben wollen oder ob sie den Strom auf dem Markt von einem Anbieter ihrer Wahl beziehen möchten.74 33. Somit stellt sich die Frage, ob sich auch ein netzzugangsberechtigter öffentlicher Auf- traggeber – trotz der sich aus dem internationalen und nationalen Beschaffungsrecht sowie dem BGBM ergebenden Verpflichtung zur Ausschreibung von öffentlichen Stromlieferaufträ- gen – gestützt auf Art. 6 StromVG vom für die Grundversorgung zuständigen Verteilnetzbe- treiber beliefern lassen darf und den Strombezug zum Eigenverbrauch nicht zwingend öffent- lich ausschreiben muss resp. ob das Wahlrecht für freie Endkundinnen und Endkunden im StromVG der vergaberechtlichen Ausschreibungspflicht vorgeht.

E. 4.2 Auslegung 34. Das Beschaffungsrecht verfolgt das Ziel, dass der Staat seine Einkäufe von Gütern, Dienstleistungen und Bauleistungen im wettbewerblichen Umfeld tätigt. In diesem Sinne be- zwecken das BöB und die IVöB 2019 den wirtschaftlichen und den volkswirtschaftlich, ökolo- gisch und sozial nachhaltigen Einsatz der öffentlichen Mittel, die Transparenz des Vergabe- verfahrens, die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen sowie die Förderung des wirksamen, fairen Wettbewerbs unter den Anbieterinnen.75 Im Unterschied zu privaten Marktteilnehmern agiert der Staat beim Einkauf von Gütern und Dienstleitungen auf dem Beschaffungsmarkt ohne Wettbewerbsdruck. Der fehlende Wettbewerbsdruck kann dazu führen, dass sich der Staat beim Einkauf nicht zwingend an wirtschaftlichen, sondern an sach- fremden Kriterien orientiert. Die Instrumente des Beschaffungsrechts kompensieren gewisser- massen den Wettbewerbsdruck, indem sie den Staat verpflichten, seine Einkäufe öffentlich

73 Auch der Verband der Schweizer Elektrizitätsversorgungsunternehmen (VSE) vertritt die Auffas- sung, dass für Strombezüge der Verteilnetzbetreiber zur Versorgung ihrer Endkundinnen und End- kunden in der Grundversorgung zumindest ab dem 1.1.2021 das Beschaffungsrecht zur Anwendung gelangt; vgl. VSE, Q&A öffentliches Beschaffungsrecht in der Energiebranche vom 24.2.2020 (zit. VSE, Q&A), 2; http://nbild.dsvnet.ch/gallery/130221104004831985/VSE_FAQ- Beschaffungsrecht_in_der%20Energiebranche_Stand_24022020.pdf (1.3.2021). 74 Vgl. Art. 6 und 13 StromVG sowie Art. 11 Abs. 2 StromVV; Urteil 2C_739/2010 des Bundesgerichts vom 6.7.2011, E. 2.3. 75 Vgl. Art. 2 BöB und Art. 2 IVöB 2019.

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auszuschreiben. Die öffentliche Ausschreibung soll gewährleisten, dass das effizienteste Un- ternehmen den Zuschlag für die Ausführung des öffentlichen Auftrags erhält.76 35. Gerade in Bezug auf grössere Städte und die Kantone als öffentliche Auftraggeber, die regelmässig an einem oder mehreren lokalen EVU beteiligt sind, besteht je nach Konstellation kein Anreiz, von sich aus als Endkunde in den freien Markt einzutreten: Die Stromkosten für die Versorgung der öffentlichen Einrichtungen werden durch Steuergelder finanziert. Strom- bezüge in der Grundversorgung sind für netzzugangsberechtigte Endkundinnen und Endkun- den in der Regel teurer als Lieferungen auf dem freien Markt. Die daraus resultierenden Ge- winne können regelmässig solche EVU als Verteilnetzbetreiber und angestammte Versorger einnehmen, an denen der öffentliche Auftraggeber beteiligt ist oder die ihm politisch naheste- hen. EVU, an denen der öffentliche Auftraggeber beteiligt ist, könnten Dividenden an ihre Ei- gentümer ausschütten, die von zu nicht marktkonformen Konditionen abgenommenen Stromlieferungen stammen und mit Steuergeldern finanziert wurden. Dies ist nicht im Sinne der Ziele des Beschaffungsrechts und wäre für die Entwicklung des Wettbewerbs im Bereich der Stromversorgung kontraproduktiv. 36. In Art. 1 Abs. 1 StromVG ist festgehalten, dass das StromVG die Voraussetzungen für eine sichere Elektrizitätsversorgung sowie für einen wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarkt schaffen soll. In der Botschaft zum damaligen Erlass des StromVG von Ende 2004 wurde festgehalten, dass es das Ziel des StromVG sei, die Grundversorgung und die Versorgungs- sicherheit auch in einem liberalisierten Umfeld, mit Rechtssicherheit für Investitionen, zu ge- währleisten. Unter der Prämisse der Versorgungssicherheit sollten Anreize für mehr Wettbe- werb geschaffen werden.77 Eine weitergehende Begründung für die Konstituierung der Grundversorgung findet sich in der Botschaft nicht. Im Gesetzesentwurf der Verwaltung war die Grundversorgung für feste Endkundinnen und Endkunden ohne Netzzugang noch auf Haushaltskunden beschränkt.78 Hintergrund dafür dürfte gewesen sein, dass auch für kleinere und aufgrund ihres verhältnismässig geringen Verbrauchs für den Markt weniger interessante Haushaltskunden (insb. in Randregionen) mittels der Grundversorgung sichergestellt werden sollte, dass zumindest ein Anbieter diese zu angemessenen Konditionen beliefert (Versor- gungssicherheitsaspekt). Demgegenüber ist bei öffentlichen Auftraggebern – insbesondere wegen ihrer in aller Regel sehr guten Bonität sowie allfälligen Beteiligungen an EVU (direkt oder über Tochtergesellschaften) – davon auszugehen, dass diese auch ohne garantierte Stromlieferungen in der Grundversorgung stets einen Stromanbieter finden werden, der sie zu Marktkonditionen beliefert. Öffentliche Auftraggeber benötigen insofern den Schutz der Grund- versorgung nicht. 37. Auch die kantonalen und kommunalen Behörden sind zur völkerrechtskonformen Ausle- gung des kantonalen und kommunalen Rechts verpflichtet (oben, Rz 20). Die Pflicht zur Durch- führung von öffentlichen Ausschreibungen für Strombezüge zum Eigenverbrauch ergibt sich für netzzugangsberechtigte Auftraggeber bereits aus entsprechend lautenden direkt anwend- baren Bestimmungen im GPA 2012, die am 1. Januar 2021 in der Schweiz in Kraft getreten sind (oben, Rz 22). Falls keine völkerrechtskonforme Auslegung möglich wäre, würden diese völkerrechtlichen Bestimmungen der nationalen Regelung in Art. 6 StromVG vorgehen (oben, Rz 19). Weder im nationalen noch im internationalen Beschaffungsrecht ist eine Ausnahme vom Geltungsbereich des Vergaberechts vorgesehen, falls Strom für nicht-gewerbliche Tätig- keiten auf dem freien Markt beschafft werden kann (oben, Rz 10 ff. und 23 ff.). Art. 6 StromVG verankert für Endkundinnen und Endkunden mit einem Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh die Möglichkeit, den Strom von einem Lieferanten ihrer Wahl auf dem freien Markt zu

76 Vgl. RPW 2014/2, 446 Rz 26, Empfehlung vom 30.6.2014 zuhanden der VRSG AG und ihrer öffent- lichen Aktionäre betreffend Anwendung des Beschaffungsrechts (Art. 5 BGBM); DIEBOLD/LUDIN (Fn 1), Rz 30; vgl. hierzu auch VSE, Q&E (Fn 73), 1. 77 Botschaft zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz vom 3.12.2004 (zit. Botschaft zum StromVG), BBl 2005 1611 ff., 1617. 78 Botschaft zum StromVG (Fn 77), BBl 2005 1611 ff., 1645; Urteil 2C_739/2010 des Bundesgerichts vom 6.7.2011, E. 2.4.

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beziehen. Hingegen enthält das StromVG keine Legitimation für netzzugangsberechtigte öf- fentliche Auftraggeber, auf die Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung zu verzichten. Insofern können die internationalen und nationalen Vorgaben des Beschaffungsrechts sowie die Vorgaben in der Stromversorgungsgesetzgebung parallel angewendet werden. 38. Weicht die Bundesversammlung bewusst vom Völkerrecht ab, so ist das Bundesgericht an diesen Entscheid aufgrund der sog. «Schubert-Praxis» aus Gründen der Gewaltenteilung gebunden.79 Hätte der Bundesgesetzgeber anlässlich der Umsetzung der Vorgaben des GPA in das nationale Recht den öffentlichen Auftraggebern, die gestützt auf das StromVG Strom auf dem freien Markt einkaufen können, die Möglichkeit zugestehen wollen, sich vom für sie zuständigen Verteilnetzbetreiber ohne öffentliche Ausschreibung in der Grundversorgung be- liefern zu lassen, hätte dies explizit gesetzlich geregelt oder zumindest anlässlich der Parla- mentsdebatte vor der Beschlussfassung über die Revision des BöB und der Verabschiedung des GPA 2012 in diesem Sinne thematisiert werden müssen, was jedoch nicht geschehen ist. Insofern ist eine völkerrechtskonforme Auslegung von Art. 6 StromVG möglich; die rechtsan- wendenden Vergabestellen in den Kantonen und Gemeinden sind insofern verpflichtet, eine völkerrechtskonforme Auslegung des nationalen Rechts vorzunehmen (oben, Rz 19 f.). 39. Zudem wäre ein Vorrang des Wahlrechts für netzzugangsberechtigte Endkundinnen und Endkunden gemäss StromVG für öffentliche Auftraggeber gegenüber den internationalen und nationalen beschaffungsrechtlichen Vorgaben konzeptionell widersprüchlich und würde für den wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarkt falsche Anreize setzen. Ein öffentlicher Auf- traggeber, der in der Vergangenheit als Endkunde von seinem Recht auf Netzzugang Ge- brauch gemacht hat, könnte unter der Prämisse des Vorrangs des StromVG zu einer öffentli- chen Ausschreibung gezwungen werden: Gestützt auf das StromVG ist eine Rückkehr in die Grundversorgung nach dem Wechsel in den freien Markt nicht mehr möglich («einmal frei, immer frei»).80 Ein an sich freier Endkunde, der sich seit 2008 in der Grundversorgung befin- det, weil er auf sein Recht auf Netzzugang verzichtet hat, könnte hingegen nicht zum Einkauf am Markt gezwungen werden. Im Resultat unbefriedigend wäre an dieser Auslegung, dass diejenigen öffentlichen Auftraggeber belohnt würden und um eine öffentliche Ausschreibung des Strombezugs herumkämen, die nach dem Inkrafttreten des StromVG in der regelmässig teureren Grundversorgung verblieben sind. 40. Auch DIEBOLD/LUDIN vertreten die Ansicht, dass das Wahlrecht im StromVG nichts an der Verpflichtung der öffentlichen Auftraggeber zur öffentlichen Ausschreibung von Strombe- schaffungen ändert. Aus ihrer Sicht schliessen sich das StromVG und das Beschaffungsrecht nicht aus. Vielmehr schliesse das Beschaffungsrecht an das StromVG an, indem es gewähr- leiste, dass der durch das Stromversorgungsrecht geschaffene Wettbewerb auch im Bereich der öffentlichen Beschaffungen verwirklicht werde. Für diese Auslegung spreche insbeson- dere auch, dass das StromVG selbst keine spezialgesetzliche Regelung für das Beschaffungs- recht enthalte. Mit der im StromVG geschaffenen «Teilmarktöffnung» sei das Ziel verfolgt wor- den, einen Markt zwischen Stromanbietern und Stromgrosskunden herzustellen. Indem Netzbetreiber verpflichtet werden, Stromgrosskunden und Stromanbietern Netzzugang zu ge- währen, werde unter den Anbietern Wettbewerb geschaffen. Das StromVG stehe dem Be- schaffungsrecht nur insoweit entgegen, dass es den Netzzugang für feste Endkunden ver- biete.81 ZUFFEREY/SEYDOUX sind ebenfalls der Auffassung, dass das Beschaffungsrecht die öffentliche Hand als Auftraggeber zur Ausschreibung verpflichtet, sobald es sich um einen

79 Eine Ausnahme besteht bei völkerrechtlich verankerten Grundrechtsnormen, wie sie sich insbeson- dere in der EMRK finden. 80 Vgl. Art. 11 Abs. 2 StromVV sowie Urteil 2C_739/2010 des Bundesgerichts vom 6.7.2011, E. 4.5. 81 DIEBOLD/LUDIN (Fn 1), Rz 27 ff.

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E. 4.3 Fazit 41. Das Wahlrecht in Art. 6 StromVG, wonach sich netzzugangsberechtigte Endkundinnen und Endkunden weiterhin in der Grundversorgung vom für sie zuständigen Verteilnetzbetrei- ber beliefern lassen dürfen, vermag nichts daran zu ändern, dass öffentliche Auftraggeber gestützt auf das internationale und nationale Beschaffungsrecht sowie das BGBM verpflichtet sind, Strombezüge zum Eigenverbrauch öffentlich auszuschreiben, falls der massgebliche Schwellenwert erreicht wird und kein anerkannter Ausnahmetatbestand vorliegt. 5 Bestimmung des Auftragswerts zur Bestimmung des Vergabeverfahrens sowie Publikationspflicht

E. 5 Bestimmung des Auftragswerts zur Bestimmung des Vergabeverfahrens sowie Publikationspflicht ................................................................................................... 16

E. 5.1 Grundsätzliches zur Festlegung des Auftragswertes und zur Höhe der Schwellenwerte 42. In Bezug auf die Strombeschaffung stellt sich die Frage, ob die Vergabestelle befugt ist, den Auftragswert aufzuteilen, etwa indem sie einzelne hierzu erforderliche Tätigkeiten mit- tels separater Aufträge vergibt (z. B. separater Kauf von Graustrom und ökologischem Mehr- wert sowie weitere Dienstleistungen im Rahmen der Strombeschaffung). Ob dies zulässig ist, ist aufgrund der Umstände im Einzelfall zu beurteilen.83 Bei mehreren gleichartigen Aufträ- gen, die zwingend zusammengehören, und insbesondere bei Aufteilungen in Lose bestimmt sich der Auftragswert nach dem kumulierten Gesamtwert, da ein öffentlicher Auftrag nicht in dem Sinne aufgeteilt werden darf, die Anwendbarkeit eines höherrangigen Vergabeverfahrens resp. den betreffenden Schwellenwert zu umgehen (sog. «Zerstückelungsverbot»). Für eine unzulässige Aufteilung ist keine rechtswidrige Absicht des öffentlichen Auftraggebers voraus- gesetzt; vielmehr genügt bereits, dass im Ergebnis die Schwellenwerte unterlaufen werden.84 43. Oftmals werden Stromlieferverträge von öffentlichen Auftraggebern mit mehrjähriger Laufzeit abgeschlossen. Teilweise werden öffentliche Auftraggeber seit vielen Jahren von demselben Lieferanten, zu dem ein rechtliches oder politisches Naheverhältnis besteht, mit Strom versorgt. Der Auftragswert von Verträgen mit fester Laufzeit entspricht der kumulierten Vergütung während der vereinbarten Vertragsdauer, auch wenn eine vorzeitige Kündigung unter Umständen vertraglich vorbehalten wird.85 Bei Verträgen mit unbestimmter Laufzeit ist die geschätzte monatliche Vergütung mit 48 zu multiplizieren.86 Verträge mit unbestimmter Laufzeit dürfen grundsätzlich nicht so ausgestaltet werden, dass andere Anbieter unangemes- sen lange vom Markt ausgeschlossen werden. Daher sollten die vertraglich geregelten Leis- tungen nach Ablauf der unbestimmten Laufzeit, spätestens aber auf den Ablaufzeitpunkt von 48 Monaten hin neu vergeben werden. Verträge mit unbestimmter Laufzeit sollten aus be- schaffungsrechtlicher Sicht nur mit Zurückhaltung geschlossen werden.87

82 Vgl. JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/MATTHIEU SEYDOUX, Commande d’électricité par les collectivités pu- bliques : assujettisement au droit des marchés publics ?, BR 4/2020, 181 ff., 182 f. 83 Vgl. z. B. Schreiben des WEKO-Sekretariats vom 12.12.2019 an den Gemeinderat der Stadt Bern, Einschätzung des beabsichtigten Beschaffungsmodells bei der Stromversorgung von BERNMOBIL (zit. Schreiben WEKO-Sekretariat an Stadt Bern vom 12.12.2019), 12 f. und 15 f.; www.weko.ad- min.ch > Themen > Binnenmarkt > Beschaffungen > WEKO (1.3.2021). 84 Vgl. Art. II Ziff. 6 GPA 2012; Art. 15 Abs. 2 IVöB 2019; Art. 15 Abs. 2 BöB; Musterbotschaft zur IVöB 2019 (Fn 26), 50 f. 85 Vgl. Art. 15 Abs. 4 IVöB 2019; Art. 15 Abs. 4 BöB; Musterbotschaft zur IVöB 2019 (Fn 26), 50 f. 86 Vgl. Art. II Ziff. 8(b) GPA 2012; Art. 15 Abs. 5 IVöB 2019; Art. 15 Abs. 5 BöB. 87 Vgl. Musterbotschaft zur IVöB 2019 (Fn 26), 51.

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44. In den Rechtsordnungen zahlreicher Kantone wird hinsichtlich der Schwellenwerte im Nicht-Staatsvertragsbereich auf die Tabelle in Anhang 2 zur IVöB verwiesen. Einige Kan- tone und Gemeinden haben für ihre Beschaffungen für alle oder bestimmte öffentliche Auf- traggeber auf ihrem Hoheitsgebiet tiefere Schwellenwerte als jene in Anhang 2 zur IVöB fest- gelegt. Die Strombeschaffung eines öffentlichen Auftraggebers zum Eigenverbrauch kann gemäss den gestützt auf die IVöB geltenden Schwellenwerten bei einem Auftragswert unter 100 000 Franken freihändig und ab einem Auftragswert von 100 000 Franken bis 250 000 Franken im Einladungsverfahren beschafft werden. Strombeschaffungen zum Eigen- verbrach mit einem Auftragswert von über 250 000 Franken sind öffentlich auszuschreiben. In der IVöB 2019 wird der Schwellenwert für Lieferungen im freihändigen Verfahren von 100 000 Franken auf 150 000 Franken angehoben, um damit eine Harmonisierung mit dem betreffen- den Schwellenwert auf Bundesebene im BöB zu erzielen.88 Für die Berücksichtigung des hö- heren Schwellenwerts ist der Beitritt des jeweiligen Kantons zur IVöB 2019 erforderlich.89 45. Strombeschaffungen durch öffentliche Auftraggeber zum Eigenverbrauch fallen unbestrittenermassen in den Geltungsbereich des GPA 2012 (oben, Rz 30). Im Staatsver- tragsbereich liegt der Schwellenwert, ab dem eine öffentliche Ausschreibung für Lieferungen durchzuführen ist, bei den Kantonen und Gemeinden bei 350 000 Franken.90 Aufgrund der Regelung in Art. 5 Abs. 2 BGBM, wonach Vorhaben für umfangreiche öffentliche Einkäufe, Dienstleistungen und Bauten publiziert werden müssen, schreiben die Kantone Lieferungen jedoch – wie im Nicht-Staatvertragsbereich – bereits ab einem Auftragswert von 250 000 Franken öffentlich aus.91 Durch die Festlegung tieferer Schwellenwerte als der staatsvertrag- lichen Schwellenwerte in der IVöB haben die Kantone den Begriff der «umfangreichen Be- schaffungen» konkretisiert.92 46. Für die Belieferung von festen Endkundinnen und Endkunden in der Grundversor- gung durch Verteilnetzbetreiber als Sektorenauftraggeber (oben, Rz 15 ff.) gilt im Staats- vertragsbereich ein Schwellenwert von 700 000 Franken.93 Aufgrund der Vorgaben in Art. 5 Abs. 2 BGBM haben auch Verteilnetzbetreiber im Staatsvertragsbereich Strombeschaffungen für den Weiterverkauf an die grundversorgten Endkunden ab einem Auftragswert von 250 000 Franken öffentlich auszuschreiben.94

E. 5.2 Relevanz der Vorgaben im Stromversorgungsrecht für die Berechnung des Auftragswerts beim Strombezug von öffentlichen Auftraggebern zum Eigenverbrauch 47. Öffentliche Auftraggeber, welche den Lieferanten für den Stromeinkauf frei wählen kön- nen, befinden sich im Geltungsbereich des Beschaffungsrechts und des BGBM (oben, Rz 30). Ob ein Recht auf Netzzugang besteht, ist aufgrund der Vorgaben in der Stromversorgungsge- setzgebung zu beurteilen. Freie Endkundinnen und Endkunden mit einem jährlichen Strom- verbrauch von mindestens 100 MWh können den Strom auf dem freien Markt einkaufen. Falls

88 Vgl. Musterbotschaft zur IVöB 2019 (Fn 26), 13. 89 Vgl. Mitteilung INÖB vom 11.12.2019 betreffend Schwellenwerte INÖB für die Jahre 2020/2021; https://www.bpuk.ch/fileadmin/Dokumente/bpuk/public/de/konkordate/ivoeb/Schwellen- werte/D_Rundschreiben_Schwellenwerte_2020_und_2021.pdf (1.3.2021). 90 Vgl. die Schwellenwerte in Annex 1-3 zu Anhang I des GPA 2012; Art. 9 Ziff. 4(a) GPA 2012; Art. 12 IVöB. Für kantonale öffentliche Auftraggeber im Geltungsbereich des GPA gilt Art. 1 zum Anhang 1 der IVöB; für kommunale öffentliche Auftraggeber im Geltungsbereich des BAöB ist Art. 2 zum Anhang 1 der IVöB massgeblich (oben, Rz 11). Der Schwellenwert von 350 000 Fr. bleibt auch nach dem Beitritt eines Kantons zur IVöB 2019 unverändert; vgl. Bst. a und b zu Anhang 1 der IVöB 2019. 91 Vgl. Botschaft zum rev. BöB (Fn 21), BBl 2017 1851 ff., 1864. 92 Vgl. THOMAS M. FISCHER; in: Handbuch Beschaffungsrecht (Fn 55), Art. 16 Rz 6. 93 Vgl. Art. 1 von Anhang 1 der IVöB; Bst. a von Anhang 1 der IVöB 2019. 94 Im Ergebnis ebenso: VSE, Q&E (Fn 73), 2, wonach Strombeschaffungen zur Versorgung der festen Endkundinnen und Endkunden in der Grundversorgung öffentlich auszuschreiben sind.

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ein öffentlicher Auftraggeber diese Obergrenze nicht erreicht, wird er als gebundener End- kunde vom für ihn zuständigen Verteilnetzbetreiber in der Grundversorgung beliefert und es findet keine öffentliche Ausschreibung statt; auf die Festlegung des Auftragswerts kann in die- sem Fall verzichtet werden. Falls die Obergrenze von 100 MWh überschritten wird, ist der Auftragswert zur Bestimmung der Verfahrensart anhand einer pflichtgemässen Schätzung des öffentlichen Auftraggebers zu ermitteln.95 48. Da das Recht auf Netzzugang von der Höhe des Verbrauchs abhängt, stellt sich die Frage, anhand welcher Kriterien sich der Verbrauch eines öffentlichen Auftraggebers, auf den das Beschaffungsrecht anwendbar ist, im Sinne der stromversorgungsrechtlichen Vorgaben bestimmen lässt. Als freie Endverbraucher gelten Endkundinnen und Endkunden mit einem Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh pro Verbrauchsstätte96; abzustellen ist auf den innerhalb der letzten 12 Monate vor der letzten Ablesung ausgewiesene Jahresverbrauch.97 Weiter haben Zusammenschlüsse zum Eigenverbrauch mit einem Jahresverbrauch von mehr als 100 MWh die Möglichkeit, den Strom im freien Markt zu beziehen; diese werden als ein Endkunde betrachtet.98 Eine Verbrauchsstätte ist eine Betriebsstätte eines Endkunden, die eine wirtschaftliche und örtliche Einheit bildet und einen tatsächlichen eigenen Jahresver- brauch aufweist, unabhängig davon, ob sie über einen oder mehrere Ein- bzw. Ausspeise- punkte verfügt (Art. 11 Abs. 1 StromVV). Eine wirtschaftliche Einheit liegt bei einer Endkundin oder einem Endkunden mit rechtlich eigenständigen Strukturen (eigene Rechtspersönlichkeit) vor. Ein loser Zusammenschluss verschiedener Organisationsformen zum Zwecke des Ein- kaufs von Elektrizität («Bündelkunden») genügt nicht. Das Kriterium der örtlichen Einheit ver- langt, dass die zu einer Verbrauchsstätte gehörenden Gebäude und Anlagen in räumlicher Nachbarschaft liegen.99 49. Dies führt mit Blick auf die stromversorgungsrechtlichen Rahmenbedingungen zum Schluss, dass für die Beurteilung, ob der Schwellenwert überschritten ist, öffentliche Auftrag- geber mit eigener Rechtspersönlichkeit bei der Bestimmung des Stromverbrauchs separat zu betrachten sind. Der Verbrauch von rechtlich unselbstständigen Organisationsformen, die sich in derselben wirtschaftlichen Einheit befinden, ist zusammenzuzählen. Dies bedeutet, dass beispielsweise der Stromverbrauch von mehreren Ämtern der Zentralverwaltung, die sich in separaten Gebäuden in unmittelbarer Nachbarschaft befinden, zu addieren ist.

E. 5.3 Kauf an einer Warenbörse als Ausnahme von der Pflicht zur Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung

E. 5.4 Publikationspflicht 53. Im offenen und im selektiven Verfahren haben die öffentlichen Auftraggeber die Voran- kündigung, die Ausschreibung, den Zuschlag sowie den Abbruch des Verfahrens auf einer gemeinsam von Bund und Kantonen betriebenen Internetplattform für öffentliche Beschaffun- gen zu veröffentlichen.106 Praxisgemäss erfolgen solche Publikationen auf simap.ch. 54. Auch Beschaffungen, für die ein freihändiges Vergabeverfahren durchgeführt werden darf, erfolgen nicht nach Ermessen des öffentlichen Auftraggebers. Vielmehr ist das freihän- dige Verfahren ebenfalls regelbasiert und es sind die für dieses massgeblichen Vorgaben des internationalen und nationalen Beschaffungsrechts einzuhalten.107 Insbesondere sind öffentli- che Auftraggeber verpflichtet, Zuschläge, die im Staatsvertragsbereich freihändig erteilt wur- den, zu publizieren.108 Insofern müssen freihändig erteilte Zuschläge für Strombeschaffungen, die in den Geltungsbereich des GPA 2012 fallen (oben, Rz 10 ff.), veröffentlicht werden, wenn der Schwellenwert des offenen oder selektiven Verfahrens erreicht wird.109 Dies ermöglicht es allfälligen Konkurrenzanbietern auch, dagegen Beschwerde zu führen. 6 Ausnahmetatbestände vom Geltungsbereich des Beschaffungsrechts 55. Im BöB und der IVöB ist ein inhaltlich identischer Katalog von Konstellationen enthalten, die vom Geltungsbereich des Beschaffungsrechts ausgenommen sind. Es handelt sich dabei

102 Vgl. Schreiben WEKO-Sekretariat an Stadt Bern vom 12.12.2019 (Fn 83), 7 f. 103 Vgl. Schreiben WEKO-Sekretariat an Stadt Bern vom 12.12.2019 (Fn 83), 15 ff. 104 VSE, Q&A (Fn 73), 6, Sachverhalt 5. 105 Der öffentliche Auftraggeber hat über jeden freihändig vergebenen Auftrag über dem massgeblichen Schwellenwert des freihändigen Verfahrens eine Dokumentation zu verfassen. Diese muss insbe- sondere eine Darlegung der Gründe und Umstände enthalten, die einen Verzicht auf ein offenes oder selektives oder ein Einladungsverfahren begründen; vgl. Art. Artikel XIII Ziff. 2 GPA 2012; Art. 21 Abs. 3 IVöB 2019; Musterbotschaft IVöB 2019 (Fn 26), 58. 106 Vgl. Art. VII Abs. 1 GPA 2012; Art. 48 Abs. 1 S. 1 IVöB 2019. 107 Vgl. Musterbotschaft IVöB 2019 (Fn 26), 52. 108 Vgl. Art. 48 Abs. 1 S. 2 IVöB 2019. 109 PHILIP WALTER, in: Handbuch Beschaffungsrecht (Fn 54), Art. 48 N 5.

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E. 6 Ausnahmetatbestände vom Geltungsbereich des Beschaffungsrechts ............. 19

E. 6.1 Inhouse-Vergabe 56. Von einer «Inhouse-Beschaffung» ist die Rede, wenn ein öffentlicher Auftraggeber eine dem Vergaberecht unterstellte Beschaffung hausintern – d. h. innerhalb derselben juristischen Person oder Gebietskörperschaft – tätigt, der öffentliche Auftraggeber und der Leistungser- bringer mithin ein- und derselben rechtlichen Einheit zugehören. In einer solchen Konstellation wird die Leistung vollständig innerhalb der Staatsphäre erbracht und es erfolgt kein tatsächli- cher Kauf am Markt.113 Diese Ausnahmekonstellation wird neuerdings im BöB und in der IVöB 2019 ausdrücklich geregelt.114 Sie wurde allerdings bereits zuvor von der Lehre und Recht- sprechung anerkannt.115 57. Insofern kommen die Regeln des Beschaffungsrechts bspw. nicht zur Anwendung, wenn ein rechtlich unselbständiges Gemeindewerk für die Kommune die Stromversorgung vor- nimmt.

E. 6.2 Quasi-Inhouse-Vergabe 58. Nicht in den Anwendungsbereich des Beschaffungsrechts fallen zudem die sog. «Quasi- Inhouse-Vergaben». Neuerdings befindet sich im BöB und in der IVöB 2019 eine ausdrückli- che Grundlage für diesen Ausnahmetatbestand.116 Gemäss den Ausführungen in der Muster- botschaft kodifiziert diese Regelung die wesentlichen Voraussetzungen und Entscheidgründe der Praxis, die vom EuGH in einer Reihe von Entscheiden weiterentwickelt wurde.117 In Orien- tierung an der Gesetzgebung der EU118 und der Rechtsprechung des EuGH seit dem sog.

110 Botschaft zum rev. BöB (Fn 21), BBl 2017 1851 ff., 1903. 111 Vgl. zum Bundesrecht das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1570/2015 vom 7.10.2015, E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. hierzu auch das Urteil des EuGH C-337/05 vom 8.4.2008, Rz 57 ff., Kom- mission/Italienische Republik. 112 FELIX TUCHSCHMID, in: Handbuch Beschaffungsrecht (Fn 54), Art. 10 N 35. 113 DIEBOLD/LUDIN (Fn 1), Rz 95; GALLI/MOSER/LANG/STEINER (Fn 56), Rz 250 f.; BEYELER, Geltungsan- spruch (Fn 31), Rz 1145 ff., 1151 f.; Musterbotschaft IVöB 2019 (Fn 26), 40; RPW 2014/4, 788 Rz 29, Gutachten eOperationsSchweiz. 114 Vgl. Art. 10 Abs. 2 Bst. c IVöB 2019; vgl. hierzu auch Anhang I, Annex 7, Ziff. 1(b) GPA 2012; MARTIN BEYELER, Staatsbetriebe: Einkauf und Absatz unter dem künftigen Vergaberecht, in: Jusletter vom 22.12.2014, Rz 36 ff., Rz 54 und 56 ff. 115 Vgl. z. B. BVGE 2011/17, E. 2; Urteil VGer ZH VB.2006.00145 vom 5.4.2006, insb. E. 1.2; MARTIN BEYELER, Inhouse & Co.: Zuhause ist es am schönsten, in: Kriterium Nr. 39 / Juni 2015, 2; GALLI/MOSER/LANG/STEINER (Fn 56), Rz 250 f. 116 Vgl. Art. 12 Abs. 3 Bst. c BöB und Art. 10 Abs. 2 Bst. d IVöB 2019. 117 Die weiteren Entwicklungen der EU-Rechtsprechung seien für die Auslegung der Bestimmung nicht bindend, sollten aber nicht vernachlässigt werden; vgl. Musterbotschaft zur IVöB 2019 (Fn 26), 40. 118 Vgl. Art. 12 RL 2014/24/EU (EU-Vergaberechtsrichtlinie) und Art. 28 RL 2014/25/EU (EU-Sektoren- richtlinie).

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«Teckal»-Urteil119 müssen nach der herrschenden Vergaberechtslehre und -praxis in der Schweiz für das Vorliegen einer «Quasi-Inhouse-Vergabe» kumulativ drei Voraussetzungen erfüllt sein:120

1) Der öffentliche Auftraggeber kontrolliert die Leistungserbringerin alleine wie seine ei- gene Dienststelle, indem er sie über seine Beteiligung kapitalmässig oder personell beherr- schen kann («Kontrollkriterium»).

2) Die Leistungserbringerin ist im Wesentlichen für den sie kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber tätig («Tätigkeitskriterium»).

E. 6.3 Instate-Vergabe 60. Im GPA 2012 wird eine weitere Ausnahme vom Geltungsbereich des Abkommens für sog. «Instate-Vergaben» vorgesehen. Demnach ist das GPA 2012 nicht anwendbar, falls der jeweilige Leistungserbringer selbst als öffentlicher Auftraggeber subjektiv dem Beschaffungs- recht untersteht. Weitere Bedingungen werden nicht an die Ausnahme geknüpft.121 Den Mit- gliedstaaten des GPA steht es frei, strengere Voraussetzungen für solche «Instate-Vergaben» festzulegen. 61. Die Schweiz hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. Gemäss dem per 1. Januar 2021 in Kraft getretenen BöB und der IVöB 2019 findet das Beschaffungsrecht keine Anwen- dung bei rechtlich selbstständigen Auftragnehmern, die ihrerseits dem Beschaffungsrecht un- terstellt sind, soweit sie diese Leistungen nicht im Wettbewerb mit privaten Anbieterinnen er- bringen.122 Voraussetzung für den Wegfall der Ausschreibungspflicht ist insofern, dass der Wettbewerb nicht verfälscht wird und das Instate-Geschäft wettbewerbsneutral abgewickelt werden kann.123 62. Sollte es sich bspw. so verhalten, dass ein EVU, welches selber als öffentlicher Auftrag- geber in den Geltungsbereich des Beschaffungsrechts fällt, als Stromlieferant eines öffentli- chen Auftraggebers gleichzeitig auch private Kundinnen und Kunden zu Marktkonditionen mit Elektrizität beliefert, liegt demnach keine vergabefreie Instate-Beschaffung vor.

119 Urteil des EuGH C-107/98 vom 11.11.1999, Rz 50, Teckal, bestätigt im Urteil des EuGH C-553/15 vom 8.12.2016, Rz 6, Undis Servizi. 120 Vgl. zum Ganzen ausführlich: BEYELER, Geltungsanspruch (Fn 31), Rz 1145 ff. und 1222 ff.; GALLI/ MOSER/LANG/STEINER (Fn 56), Rz 252 f.; Urteil des EuGH C-340/04 vom 11.5.2006, Rz 36 und 38, Carbotermo und Consortio Alisei; VGer AG, WBE.2012.159 vom 1.7.2013, E. II/2.1 f.; VGer VD GE.2007.0013 vom 6.11.2009, E. 3a; VGer VD MPU.2011.020 vom 16.3.2012, E. 6b; VGer AG WBE 2012.159 vom 1.7.2013, E. 2.1 und 2.2; KGer VS, A1 09 163 vom 3.12.2009, E. 4.2 f.; RPW 2014/4, 788 Rz 29, Gutachten eOperationsSchweiz. 121 Vgl. Anhang I, Annex 7 B, Ziff. 1 GPA 2012. 122 Vgl. Art. 10 Abs. 3 Bst. b BöB und Art. 10 Abs. 2 Bst. b IVöB 2019. 123 GALLI/MOSER/LANG/STEINER (Fn 56), Rz 256; FELIX TUCHSCHMID, in: Handkommentar Beschaffungs- recht (Fn 55), Art. 10 Rz 38.

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7 Empfehlungen 64. Zusammenfassend kommt die Wettbewerbskommission gestützt auf die vorstehenden Erwägungen zu folgendem Ergebnis: A. Empfehlungen zur Einhaltung der Vorgaben im BGBM sowie im internationalen und kantonalen Beschaffungsrecht hinsichtlich der Ausschreibungspflicht von Stromlieferungen A-1. Geltungsbereich des BGBM und des Beschaffungsrechts im Kontext mit Stromlieferun- gen Strombezüge von öffentlichen Auftraggebern zum Eigenverbrauch sowie von Verteil- netzbetreibern zur Endkundenversorgung unterstehen als öffentliche Lieferaufträge dem BGBM sowie dem internationalen und nationalen Beschaffungsrecht. A-2. Strombezüge von öffentlichen Auftraggebern zum Eigenverbrauch Strombezüge von zentralen und dezentralen Verwaltungseinheiten auf Kantons-, Be- zirks- und Gemeindeebene, einschliesslich der Einrichtungen des öffentlichen Rechts, der Sektorenauftraggeber sowie von privaten Trägern öffentlicher Aufgaben zum Eigen- verbrauch, insbesondere für Verwaltungsgebäude und öffentliche Verkehrsmittel, sind öffentlich auszuschreiben, falls der Schwellenwert von 250 000 Franken erreicht wird und kein anerkannter Ausnahmetatbestand vorliegt. A-3. Strombezüge von Verteilnetzbetreibern zur Endkundenversorgung Strombezüge zur Versorgung der festen Endkundinnen und Endkunden in der Grund- versorgung sind von den von den Kantonen bezeichneten Verteilnetzbetreibern öffent- lich auszuschreiben, falls der Schwellenwert von 250 000 Franken erreicht wird und kein anerkannter Ausnahmetatbestand vorliegt. A-4. Publikation von beabsichtigten freihändigen Vergaben Strombeschaffungen im Geltungsbereich des GPA 2012, die freihändig durchgeführt werden sollen, obwohl der Auftragswert den Schwellenwert für das selektive oder das offene Verfahren erreicht, sind vor dem Vertragsabschluss auf simap.ch zu veröffentli- chen.

Wettbewerbskommission

Prof. Dr. Andreas Heinemann

Prof. Dr. Patrik Ducrey Präsident

Direktor

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Kopien an:

Behörden und Behördenzusammenschlüsse: Energiedirektorenkonferenz Schweizerischer Gemeindeverband Kantonale Gemeindeverbände Städteverband Generalsekretariat UVEK Eidgenössische Elektrizitätskommission Preisüberwacher

Berufsverbände: Verband Schweizerischer Elektrizitätsunternehmen Dachverband Schweizer Verteilnetzbetreiber Ausgewählte Energieversorgerverbände

E. 7 Vgl. Art. 5 und 6 Abs. 1 StromVG.

E. 8 Urteil 4A_305/2017 des BGer vom 18.1.2018, E. 5.2.

E. 9 Vgl. Art. 22 Abs. 2 Bst. a und b StromVG.

E. 10 Revidiertes Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15.4.1994 gemäss Ziff. 1 des Protokolls vom 30.3.2012 (SR 0.632.231.422). Sämtliche Vertragsstaaten sind verpflich- tet, die Änderung des GPA im nationalen Recht umzusetzen.

E. 11 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21.6.2019 (BöB; SR 172.056.1).

E. 12 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 12.1.2020 (VöB; SR 172.056.11).

E. 13 Die IVöB 2019 tritt in Kraft, sobald ihr mindestens zwei Kantone beigetreten sind. In diversen Kan- tonen wurden bereits vor Ende 2020 Beitrittsverfahren eingeleitet. Es ist daher damit zu rechnen, dass die IVöB 2019 im Laufe des Jahres 2021 in Kraft treten wird und ihr im Laufe der Zeit sämtliche Kantone beitreten werden. Der aktuelle Stand der kantonalen Beitrittsverfahren zur IVöB 2019 ist auf der Webseite der Bau-, Planungs- und Umweltdirektorenkonferenz (BPUK) auf einer Übersichts- karte ersichtlich; https://www.bpuk.ch/bpuk/konkordate/ivoeb/ivoeb-2019 (1.3.2021).

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6. Nachfolgend wird unter Berücksichtigung der neuen rechtlichen Vorgaben untersucht, ob und unter welchen Voraussetzungen Strombezüge der Kantone, der Gemeinden und an- derer Träger öffentlicher Aufgaben zum Eigenverbrauch sowie Strombezüge von Verteilnetz- betreibern zur Belieferung von Endkundinnen und Endkunden im Rahmen der heutigen gesetzlichen «Teilmarktöffnung» öffentlich auszuschreiben sind. 2 Zuständigkeit der WEKO im Bereich des Binnenmarktrechts 7. Die WEKO überwacht gestützt auf Art. 8 Abs. 1 BGBM14 unter anderem die Einhaltung des Binnenmarktrechts durch Kantone, Gemeinden und andere Träger öffentlicher Aufgaben wie etwa Private, die mit öffentlichen Aufgaben betraut sind. Sie kann zu diesem Zweck unter anderem Empfehlungen abgeben (vgl. Art. 8 Abs. 2 und 3 BGBM). Gegenstand einer Empfeh- lung können generell-abstrakte Normen aller Staatsebenen sein; dazu gehört auch die inter- kantonale Gesetzgebung.15 Als Prüfungsmassstab kann die WEKO dabei nicht nur das BGBM, sondern auch das einschlägige Völkerrecht heranziehen.16 Empfehlungen können sich zudem auch – wie vorliegend – zu Umsetzungsfragen von Erlassen äussern.17 Schliesslich werden Empfehlungen als Grundlage für das Erheben von Beschwerden durch Betroffene o- der durch die WEKO verwendet (unten, Rz 9). 8. Art. 5 BGBM enthält Mindeststandards für öffentliche Beschaffungen durch Kan- tone und Gemeinden sowie andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben, die neben der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen18 und dem kantonalen Beschaffungsrecht zur Anwendung gelangen. Diese Mindeststandards des BGBM umfassen etwa den Anspruch auf diskriminierungsfreien Zugang zu kantonalen Beschaf- fungsmärkten sowie eine Publikationspflicht für umfangreiche Beschaffungen in solchen Fällen.19 Gegenstand der vorliegenden Empfehlung der WEKO bildet die Beschaffung von Strom durch öffentliche Auftraggeber i. S. v. Art. 5 BGBM. Hingegen richten sich Beschaffun- gen von öffentlichen Auftraggebern auf Bundesebene nach dem BöB und nicht nach dem BGBM, weshalb die WEKO in diesem Bereich über keine Zuständigkeit verfügt (so etwa Be- schaffungen der Übertragungsnetzbetreiberin Swissgrid AG zur Erfüllung ihrer Aufgaben ge- mäss der Stromversorgungsgesetzgebung). Die nachfolgenden Ausführungen hinsichtlich der Vorgaben und des Vorrangs des internationalen Beschaffungsrechts (unten, Rz 10-22) sind aber auch für öffentliche Auftraggeber auf Bundesebene von Bedeutung. 9. Gestützt auf Art. 9 BGBM sind Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen, gegen die ein Rechtsmittel an eine verwaltungsun- abhängige Behörde besteht. Gestützt auf das BGBM kommt dabei sowohl den von einer po-

E. 14 Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 6.10.1995 (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02).

E. 15 Vgl. RPW 2000/2, 270 Rz 1 ff., Empfehlungen nach Artikel 8 Absatz 2 BGBM vom 17.4.2000 betref- fend Entwurf für eine Revision der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungs- wesen (IVöB) vom 1.2. 2000 (Anpassung an die bilateralen Abkommen CH – EG) zuhanden der Schweizerischen Bau-, Planungs- und Umweltschutzdirektoren-Konferenz (BPUK).

E. 16 Vgl. Art. 5 Abs. 2 BGBM 5; VINCENT MARTENET, in: Vincent Martenet/Christian Bovet/Pierre Tercier (Hrsg.), Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. Basel 2011, Art. 8 LMI N 10 f.

E. 17 Vgl. RPW 2012/2, 438 Rz 1 ff., Empfehlung vom 27.2.2012 betreffend Marktzugang für ortsfremde Taxidienste am Beispiel der Marktzugangsordnungen der Kantone Bern, Basel-Stadt, Basel-Land- schaft sowie der Städte Zürich und Winterthur; RPW 2016/3, 795 Rz 1 ff., Empfehlung vom 26.9.2016 betreffend Verwaltungspraxis des Kantons Bern bei der Marktzulassung von ausserkan- tonalen Anbieterinnen zuhanden Regierungsrat des Kantons Bern.

E. 18 Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25.11.1994/15.3.2001 (IVöB).

E. 19 Vgl. Art. 5 BGBM; vgl. zur Publikationspflicht im Geltungsbereich des Vergaberechts auch unten, Rz 53 f.

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E. 20 Vgl. Art. 9 Abs. 1 und Abs. 2bis BGBM.

E. 21 Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (zit. Bot- schaft zum rev. BöB), BBl 2017 1851 ff., 1978 f.

E. 22 Vgl. 5 Abs. 1 BGBM.

E. 23 BGE 141 II 113 E. 3.1.5.

E. 24 AS 1996 609; BBl 1994 IV 1.

E. 25 Vgl. Art. VII GPA 1994.

E. 26 Vgl. Totalrevision der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019, Musterbotschaft Version 1.0 vom 16.1.2020 (zit. Musterbotschaft zur IVöB 2019), 7 f.; https://www.bpuk.ch/bpuk/konkordate/ivoeb/ivoeb-2019 (1.3.2021).

E. 27 Abkommen vom 21.6.1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäi- schen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68; nachfolgend: BAöB), in Kraft getreten am 1.6.2002.

E. 28 Vgl. Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 BAöB.

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portable, de l’énergie, des transports ou des télécommunications. » In der Lehre und Praxis ist umstritten, ob die Anmerkungen so zu verstehen sind, dass Beschaffungen von öffentlichen Auftraggebern in den genannten Sektoren per se nicht in den Geltungsbereich des Abkom- mens fallen sollen29, oder ob in den betreffenden Sektorbereichen die öffentlichen Auftrag- geber ihre Beschaffungen nach den Regeln von Annex 3 zum Anhang I des GPA 1994 (unten, Rz 15 ff.) zu tätigen haben. Im letzteren Fall wäre für eine Freistellung der Schweiz für den Einkauf von Strom vorausgesetzt, dass es sich beim öffentlichen Auftraggeber um einen Sektorenauftraggeber30 handelt, der selber im Bereich der Energieversorgung tätig ist.31 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Jahr 2014 in einem obiter dictum festgehalten, dass die An- merkung zu Annex 1 nicht automatisch dazu führe, dass der Einkauf von Strom vom Geltungs- bereich des GPA 1994 ausgenommen sei.32 Unter Berücksichtigung dieses Urteils unterstan- den die kantonalen und kommunalen öffentlichen Auftraggeber somit in Bezug auf den Einkauf von Strom zum Eigenverbrauch dem bis Ende 2020 geltenden GPA 1994. Allerdings gingen diverse Behörden aufgrund ihrer langjährigen Praxis offenbar davon aus, dass aufgrund der Formulierungen in Annex 1 und 2 zum Anhang I des GPA 1994 sämtliche Strombeschaffungen von öffentlichen Auftraggebern zum Eigenverbrauch vom Geltungsbereich des Beschaffungs- rechts ausgenommen waren.33 13. Das revidierte GPA 2012 ist in der Schweiz im Zuge mit der Totalrevision des BöB auf den 1. Januar 2021 in Kraft getreten (oben, Rz 5). Dieses gilt für öffentliche Auftraggeber des Bundes (Anhang I, Annex 1) und der Kantone (Anhang I, Ziff. 1 zu Annex 2). Öffentliche Auf- traggeber auf Bezirks- und Gemeindeebene sind unter dem GPA 2012 verpflichtet, zumin- dest EU/EFTA-weit auszuschreiben (vgl. Anhang I, Ziff. 2 zu Annex 2 und Ziff. 1 zu Annex 7.A).34 Das GPA 2012 gilt nicht für Beschaffungen von Gütern und Dienstleistungen, die nur bei Einrichtungen mit einem ausschliesslichen Recht getätigt werden können; zum Beispiel für die Beschaffung von Energie.35 In der Botschaft zum GPA 2012 ist festgehalten, dass die bestehenden Anmerkungen zu Annex 1 und Annex 2 zum Anhang I des GPA 1994 im Rahmen

E. 29 In diesem Sinne bspw. ein älteres Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich (VB.2000.00406) vom 6.6.2001, E. 4a; kritisch hierzu: DIEBOLD/LUDIN (Fn 1), Rz 38.

E. 30 Annex 3 zum Anhang I des GPA 1994 regelt die subjektive Unterstellung der Sektorenauftraggeber unter das Abkommen. Als Sektorenauftraggeber gelten gemäss Annex 3 GPA Behörden, Einrich- tungen des öffentlichen Rechts und öffentliche Unternehmen auf allen Staatsebenen. Die Erläute- rungen in Abs. II in Annex 3 halten präzisierend fest, dass der Strombereich Sektorenauftraggeber umfasst, die gemäss dem Bundesgesetz betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstroman- lagen vom 24.6.1902 (Elektrizitätsgesetz, EleG; SR 734) über ein Enteignungsrecht verfügen oder gestützt auf das Wasserrechtsgesetz oder das Kernenergiegesetz elektrische Energie erzeugen. Das Enteignungsrecht ist in den Art. 43 ff. EleG geregelt.

E. 31 Bspw. DIEBOLD/LUDIN (Fn 1), Rz 52, sprechen sich für diese Betrachtungsweise aus. In diesem Sinne zudem MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Probleme und Lösungs- ansätze im Anwendungsbereich und im Verhältnis zum Vertragsrecht, Zürich 2012 (zit. BEYELER, Geltungsanspruch), Rz 969 und 984.

E. 32 Urteil des BVGer B-4288/2014 vom 25.9.2014, E. 3.6.2.

E. 33 Als Beispiel kann der Kanton Freiburg genannt werden, der bis Ende 2020 darauf verzichtete, den Strom für öffentlichen Zwecken dienende Kantonsliegenschaften öffentlich auszuschreiben (vgl. Fn 3): In seiner Antwort vom 1.9.2020 zur parlamentarischen Anfrage Defferrard Francine/Dafflon Hubert (2020-CE-164), Öffentliche Körperschaften: Strombeschaffung und öffentliches Beschaf- fungswesen führte der Staatsrat aus, dass die Rechtslage betreffend den Gehalt der Ausnahmen vom Geltungsbereich des GPA 1994 unsicher sei. Diese Unsicherheit werde erst mit dem Inkraft- treten des GPA 2012 beseitigt; vgl. zudem die weitere in Fn 3 erwähnte kantonale und kommunale Praxis, die sich aufgrund der einzuhaltenden völkerrechtlichen Verpflichtungen nur mit einem sol- chen Verständnis des Geltungsbereichs des GPA 1994 erklären lässt.

E. 34 Gemäss Anhang 1, Ziff. 2 zu Annex 2 verpflichtet sich die Schweiz zur Einhaltung der Vorgaben des GPA 2012 in Bezug auf Behörden oder zentrale und dezentrale Verwaltungseinheit auf Bezirks- und Gemeindeebene. In Ziff. 1 zu Annex 7.A beschränkt die Schweiz den Geltungsbereich des GPA 2012 auf öffentliche Auftraggeber auf Bezirks- und Gemeindeebene im Verhältnis zu den EU- und EFTA-Mitgliedstaaten sowie Armenien.

E. 35 Vgl. Annex 7.B Ziff. 2 GPA 2012.

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E. 36 Vgl. Botschaft zur Genehmigung des Protokolls zur Änderung des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15.2.2017 (zit. Botschaft zum GPA 2012), BBl 2016 2052 ff., 2104.

E. 37 Vgl. Annex 3 zum Anhang I des GPA 1994, wo lediglich von öffentlichen Sektorenauftraggebern die Rede ist.

E. 38 Vgl. Art. 6 Abs. 1 StromVG.

E. 39 Vgl. Art. 3 Abs. 7 sowie Anhang VIII Bst. f BAöB.

E. 40 Vgl. Anmerkung 2 zu Annex 3 zum Anhang I des GPA 1994.

E. 41 Vgl. Art. 6 und 22 Abs. 2 Bst. a und b StromVG sowie Art. 4 StromVV.

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E. 42 Die Beurteilung der Frage, ob eine Tätigkeit in einem wettbewerblichen Umfeld ausgeübt wird, fällt nicht in den Zuständigkeitsbereich einer einzelnen Beschaffungsstelle. Darüber entscheidet der Bundesrat; vgl. Art. 7 IVöB 2019, Botschaft zum GPA 2012 (Fn 35), BBl 2017 2052 ff., 2106.

E. 43 Vgl. Art. II Ziff. 2(a)(ii) GPA 2012.

E. 44 Botschaft zum rev. BöB (Fn 21), BBl 2017 1851 ff., 1903.

E. 45 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.4.1999 (BV; SR 101).

E. 46 BGE 127 II 177 E. 2c.

E. 47 Das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht, Bericht des Bundesrates vom 5.3.2010 in Erfül- lung des Postulats 07.3764 der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates vom 16.10.2007 und des Postulats 08.3765 der Staatspolitischen Kommission des Nationalrates vom 20.11.2008 (zit. Bericht zum Verhältnis Völkerrecht und Landesrecht), BBl 2009 2263 ff., 2286; BGE 145 I 308 E. 3.4.1; BGE 140 II 185 E. 4.2; BGE 136 I 297 E. 8.1; BGE 133 I 286 E. 3.2.

E. 48 Vgl. Art. 5 Abs. 3 und 4 BV; Bericht zum Verhältnis Völkerrecht und Landesrecht, BBl 2009 2263 ff., 2288.

E. 49 Bericht zum Verhältnis Völkerrecht und Landesrecht, BBl 2009 2263 ff., 2305.

E. 50 Ausnahmsweise kann auf die Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung verzichtet und ein Auftrag im freihändigen Verfahren vergeben werden, falls die Beschaffung über eine funktionierende Warenbörse abgewickelt wird; der Strompreis muss unter Berücksichtigung des vorhandenen Angebots und der Nachfrage zum gewünschten Zeitpunkt gebildet werden. Der Grund für die Zulässigkeit des freihändigen Vergabeverfahrens liegt in der plattformimma- nenten Verwirklichung des Wettbewerbsgrundsatzes. Es entspricht den Grundprinzipien des Vergaberechts, wenn sich der Preis für eine Ware im Wettbewerb an einem transparenten Markt bildet, zu dem möglichst viele Marktteilnehmer Zugang haben.100 Dieser Ausnahmetat- bestand wird im GPA und neuerdings auch in der IVöB 2019 ausdrücklich genannt.101 51. Der Einkauf an einer Strombörse kann ohne öffentliche Ausschreibung erfolgen, falls der Leistungserbringer die Börsengeschäfte tatsächlich für den öffentlichen Auftraggeber vor-

95 Vgl. Art. II Ziff. 2(c) GPA 2012; Musterbotschaft zur IVöB 2019 (Fn 26), 50. 96 Vgl. Art. 13 Abs. 1 sowie Art. 6 Abs. 2 und 6 StromVG. 97 Vgl. Art. 11 Abs. 1 StromVV. 98 Vgl. Art. 18 Abs. 1 des Energiegesetzes vom 30.9.2016 (EnG; SR 730.0). 99 Vgl. Erläuternder Bericht zum Vernehmlassungsentwurf der StromVV vom 27.6.2007, 7. 100 Vgl. Schreiben WEKO-Sekretariat an Stadt Bern vom 12.12.2019 (Fn 83), 7. 101 Vgl. Art. XV Ziff. 1(h) GPA 1994 und Art. 13 Ziff. 1(e) GPA 2012; Art. 21 Abs. 2 Bst. g IVöB 2019.

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Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO

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Empfehlung vom 22. März 2021

in Sachen Binnenmarktrechtliche Empfehlung gemäss Art. 8 Abs. 3 BGBM betreffend Anwendung des Beschaffungsrechts und des BGBM für Stromlieferungen

(621-00004) Zuhanden der Energiedirektionen der Kantone sowie ausgewählter Gemeinden

Besetzung Andreas Heinemann (Präsident, Vorsitz), Armin Schmutzler, Danièle Wüthrich-Meyer (Vizepräsident/-in), Florence Bettschart-Narbel, Nicolas Diebold, Winand Emons, Clémence Grisel Rapin, Pranvera Këllezi, Isabel Martínez, Rudolf Minsch, Martin Rufer, Henrique Schneider

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Inhaltsverzeichnis

1 Ausgangslage ............................................................................................................ 3 2 Zuständigkeit der WEKO im Bereich des Binnenmarktrechts ................................ 5 3 Vergaberechtliche Anforderungen für den Strombezug durch kantonale und kommunale öffentliche Auftraggeber ....................................................................... 6 3.1 Staatsvertragliche Vorgaben ........................................................................................ 6 3.1.1 Beschaffung von Strom durch öffentliche Auftraggeber zum Eigenverbrauch.......... 6 3.1.2 Beschaffung von Strom durch Verteilnetzbetreiber zur Endkundenversorgung ....... 8 3.2 Vorgaben im nationalen Recht ..................................................................................... 9 3.2.1 Berücksichtigung der internationalen Vorgaben bei der Rechtsanwendung ............ 9 3.2.2 Objektiver Geltungsbereich ................................................................................... 10 3.2.3 Subjektiver Geltungsbereich .................................................................................. 11 3.3 Fazit ........................................................................................................................... 12 4 Verhältnis zwischen dem Stromversorgungsrecht sowie den Vorgaben im BGBM und im Beschaffungsrecht ...................................................................................... 13 4.1 Hintergrund für die Fragestellung ............................................................................... 13 4.2 Auslegung .................................................................................................................. 13 4.3 Fazit ........................................................................................................................... 16 5 Bestimmung des Auftragswerts zur Bestimmung des Vergabeverfahrens sowie Publikationspflicht ................................................................................................... 16 5.1 Grundsätzliches zur Festlegung des Auftragswertes und zur Höhe der Schwellenwerte .......................................................................................................... 16 5.2 Relevanz der Vorgaben im Stromversorgungsrecht für die Berechnung des Auftragswerts beim Strombezug von Auftraggebern zum Eigenverbrauch ................. 17 5.3 Kauf an einer Warenbörse als Ausnahme von der Pflicht zur Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung ........................................................................................ 18 5.4 Publikationspflicht ...................................................................................................... 19 6 Ausnahmetatbestände vom Geltungsbereich des Beschaffungsrechts ............. 19 6.1 Inhouse-Vergabe ....................................................................................................... 20 6.2 Quasi-Inhouse-Vergabe ............................................................................................. 20 6.3 Instate-Vergabe ......................................................................................................... 21 7 Empfehlungen .......................................................................................................... 22

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1 Ausgangslage 1. Die vorliegende binnenmarktrechtliche Empfehlung behandelt zwei Konstellationen im Bereich der Stromversorgung, nämlich einerseits die Strombeschaffung von Organisations- formen, die öffentliche Aufgaben erfüllen, zum Eigenverbrauch sowie andererseits die Strom- beschaffung von Verteilnetzbetreibern zur Versorgung von Endkundinnen und Endkunden. Hingegen werden die Bereiche der Stromproduktion und des Netzbetriebs nicht thematisiert. 2. Die Strombeschaffung zur Versorgung von Organisationsformen, die öffentliche Aufgaben erfüllen (nachfolgend: öffentliche Einrichtungen), wurde von den Entscheidungs- trägern in den Kantonen und Gemeinden bislang sehr unterschiedlich gehandhabt.1 Zur Dis- kussion steht in diesem Zusammenhang insbesondere die Stromversorgung von Verwaltungs- gebäuden; die nachfolgenden Ausführungen gelten zudem aber etwa auch für Strombezüge für die Versorgung von öffentlichen Verkehrsmitteln. Aus der Datenbank auf simap.ch ist er- sichtlich, dass kaum öffentliche Ausschreibungen für Strombezüge der öffentlichen Hand pu- bliziert werden. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass in zahlreichen Kantonen und Gemeinden in solchen Konstellationen die Strombeschaffung nicht öffentlich ausgeschrie- ben wird, obwohl die Auftragswerte die Schwellenwerte übersteigen. Offenbar gingen in der Vergangenheit diverse Kantone und Gemeinden gestützt auf das bis Ende 2020 geltende Recht davon aus, dass sie ihre öffentlichen Einrichtungen trotz der Vorgaben des Beschaf- fungsrechts und des Binnenmarktgesetzes2 ohne öffentliche Ausschreibung vom örtlich zu- ständigen Netzbetreiber zu den Konditionen der Grundversorgung beliefern lassen konnten.3

1 So auch NICOLAS DIEBOLD/MARTIN LUDIN, Öffentliche Beschaffungen von Strom im teilliberalisierten Stromversorgungsmarkt, Schriften zum Energierecht, Band 8, Zürich/St. Gallen 2018 (zit. DIEBOLD/LUDIN), Rz 54. 2 Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 6.10.1995 (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02). 3 Bspw. geht aus einer Medienmitteilung vom Dezember 2018 hervor, dass die Liegenschaften des Kantons Thurgau ohne öffentliche Ausschreibung mit Strom versorgt werden; https://www.tg.ch/news/news-detailseite.html/485/news/35766 (1.3.2021).

Im Kanton Basel-Stadt werden die netzzugangsberechtigten Verwaltungsgebäude seit jeher in der Grundversorgung vom rechtlich selbstständigen Stadtwerk Industrielle Werke Basel (IWB) be- liefert, welches sich im vollständigen Eigentum des Kantons befindet; http://www.grosser- rat.bs.ch/dokumente/100389/000000389349.pdf?t=155381515420190329001914; https://pri- menews.ch/articles/2019/03/basler-regierung-hat-keine-lust-auf-tiefere-strompreise (1.3.2021).

Die Regierung des Kantons Schwyz hat sich im April 2014 auf eine entsprechende Anfrage im Kantonsparlament dahingehend geäussert, dass der Stromeinkauf für netzzugangsberechtigte Liegenschaften auf dem Markt stetig geprüft werde. Die Kantonsliegenschaften würden jedoch nach wie vor von den örtlichen Energieversorgern beliefert, die sich mehrheitlich im Besitz von Ge- meinden und Bezirken befinden; https://www.sz.ch/public/upload/as- sets/2633/KA_5_15_Strommarktpreise1429866587009.pdf (1.3.2021).

Im Kanton Freiburg wurde bis Ende 2020 darauf verzichtet, den Strombezug für Kantonsliegen- schaften öffentlich auszuschreiben; http://www.parlinfo.fr.ch/dl.php/de/ax- 5fabb66f488ff/de_RCE_Q_2020-CE-164_Commande_lectricit_V01_def.pdf (1.3.2021).

Demgegenüber wird der Einkauf von Strom im Kanton Zürich zur Versorgung von Verwaltungsge- bäuden öffentlich ausgeschrieben; https://www.zh.ch/bin/zhweb/publish/regierungsratsbeschluss- unterlagen./2018/663/RRB-2018-0663.pdf (1.3.2021).

Auch die Stadt Luzern scheint die Strombeschaffung öffentlich auszuschreiben, falls bei einer netz- zugangsberechtigten kommunalen Liegenschaft der Schwellenwert von 250 000 Franken über- schritten wird; https://www.stadtluzern.ch/_docn/2234231/Strombeschaffung_im_liberalisier- ten_Markt.pdf (1.3.2021).

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3. Seit dem Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes4 im Jahr 2008 besteht im Bereich der Endkundenversorgung eine gesetzliche «Teilliberalisierung». Endkundinnen und End- kunden mit einem Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh (ca. 20-25 Haushalte)5 haben ein Recht auf Netzzugang und können wählen, ob sie sich auf dem freien Markt von einem Stromlieferanten ihrer Wahl oder vom für sie zuständigen Verteilnetzbetreiber zu den Konditi- onen der Grundversorgung beliefern lassen möchten. Demgegenüber werden die festen Endkundinnen und Endkunden mit einem tieferen jährlichen Verbrauch als 100 MWh durch den örtlich zuständigen Verteilnetzbetreiber als Monopolanbieter versorgt.6 4. Gemäss Art. 6 Abs. 1 StromVG sind die von den Kantonen eingesetzten Verteilnetzbe- treiber in ihrer Rolle als Grundversorger verpflichtet, den in ihrem Netzgebiet angeschlossenen festen Endkundinnen und Endkunden und den Endkundinnen und Endkunden, die auf den Netzzugang verzichten, jederzeit die gewünschte Menge an Elektrizität mit der erforderlichen Qualität und zu angemessenen Tarifen zu liefern.7 Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Grundversorgung mit Elektrizität als Teil des «Service public» eine öffentliche Aufgabe dar- stellt.8 Die Grundversorgungstarife werden einseitig durch die Verteilnetzbetreiber festgelegt und durch die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom) überwacht.9 Zudem schlies- sen manche Verteilnetzbetreiber auch mit Endkundinnen und Endkunden sowie Lieferanten und Endversorgern im freien Markt Elektrizitätslieferverträge ab. Insofern stellt sich die Frage, ob und unter welchen Umständen Strombezüge von Verteilnetzbetreibern zur Belieferung von Endkundinnen und Endkunden im Rahmen der heutigen gesetzlichen «Teilmarktöff- nung» öffentlich auszuschreiben sind. 5. Aufgrund der im Jahr 2012 abgeschlossenen Revision des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (nachfolgend: GPA 2012), welche in der Schweiz am

1. Januar 2021 in Kraft getreten ist10, wurden Anpassungen im nationalen und kantonalen Recht erforderlich. In diesem Rahmen haben der Bund und die Kantone in einem gemeinsa- men Revisionsprojekt auch ihre Rechtsgrundlagen im Beschaffungsrecht soweit möglich pa- rallel und inhaltlich aufeinander abgestimmt. Per 1. Januar 2021 wurden das Bundesgesetz11 und die Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen12 revidiert. Zudem wurde Ende November 2019 die mit dem Bundesbeschaffungsrecht abgestimmte revidierte Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen verabschiedet (nachfolgend: IVöB 2019).13 In diesem Kontext wurde auch das BGBM per 1. Januar 2021 angepasst. Die Rege- lungen in den revidierten Fassungen des BöB, der IVöB 2019 und des BGBM stimmen nun weitgehend überein.

4 Bundesgesetz über die Stromversorgung vom 23.3.2007 (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7). 5 Gemäss den Angaben der Eidgenössischen Elektrizitätskommission verbraucht ein typischer Haus- haltskunde (Kategorie H4: 5-Zimmer Wohnung mit Elektroherd und Tumbler, aber ohne Elektroboi- ler) jährlich rund 4500 kWh; vgl. Tätigkeitsbericht der ElCom 2019, 12; www.elcom.admin.ch > Do- kumentation > Tätigkeitsberichte (1.3.2021). 6 Vgl. Art. 6 Abs. 1 und 6 sowie Art. 13 StromVG. 7 Vgl. Art. 5 und 6 Abs. 1 StromVG. 8 Urteil 4A_305/2017 des BGer vom 18.1.2018, E. 5.2. 9 Vgl. Art. 22 Abs. 2 Bst. a und b StromVG. 10 Revidiertes Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15.4.1994 gemäss Ziff. 1 des Protokolls vom 30.3.2012 (SR 0.632.231.422). Sämtliche Vertragsstaaten sind verpflich- tet, die Änderung des GPA im nationalen Recht umzusetzen. 11 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21.6.2019 (BöB; SR 172.056.1). 12 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 12.1.2020 (VöB; SR 172.056.11). 13 Die IVöB 2019 tritt in Kraft, sobald ihr mindestens zwei Kantone beigetreten sind. In diversen Kan- tonen wurden bereits vor Ende 2020 Beitrittsverfahren eingeleitet. Es ist daher damit zu rechnen, dass die IVöB 2019 im Laufe des Jahres 2021 in Kraft treten wird und ihr im Laufe der Zeit sämtliche Kantone beitreten werden. Der aktuelle Stand der kantonalen Beitrittsverfahren zur IVöB 2019 ist auf der Webseite der Bau-, Planungs- und Umweltdirektorenkonferenz (BPUK) auf einer Übersichts- karte ersichtlich; https://www.bpuk.ch/bpuk/konkordate/ivoeb/ivoeb-2019 (1.3.2021).

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14 Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 6.10.1995 (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02). 15 Vgl. RPW 2000/2, 270 Rz 1 ff., Empfehlungen nach Artikel 8 Absatz 2 BGBM vom 17.4.2000 betref- fend Entwurf für eine Revision der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungs- wesen (IVöB) vom 1.2. 2000 (Anpassung an die bilateralen Abkommen CH – EG) zuhanden der Schweizerischen Bau-, Planungs- und Umweltschutzdirektoren-Konferenz (BPUK). 16 Vgl. Art. 5 Abs. 2 BGBM 5; VINCENT MARTENET, in: Vincent Martenet/Christian Bovet/Pierre Tercier (Hrsg.), Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. Basel 2011, Art. 8 LMI N 10 f. 17 Vgl. RPW 2012/2, 438 Rz 1 ff., Empfehlung vom 27.2.2012 betreffend Marktzugang für ortsfremde Taxidienste am Beispiel der Marktzugangsordnungen der Kantone Bern, Basel-Stadt, Basel-Land- schaft sowie der Städte Zürich und Winterthur; RPW 2016/3, 795 Rz 1 ff., Empfehlung vom 26.9.2016 betreffend Verwaltungspraxis des Kantons Bern bei der Marktzulassung von ausserkan- tonalen Anbieterinnen zuhanden Regierungsrat des Kantons Bern. 18 Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25.11.1994/15.3.2001 (IVöB). 19 Vgl. Art. 5 BGBM; vgl. zur Publikationspflicht im Geltungsbereich des Vergaberechts auch unten, Rz 53 f.

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tenziellen Marktzugangsbeschränkung betroffenen Personen als auch der WEKO ein Be- schwerderecht zu.20 Die WEKO hat somit das Recht, gegen binnenmarktwidrige Beschaf- fungen Beschwerde zu erheben.21 Das Diskriminierungsverbot in Art. 5 Abs. 1 BGBM ver- pflichtet die unterstellten öffentlichen Auftraggeber, Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht zu benachteiligen.22 Als typischer Verstoss gegen Art. 5 BGBM gilt die Vergabe eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung, bei- spielsweise weil in unzulässiger Weise ein beschaffungsrechtlicher Ausnahmetatbestand an- gerufen wird. Auch Verstösse gegen fundamentale Grundsätze des Beschaffungsrechts – wie etwa gegen das Diskriminierungsverbot und das Transparenzgebot – stellen gleichzeitig einen Verstoss gegen Art. 5 BGBM dar, etwa wenn das falsche Vergabeverfahren gewählt und auf eine öffentliche Ausschreibung verzichtet wird.23 3 Vergaberechtliche Anforderungen für den Strombezug durch kantonale und kommunale öffentliche Auftraggeber 3.1 Staatsvertragliche Vorgaben 3.1.1 Beschaffung von Strom durch öffentliche Auftraggeber zum Eigenverbrauch 10. Die Schweiz hat sich für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Geltungsbereich des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994 (nachfol- gend: GPA 1994)24 verpflichtet, öffentliche Ausschreibungen durchzuführen sowie Anbieterin- nen mit Sitz in einem GPA-Vertragsstaat zur Offertstellung zuzulassen und nicht zu diskrimi- nieren.25 Regulierungszweck des GPA ist unter anderem die Öffnung der Märkte und die Gewährung des diskriminierungsfreien Marktzutritts.26 11. Der subjektive Geltungsbereich des bis Ende Dezember 2020 in der Schweiz gelten- den GPA 1994 umfasst die zentralen und dezentralen Verwaltungseinheiten der Bundesver- waltung (Anhang I, Annex 1) sowie auf kantonaler Ebene die Verwaltungseinheiten und die kantonalen Einrichtungen des öffentlichen Rechts (Anhang I, Annex 2) als öffentliche Auftrags- geber. Im Verhältnis mit der EU gilt das Bilaterale Abkommen über das öffentliche Beschaf- fungswesen (nachfolgend: BAöV)27. Dieses dehnt den Geltungsbereich des GPA 1994 im Ver- hältnis zu den EU-Mitgliedstaaten auf Beschaffungen durch die Verwaltungseinheiten auf Stufe Bezirke und Gemeinden sowie Sektorenauftraggeber in den Bereichen Telekommu- nikation, Schienenverkehr und Energieversorgung aus (wobei die Stromversorgung bereits dem GPA untersteht; unten, Rz 15). Überdies werden vom BAöV auch private Sektorunter- nehmen erfasst.28 12. Die Schweiz hat zu Annex 1 und 2 zum Anhang I des GPA 1994 jeweils folgende An- merkungen gemacht: « Le présent accord ne s’applique pas aux marchés passés par les en- tités énumérées dans cette annexe et portant sur des activités dans les secteurs de l’eau

20 Vgl. Art. 9 Abs. 1 und Abs. 2bis BGBM. 21 Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (zit. Bot- schaft zum rev. BöB), BBl 2017 1851 ff., 1978 f. 22 Vgl. 5 Abs. 1 BGBM. 23 BGE 141 II 113 E. 3.1.5. 24 AS 1996 609; BBl 1994 IV 1. 25 Vgl. Art. VII GPA 1994. 26 Vgl. Totalrevision der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019, Musterbotschaft Version 1.0 vom 16.1.2020 (zit. Musterbotschaft zur IVöB 2019), 7 f.; https://www.bpuk.ch/bpuk/konkordate/ivoeb/ivoeb-2019 (1.3.2021). 27 Abkommen vom 21.6.1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäi- schen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68; nachfolgend: BAöB), in Kraft getreten am 1.6.2002. 28 Vgl. Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 BAöB.

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29 In diesem Sinne bspw. ein älteres Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich (VB.2000.00406) vom 6.6.2001, E. 4a; kritisch hierzu: DIEBOLD/LUDIN (Fn 1), Rz 38. 30 Annex 3 zum Anhang I des GPA 1994 regelt die subjektive Unterstellung der Sektorenauftraggeber unter das Abkommen. Als Sektorenauftraggeber gelten gemäss Annex 3 GPA Behörden, Einrich- tungen des öffentlichen Rechts und öffentliche Unternehmen auf allen Staatsebenen. Die Erläute- rungen in Abs. II in Annex 3 halten präzisierend fest, dass der Strombereich Sektorenauftraggeber umfasst, die gemäss dem Bundesgesetz betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstroman- lagen vom 24.6.1902 (Elektrizitätsgesetz, EleG; SR 734) über ein Enteignungsrecht verfügen oder gestützt auf das Wasserrechtsgesetz oder das Kernenergiegesetz elektrische Energie erzeugen. Das Enteignungsrecht ist in den Art. 43 ff. EleG geregelt. 31 Bspw. DIEBOLD/LUDIN (Fn 1), Rz 52, sprechen sich für diese Betrachtungsweise aus. In diesem Sinne zudem MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Probleme und Lösungs- ansätze im Anwendungsbereich und im Verhältnis zum Vertragsrecht, Zürich 2012 (zit. BEYELER, Geltungsanspruch), Rz 969 und 984. 32 Urteil des BVGer B-4288/2014 vom 25.9.2014, E. 3.6.2. 33 Als Beispiel kann der Kanton Freiburg genannt werden, der bis Ende 2020 darauf verzichtete, den Strom für öffentlichen Zwecken dienende Kantonsliegenschaften öffentlich auszuschreiben (vgl. Fn 3): In seiner Antwort vom 1.9.2020 zur parlamentarischen Anfrage Defferrard Francine/Dafflon Hubert (2020-CE-164), Öffentliche Körperschaften: Strombeschaffung und öffentliches Beschaf- fungswesen führte der Staatsrat aus, dass die Rechtslage betreffend den Gehalt der Ausnahmen vom Geltungsbereich des GPA 1994 unsicher sei. Diese Unsicherheit werde erst mit dem Inkraft- treten des GPA 2012 beseitigt; vgl. zudem die weitere in Fn 3 erwähnte kantonale und kommunale Praxis, die sich aufgrund der einzuhaltenden völkerrechtlichen Verpflichtungen nur mit einem sol- chen Verständnis des Geltungsbereichs des GPA 1994 erklären lässt. 34 Gemäss Anhang 1, Ziff. 2 zu Annex 2 verpflichtet sich die Schweiz zur Einhaltung der Vorgaben des GPA 2012 in Bezug auf Behörden oder zentrale und dezentrale Verwaltungseinheit auf Bezirks- und Gemeindeebene. In Ziff. 1 zu Annex 7.A beschränkt die Schweiz den Geltungsbereich des GPA 2012 auf öffentliche Auftraggeber auf Bezirks- und Gemeindeebene im Verhältnis zu den EU- und EFTA-Mitgliedstaaten sowie Armenien. 35 Vgl. Annex 7.B Ziff. 2 GPA 2012.

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des GPA 2012 durch diese neue Formulierung ersetzt wurden.36 Aus der neuen Formulierung geht nun eindeutig hervor, dass die dem GPA unterstellten öffentlichen Auftraggeber bei Be- schaffungen von Leistungen im Bereich der Energieversorgung nicht generell von der An- wendung des GPA 2012 freigestellt sind. Eine Ausnahme ist nur einschlägig, wenn die betref- fende Leistung aufgrund der regulatorischen Rahmenbedingungen zwingend nur von einem Monopolanbieter erbracht werden darf. 14. Entsprechend ist der Strombezug durch kantonale und kommunale öffentliche Auf- traggeber zum Eigenverbrauch aufgrund der Vorgaben im GPA 2012 öffentlich auszuschrei- ben, sofern es sich bei der zu versorgenden öffentlichen Einrichtung um eine Endkundin han- delt, die ihren Stromanbieter auf dem Markt frei wählen kann. Auf öffentliche Auftraggeber, die als Endkundinnen und Endkunden ohne freie Anbieterwahl in einem Versorgungsmonopol beliefert werden, ist das GPA 2012 – wie vorstehend erwähnt – nicht anwendbar. 3.1.2 Beschaffung von Strom durch Verteilnetzbetreiber zur Endkundenversorgung 15. Als Sektorenauftraggeber gelten gemäss Annex 3 zu Anhang I GPA Behörden, Ein- richtungen des öffentlichen Rechts und öffentliche Unternehmen auf allen Staatsebenen. Hin- gegen wird der Einkauf von Strom durch private Unternehmen als Sektorenauftraggeber vom GPA nicht erfasst.37 Verteilnetzbetreiber sind aufgrund der Vorgaben im StromVG für die Be- lieferung von festen Endkundinnen und Endkunden in ihrem Netzgebiet in der Grundversor- gung verantwortlich.38 Mangels Vorgaben im Bundesrecht zur rechtlichen Entflechtung der Monopoltätigkeiten von den übrigen Tätigkeiten eines vertikal integrierten Elektrizitätsversor- gungsunternehmens (EVU) dürfen Verteilnetzbetreiber in ihrer Rolle als Endversorger zudem auch freie Endkundinnen und Endkunden mit Strom beliefern. Bei Verteilnetzbetreibern han- delt es sich somit um Sektorenauftraggeber im Bereich der Energieversorgung im Sinne des GPA. Wie erwähnt dehnt das BAöB den Geltungsbereich des GPA im Verhältnis zwischen der Schweiz und den EU-Mitgliedstaaten auf private Sektorunternehmen aus (oben, Rz 11). Die Beschaffung von Strom durch Sektorenauftraggeber ist vom Geltungsbereich des BAöB je- doch ausgenommen, da sie bereits in den Geltungsbereich des GPA fällt.39 16. Bis Ende 2020 profitierten sämtliche öffentlichen Auftraggeber von einer in Annex 3 zu Anhang I des GPA 1994 statuierten Ausnahme, sofern sie im Rahmen einer Sektorentätigkeit Gegenstände zur unter Wettbewerbsbedingungen erfolgenden Weiterveräusserung oder Gebrauchsüberlassung beschafften. Das galt aber nur, sofern der Sektorenauftraggeber mit Bezug auf diese Veräusserung oder Vermietung über keine besonderen oder ausschliess- lichen Rechte verfügte, andere einen analogen Gegenstand also ungehindert zu vergleich- baren Konditionen veräussern oder vermieten durften.40 In der Schweiz wird die Stromliefe- rung den grundversorgten Endkundinnen und Endkunden über staatlich administrierte Tarife, die auf den Gestehungskosten basieren, in Rechnung gestellt.41 Die Weiterveräusserung er- folgt insofern nicht unter Wettbewerbsbedingungen, wie dies für das Vorliegen dieser Aus- nahme erforderlich wäre. Sektorenauftraggeber waren jedoch gestützt auf die allgemeine Ausnahme in Annex 3 zu Anhang I des GPA 1994 mit Bezug auf die Vergabe von Aufträgen zur Lieferung von Strom nicht dem GPA unterstellt (oben, Rz 12). Somit befanden sich Sekto- renauftraggeber im Bereich der Energieversorgung – und damit auch Strombeschaffungen zur Endkundenversorgung durch Verteilnetzbetreiber – bis Ende 2020 nicht im Geltungsbereich des GPA.

36 Vgl. Botschaft zur Genehmigung des Protokolls zur Änderung des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15.2.2017 (zit. Botschaft zum GPA 2012), BBl 2016 2052 ff., 2104. 37 Vgl. Annex 3 zum Anhang I des GPA 1994, wo lediglich von öffentlichen Sektorenauftraggebern die Rede ist. 38 Vgl. Art. 6 Abs. 1 StromVG. 39 Vgl. Art. 3 Abs. 7 sowie Anhang VIII Bst. f BAöB. 40 Vgl. Anmerkung 2 zu Annex 3 zum Anhang I des GPA 1994. 41 Vgl. Art. 6 und 22 Abs. 2 Bst. a und b StromVG sowie Art. 4 StromVV.

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17. Diese Ausnahmen für Strombeschaffungen durch Sektorenauftraggeber gemäss Annex 3 zu Anhang I des GPA 1994 sind im revidierten GPA 2012 nicht mehr enthalten. Statt- dessen enthält Annex 3 für die Schweiz neu eine Ausnahmeklausel, wonach Aufträge, die von den Beschaffungsstellen bei der Durchführung einer in Annex 3 aufgezählten Sektortätigkeit vergeben werden, vom Geltungsbereich des GPA 2012 ausgenommen sind, wenn diese Tä- tigkeit dem uneingeschränkten Wettbewerb des Marktes ausgesetzt ist. Die Verteilnetzbe- treiber sind somit gestützt auf das GPA 2012 verpflichtet, Strombezüge zur Versorgung von nicht netzzugangsberechtigten Endkundinnen und Endkunden nach den Regeln des Be- schaffungsrechts zu tätigen; die Verteilnetzbetreiber agieren diesbezüglich als Monopolanbie- ter und die betreffenden Tätigkeiten unterstehen nicht dem freien Wettbewerb.42 18. Warenbezüge im Hinblick auf den gewerblichen Verkauf oder Wiederverkauf sind hin- gegen generell vom Geltungsbereich des GPA 2012 ausgenommen.43 Somit wird lediglich der Strombezug von Verteilnetzbetreibern, der von diesen ausschliesslich an freie Endkun- dinnen und Endkunden weiterverkauft wird, nicht vom Geltungsbereich des GPA 2012 erfasst. Diese Ausnahme wird mit dem Wettbewerbsdruck im nachgelagerten Markt begründet.44 3.2 Vorgaben im nationalen Recht 3.2.1 Berücksichtigung der internationalen Vorgaben bei der Rechtsanwendung 19. Gemäss Art. 5 Abs. 4 BV45 müssen der Bund und die Kantone das Völkerrecht beachten. Die Schweiz gehört zu den Staaten mit einer monistischen Tradition. Das Völkerrecht erlangt somit unmittelbare Geltung, ohne dass es in die innerstaatliche Rechtsordnung überführt wer- den müsste.46 Eine völkerrechtliche Bestimmung ist unmittelbar anwendbar («self-executing»), wenn sie einen Bezug zu Rechten und Pflichten von Privatpersonen hat und justiziabel ist;

42 Die Beurteilung der Frage, ob eine Tätigkeit in einem wettbewerblichen Umfeld ausgeübt wird, fällt nicht in den Zuständigkeitsbereich einer einzelnen Beschaffungsstelle. Darüber entscheidet der Bundesrat; vgl. Art. 7 IVöB 2019, Botschaft zum GPA 2012 (Fn 35), BBl 2017 2052 ff., 2106. 43 Vgl. Art. II Ziff. 2(a)(ii) GPA 2012. 44 Botschaft zum rev. BöB (Fn 21), BBl 2017 1851 ff., 1903. 45 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.4.1999 (BV; SR 101). 46 BGE 127 II 177 E. 2c. 47 Das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht, Bericht des Bundesrates vom 5.3.2010 in Erfül- lung des Postulats 07.3764 der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates vom 16.10.2007 und des Postulats 08.3765 der Staatspolitischen Kommission des Nationalrates vom 20.11.2008 (zit. Bericht zum Verhältnis Völkerrecht und Landesrecht), BBl 2009 2263 ff., 2286; BGE 145 I 308 E. 3.4.1; BGE 140 II 185 E. 4.2; BGE 136 I 297 E. 8.1; BGE 133 I 286 E. 3.2. 48 Vgl. Art. 5 Abs. 3 und 4 BV; Bericht zum Verhältnis Völkerrecht und Landesrecht, BBl 2009 2263 ff., 2288. 49 Bericht zum Verhältnis Völkerrecht und Landesrecht, BBl 2009 2263 ff., 2305. 50 Bericht zum Verhältnis Völkerrecht und Landesrecht, BBl 2009 2263 ff., 2307.

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21. Die Schweiz hat als Mitgliedstaat des GPA 2012 seine Gesetzgebung den im revidierten Abkommen enthaltenen Vorgaben anzupassen.51 Die IVöB 2019 setzt die sich aus den Staats- verträgen ergebenden Verpflichtungen um. In diversen Kantonen laufen zurzeit die Beitritts- verfahren zur revidierten IVöB 2019, welche die Änderungen aufgrund der Revision des Bun- desrechts und des GPA 2012 berücksichtigt. Die IVöB 2019 tritt in Kraft, sobald ihr mindestens zwei Kantone beigetreten sind.52 Für Kantone, die dieser Vereinbarung nicht beigetreten sind, gilt weiterhin die ursprüngliche Fassung der IVöB.53 Es ist davon auszugehen, dass die Kan- tone zeitnah den Beitritt zur IVöB 2019 beschliessen werden, zumal sie diese im November 2019 einstimmig verabschiedet haben.54 22. Bei den Bestimmungen im GPA 2012 zum objektiven und subjektiven Geltungsbereich (Art. II) sowie zur Durchführung von Ausschreibungen (Art. VII) handelt es sich um Normen, die sich direkt an die öffentlichen Auftraggeber richten. Diese Bestimmungen sind unmittelbar anwendbar.55 Sie gelten für die öffentlichen Auftraggeber in den Kantonen und Gemeinden somit bereits vor dem Beitritt zur IVöB 2019 und deren Umsetzung in den für sie relevanten kantonalen und kommunalen Rechtsordnungen. Der Geltungsbereich des nationalen Beschaf- fungsrechts von Bund und Kantonen darf somit nicht enger gefasst sein als der Geltungsbe- reich des GPA 2012. Hingegen ist es dem Bund und den Kantonen freigestellt, den Geltungs- bereich des nationalen Beschaffungsrechts in persönlicher und sachlicher Hinsicht weiter zu fassen als den Geltungsbereich der Staatsverträge. 3.2.2 Objektiver Geltungsbereich 23. Gemäss der Lehre und Rechtsprechung ist der Einkauf von Strom durch einen öffent- lichen Auftraggeber als öffentlicher Lieferauftrag zu qualifizieren.56 Dies entspricht auch der ständigen Praxis des EuGH.57 Lieferaufträge unterstehen sowohl auf Bundesebene als auch auf kantonaler Ebene den Regeln des Beschaffungsrechts.58 Für Beschaffungen auf Bundes- ebene kommt das BöB zur Anwendung. Das BGBM gilt für Beschaffungen auf kantonaler und kommunaler Ebene.59 Art. 5 Abs. 2 BGBM sieht vor, dass umfangreiche öffentliche Ein- käufe, Dienstleistungen und Bauten in einem Ausschreibungsverfahren erfolgen müssen und Anbieterinnen mit Sitz in der Schweiz nicht diskriminiert werden dürfen. 24. In sachlicher Hinsicht erfasst Art. 5 BGBM sämtliche Beschaffungsgegenstände. Der Begriff «öffentlichen Beschaffungen» im BGBM deckt sich mit demjenigen des öffentlichen Auftrags, wie sich dieser aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt und neuerdings im BöB und in der IVöB 2019 ausdrücklich festgehalten ist.60 Demnach liegt eine öffentliche Beschaffung vor, wenn das Gemeinwesen, das auf dem freien Markt als «Nachfrager» auftritt

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keine gewerblichen Tätigkeiten ausführen. Weiter unterstehen der IVöB Behörden und Un- ternehmen als Sektorenauftraggeber im Rahmen von Aufträgen für ihre Kerntätigkeit – etwa im Bereich der Energieversorgung – sowie weitere öffentliche Auftraggeber gemäss den ent- sprechenden Staatsverträgen.70 Die IVöB ist zudem auch auf private Sektorunternehmen anwendbar. Ausserhalb der staatsvertraglich eingegangenen Verpflichtungen haben die Kan- tone und Gemeinden die Vorgaben des BGBM zu beachten. Im Binnenbereich unterstehen der IVöB andere Träger kantonaler und kommunaler Aufgaben hinsichtlich ihrer nicht-gewerb- lichen Tätigkeiten sowie Objekte und Leistungen, die zu mehr als 50 Prozent der Gesamtkos- ten mit öffentlichen Geldern subventioniert werden.71 28. Somit unterstehen die Kantone, die Gemeinden, die Sektorenauftraggeber sowie die kantonalen und kommunalen Träger von öffentlichen Aufgaben, die Strom zum Eigenver- brauch einkaufen, auch in persönlicher Hinsicht dem kantonalen Beschaffungsrecht und dem BGBM. Gleiches für die öffentlichen und privaten Verteilnetzbetreiber, die in ihrem Netzgebiet für die Grundversorgung verantwortlich sind, da es sich bei der Grundversorgung um eine öffentliche Aufgabe handelt.72 Zudem sind die Verteilnetzbetreiber im Bereich der Energiever- sorgung als Sektorenauftraggeber tätig. 3.3 Fazit 29. Der Einkauf von Strom untersteht als öffentlicher Lieferauftrag dem Geltungsbereich des internationalen und nationalen Beschaffungsrechts sowie Art. 5 BGBM. 30. Sofern Strom zum Eigenverbrauch von kantonalen oder kommunalen Behörden, zent- ralen oder dezentralen Verwaltungseinheiten sowie Privaten als Trägern von öffentlichen Auf- gaben auf dem freien Markt bezogen werden kann, sind diese als öffentliche Auftraggeber nach den Vorgaben im internationalen und nationalen Beschaffungsrecht sowie in Art. 5 BGBM verpflichtet, den Stromeinkauf öffentlich auszuschreiben. Die per 1. Januar 2021 erfolgten Änderungen im nationalen Recht aufgrund der Vorgaben im GPA 2012 führen im Sinne einer Klärung der Rechtslage zum Schluss, dass Strombeschaffungen von öffentlichen Auftraggebern zum Eigenverbrauch künftig unbestrittenermassen öffentlich ausgeschrieben werden müssen, sofern der massgebliche beschaffungsrechtliche Schwellenwert erreicht wird und kein anerkannter Ausnahmetatbetand vorliegt. Für die Geltung der beschaffungsrechtli- chen Vorgaben ist einzig vorausgesetzt, dass der Strom für den betreffenden Endkunden auf dem freien Markt bezogen werden kann und zur Erbringung von nicht-gewerblichen Tätig- keiten dient. Wenn ein öffentlicher Auftraggeber gestützt auf das StromVG kein Recht auf Netzzugang hat, ist das Beschaffungsrecht nicht anwendbar und der betreffende Endkunde wird stattdessen durch den für ihn zuständigen Verteilnetzbetreiber zu den Konditionen der Grundversorgung beliefert (hierzu ausführlich unten, Rz 32-41). 31. Auch die öffentlichen und privaten Verteilnetzbetreiber sind gestützt auf die interna- tionalen und nationalen beschaffungsrechtlichen Vorgaben sowie Art. 5 BGBM verpflichtet, Strombezüge zum Weiterverkauf an ihre festen Endkundinnen und Endkunden in der Grundversorgung öffentlich auszuschreiben. Das BAöB dehnt den Geltungsbereich des GPA 2012 im Verhältnis zwischen der Schweiz und den EU-Mitgliedstaaten auf private Verteilnetz-

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betreiber aus. Nur Strombezüge, die an Endkundinnen und Endkunden im freien Markt wei- terverkauft werden, müssen nicht öffentlich ausgeschrieben werden.73 Strombezüge zur Ver- sorgung der festen Endkundinnen und Endkunden in der Grundversorgung müssen gestützt auf das nationale Recht folglich auch von Verteilnetzbetreibern öffentlich ausgeschrieben wer- den, sofern der massgebliche Schwellenwert erreicht ist und kein anerkannter Ausnahmetat- bestand vorliegt. 4 Verhältnis zwischen dem Stromversorgungsrecht sowie den Vorgaben im BGBM und im Beschaffungsrecht 4.1 Hintergrund für die Fragestellung 32. Nachfolgend wird das Verhältnis zwischen den Vorgaben im internationalen und natio- nalen Beschaffungsrecht sowie im BGBM und jenen zum Netzzugang im Stromversorgungs- recht näher beleuchtet. Gestützt auf das GPA 2012, Art. 5 Abs. 2 BGBM und die IVöB sind die öffentlichen Auftraggeber in den Kantonen und Gemeinden zur Ausschreibung von Strombe- zügen zum Eigenverbrauch verpflichtet, falls der Auftragswert den massgeblichen beschaf- fungsrechtlichen Schwellenwert erreicht (unten, Rz 45) und kein gesetzlich anerkannter Aus- nahmetatbestand vorliegt (unten, Rz 55-62). Demgegenüber haben die freien Endkundinnen und Endkunden mit einem Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh gestützt auf die Strom- versorgungsgesetzgebung ein Wahlrecht, ob sie in der Grundversorgung verbleiben wollen oder ob sie den Strom auf dem Markt von einem Anbieter ihrer Wahl beziehen möchten.74 33. Somit stellt sich die Frage, ob sich auch ein netzzugangsberechtigter öffentlicher Auf- traggeber – trotz der sich aus dem internationalen und nationalen Beschaffungsrecht sowie dem BGBM ergebenden Verpflichtung zur Ausschreibung von öffentlichen Stromlieferaufträ- gen – gestützt auf Art. 6 StromVG vom für die Grundversorgung zuständigen Verteilnetzbe- treiber beliefern lassen darf und den Strombezug zum Eigenverbrauch nicht zwingend öffent- lich ausschreiben muss resp. ob das Wahlrecht für freie Endkundinnen und Endkunden im StromVG der vergaberechtlichen Ausschreibungspflicht vorgeht. 4.2 Auslegung 34. Das Beschaffungsrecht verfolgt das Ziel, dass der Staat seine Einkäufe von Gütern, Dienstleistungen und Bauleistungen im wettbewerblichen Umfeld tätigt. In diesem Sinne be- zwecken das BöB und die IVöB 2019 den wirtschaftlichen und den volkswirtschaftlich, ökolo- gisch und sozial nachhaltigen Einsatz der öffentlichen Mittel, die Transparenz des Vergabe- verfahrens, die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen sowie die Förderung des wirksamen, fairen Wettbewerbs unter den Anbieterinnen.75 Im Unterschied zu privaten Marktteilnehmern agiert der Staat beim Einkauf von Gütern und Dienstleitungen auf dem Beschaffungsmarkt ohne Wettbewerbsdruck. Der fehlende Wettbewerbsdruck kann dazu führen, dass sich der Staat beim Einkauf nicht zwingend an wirtschaftlichen, sondern an sach- fremden Kriterien orientiert. Die Instrumente des Beschaffungsrechts kompensieren gewisser- massen den Wettbewerbsdruck, indem sie den Staat verpflichten, seine Einkäufe öffentlich

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nach StromVG netzzugangsberechtigten Endkunden handelt, weil (erst) dann Wettbewerb be- stehe. Sie betrachten das Beschaffungsrecht für diesen Fall gegenüber den Wahlmöglichkei- ten des StromVG für freie Endkundinnen und Endkunden als lex spezialis.82 4.3 Fazit 41. Das Wahlrecht in Art. 6 StromVG, wonach sich netzzugangsberechtigte Endkundinnen und Endkunden weiterhin in der Grundversorgung vom für sie zuständigen Verteilnetzbetrei- ber beliefern lassen dürfen, vermag nichts daran zu ändern, dass öffentliche Auftraggeber gestützt auf das internationale und nationale Beschaffungsrecht sowie das BGBM verpflichtet sind, Strombezüge zum Eigenverbrauch öffentlich auszuschreiben, falls der massgebliche Schwellenwert erreicht wird und kein anerkannter Ausnahmetatbestand vorliegt. 5 Bestimmung des Auftragswerts zur Bestimmung des Vergabeverfahrens sowie Publikationspflicht 5.1 Grundsätzliches zur Festlegung des Auftragswertes und zur Höhe der Schwellenwerte 42. In Bezug auf die Strombeschaffung stellt sich die Frage, ob die Vergabestelle befugt ist, den Auftragswert aufzuteilen, etwa indem sie einzelne hierzu erforderliche Tätigkeiten mit- tels separater Aufträge vergibt (z. B. separater Kauf von Graustrom und ökologischem Mehr- wert sowie weitere Dienstleistungen im Rahmen der Strombeschaffung). Ob dies zulässig ist, ist aufgrund der Umstände im Einzelfall zu beurteilen.83 Bei mehreren gleichartigen Aufträ- gen, die zwingend zusammengehören, und insbesondere bei Aufteilungen in Lose bestimmt sich der Auftragswert nach dem kumulierten Gesamtwert, da ein öffentlicher Auftrag nicht in dem Sinne aufgeteilt werden darf, die Anwendbarkeit eines höherrangigen Vergabeverfahrens resp. den betreffenden Schwellenwert zu umgehen (sog. «Zerstückelungsverbot»). Für eine unzulässige Aufteilung ist keine rechtswidrige Absicht des öffentlichen Auftraggebers voraus- gesetzt; vielmehr genügt bereits, dass im Ergebnis die Schwellenwerte unterlaufen werden.84 43. Oftmals werden Stromlieferverträge von öffentlichen Auftraggebern mit mehrjähriger Laufzeit abgeschlossen. Teilweise werden öffentliche Auftraggeber seit vielen Jahren von demselben Lieferanten, zu dem ein rechtliches oder politisches Naheverhältnis besteht, mit Strom versorgt. Der Auftragswert von Verträgen mit fester Laufzeit entspricht der kumulierten Vergütung während der vereinbarten Vertragsdauer, auch wenn eine vorzeitige Kündigung unter Umständen vertraglich vorbehalten wird.85 Bei Verträgen mit unbestimmter Laufzeit ist die geschätzte monatliche Vergütung mit 48 zu multiplizieren.86 Verträge mit unbestimmter Laufzeit dürfen grundsätzlich nicht so ausgestaltet werden, dass andere Anbieter unangemes- sen lange vom Markt ausgeschlossen werden. Daher sollten die vertraglich geregelten Leis- tungen nach Ablauf der unbestimmten Laufzeit, spätestens aber auf den Ablaufzeitpunkt von 48 Monaten hin neu vergeben werden. Verträge mit unbestimmter Laufzeit sollten aus be- schaffungsrechtlicher Sicht nur mit Zurückhaltung geschlossen werden.87

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nimmt sowie physisch an diesen liefert und der öffentliche Auftraggeber hierfür den unter Wett- bewerbsbedingungen zu Stande gekommenen Börsenpreis zu bezahlen hat.102 In einer sol- chen Konstellation sind die im Zusammenhang mit dem Börsenkauf gegen Entgelt erfolgenden Dienstleistungen des Leistungserbringer, die den Börsenpreis übersteigen, öffentlich auszu- schreiben, falls der Schwellenwert erreicht wird.103 52. In der Praxis werden von den öffentlichen Auftraggebern nach wie vor zahlreiche Strom- bezugsgeschäfte ausserhalb einer Strombörse getätigt. Mit «OTC-Handel» (Over the Coun- ter, über die Ladentheke) ist der direkte, ausserbörsliche Handel von Strom ohne zwischen- geschaltete Instanzen oder Clearingstellen gemeint. Auf eine öffentliche Ausschreibung kann in einer solchen Konstellation ausnahmsweise verzichtet werden, falls sämtliche Anforderun- gen für den Ausnahmetatbestand des Kaufs von Gütern an einer Warenbörse erfüllt sind. Hier- für wäre etwa vorausgesetzt, dass das Stromgeschäft anonymisiert über eine Plattform ab- läuft, ohne dass die potenziellen Vertragspartner wissen, wer hinter dem Angebot bzw. der Nachfrage steht.104 Weiter müssten bspw. die für Börsen geltenden Transparenzvorgaben ein- gehalten werden. Um diese Vorgaben zu gewährleisten, müsste darüber hinaus insbesondere auch sichergestellt werden, dass möglichst viele Marktteilnehmer auf die Plattform Zugang haben und effektiv daran partizipieren; nur unter solchen Voraussetzungen könnte von einem unter Wettbewerbsbedingungen zu Stande gekommenen Strompreis gesprochen werden. Die Begründungs- und Dokumentationspflicht für das Vorliegen eines Ausnahmetatbestands liegt beim öffentlichen Auftraggeber.105 5.4 Publikationspflicht 53. Im offenen und im selektiven Verfahren haben die öffentlichen Auftraggeber die Voran- kündigung, die Ausschreibung, den Zuschlag sowie den Abbruch des Verfahrens auf einer gemeinsam von Bund und Kantonen betriebenen Internetplattform für öffentliche Beschaffun- gen zu veröffentlichen.106 Praxisgemäss erfolgen solche Publikationen auf simap.ch. 54. Auch Beschaffungen, für die ein freihändiges Vergabeverfahren durchgeführt werden darf, erfolgen nicht nach Ermessen des öffentlichen Auftraggebers. Vielmehr ist das freihän- dige Verfahren ebenfalls regelbasiert und es sind die für dieses massgeblichen Vorgaben des internationalen und nationalen Beschaffungsrechts einzuhalten.107 Insbesondere sind öffentli- che Auftraggeber verpflichtet, Zuschläge, die im Staatsvertragsbereich freihändig erteilt wur- den, zu publizieren.108 Insofern müssen freihändig erteilte Zuschläge für Strombeschaffungen, die in den Geltungsbereich des GPA 2012 fallen (oben, Rz 10 ff.), veröffentlicht werden, wenn der Schwellenwert des offenen oder selektiven Verfahrens erreicht wird.109 Dies ermöglicht es allfälligen Konkurrenzanbietern auch, dagegen Beschwerde zu führen. 6 Ausnahmetatbestände vom Geltungsbereich des Beschaffungsrechts 55. Im BöB und der IVöB ist ein inhaltlich identischer Katalog von Konstellationen enthalten, die vom Geltungsbereich des Beschaffungsrechts ausgenommen sind. Es handelt sich dabei

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um eine abschliessende Aufzählung. Alle Ausnahmen sind bereits im Staatsvertragsrecht ent- halten oder ergeben sich aus einem Vorbehalt der Schweiz anlässlich ihres Beitritts zum je- weiligen Übereinkommen.110 Da die ausnahmsweise Zulassung der freihändigen Auftrags- vergabe eine Möglichkeit zur Umgehung der Ausschreibungspflicht schafft, darf eine solche Ausnahmesituation nicht leichthin angenommen werden. Es ist eine restriktive Auslegung der Ausnahmetatbestände angebracht.111 Auch ohne ausdrückliche gesetzliche Verankerung im BöB und in der IVöB besteht für die öffentlichen Auftraggeber auf kantonaler und kommunaler Ebene generell eine Pflicht zur Aktenführung, Begründung und Rechenschaftsablage. Durch die Dokumentation muss insbesondere auch nachvollziehbar sein, aus welchen Gründen ein Ausnahmetatbestand vom Geltungsbereich des Beschaffungsrechts einschlägig war.112 Nach- folgend werden diejenigen Ausnahmetatbestände kurz dargestellt, die für Strombeschaffun- gen relevant sein können. 6.1 Inhouse-Vergabe 56. Von einer «Inhouse-Beschaffung» ist die Rede, wenn ein öffentlicher Auftraggeber eine dem Vergaberecht unterstellte Beschaffung hausintern – d. h. innerhalb derselben juristischen Person oder Gebietskörperschaft – tätigt, der öffentliche Auftraggeber und der Leistungser- bringer mithin ein- und derselben rechtlichen Einheit zugehören. In einer solchen Konstellation wird die Leistung vollständig innerhalb der Staatsphäre erbracht und es erfolgt kein tatsächli- cher Kauf am Markt.113 Diese Ausnahmekonstellation wird neuerdings im BöB und in der IVöB 2019 ausdrücklich geregelt.114 Sie wurde allerdings bereits zuvor von der Lehre und Recht- sprechung anerkannt.115 57. Insofern kommen die Regeln des Beschaffungsrechts bspw. nicht zur Anwendung, wenn ein rechtlich unselbständiges Gemeindewerk für die Kommune die Stromversorgung vor- nimmt. 6.2 Quasi-Inhouse-Vergabe 58. Nicht in den Anwendungsbereich des Beschaffungsrechts fallen zudem die sog. «Quasi- Inhouse-Vergaben». Neuerdings befindet sich im BöB und in der IVöB 2019 eine ausdrückli- che Grundlage für diesen Ausnahmetatbestand.116 Gemäss den Ausführungen in der Muster- botschaft kodifiziert diese Regelung die wesentlichen Voraussetzungen und Entscheidgründe der Praxis, die vom EuGH in einer Reihe von Entscheiden weiterentwickelt wurde.117 In Orien- tierung an der Gesetzgebung der EU118 und der Rechtsprechung des EuGH seit dem sog.

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«Teckal»-Urteil119 müssen nach der herrschenden Vergaberechtslehre und -praxis in der Schweiz für das Vorliegen einer «Quasi-Inhouse-Vergabe» kumulativ drei Voraussetzungen erfüllt sein:120

2) Die Leistungserbringerin ist im Wesentlichen für den sie kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber tätig («Tätigkeitskriterium»).

3) An der Leistungserbringerin dürfen neben dem Staat keine Privaten beteiligt sein. 59. Im Kontext mit Strombezügen wird eine solche Ausnahmekonstellation wohl eher selten vorkommen, da es meist nur schon am erforderlichen Tätigkeitskriterium fehlen wird. Staatlich beherrschte EVU werden in der Regel nicht einen bestimmten öffentlichen Auftraggeber im Wesentlichen mit Strom versorgen. 6.3 Instate-Vergabe 60. Im GPA 2012 wird eine weitere Ausnahme vom Geltungsbereich des Abkommens für sog. «Instate-Vergaben» vorgesehen. Demnach ist das GPA 2012 nicht anwendbar, falls der jeweilige Leistungserbringer selbst als öffentlicher Auftraggeber subjektiv dem Beschaffungs- recht untersteht. Weitere Bedingungen werden nicht an die Ausnahme geknüpft.121 Den Mit- gliedstaaten des GPA steht es frei, strengere Voraussetzungen für solche «Instate-Vergaben» festzulegen. 61. Die Schweiz hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. Gemäss dem per 1. Januar 2021 in Kraft getretenen BöB und der IVöB 2019 findet das Beschaffungsrecht keine Anwen- dung bei rechtlich selbstständigen Auftragnehmern, die ihrerseits dem Beschaffungsrecht un- terstellt sind, soweit sie diese Leistungen nicht im Wettbewerb mit privaten Anbieterinnen er- bringen.122 Voraussetzung für den Wegfall der Ausschreibungspflicht ist insofern, dass der Wettbewerb nicht verfälscht wird und das Instate-Geschäft wettbewerbsneutral abgewickelt werden kann.123 62. Sollte es sich bspw. so verhalten, dass ein EVU, welches selber als öffentlicher Auftrag- geber in den Geltungsbereich des Beschaffungsrechts fällt, als Stromlieferant eines öffentli- chen Auftraggebers gleichzeitig auch private Kundinnen und Kunden zu Marktkonditionen mit Elektrizität beliefert, liegt demnach keine vergabefreie Instate-Beschaffung vor.

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Wettbewerbskommission

Prof. Dr. Andreas Heinemann

Prof. Dr. Patrik Ducrey Präsident

Direktor

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