empfehlung-vom-7-dezember-1998-betreffend-regelung-des-versandhandels-mit-arznei-1998-12-07, Empfehlung vom 7. Dezember 1998 betreffend Regelung des...

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Erwägungen (54 Absätze)

E. 1 Der Versandhandel mit Medikamenten steht zur Zeit im Zentrum vieler Diskussionen. Grund dafür sind nicht alleine die seit kurzer Zeit auf dem Markt tatigen Versandapotheken. Auch die fehlenden bun- desrechtlichen Vorschriften zum Versand von Medikamenten und die Vielzahl untersch iedlicher kantonaler Bestimmungen, die infolgedes- sen zur Anwendung kommen, t ragen zur Verunsicherung bei. Diese kantonalen Unterschiede führen zu Problemen, welche lneffizienzen und vermehrten Aufwand in den kantonalen Verwaltungen und bei den Gerichten verursachen. Sie stehen zudem im Widerspruch zu 9- nem Binnenmarkt Schweiz. Bis zum lnkrafttreten des neuen Heilmit- telgesetzes wird diese Rechtsunsicherheit zwischen den Kantonen weiter bestehen bleiben.

E. 2 Der Entwurf für ein Heilmittelgesetz (E-HMG) sieht in Art. 25 e- ne Regelung zum Versand von Medikamenten vor. In ihren Stellung- nahmen zum E-HMG hat die Wettbewerbskommission die Ansicht vertreten, dass der Versandhandel von Med ikamenten in der Schweiz móglich sein sollte (vgl. RPW 1997/2, S. 225 ff.).

RPW/DPC 1998/4

624

E. 3 Gemäss Art. 8 Abs. 1 BGBM überwacht die Wettbewerbskommis- sion die Einhaltung des Gesetzes durch Bund, Kantone und Gemein- den sowie anderer Träger öffentlicher Aufgaben. Sie kann gemäss Art. 8 Abs. 2 BGBM Bund, Kantonen und Gemeinden Empfehlungen zu vorgesehenen und bestehenden Erlassen abgeben. Die Empfeh- lung der Wettbewerbskommission betreffend Versandhandel von Medikamenten und BGBM ergeht in Ausführung von Art. 8 Abs. 2 BGBM.

E. 4 Die Wettbewerbskommission stützt sich bei den Begriffsabgren- zungen auf die von der Interkantonalen Kontrollstelle für Medika- mente (IKS) verwendeten Definitionen. 2 Gegenstand der Empfehlung

E. 5 Der Versandhandel mit Medikamenten stellt eine Form der Ab- gabe von Medikamenten an Endverbraucher dar. Es ist zu unterschei- den zwischen der persönlichen Abgabe von Medikamenten in der Apotheke oder der Drogerie und dem postalischen Versand des Me- dikamentes, der unter Einhaltung gewisser Anforderungen an die Adresse der Endverbraucher erfolgt.

E. 5.1 Unterschiedslos anwendbare Vorschrift (Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGBM)

E. 5.2 Überwiegendes öffentliches Interesse (Art. 3 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGBM)

E. 5.3 Verhältnismässigkeit (Art. 3 Abs. 1 Bst. c und Abs. 3 BGBM)

E. 5.3.1 Die Arzneimittelsicherheit

E. 5.3.2 Der Schutz der Patienten

E. 5.3.3 Die flächendeckende medizinische Versorgung

E. 6 Beim Versand von Medikamenten muss weiter unterschieden werden zwischen dem Nachversand und dem mit diesen Empfehlun- gen angesprochenen - auch Direktversand genannten - Versandhan- del. Der Nachversand erfolgt in Einzelfällen durch die Apotheke oder die Drogerie, wenn z.B. Medikamente nicht an Lager waren oder der Patient nicht in der Lage ist, das Medikament selbst abzuholen. Der Nachversand wird von einer Apotheke oder einer Drogerie nicht hauptgeschäftlich betrieben.

E. 7 Versandhandel im eigentlichen Sinn wird nur von Unternehmen betrieben, welche eine Apothekenbewilligung besitzen und daher berechtigt sind, Medikamente auch direkt an die Endverbraucher ab- zugeben. Die vorliegende Empfehlung bezieht sich daher allein auf diejenigen Aspekte, die zusätzlich zu berücksichtigen sind, wenn eine zur direkten Abgabe berechtigte Stelle Medikamente postalisch zu- stellt.

E. 8 Von der Empfehlung nicht berührt wird der Vertrieb von Medi- kamenten über das Internet und der Versand von Grosshändlern an den Detailhandel. 3 Anwendbarkeit des BGBM

E. 9 Das BGBM ist am 1. Juli 1996 in Kraft getreten und seit dem

1. Juli 1998 vollumfänglich anwendbar

1. Das BGBM richtet sich gegen

1 SR 943.02. Die Rechtsschutzbestimmungen in bezug auf das öffentli- che Beschaffungswesen sind auf den 1. Juli 1998 hin in Kraft gesetzt

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625 Marktzugangsbeschränkungen im öffentlichen Recht von Bund, Kan- tonen und Gemeinden.

E. 10 Auf das BGBM können sich alle Schweizer Bürgerinnen und Bür- ger sowie Ausländerinnen und Ausländer berufen, welche im Besitz der Niederlassungsbewilligung C sind. Auf das BGBM können sich auch Personen berufen, die von den arbeitsmarktrechtlichen Begren- zungsmassnahmen ausgenommen sind und Anspruch auf Erneuerung der Jahresaufenthaltsbewilligung haben. Erfasst werden ebenfalls al- le juristischen Personen mit Sitz in der Schweiz 2.

E. 11 In den sachlichen Geltungsbereich des BGBM fallen alle Erwerbs- tätigkeiten, die den Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit (HGF) geniessen (Art. 1 Abs. 3 BGBM)

3. Der Versand von Medikamenten ist eine auf Erwerb gerichtete Tätigkeit, welche in den sachlichen Gel- tungsbereich der HGF und somit unter das BGBM fällt. Das BGBM ist somit auf den Versandhandel anwendbar.

E. 12 Gemäss Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbs- tätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ih- res Sitzes zulässig ist. Demnach richtet sich das Anbieten von Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen nach den Vorschriften des Herkunftsortes (Art. 2 Abs. 3 BGBM). 4 Die Regelung des Versandhandels mit Medikamenten in den Kantonen

E. 13 Zur Zeit bestehen keine bundesrechtlichen Vorschriften betref- fend den Versand von Medikamenten.

E. 14 Die Interkantonale Vereinbarung über die Kontrolle der Heilmit- tel (IKV) 4 enthält kein ausdrückliches Verbot des Versandhandels. Je- doch sind die Bestimmungen über die Verkaufsarten bzw. – katego- rien sowie die Vorschriften zu den Abgabekategorien zu beachten.

E. 15 Es wird unterschieden zwischen folgenden Verkaufsarten (Art. 16 Abs. 1 IKV-Regulativ):

worden. Mit diesem Datum endet auch die zweijährige Übergangsfrist gemäss Art. 11 Abs. 1 BGBM, AS 1996 1738, 1742. 2 Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 23. No- vember 1994 (Botschaft BGBM), BBl 1995 I 1213, 1261. Betreffend na- türliche Personen siehe BGE 123 I 212 und Paul Richli, Besprechung dieses Urteils in AJP/PJA 11/97, S. 1418. 3 Botschaft BGBM, BBl 1995 I 1261f. René Rhinow/Gerhard Schmid/Giovanni Biaggini, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel und Frankfurt/M 1998, S. 96ff. § 5 Rn. 26 ff. 4 Interkantonale Vereinbarung vom 3. Juni 1971 über die Kontrolle der Heilmittel, SR 812.101.

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626 ?? Abgabe durch Apotheken bei verschärfter Rezeptpflicht; ?? Abgabe durch Apotheken gegen ärztliches Rezept; ?? Abgabe durch Apotheken ohne ärztliches Rezept; ?? Abgabe durch Apotheken und Drogerien; ?? Abgabe durch alle Geschäfte (freiverkäufliche Präparate). Als Apotheken gelten die öffentlichen und privaten Apotheken nach Massgabe des kantonalen Rechts (Art. 16 Abs. 2 IKV-Regulativ)5.

E. 16 Die Arzneistoffe werden von der IKS durch Listen in folgende Verkaufskategorien eingeteilt (Art. 29 IKV-Regulativ): A. Abgabe durch Apotheken bei verschärfter Rezeptpflicht; B. Abgabe durch Apotheken gegen ärztliches Rezept; C. Abgabe durch Apotheken ohne ärztliches Rezept; D. Abgabe durch Apotheken und Drogerien; E. Abgabe durch alle Geschäfte6.

E. 17 Aus dieser Aufstellung geht hervor, dass der Versand von Medi- kamenten der IKS-Kategorie E, sog. freiverkäufliche Präparate, zuläs- sig ist, da sie keine Fachberatung erfordern und in allen Geschäften und im offenen Handverkauf abgegeben werden dürfen.

E. 18 Anders verhält es sich für die Medikamente der Kategorien A bis D. Dabei sind die kantonalen Gesetzgebungen unterschiedlich. Es fin- den sich folgende Regelungen: ?? Generelles Verbot des Versandhandels mit Medikamenten; ?? Verbot des Versandhandels für Medikamente der Kategorie A bis D; ?? Verbot des Versandhandels für Medikamente der Kategorie A bis C;

5 Art. 16 IKV-Regulativ: Die Verkaufsart gilt auch für die Abgabe von Gratismustern an das Publikum (Abs. 3). Der Antrag auf „Verkauf durch alle Geschäfte“ ist so zu verstehen, dass das Heilmittel in den Schranken des eidgenössischen und kantonalen Rechts von jedermann abgegeben werden darf (Abs. 4). Für Heilvorrichtungen kann die Be- willigung des Verkaufs durch Spezialgeschäfte wie Orthopädisten, Bandagisten, Sanitätsgeschäfte, Optiker, Radio- und Elektrizitätsge- schäfte usw. beantragt werden (Abs. 5). 6 Art. 29 IKV-Regulativ: Gemäss Abs. 2 erlässt die IKS die Abgrenzungs- grundsätze dieser Listen und bezeichnet die Arzneistoffe, für die we- gen einer Gefährdung der öffentlichen Gesundheit Publikumswer- bung nicht erlaubt werden kann. Liste ABC vom 10. Juni 1960, Liste D vom 25. November 1988 und Liste E vom 11. Mai 1957.

RPW/DPC 1998/4 627 ?? lndirektes Verbot (z.B.,Das lnverkehrbringen von Heilmitteln im Detailhandel ist untersagt durch Aufnahme und Vermittlung von Bestellungen bei Privatkunden", keine direkten Bestimmungen zum Versandhandel); ?? Kei ne Regelungen oder Verweise auf di e Bestimmungen d er IKS. Generelles Ver- V e r bot Verbot lndirek.tes Keine Regelungen bot ? Kat. A - D Kat. A- e V e r bot bzw. nu r Verweis auf IKS-Bestimmungen AG GE AR FR Al BS NE LU BL o w SG* s z BE JU SH v s GL VD* TG NW ZH* UR so ZG T l

* Mõglichkeit von Ausnahmen/Bewilligungspflicht Quelle: Bericht IKS über den Versandhandel mit Arzneimitteln vom 22. April 1998 7

E. 19 Bewil ligungen für Versandapotheken haben bisher die Kantone Solothurn, Luzern, Schaffhausen, Jura und Uri erteilt.

E. 20 An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass sich die lnterkanto- nale Kontrollstelle für Heilmittel 8 für folgende Regelung ausgespro- chen hat: Der Versandhandel sei im Grundsatz zu untersagen. Da aber ein absolutes Verbot nicht zulassig sei, sollten Bewi lligungen für den Versandhandel unter folgenden kumulativ geltenden Vorausset- zungen ertei lt werden: es liegt ei n arztl iches Rezept vor; es stehen keine Sicherheitsanforderungen entgegen; die sachgemasse Beratung ist sichergestellt; eine hinreichende arztliche Überwachung der Wirkung ist gewahrleistet 9 •

E. 21 Auch im Entwurf für ein Heilmittelgesetz (E-HMG) ist der Ver- sandhandel unter gewissen Bedingungen vorgesehen. Grundsatzl ich 7 8 9 vgl. Anm. 9. Aufgrund von Revisionen in kantonalen Gesundheitsge- setzten kónnen sich in der Darstellung Verschiebungen ergeben ha- ben. Art. 12 ff. IKV (Anm. 4). lnterkantonale Kontrollstelle für Heilmittel, Erlachstrasse 8, 3000 Bern 9, Versandhandel mit Arzneimitteln, Bericht vom 22. April 1998 der von der Fachkommission der Kantone eingesetzten Arbeitsgruppe, S.

15. Gemass Bericht ist ein absolutes Verbot aus Sicht der Handels- und Gewerbefreiheit und des Binnenmarktgesetzes nicht zulassig.

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628 soll auch hier ein Verbot gelten

10. Jedoch ist der Bundesrat autorisiert, den Versandhandel mit verwendungsfertigen Arzneimitteln zu ges- tatten, sofern - für das betreffende Arzneimittel eine ärztliche Verschrei- bung vorliegt; - keine Sicherheitsanforderungen entgegenstehen; - die sachgemässe Beratung sichergestellt ist; und - eine ausreichende ärztliche Überwachung der Wirkung sichergestellt ist 11.

E. 22 Es liegt somit auf Bundesebene ein Entwurf vor (E-HMG), gemäss welchem der Versandhandel mit Medikamenten möglich sein soll. Dasselbe gilt auf kantonaler Ebene, wo die zuständige Fachkommissi- on der IKS in ihrem Bericht über den Versandhandel zum Schluss kommt, dass ein absolutes Verbot (ohne Möglichkeit von Bewilligun- gen) vor der Handels- und Gewerbefreiheit und dem Binnenmarktge- setz nicht stand hält

12. Ein absolutes Verbot des Versandes von Medi- kamenten (ohne Möglichkeit von Bewilligungen) liegt daher ausser- halb der Entwicklungen des Bundesrechts und der interkantonalen Bestrebungen. 5 Der Versandhandel von Medikamenten aus Sicht des BGBM

E. 23 Besitzt eine Person in ihrem Heimatkanton eine Bewilligung für den Versand von Medikamenten, so hat sie gemäss Art. 2 Abs. 1 und Abs. 3 BGBM grundsätzlich das Recht, diese Tätigkeit ohne weitere Beschränkungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz auszuüben.

E. 24 Wird ihr der Versand von Medikamenten in einen anderen Kan- ton untersagt, stellt dies eine Beschränkung des Rechts auf gesamt- schweizerischen Marktzugang dar. Dies ist nur dann gerechtfertigt, wenn die Voraussetzungen von Art. 3 BGBM kumulativ erfüllt wer- den: Die Beschränkungen müssen gleichermassen auch für ortsansäs- sige Personen gelten (Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGBM), zur Wahrung eines überwiegenden öffentlichen Interesses unerlässlich (Art. 3 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGBM) und verhältnismässig (Art. 3 Abs. 1 Bst. c und Abs. 3 BGBM) sein. Gemäss Art. 3 Abs. 3 Bst. a BGBM ist es insbeson- dere dann unverhältnismässig den Marktzugang zu verweigern, wenn die angestrebte Schutzwirkung bereits durch die Vorschriften des Herkunftsortes erzielt werden. Eine Beschränkung des Marktzu-

10 Entwurf vom 26. August 1998 zu einem Bundesgesetz über Arzneimit- tel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG), Bundesamt für Ge- sundheit. Gemäss Art. 25 Abs. 1 E-HMG ist der Versandhandel mit ver- wendungsfertigen Arzneimitteln untersagt. 11 Art. 25 Abs. 2 E-HMG (vgl. Anm. 10). 12 vgl. Ziffer 20 und Anm. 9, Bericht Seite 15.

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629 ganges wäre demnach nur dann gerechtfertigt, wenn nicht von der Gleichwertigkeit der kantonalen Schutzniveaus ausgegangen werden könnte.

E. 25 Unzulässig sind gemäss Art. 3 Abs. 4 BGBM zudem Beschränkun- gen, die ein verdecktes Handelshemmnis zu Gunsten einheimischer Wirtschaftsinteressen beinhalten.

E. 26 Werden diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so sind Beschrän- kungen des Versandhandels von Medikamenten aus Sicht des BGBM unzulässig. Dabei liegt es an den einzelnen Kantonen, die Gründe hierfür darzulegen, da sie die Beweislast für die Rechtfertigung der Beschränkungen tragen.

E. 27 Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGBM bestimmt, dass Beschränkungen des Bestimmungskantons nur dann zulässig sind, wenn sie gleichermassen auch für Ortsansässige gelten.

E. 28 Kantonale Vorschriften betreffend den Versand von Medikamen- ten, die zwischen im Kanton ansässigen und ortsfremden Personen unterscheiden und für diese Kategorien unterschiedliche Regelungen aufstellen, wären mit dem BGBM nicht vereinbar. Sind die Vorschrif- ten demgegenüber unterschiedslos formuliert, ist die Voraussetzung von Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGBM erfüllt.

E. 29 Vorliegend gelten die kantonalen Bestimmungen über den Ver- sand von Medikamenten jeweils unterschiedslos für Ortsansässige wie auch für Ortsfremde.

E. 30 Art. 3 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGBM schreiben vor, dass die Be- schränkung zudem zur Wahrung eines überwiegenden öffentlichen Interesses unerlässlich sein muss. Als öffentliches Interesse kommen allein wirtschaftspolizeiliche Interessen in Betracht. Der Zweck der Beschränkungen muss demnach im Schutz von Polizeigütern liegen 13. Wirtschaftspolitische Einschränkungen sind demgegenüber, abgese- hen von Ausnahmen, welche hier nicht von Bedeutung sind, grund- sätzlich nicht zulässig 14.

13 Botschaft BGBM, BBl 1995 I 1265. 14 Siehe dazu auch Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundes- staatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, S. 472 ff. Rn. 1403 ff. Die Autoren weisen darauf hin, dass in der neueren Rechtsprechung des Bundesge- richts in Anlehnung an Rhinow statt von wirtschaftspolitischen von grundsatzwidrigen Massnahmen die Rede ist.

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E. 31 Beschränkungen des Marktzuganges müssen demnach darauf ausgerichtet sein, Polizeigüter zu schützen. Vorliegend kommt der Schutz der Volksgesundheit (auch Schutz der öffentlichen Gesundheit genannt) in Betracht, welcher als Polizeigut unbestritten ist (Art. 3 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 Bst. a BGBM). Durch das öffentliche Interesse abgedeckt sind demnach allein Massnahmen, welche auf den Schutz dieses Polizeigutes ausgerichtet sind.

E. 32 Beim Handel und bei der Abgabe von Medikamenten müssen Aspekte berücksichtigt werden, die bei Handelswaren in der Regel unerheblich sind. Es sind dies die Arzneimittelsicherheit und der Schutz des Patienten. Unter die Arzneimittelsicherheit fallen Aspekte wie die Transportsicherheit oder der Schutz vor gefälschten Präpara- ten. Den Schutz des Patienten betreffen z.B. Bestimmungen über die Vermeidung von falschen Versprechungen, übertriebenem Konsum, falscher Dosierung oder falscher Einnahme wegen mangelnder Bera- tung sowie Haftungsbestimmungen. Schliesslich kann im Bereich des Gesundheitswesens auch die flächendeckende medizinische Versor- gung der Bevölkerung eine Rolle spielen.

E. 33 Massnahmen, welche den Marktzugang beschränken, müssen dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit von Art. 3 Abs. 1 Bst. c und Abs. 3 BGBM entsprechen. Die Massnahmen müssen zur Erreichung des Ziels geeignet sein und den mildesten zur Verfügung stehenden Mitteln entsprechen. Ferner darf der Eingriff im Sinne einer angemes- senen Zweck-Mittel Relation im Vergleich zur Bedeutung der verfolg- ten öffentlichen Interessen nicht unangemessen schwer wiegen 15.

E. 34 Gemäss Art. 3 Abs. 3 BGBM sind Beschränkungen nur dann ver- hältnismässig, wenn die angestrebte Schutzwirkung nicht bereits durch die Vorschriften des Herkunftsortes erzielt wird (Bst. a). Dabei sind die Nachweise und Sicherheiten zu berücksichtigen, welche die Anbieterin oder der Anbieter bereits am Herkunftsort erbracht hat (Bst. b). Unzulässig ist es, zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit vor- gängig die Niederlassung oder den Sitz am Bestimmungsort zu ver- langen (Bst. c).

E. 35 Im folgenden ist zu überprüfen, ob die kantonalen Massnahmen beim Versandhandel bezüglich den polizeilichen Interessen verhält- nismässig sind.

15 BGE 121 I 129 E.3b, mit Verweisen. Ulrich Häfelin/ Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 112 Rn. 486 ff.

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631

E. 36 Die Vorschriften über den Versand von Medikamenten sollen gewährleisten, dass den Endverbrauchern aus dem Umstand, dass die Medikamente postalisch zugestellt werden, kein Schaden erwächst, der bei persönlicher Übergabe nicht entstehen könnte. So dürfen die Medikamente zum Beispiel beim Transport nicht beschädigt werden und dürfen nicht an die falsche Person (Kinder) übergeben werden.

E. 37 Ein generelles Verbot des Versandhandels ist grundsätzlich ge- eignet, die genannten Gefahrenquellen zu verhindern. Jedoch stellt dieses nicht das mildeste zur Verfügung stehende Mittel zu Beseiti- gung dieser Gefahren dar (vgl. auch Stellungnahme der Wettbe- werbskommission zum Entwurf für ein Heilmittelgesetz, RPW 1997/2, S. 225 ff.).

E. 38 Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Anforderungen der Arzneimittelsicherheit auch durch eine gut organisierte Zustellung gewahrt werden können. So kann durch geeignete Massnahmen si- chergestellt werden, dass die Zustellung an die richtige Person er- folgt, eine Beschädigung der Medikamente (z.B. Kontamination, Aus- laufen, Zerbrechen, Diebstahl) ausgeschlossen ist und dass die Medi- kamente keinen sonstigen schädlichen Einflüssen wie Hitze, Kälte, Licht, Feuchtigkeit, etc. ausgesetzt sind.

E. 39 Es ist Aufgabe der zuständigen kantonalen Behörden, im Rah- men des Verfahrens zur Erteilung der Bewilligung für den Versand- handel die genannten Umstände zu berücksichtigen und ein entspre- chendes Sicherheitssystem für den Versand zu verlangen. Folgende Bemerkungen mögen zur Illustration dieser Problematik dienen: Die Übergabe ausschliesslich an die Patientin bzw. den Patienten gewähr- leistet, dass das Medikament nicht in falsche Hände gerät. Der Ver- sand durch eine Stelle, die zur direkten Abgabe an die Endverbrau- cher berechtigt ist, verhindert die Zustellung von gefälschten Medi- kamenten. Die allgemein gebräuchlichen Verpackungen der Medi- kamente sind an sich bereits auf die Anforderungen der Arzneimittel- sicherheit ausgerichtet. Führt die postalische Zustellung in Bezug auf einzelne Medikamente zu weiteren Anforderungen, kann diesen durch ein geeignetes Sicherheitssystem ohne weiteres entsprochen werden (z.B. Notwendigkeit der Kühlung eines Medikamentes wäh- rend des Transports). Derartige Anforderungen an die Arzneimittelsi- cherheit können mit geeigneten zusätzlichen Vorkehren erfüllt wer- den.

E. 40 Es ist davon auszugehen, dass die Kantone beim postalischen Versand bezüglich der Arzneimittelsicherheit jeweils von einem ähnli- chen Schutzniveau ausgehen. Die Vorschriften im Kanton des Sitzes oder der Niederlassung streben eine Schutzwirkung an, welche den Anforderungen der anderen Kantone entspricht. Unter diesen Vor- aussetzungen ist ein Verbot des Versandhandels, welches sich an eine

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632 Unternehmung richtet, die in einem anderen Kanton eine Bewilli- gung für den Versandhandel hat, im Widerspruch zum BGBM. Kommt eine kantonale Behörde jedoch zum Schluss, dass das im Kanton an- gestrebte Schutzniveau durch die Vorschriften des Herkunftsortes nicht erreicht wird, hat sie zunächst darzulegen, worin genau der Un- terschied der Schutzniveaus besteht. Zudem hätte sie im eigenen Be- willigungsverfahren die Nachweise und Sicherheiten zu berücksichti- gen, welche die Bewilligungsinhaberin bereits am Herkunftsort er- bracht hat (Art. 3 Abs. 3 Bst. a und b BGBM).

E. 41 Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Bericht der IKS be- züglich der Arzneimittelsicherheit festhält, dass der Versand gewissen Sicherheitsanforderungen genügen muss

16. Dieselben Bedingungen werden auch im Entwurf für ein Heilmittelgesetz gestellt

17. Es beste- hen in der Schweiz denn auch einige Apotheken, die den Versand von Medikamenten betreiben und die für den Versand ein Qualitäts- sicherungssystem erarbeitet haben, welches diese Anforderungen an die Arzneimittelsicherheit erfüllt 18.

E. 42 Wie bereits erwähnt, müssen die Patienten vor falschen Verspre- chungen, übertriebenem Konsum, falscher Dosierung oder falscher Einnahme geschützt werden. Durch das Vorweisen eines ärztlichen Rezepts und der damit verbundenen Beratung durch den Arzt wird diesem Schutzbedürfnis Genüge getan. Die genannten Gefahren be- stehen im übrigen auch bei der direkten Abgabe in der Apotheke selber. Der Umstand, dass die Zustellung postalisch erfolgt, erhöht das Risiko bezüglich dieser Aspekte nicht.

E. 43 Weiter ist festzuhalten, dass mit einem entsprechenden Quali- tätssicherungssystem allfällige zusätzliche Sicherheitsbedürfnisse be- rücksichtigt werden können. Im übrigen gelten bezüglich Art. 3 Abs. 3 Bst. a und b BGBM die Ausführungen, welche zur Arzneimittelsi- cherheit gemacht wurden. Es ist demnach von der Gleichwertigkeit der kantonalen Schutzniveaus auszugehen, so dass ein Unternehmen, welches den Versandhandel im Herkunftskanton ausüben darf, dies auf dem gesamten Gebiet der Schweiz tun kann.

E. 44 Die IKS erachtet den Versandhandel (mit Bewilligung) als zuläs- sig, wenn ein ärztliches Rezept vorliegt und eine sachgemässe Bera- tung sichergestellt ist. Ferner ist eine hinreichende ärztliche Überwa- chung der Wirkung zu gewährleisten

19. Dieselben Anforderungen

16 Vgl. Ziffer 20. 17 Vgl. Ziffer 21. 18 Als Beispiel sei genannt die MediService AG in Zuchwil. 19 Vgl. Ziffer 20.

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633 werden auch im Entwurf für ein Heilmittelgesetz aufgestellt

20. Der sachgemässen Beratung und der hinreichenden ärztlichen Überwa- chung wird durch das Vorweisen des ärztlichen Rezeptes entspro- chen. Die postalische Zustellung führt auch hier zu keiner Erhöhung des Risikos. Sie ist im übrigen auch nicht geeignet, den regelmässigen Gang zur Ärztin oder zum Arzt zu ersetzen. Auch an dieser Stelle ist zu bemerken, dass der Versand von Medikamenten in diversen Kan- tonen der Schweiz bereits praktiziert wird und dass die Schutzinteres- sen der Patienten offensichtlich gewahrt sind.

E. 45 Nach Meinung der Wettbewerbskommission ist ein Verbot des Versandes von Medikamenten nicht geeignet, eine flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Heilmitteln zu gewährleisten. Im Gegenteil kann gerade der Versand von Medikamenten als alternati- ves Vertriebsmodell helfen, mögliche Lücken in der Versorgung zu schliessen (vgl. Stellungnahme der Wettbewerbskommission zum Entwurf für ein Heilmittelgesetz, RPW 1997/2, S. 225 ff.). 6 Schlussfolgerungen

E. 46 Der Versand von Medikamenten führt im Vergleich zur direkten Abgabe zu keinem zusätzlichen Risiko, welchem nicht mit einem ent- sprechenden Qualitätssicherungssystem entsprochen werden könnte. Der Versand von Medikamenten wird denn auch in einzelnen Kanto- nen praktiziert.

E. 47 Ein generelles Verbot des Versandes (ohne Möglichkeit von Be- willigungen) stellt eine unverhältnismässige Massnahme dar, welche den Voraussetzungen des BGBM an Beschränkungen des Marktzu- ganges nicht entspricht und daher im Widerspruch zum BGBM steht.

E. 48 Der Versandhandel mit Medikamenten ist demnach unter Beach- tung gewisser Bedingungen, wie der Gewährleistung der Arzneimit- telsicherheit und des Schutzes der Patienten (durch ein entsprechen- des Qualitätssicherungssystem), zuzulassen. 7 Empfehlungen Die Wettbewerbskommission empfiehlt den Kantonen daher: ?? Von einem generellen direkten oder indirekten Verbot des Ver- sandhandels mit Medikamenten (Kat. A, B, C oder D) ohne Mög- lichkeit von Bewilligungen abzusehen; ?? Kantonale Vorschriften, welche ein generelles Verbot des Ver- sandhandels mit Medikamenten (ohne Möglichkeit von Bewilli- gungen) beinhalten, wegen ihrer Unvereinbarkeit mit dem Bun-

20 Vgl. Ziffer 21.

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634 desrecht (BGBM) nicht anzuwenden und entsprechend anzupas- sen; ?? Bewilligungen zum Versandhandel anderer Kantone (ausserkan- tonale Firmen) anzuerkennen; ?? Bei entsprechenden Gesuchen die Bewilligungen zum Versand- handel von Medikamenten zu erteilen, sofern die folgenden kumulativ geltenden Voraussetzungen erfüllt werden: - es liegt ein ärztliches Rezept vor; - es stehen keine Sicherheitsanforderungen entgegen; - die sachgemässe Beratung ist sichergestellt; - eine hinreichende ärztliche Überwachung der Wirkung ist gewährleistet.

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

RPW/DPC 1998/4 B 2 6. Empfehlungen Préavis Preavvisi B 2.6 1. Versandhandels mit Arzneimitteln in den Kantonen Empfehlung nach Art. 8 Abs. 2 BGBM Recommandation selon l'ar t. 8 al. 2 LMI Raccomandazione giusta /'art. 7 al. 2 LMI 623 Empfehlung der Wettbewerbskommission vom 7. Dezember 1998 betreffend Regelung des Versandhandels mit Arzneimitteln in den Kantonen zuhanden der Kantone 1 Einleitung 1. Der Versandhandel mit Medikamenten steht zur Zeit im Zentrum vieler Diskussionen. Grund dafür sind nicht alleine die seit kurzer Zeit auf dem Markt tatigen Versandapotheken. Auch die fehlenden bun- desrechtlichen Vorschriften zum Versand von Medikamenten und die Vielzahl untersch iedlicher kantonaler Bestimmungen, die infolgedes- sen zur Anwendung kommen, t ragen zur Verunsicherung bei. Diese kantonalen Unterschiede führen zu Problemen, welche lneffizienzen und vermehrten Aufwand in den kantonalen Verwaltungen und bei den Gerichten verursachen. Sie stehen zudem im Widerspruch zu 9- nem Binnenmarkt Schweiz. Bis zum lnkrafttreten des neuen Heilmit- telgesetzes wird diese Rechtsunsicherheit zwischen den Kantonen weiter bestehen bleiben. 2. Der Entwurf für ein Heilmittelgesetz (E-HMG) sieht in Art. 25 e- ne Regelung zum Versand von Medikamenten vor. In ihren Stellung- nahmen zum E-HMG hat die Wettbewerbskommission die Ansicht vertreten, dass der Versandhandel von Med ikamenten in der Schweiz móglich sein sollte (vgl. RPW 1997/2, S. 225 ff.).

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624 3. Gemäss Art. 8 Abs. 1 BGBM überwacht die Wettbewerbskommis- sion die Einhaltung des Gesetzes durch Bund, Kantone und Gemein- den sowie anderer Träger öffentlicher Aufgaben. Sie kann gemäss Art. 8 Abs. 2 BGBM Bund, Kantonen und Gemeinden Empfehlungen zu vorgesehenen und bestehenden Erlassen abgeben. Die Empfeh- lung der Wettbewerbskommission betreffend Versandhandel von Medikamenten und BGBM ergeht in Ausführung von Art. 8 Abs. 2 BGBM. 4. Die Wettbewerbskommission stützt sich bei den Begriffsabgren- zungen auf die von der Interkantonalen Kontrollstelle für Medika- mente (IKS) verwendeten Definitionen. 2 Gegenstand der Empfehlung 5. Der Versandhandel mit Medikamenten stellt eine Form der Ab- gabe von Medikamenten an Endverbraucher dar. Es ist zu unterschei- den zwischen der persönlichen Abgabe von Medikamenten in der Apotheke oder der Drogerie und dem postalischen Versand des Me- dikamentes, der unter Einhaltung gewisser Anforderungen an die Adresse der Endverbraucher erfolgt. 6. Beim Versand von Medikamenten muss weiter unterschieden werden zwischen dem Nachversand und dem mit diesen Empfehlun- gen angesprochenen - auch Direktversand genannten - Versandhan- del. Der Nachversand erfolgt in Einzelfällen durch die Apotheke oder die Drogerie, wenn z.B. Medikamente nicht an Lager waren oder der Patient nicht in der Lage ist, das Medikament selbst abzuholen. Der Nachversand wird von einer Apotheke oder einer Drogerie nicht hauptgeschäftlich betrieben. 7. Versandhandel im eigentlichen Sinn wird nur von Unternehmen betrieben, welche eine Apothekenbewilligung besitzen und daher berechtigt sind, Medikamente auch direkt an die Endverbraucher ab- zugeben. Die vorliegende Empfehlung bezieht sich daher allein auf diejenigen Aspekte, die zusätzlich zu berücksichtigen sind, wenn eine zur direkten Abgabe berechtigte Stelle Medikamente postalisch zu- stellt. 8. Von der Empfehlung nicht berührt wird der Vertrieb von Medi- kamenten über das Internet und der Versand von Grosshändlern an den Detailhandel. 3 Anwendbarkeit des BGBM 9. Das BGBM ist am 1. Juli 1996 in Kraft getreten und seit dem

1. Juli 1998 vollumfänglich anwendbar

1. Das BGBM richtet sich gegen

1 SR 943.02. Die Rechtsschutzbestimmungen in bezug auf das öffentli- che Beschaffungswesen sind auf den 1. Juli 1998 hin in Kraft gesetzt

RPW/DPC 1998/4

625 Marktzugangsbeschränkungen im öffentlichen Recht von Bund, Kan- tonen und Gemeinden.

10. Auf das BGBM können sich alle Schweizer Bürgerinnen und Bür- ger sowie Ausländerinnen und Ausländer berufen, welche im Besitz der Niederlassungsbewilligung C sind. Auf das BGBM können sich auch Personen berufen, die von den arbeitsmarktrechtlichen Begren- zungsmassnahmen ausgenommen sind und Anspruch auf Erneuerung der Jahresaufenthaltsbewilligung haben. Erfasst werden ebenfalls al- le juristischen Personen mit Sitz in der Schweiz 2.

11. In den sachlichen Geltungsbereich des BGBM fallen alle Erwerbs- tätigkeiten, die den Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit (HGF) geniessen (Art. 1 Abs. 3 BGBM)

12. Gemäss Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbs- tätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ih- res Sitzes zulässig ist. Demnach richtet sich das Anbieten von Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen nach den Vorschriften des Herkunftsortes (Art. 2 Abs. 3 BGBM). 4 Die Regelung des Versandhandels mit Medikamenten in den Kantonen

13. Zur Zeit bestehen keine bundesrechtlichen Vorschriften betref- fend den Versand von Medikamenten.

14. Die Interkantonale Vereinbarung über die Kontrolle der Heilmit- tel (IKV) 4 enthält kein ausdrückliches Verbot des Versandhandels. Je- doch sind die Bestimmungen über die Verkaufsarten bzw. – katego- rien sowie die Vorschriften zu den Abgabekategorien zu beachten.

15. Es wird unterschieden zwischen folgenden Verkaufsarten (Art. 16 Abs. 1 IKV-Regulativ):

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16. Die Arzneistoffe werden von der IKS durch Listen in folgende Verkaufskategorien eingeteilt (Art. 29 IKV-Regulativ): A. Abgabe durch Apotheken bei verschärfter Rezeptpflicht; B. Abgabe durch Apotheken gegen ärztliches Rezept; C. Abgabe durch Apotheken ohne ärztliches Rezept; D. Abgabe durch Apotheken und Drogerien; E. Abgabe durch alle Geschäfte6.

17. Aus dieser Aufstellung geht hervor, dass der Versand von Medi- kamenten der IKS-Kategorie E, sog. freiverkäufliche Präparate, zuläs- sig ist, da sie keine Fachberatung erfordern und in allen Geschäften und im offenen Handverkauf abgegeben werden dürfen.

18. Anders verhält es sich für die Medikamente der Kategorien A bis D. Dabei sind die kantonalen Gesetzgebungen unterschiedlich. Es fin- den sich folgende Regelungen: ?? Generelles Verbot des Versandhandels mit Medikamenten; ?? Verbot des Versandhandels für Medikamente der Kategorie A bis D; ?? Verbot des Versandhandels für Medikamente der Kategorie A bis C;

* Mõglichkeit von Ausnahmen/Bewilligungspflicht Quelle: Bericht IKS über den Versandhandel mit Arzneimitteln vom 22. April 1998 7

19. Bewil ligungen für Versandapotheken haben bisher die Kantone Solothurn, Luzern, Schaffhausen, Jura und Uri erteilt.

20. An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass sich die lnterkanto- nale Kontrollstelle für Heilmittel 8 für folgende Regelung ausgespro- chen hat: Der Versandhandel sei im Grundsatz zu untersagen. Da aber ein absolutes Verbot nicht zulassig sei, sollten Bewi lligungen für den Versandhandel unter folgenden kumulativ geltenden Vorausset- zungen ertei lt werden: es liegt ei n arztl iches Rezept vor; es stehen keine Sicherheitsanforderungen entgegen; die sachgemasse Beratung ist sichergestellt; eine hinreichende arztliche Überwachung der Wirkung ist gewahrleistet 9 •

21. Auch im Entwurf für ein Heilmittelgesetz (E-HMG) ist der Ver- sandhandel unter gewissen Bedingungen vorgesehen. Grundsatzl ich 7 8 9 vgl. Anm. 9. Aufgrund von Revisionen in kantonalen Gesundheitsge- setzten kónnen sich in der Darstellung Verschiebungen ergeben ha- ben. Art. 12 ff. IKV (Anm. 4). lnterkantonale Kontrollstelle für Heilmittel, Erlachstrasse 8, 3000 Bern 9, Versandhandel mit Arzneimitteln, Bericht vom 22. April 1998 der von der Fachkommission der Kantone eingesetzten Arbeitsgruppe, S.

15. Gemass Bericht ist ein absolutes Verbot aus Sicht der Handels- und Gewerbefreiheit und des Binnenmarktgesetzes nicht zulassig.

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628 soll auch hier ein Verbot gelten

22. Es liegt somit auf Bundesebene ein Entwurf vor (E-HMG), gemäss welchem der Versandhandel mit Medikamenten möglich sein soll. Dasselbe gilt auf kantonaler Ebene, wo die zuständige Fachkommissi- on der IKS in ihrem Bericht über den Versandhandel zum Schluss kommt, dass ein absolutes Verbot (ohne Möglichkeit von Bewilligun- gen) vor der Handels- und Gewerbefreiheit und dem Binnenmarktge- setz nicht stand hält

23. Besitzt eine Person in ihrem Heimatkanton eine Bewilligung für den Versand von Medikamenten, so hat sie gemäss Art. 2 Abs. 1 und Abs. 3 BGBM grundsätzlich das Recht, diese Tätigkeit ohne weitere Beschränkungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz auszuüben.

24. Wird ihr der Versand von Medikamenten in einen anderen Kan- ton untersagt, stellt dies eine Beschränkung des Rechts auf gesamt- schweizerischen Marktzugang dar. Dies ist nur dann gerechtfertigt, wenn die Voraussetzungen von Art. 3 BGBM kumulativ erfüllt wer- den: Die Beschränkungen müssen gleichermassen auch für ortsansäs- sige Personen gelten (Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGBM), zur Wahrung eines überwiegenden öffentlichen Interesses unerlässlich (Art. 3 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGBM) und verhältnismässig (Art. 3 Abs. 1 Bst. c und Abs. 3 BGBM) sein. Gemäss Art. 3 Abs. 3 Bst. a BGBM ist es insbeson- dere dann unverhältnismässig den Marktzugang zu verweigern, wenn die angestrebte Schutzwirkung bereits durch die Vorschriften des Herkunftsortes erzielt werden. Eine Beschränkung des Marktzu-

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629 ganges wäre demnach nur dann gerechtfertigt, wenn nicht von der Gleichwertigkeit der kantonalen Schutzniveaus ausgegangen werden könnte.

25. Unzulässig sind gemäss Art. 3 Abs. 4 BGBM zudem Beschränkun- gen, die ein verdecktes Handelshemmnis zu Gunsten einheimischer Wirtschaftsinteressen beinhalten.

26. Werden diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so sind Beschrän- kungen des Versandhandels von Medikamenten aus Sicht des BGBM unzulässig. Dabei liegt es an den einzelnen Kantonen, die Gründe hierfür darzulegen, da sie die Beweislast für die Rechtfertigung der Beschränkungen tragen. 5.1 Unterschiedslos anwendbare Vorschrift (Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGBM)

27. Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGBM bestimmt, dass Beschränkungen des Bestimmungskantons nur dann zulässig sind, wenn sie gleichermassen auch für Ortsansässige gelten.

28. Kantonale Vorschriften betreffend den Versand von Medikamen- ten, die zwischen im Kanton ansässigen und ortsfremden Personen unterscheiden und für diese Kategorien unterschiedliche Regelungen aufstellen, wären mit dem BGBM nicht vereinbar. Sind die Vorschrif- ten demgegenüber unterschiedslos formuliert, ist die Voraussetzung von Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGBM erfüllt.

29. Vorliegend gelten die kantonalen Bestimmungen über den Ver- sand von Medikamenten jeweils unterschiedslos für Ortsansässige wie auch für Ortsfremde. 5.2 Überwiegendes öffentliches Interesse (Art. 3 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGBM)

30. Art. 3 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGBM schreiben vor, dass die Be- schränkung zudem zur Wahrung eines überwiegenden öffentlichen Interesses unerlässlich sein muss. Als öffentliches Interesse kommen allein wirtschaftspolizeiliche Interessen in Betracht. Der Zweck der Beschränkungen muss demnach im Schutz von Polizeigütern liegen 13. Wirtschaftspolitische Einschränkungen sind demgegenüber, abgese- hen von Ausnahmen, welche hier nicht von Bedeutung sind, grund- sätzlich nicht zulässig 14.

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31. Beschränkungen des Marktzuganges müssen demnach darauf ausgerichtet sein, Polizeigüter zu schützen. Vorliegend kommt der Schutz der Volksgesundheit (auch Schutz der öffentlichen Gesundheit genannt) in Betracht, welcher als Polizeigut unbestritten ist (Art. 3 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 Bst. a BGBM). Durch das öffentliche Interesse abgedeckt sind demnach allein Massnahmen, welche auf den Schutz dieses Polizeigutes ausgerichtet sind.

32. Beim Handel und bei der Abgabe von Medikamenten müssen Aspekte berücksichtigt werden, die bei Handelswaren in der Regel unerheblich sind. Es sind dies die Arzneimittelsicherheit und der Schutz des Patienten. Unter die Arzneimittelsicherheit fallen Aspekte wie die Transportsicherheit oder der Schutz vor gefälschten Präpara- ten. Den Schutz des Patienten betreffen z.B. Bestimmungen über die Vermeidung von falschen Versprechungen, übertriebenem Konsum, falscher Dosierung oder falscher Einnahme wegen mangelnder Bera- tung sowie Haftungsbestimmungen. Schliesslich kann im Bereich des Gesundheitswesens auch die flächendeckende medizinische Versor- gung der Bevölkerung eine Rolle spielen. 5.3 Verhältnismässigkeit (Art. 3 Abs. 1 Bst. c und Abs. 3 BGBM)

33. Massnahmen, welche den Marktzugang beschränken, müssen dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit von Art. 3 Abs. 1 Bst. c und Abs. 3 BGBM entsprechen. Die Massnahmen müssen zur Erreichung des Ziels geeignet sein und den mildesten zur Verfügung stehenden Mitteln entsprechen. Ferner darf der Eingriff im Sinne einer angemes- senen Zweck-Mittel Relation im Vergleich zur Bedeutung der verfolg- ten öffentlichen Interessen nicht unangemessen schwer wiegen 15.

34. Gemäss Art. 3 Abs. 3 BGBM sind Beschränkungen nur dann ver- hältnismässig, wenn die angestrebte Schutzwirkung nicht bereits durch die Vorschriften des Herkunftsortes erzielt wird (Bst. a). Dabei sind die Nachweise und Sicherheiten zu berücksichtigen, welche die Anbieterin oder der Anbieter bereits am Herkunftsort erbracht hat (Bst. b). Unzulässig ist es, zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit vor- gängig die Niederlassung oder den Sitz am Bestimmungsort zu ver- langen (Bst. c).

35. Im folgenden ist zu überprüfen, ob die kantonalen Massnahmen beim Versandhandel bezüglich den polizeilichen Interessen verhält- nismässig sind.

15 BGE 121 I 129 E.3b, mit Verweisen. Ulrich Häfelin/ Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 112 Rn. 486 ff.

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631 5.3.1 Die Arzneimittelsicherheit

36. Die Vorschriften über den Versand von Medikamenten sollen gewährleisten, dass den Endverbrauchern aus dem Umstand, dass die Medikamente postalisch zugestellt werden, kein Schaden erwächst, der bei persönlicher Übergabe nicht entstehen könnte. So dürfen die Medikamente zum Beispiel beim Transport nicht beschädigt werden und dürfen nicht an die falsche Person (Kinder) übergeben werden.

37. Ein generelles Verbot des Versandhandels ist grundsätzlich ge- eignet, die genannten Gefahrenquellen zu verhindern. Jedoch stellt dieses nicht das mildeste zur Verfügung stehende Mittel zu Beseiti- gung dieser Gefahren dar (vgl. auch Stellungnahme der Wettbe- werbskommission zum Entwurf für ein Heilmittelgesetz, RPW 1997/2, S. 225 ff.).

38. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Anforderungen der Arzneimittelsicherheit auch durch eine gut organisierte Zustellung gewahrt werden können. So kann durch geeignete Massnahmen si- chergestellt werden, dass die Zustellung an die richtige Person er- folgt, eine Beschädigung der Medikamente (z.B. Kontamination, Aus- laufen, Zerbrechen, Diebstahl) ausgeschlossen ist und dass die Medi- kamente keinen sonstigen schädlichen Einflüssen wie Hitze, Kälte, Licht, Feuchtigkeit, etc. ausgesetzt sind.

39. Es ist Aufgabe der zuständigen kantonalen Behörden, im Rah- men des Verfahrens zur Erteilung der Bewilligung für den Versand- handel die genannten Umstände zu berücksichtigen und ein entspre- chendes Sicherheitssystem für den Versand zu verlangen. Folgende Bemerkungen mögen zur Illustration dieser Problematik dienen: Die Übergabe ausschliesslich an die Patientin bzw. den Patienten gewähr- leistet, dass das Medikament nicht in falsche Hände gerät. Der Ver- sand durch eine Stelle, die zur direkten Abgabe an die Endverbrau- cher berechtigt ist, verhindert die Zustellung von gefälschten Medi- kamenten. Die allgemein gebräuchlichen Verpackungen der Medi- kamente sind an sich bereits auf die Anforderungen der Arzneimittel- sicherheit ausgerichtet. Führt die postalische Zustellung in Bezug auf einzelne Medikamente zu weiteren Anforderungen, kann diesen durch ein geeignetes Sicherheitssystem ohne weiteres entsprochen werden (z.B. Notwendigkeit der Kühlung eines Medikamentes wäh- rend des Transports). Derartige Anforderungen an die Arzneimittelsi- cherheit können mit geeigneten zusätzlichen Vorkehren erfüllt wer- den.

40. Es ist davon auszugehen, dass die Kantone beim postalischen Versand bezüglich der Arzneimittelsicherheit jeweils von einem ähnli- chen Schutzniveau ausgehen. Die Vorschriften im Kanton des Sitzes oder der Niederlassung streben eine Schutzwirkung an, welche den Anforderungen der anderen Kantone entspricht. Unter diesen Vor- aussetzungen ist ein Verbot des Versandhandels, welches sich an eine

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41. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Bericht der IKS be- züglich der Arzneimittelsicherheit festhält, dass der Versand gewissen Sicherheitsanforderungen genügen muss

16. Dieselben Bedingungen werden auch im Entwurf für ein Heilmittelgesetz gestellt

42. Wie bereits erwähnt, müssen die Patienten vor falschen Verspre- chungen, übertriebenem Konsum, falscher Dosierung oder falscher Einnahme geschützt werden. Durch das Vorweisen eines ärztlichen Rezepts und der damit verbundenen Beratung durch den Arzt wird diesem Schutzbedürfnis Genüge getan. Die genannten Gefahren be- stehen im übrigen auch bei der direkten Abgabe in der Apotheke selber. Der Umstand, dass die Zustellung postalisch erfolgt, erhöht das Risiko bezüglich dieser Aspekte nicht.

43. Weiter ist festzuhalten, dass mit einem entsprechenden Quali- tätssicherungssystem allfällige zusätzliche Sicherheitsbedürfnisse be- rücksichtigt werden können. Im übrigen gelten bezüglich Art. 3 Abs. 3 Bst. a und b BGBM die Ausführungen, welche zur Arzneimittelsi- cherheit gemacht wurden. Es ist demnach von der Gleichwertigkeit der kantonalen Schutzniveaus auszugehen, so dass ein Unternehmen, welches den Versandhandel im Herkunftskanton ausüben darf, dies auf dem gesamten Gebiet der Schweiz tun kann.

44. Die IKS erachtet den Versandhandel (mit Bewilligung) als zuläs- sig, wenn ein ärztliches Rezept vorliegt und eine sachgemässe Bera- tung sichergestellt ist. Ferner ist eine hinreichende ärztliche Überwa- chung der Wirkung zu gewährleisten

19. Dieselben Anforderungen

16 Vgl. Ziffer 20. 17 Vgl. Ziffer 21. 18 Als Beispiel sei genannt die MediService AG in Zuchwil. 19 Vgl. Ziffer 20.

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633 werden auch im Entwurf für ein Heilmittelgesetz aufgestellt

45. Nach Meinung der Wettbewerbskommission ist ein Verbot des Versandes von Medikamenten nicht geeignet, eine flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Heilmitteln zu gewährleisten. Im Gegenteil kann gerade der Versand von Medikamenten als alternati- ves Vertriebsmodell helfen, mögliche Lücken in der Versorgung zu schliessen (vgl. Stellungnahme der Wettbewerbskommission zum Entwurf für ein Heilmittelgesetz, RPW 1997/2, S. 225 ff.). 6 Schlussfolgerungen

46. Der Versand von Medikamenten führt im Vergleich zur direkten Abgabe zu keinem zusätzlichen Risiko, welchem nicht mit einem ent- sprechenden Qualitätssicherungssystem entsprochen werden könnte. Der Versand von Medikamenten wird denn auch in einzelnen Kanto- nen praktiziert.

47. Ein generelles Verbot des Versandes (ohne Möglichkeit von Be- willigungen) stellt eine unverhältnismässige Massnahme dar, welche den Voraussetzungen des BGBM an Beschränkungen des Marktzu- ganges nicht entspricht und daher im Widerspruch zum BGBM steht.

48. Der Versandhandel mit Medikamenten ist demnach unter Beach- tung gewisser Bedingungen, wie der Gewährleistung der Arzneimit- telsicherheit und des Schutzes der Patienten (durch ein entsprechen- des Qualitätssicherungssystem), zuzulassen. 7 Empfehlungen Die Wettbewerbskommission empfiehlt den Kantonen daher: ?? Von einem generellen direkten oder indirekten Verbot des Ver- sandhandels mit Medikamenten (Kat. A, B, C oder D) ohne Mög- lichkeit von Bewilligungen abzusehen; ?? Kantonale Vorschriften, welche ein generelles Verbot des Ver- sandhandels mit Medikamenten (ohne Möglichkeit von Bewilli- gungen) beinhalten, wegen ihrer Unvereinbarkeit mit dem Bun-

20 Vgl. Ziffer 21.

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