empfehlung-vom-4-april-2016-zuhanden-des-kantons-freiburg-betreffend-den-kantona-2016-04-04

2016/2 572 B 2.8 2. Empfehlung vom 4. April 2016 zuhanden des Kantons Freiburg betreffend den kantonalen Gesetzesentwurf über die öffentliche Gemeinschaftsgastronomie

Publikation einer Empfehlung der Wettbewerbskommis- sion in Anwendung des Binnenmarktgesetzes ergangen ist (Art. 10a Abs. 2 BGBM)

611-0020: Empfehlung vom 4. April 2016 zuhanden des Kantons Freiburg betreffend den kantonalen Geset- zesentwurf über die öffentliche Gemeinschaftsgastro- nomie 1 Ausgangslage und Empfehlung

1. Die Direktion der Institutionen und der Land- und Forstwirtschaft (ILFD) des Kantons Freiburg hat am

15. Juni 2015 die Vernehmlassung über den Geset- zesentwurf über die öffentliche Gemeinschaftsgastro- nomie (GöGG) sowie den dazugehörigen erläuternden Bericht eröffnet.1 Das geplante Gesetz bezweckt, dass Restaurants des Staates und durch den Staat unter- stützte Restaurants in Schulen, Spitälern, Institutionen, Heimen usw. regelmässig eine angemessene Auswahl an regionalen und nachhaltigen Produkten anbieten.

2. Die kantonale Gesetzesvorlage sieht in Art. 8 Abs. 1 GöGG vor, dass die Restaurants des kantonalen öffent- lichen Sektors regelmässig eine angemessene Auswahl an regionalen und nachhaltigen Produkten anbieten. Gemäss Art. 8 Abs. 2 GöGG wird der Staatsrat mittels Verordnung die Ziele und Kriterien festlegen, die die kantonalen Restaurants mit ihrem Angebot erfüllen müs- sen.

3. Das Regulierungsmotiv ergibt sich aus der Zweckbe- stimmung von Art. 1 GöGG sowie aus dem erläuternden Bericht. Gemäss Art. 1 Bst. b GöGG bezweckt das Ge- setz die Förderung einer hochwertigen, abwechslungs- reichen, ausgewogenen und nachhaltigen Ernährung in der öffentlichen Gemeinschaftsgastronomie, insbeson- dere durch ein Angebot von Produkten aus der Region. Damit wird gemäss dem erläuternden Bericht dem An- liegen einer parlamentarischen Motion Rechnung getra- gen, wonach die Förderung und die Gewährleistung eines wesentlichen Anteils an Produkten aus der Region im Angebot der Gemeinschaftsgastronomie gesetzlich verankert werden soll.2 Der Staatsrat hält in seiner Ant- wort zur erwähnten Motion unter anderem fest, dass er die Ziele der Motion teile und die berechtigten Interessen der lokalen Landwirtschaft, Verarbeitung und des lokalen Handels, „sich in diesem Bereich zu profilieren“, aner- kenne. Ferner würden lokale Versorgung und kurze Transportwege zur Nachhaltigkeit in der Gemeinschafts- gastronomie beitragen und es bestehe ein Bedürfnis der Konsumenten, „über die Herkunft, die Produktionsme- thoden und den ökologischen Fussabdruck des Le- bensmittelangebots in allen Vertriebskanälen, also auch in der Gemeinschaftsgastronomie, informiert zu wer- den“.3

4. Der kantonale Gesetzesentwurf über die öffentliche Gemeinschaftsgastronomie bezweckt folglich die Bevor- zugung von regionalen Produkten und erschwert so den Marktzugang für ausserregionale Anbieterinnen von Produkten für die Gemeinschaftsgastronomie im Kanton Freiburg. Das GöGG fällt somit in den Geltungsbereich des Bundesgesetzes über den Binnenmarktgesetzes (Art. 1 Abs. 1 und 3 BGBM; SR 943.02).

5. Die Wettbewerbskommission (WEKO) und deren Sek- retariat sind zuständig für die Überwachung der Einhal- tung des Binnenmarktgesetzes. Dieses Gesetz gewähr- leistet, dass Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberech- tigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM).

6. Die WEKO wurde im Rahmen der bis zum 15. Sep- tember 2015 laufenden Vernehmlassung nicht zur Stel- lungnahme eingeladen und erst im Februar 2016 durch eine Bürgeranfrage auf den Gesetzesentwurf hingewie- sen. Nach eingehender Prüfung gelangt die WEKO zum Schluss, dass der kantonale Gesetzesentwurf über die öffentliche Gemeinschaftsgastronomie nicht mit dem BGBM vereinbar ist, weshalb sie dem Kanton Freiburg gestützt auf Art. 8 Abs. 2 BGBM empfiehlt, auf den Erlass von Art. 8 Abs. 1 des kantonalen Ge- setzes über die öffentliche Gemeinschaftsgastrono- mie zu verzichten, insofern diese Bestimmung die Restaurants des kantonalen öffentlichen Sektors verpflichtet, bei der Beschaffung systematisch regi- onale Produkte zu bevorzugen. 2 Pflicht zur Bevorzugung lokaler Produkte bei der öffentlichen Beschaffung

7. Der Einkauf von Produkten durch Restaurants des Staates im Sinne von Art. 2 Abs. 2 GöGG richtet sich nach dem öffentlichen Beschaffungsrecht, namentlich dem WTO Übereinkommen über das öffentliche Be- schaffungswesen vom 15. April 1994 (Government Pro- curement Agreement GPA / Accord sur les marchés publics, SR 0.632.231.422), dem Bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und der EU über bestimmte As- pekte des öffentlichen Beschaffungswesens vom

1 Erhältlich auf http://www.fr.ch/cha/de/pub/vernehmlassungen/archiv/ 2015.htm. 2 Erläuternder Bericht zum Vorentwurf des Gesetzes über die öffentli- che Gemeinschaftsgastronomie (GöGG), S. 1. 3 Siehe Antwort des Staatrats vom 26.8.2014 auf zwei parlamentari- sche Vorstösse, S. 5 f. und 8, abrufbar unter: http://www.parlinfo.fr. ch/dl.php/de/ax-55d75c040fdaf/de_RCE_Produits_de_proximit_Postul at_et_motion_projet_de_reponse.pdf.

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21. Juni 1999 (Bilaterales Abkommen, SR 0.172.052. 68), der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentli- che Beschaffungswesen vom 25. November 1994 /

15. März 2001 (IVöB), dem Binnenmarktgesetz sowie dem kantonalen Gesetz und Reglement über das öffent- liche Beschaffungswesen (SGF 122.91.1 und 122.91.11).4 So hat etwa das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern entschieden, dass der koordinierte Le- bensmitteleinkauf des Kantons für die Mensen der Kan- tonsschulen und kantonalen Spitäler als öffentliche Be- schaffung zu qualifizieren ist.5

8. Die binnenmarktrechtlichen Vorschriften über das Beschaffungswesen sind in Art. 5 BGBM enthalten. Da- bei handelt es sich um eine bundesrechtliche Vorschrift, die direkt auf kantonale und kommunale Vergabeverfah- ren anwendbar ist.6 Art. 5 BGBM sieht im Wesentlichen den Grundsatz der Nichtdiskriminierung (Art. 5 Abs. 1 BGBM) sowie die Publikationspflicht (Art. 5 Abs. 2 BGBM) vor. Diese beschaffungsrechtlichen Mindest- standards sind im Rahmen von kantonalen und kommu- nalen Beschaffungen einzuhalten.

9. Art. 5 Abs. 2 BGBM verpflichtet kantonale und kom- munale Vergabestellen, umfangreiche Beschaffungen, inkl. Beschaffungsobjekt (d.h. Beschreibung des Be- schaffungsobjekts und technischer Spezifikationen) so- wie Kriterien für die Teilnahme (d.h. Eignungskriterien) und für den Zuschlag (d.h. Zuschlagskriterien) amtlich zu publizieren. Diese Bestimmung bringt den beschaffungs- rechtlichen Grundsatz des Transparenzgebots zum Ausdruck und beinhaltet auch die Pflicht der Vergabe- stelle, sämtliche Kriterien, nach denen ein Beschaf- fungsgeschäft vergeben werden soll, präzise und konk- ret zu umschreiben.

10. Art. 5 Abs. 1 BGBM verankert den Grundsatz des diskriminierungsfreien Zugangs zu öffentlichen Beschaf- fungen auf Kantons- und Gemeindeebene. Dieser Grundsatz wirkt nicht nur zugunsten ortsfremder, son- dern auch zugunsten ortsansässiger Anbieter. Art. 5 Abs. 1 BGBM wirkt sich folglich als allgemeines Gleich- behandlungsgebot bzw. Diskriminierungsverbot für das kantonale und kommunale Beschaffungswesen aus.7 2.1 Bevorzugung lokaler Produkte bei umfangrei- chen Einkäufen

11. Gemäss Art. 5 BGBM sind die Kantone, Gemeinden und Träger kantonaler Aufgaben verpflichtet, umfangrei- che öffentliche Einkäufe öffentlich auszuschreiben und ortsfremde Anbieterinnen nicht zu diskriminieren. Diese Bestimmung gilt auch für den Einkauf von Lebensmitteln durch staatliche Restaurants.8 Ob ein Einkauf im Einzel- fall als ‚umfangreich‘ im Sinne dieser Bestimmung quali- fiziert, ist nach den geltenden Schwellenwerten gemäss IVöB zu beurteilen. Gemäss der Mitteilung des Interkan- tonalen Organs für das öffentliche Beschaffungswesen INÖB vom 4. Dezember 2015 müssen Lieferungen ab dem Auftragswert von Fr. 250‘000 in einem offenen oder selektiven Verfahren ausgeschrieben werden. Somit gelten Einkäufe ab Fr. 250‘000 als ‚umfangreich‘ im Sin- ne von Art. 5 BGBM.

12. Die gesetzliche Verpflichtung für staatliche Restau- rants, einen bestimmten Anteil der einzukaufenden Pro- dukte aus der Region zu beziehen, stellt eine herkunfts- bezogene Diskriminierung dar. Insofern also ein staatli- ches Restaurant beim Einkauf von Produkten im Wert von Fr. 250‘000 oder höher regionale Produkte bevor- teilt, liegt eine Marktzugangsbeschränkung vor, die nur unter den Voraussetzungen von Art. 3 BGBM zulässig ist. Bei der Berechnung des Auftragswerts ist zu beach- ten, dass die Aufträge nicht in der Absicht aufgeteilt werden dürfen, um die Schwellenwerte für das offene bzw. selektive Vergabeverfahren zu unterschreiten.9 2.2 Bevorzugung lokaler Produkte bei wenig um- fangreichen Einkäufen

13. Staatliche Einkäufe von Lieferungen unterhalb der Schwelle von Fr. 250‘000 gelten nicht als ‚umfangreich‘ im binnenmarktrechtlichen Sinne und unterstehen damit nicht den Anforderungen von Art. 5 Abs. 2 BGBM. Folg- lich dürfen unterschwellige Beschaffungen je nach Auf- tragswert im Einladungsverfahren oder im freihändigen Verfahren nach Massgabe der IVöB vergeben werden. Dabei ist aber zu beachten, dass Anbieterinnen mit Sitz in der Schweiz gemäss Art. 5 Abs. 1 BGBM auch bei unterschwelligen (bzw. nicht umfangreichen) Einkäufen im Einladungsverfahren oder freihändigen Verfahren nicht benachteiligt werden dürfen. Das Diskriminierungs- verbot von Abs. 1 zu Art. 5 BGBM ist im Unterschied zur Ausschreibungspflicht von Abs. 2 zu Art. 5 BGBM nicht auf umfangreiche Einkäufe beschränkt und gilt somit auch für unterschwellige Einkäufe im freihändigen Ver- fahren oder im Einladungsverfahren.

14. Eine im kantonalen Recht verankerte Pflicht für staatliche Restaurants, bei Einkäufen unterhalb der Schwelle von Fr. 250‘000 systematisch regionale Pro- dukte zu bevorteilen, verstösst direkt gegen das Diskri- minierungsverbot nach Art. 5 Abs. 1 BGBM und ist nur unter den Voraussetzungen von Art. 3 BGBM zulässig.

4 Je nach Umfang der Subventionierung fallen auch Einkäufe von „Restaurants des kantonalen öffentlichen Sektors“ in den Geltungsbe- reich des öffentlichen Beschaffungsrechts (siehe Art. 8 Abs. 2 Bst. b IVöB); soweit diese Bestimmung nicht greift, kommt das BGBM den- noch zur Anwendung (siehe dazu unter Ziff. 3). 5 VGer LU V 07 297 vom 11. Januar 2008 E. 3-4. 6 BGE 141 II 113 E. 3.1.5; NICOLAS DIEBOLD, Die Beschwerdelegitima- tion der WEKO im öffentlichen Beschaffungswesen, SJZ 109/2013, 177 ff., S. 184. 7 BGE 125 I 406, 408 E. 2; Urteil BGer 2P.151/1999 vom 30.5.2000, E. 1c; aus der Literatur: MATTHIAS OESCH/THOMAS ZWALD, in: OFK- Wettbewerbsrecht II, Matthias Oesch/Rolf Weber/Roger Zäch (Hrsg.), 2011, Art. 5 BGBM N 1; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2013, N 55; ETIENNE POLTIER/EVELYNE CLERC, in: Commentaire Ro- mand, Droit de la concurrence, Vincent Martenet/Christian Bovet/Pierre Tercier (Hrsg.), 2. Aufl., 2013, Art. 9 BGBM N 104; NICOLAS DIEBOLD, Die Beschwerdelegitimation der WEKO im öffentlichen Beschaffungs- wesen, SJZ 2013, 177 ff.,180; EVELYNE CLERC, in: Vincent Mar- tenet/Christian Bovet/Pierre Tercier (Hrsg.), Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl., 2013, Art. 5 BGBM N 109 und 114. 8 VGer LU V 07 297 vom 11. Januar 2008 E. 3-4; NICOLAS DIEBOLD, Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument, ZSR 2014 I, 219 ff., 230. 9 PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2013, N 308, 326.

2016/2 574 Gleichzeitig ist festzuhalten, dass eine gesetzlich veran- kerte Pflicht zur systematischen Bevorzugung und Be- vorteilung der regionalen Wirtschaft dem Binnenmarkt- gedanken und dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung (Art. 1 Abs. 1 BGBM) diametral entgegenläuft. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass struk- turpolitisch motivierte Ungleichbehandlungen von Kon- kurrenten gegen die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) so- wie den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 Abs. 1 und 4 BV) verstossen. 3 Pflicht zur Bevorzugung lokaler Produkte beim privaten Einkauf

15. Die Pflicht zum Anbieten von regionalen Produkten gilt ferner auch für Restaurants des kantonalen öffentli- chen Sektors (Art. 2 Abs. 3 GöGG), d.h. insbesondere Restaurants der kantonalen Spitäler und Anstalten sowie staatlich subventionierte Restaurants.

16. Insofern das GöGG auch Restaurants verpflichtet, die nicht dem öffentlichen Beschaffungsrecht und damit nicht Art. 5 BGBM unterstehen, betrifft das Gesetz ge- mäss erläuterndem Bericht den Einkauf in „privaten Märkte“ (S. 10). In diesem Zusammenhang ist zu be- rücksichtigen, dass das BGBM auch ausserhalb des öffentlichen Beschaffungswesens den freien Wirt- schaftsverkehr innerhalb der Schweiz gewährleistet (Art. 2 BGBM). Indem private Nachfrager – die nicht dem öffentlichen Beschaffungswesen unterstehen – verpflich- tet werden, regionale Produkte einzukaufen, wird der Marktzugang für ortsfremde Anbieterinnen dieser Pro- dukte verhindert.10 Es liegt somit eine Marktzugangsbe- schränkung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 BGBM vor, die nur unter den Voraussetzungen von Art. 3 BGBM zuläs- sig ist. 4 Marktzugangsbeschränkung kann nicht ge- rechtfertigt werden

17. Gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a-c BGBM können die Kantone den freien Zugang zum Markt mittels Auflagen oder Bedingungen beschränken, wenn diese gleicher- massen für ortsansässige Personen gelten, zur Wah- rung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind.

18. Aus dem Gesetzesentwurf über die öffentliche Ge- meinschaftsgastronomie (GöGG) sowie dem dazugehö- rigen erläuternden Bericht ergibt sich, dass die Pflicht zum Einkauf von regionalen Produkten aus gesund- heits-, umwelt- und strukturpolitischen Gründen erlassen werden soll (vgl. vorne, Rz 3). Der erläuternde Bericht geht davon aus, dass diese Rechtfertigungsvorausset- zungen im vorliegenden Fall erfüllt sind, obschon ausge- führt wird: Der Gesetzesentwurf „beabsichtigt jedoch eine gewisse regionale Bevorzugung auf Ebene der angebotenen Produkte in der öffentlichen Gemein- schaftsgastronomie, indem er sie in den Dienst von hö- heren Zielen der gesunden und ausgewogenen Ernäh- rung und der nachhaltigen Entwicklung stellt, und zwar in Übereinstimmung mit Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGBM. Es ist darauf zu achten, dass anhand der Ausführungsbe- stimmungen und ihrer Umsetzung in der Praxis ortsan- sässige und schweizerische Anbieter gleich behandelt (Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGBM) und der Grundsatz der Ver- hältnismässigkeit, gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. c BGBM, eingehalten werden.“ Mit welchen Überlegungen und Argumenten die ILFD allerdings zum Ergebnis gelangt, der Gesetzesentwurf stehe im Einklang mit Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGBM, ist dem erläuternden Bericht nicht zu ent- nehmen. Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, sind die Voraussetzungen von Art. 3 BGBM im vorlie- genden Fall nicht erfüllt.

19. Der Schutz der öffentlichen Gesundheit gilt grund- sätzlich als öffentliches Interesse, das eine Beschrän- kung des interkantonalen oder interkommunalen Markt- zugangs zu rechtfertigen vermag. Im vorliegenden Fall ist aber zu beachten, dass die Pflicht zum Einkauf von regionalen Produkten nicht geeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen. Allein die Tatsache, dass ein Produkt aus der regionalen Landwirtschaft stammt, vermag nicht zu gewährleisten, dass es sich um gesunde Produkte handelt. Es bestehen keinerlei Hinweise, dass Produkte aus der Region des Kantons Freiburg gesünder wären als Produkte aus anderen Regionen. Dem berechtigten Interesse der gesunden Ernährung kann ohne weiteres Rechnung getragen werden, indem herkunftsneutrale Anforderungen an das Angebot der kantonalen Restau- rants definiert werden. Auch das geltend gemachte Be- dürfnis der Konsumenten, über die „Herkunft, die Pro- duktionsmethoden und den ökologischen Fussabdruck des Lebensmittelangebots informiert zu werden,“ bedarf keiner Marktzugangsbeschränkung und Benachteiligung ortsfremder Produkte.

20. Auch der Schutz der Umwelt kann ein öffentliches Interesse darstellen, das eine Marktzugangsbeschrän- kung zu rechtfertigen vermag. Der erläuternde Bericht führt in diesem Zusammenhang aus, dass „lokale Ver- sorgung und kurze Transportwege zur Nachhaltigkeit in der Gemeinschaftsgastronomie beitragen sollen“. Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang entschie- den, dass mit der Auftragserfüllung verbundene Trans- portwege nur berücksichtigt werden dürfen, wenn sich der Transportvorgang „über eine längere Zeitspanne in einer Vielzahl von Fahrten“ auswirkt; hingegen dürfen Transportwege nicht berücksichtigt werden, wenn diese insgesamt nur eine nebensächliche bzw. einmalige Rolle spielen.11 Die Beweislast für den Nachweis der Voraus- setzungen von Art. 3 BGBM trägt der Kanton, der eine Marktzugangsbeschränkung einführen will.12 Im vorlie- genden Fall vermag eine pauschale Aussage, dass durch den regionalen Einkauf kürzere Transportwege entstünden und dies zur „Nachhaltigkeit in der Gemein- schaftsgastronomie“ beitrage, keine Marktzugangsbe- schränkung zu rechtfertigen. Konkret wird etwa die durch den Herstellungs- und Verarbeitungsprozess ent- standene Umweltbelastung wie auch die Transportme- thode ausgeblendet. Es ist durchaus denkbar, dass ein ausserregional hergestelltes und angeliefertes Produkt insgesamt eine geringere Umweltbelastung aufweist als

10 Siehe NICOLAS DIEBOLD, Freizügigkeit im Mehrebenensystem, 2016, N 761, der in diesem Zusammenhang von einer Marktzugangsbe- schränkung durch „Inlandbezugspflicht“ spricht. 11 BGer 2P.342/1999 vom 31. Mai 2000 E. 4a. 12 BGE 135 II 12 E. 2.4 (Psychotherapeut Zürich II); BGer, 2C_57/2011 vom 3. Mai 2011 E. 3.4 (Sanitärinstallateur Thurgau); WEKO- Empfehlung, Taxi, RPW 2012/2 438, Rz 17 f.; NICOLAS DIEBOLD, Das Herkunftsprinzip im Binnenmarktgesetz zur Dienstleistungs- und Nie- derlassungsfreiheit, ZBl 2010, S. 129, 145 f.

2016/2 575 ein regionales Produkt. Aus dem erläuternden Bericht geht nicht hervor, inwiefern beim Nahrungsmitteleinkauf die ökologische Auswirkung eines innerschweizerischen Transports im Vergleich zur Produktion und Verarbei- tung derart ins Gewicht fällt, dass die Transportdistanz als zwingende Vorgabe oder als Zuschlagskriterium unerlässlich ist. Auch alternative bzw. mildere Mass- nahmen werden nicht geprüft. Dem durchaus berechtig- ten Interesse des Umweltschutzes könnte etwa effizien- ter Rechnung getragen werden, indem beispielsweise ein Anteil von Produkten mit einem bestimmten Zertifikat oder dem Zertifikat gleichwertigen Standard oder indem saisongerecht eingekauft wird – die innerschweizerische Herkunft der Produkte spielt dabei keine Rolle.

21. Eine Rechtfertigung der Verpflichtung von kantona- len Restaurants zum Einkauf von regionalen Produkten aus gesundheits- oder umweltpolitischen Gründen schei- tert somit im vorliegenden Fall an der Voraussetzung der Verhältnismässigkeit nach Art. 3 Abs. 1 Bst. c BGBM. Darüber hinaus ist auch der Grundsatz des Diskriminie- rungsverbots nach Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGBM nicht er- füllt, da ja die Gesetzesvorlage genau den Zweck ver- folgt, die regionale Landwirtschaft, Verarbeitung und den regionalen Handel zu bevorteilen.

22. Schliesslich geht aus dem erläuternden Bericht wie auch aus den der Vorlage zugrundeliegenden parlamen- tarischen Motionen eindeutig hervor, dass mit dem regi- onalen Einkauf primär die lokale Landwirtschaft, die lokale Verarbeitung und der lokale Handel gestärkt wer- den soll. Dabei handelt es sich um strukturpolitische Interessen zum Schutz der regionalen Wirtschaft, wel- che dem Binnenmarktgedanken diametral entgegenlau- fen und deshalb auch nicht geeignet sind, eine Marktzu- gangsbeschränkung zu rechtfertigen. Tatsächlich han- delt es sich bei der Verpflichtung zum Kauf von regiona- len Produkten nach Auffassung der WEKO um eine nach Art. 3 Abs. 3 BGBM per se unzulässige verdeckte Marktzutrittsschranke zu Gunsten einheimischer Wirt- schaftsinteressen, die mit den Argumenten des Umwelt-, Gesundheits- und Konsumentenschutzes kaschiert wer- den soll.

23. In diesem Zusammenhang ist auch zu erwähnen, dass die freiburgische Landwirtschaft und Verarbeitung sowie der freiburgische Handel selber von einem offe- nen Binnenmarkt profitiert und gestützt auf das Binnen- marktrecht diskriminierungsfreien Zugang zu den staatli- chen Restaurants und Kantinen der anderen Kantone erhält. Das auf den verfassungsrechtlichen Grundsatz eines freien Wirtschaftsraums der Schweiz (Art. 95 Abs. 2 BV) abgestützte Binnenmarktrecht unterbindet eine merkantilistische Wirtschaftspolitik der Kantone, die da- rauf ausgerichtet ist, den kantonalen Markt vor Konkur- renz von aussen regulatorisch abzuschotten und gleich- zeitig von offenen Märkten der anderen Kantone zu pro- fitieren.

24. Zusammenfassend gelangt die WEKO zum Schluss, dass die gesetzliche Bestimmung im Sinne von Art. 8 GöGG, wonach die Restaurants des kantonalen öffentli- chen Sektors regelmässig eine angemessene Auswahl an regionalen Produkten anbieten müssen, nicht unter den Voraussetzungen von Art. 3 BGBM gerechtfertigt werden kann. Wir danken Ihnen für die Berücksichtigung unserer Emp- fehlung und ersuchen den Kanton Freiburg gestützt auf Art. 8a und Art. 10a Abs. 2 BGBM, die WEKO über den weiteren Verlauf des Gesetzgebungsprozesses zum Gesetzesentwurf über die öffentliche Gemeinschafts- gastronomie und eine allfällige Anwendung dieses Er- lasses unaufgefordert zu informieren.

WETTBEWERBSKOMMISSION