empfehlung-vom-27-februar-2012-betreffend-marktzugang-fuer-ortsfremde-taxidienst-2012-02-27

2012/2 438 B 2 8. BGBM

LMI

LMI B 2.8

1. Marktzugang für ortsfremde Taxidienste am Beispiel der Marktzugangsordnungen der Kantone Bern, Basel-Stadt, Basel- Landschaft sowie der Städte Zürich und Winterthur Empfehlung vom 27. Februar 2012 betreffend Marktzu- gang für ortsfremde Taxidienste am Beispiel der Markt- zugangsordnungen der Kantone Bern, Basel-Stadt, Ba- sel-Landschaft sowie der Städte Zürich und Winterthur A Ausgangslage

1. Die Regulierung des Taxigewerbes liegt grundsätzlich in der Zuständigkeit der Kantone. Gewisse Kantone wie beispielsweise Genf, Basel-Stadt und Basel-Landschaft nehmen diese Kompetenz auf kantonaler Ebene war, indem sie für den ganzen Kanton abschliessende Ta- xigesetze erlassen.1 Andere Kantone wie Bern und Wal- lis beschränken sich auf den Erlass gewisser Grund- satzbestimmungen und überlassen die Regulierung der Einzelheiten den Gemeinden.2 Die meisten Kantone delegieren schliesslich die Kompetenz zur Regulierung des Taxigewerbes vollumfänglich an die einzelnen Ge- meinden.

2. Die Kompetenzdelegation bis auf Stufe der politischen Gemeinden führt naturgemäss zu einer Vielfalt an sehr unterschiedlichen Marktzugangsordnungen. Viele Kan- tone und Gemeinden sehen vor, dass der Taxidienst über eine Betriebs- und/oder Taxichauffeurbewilligung verfügen muss. Die Voraussetzungen für die Erteilung dieser Bewilligungen sind äusserst vielfältig. Gleiches gilt für die regulatorischen Vorschriften über das Erbrin- gen der Taxidienstleistungen, insbesondere mit Bezug auf das Anwerben von Kunden.

3. Diese historisch gewachsene regulatorische Vielfalt auf Kantons- bzw. meist Gemeindestufe hat zur Folge, dass der Marktzugang über kantonale und kommunale Binnengrenzen hinaus stark eingeschränkt oder teilwei- se gänzlich verunmöglicht wird. Das Kompetenzzentrum Binnenmarkt des Sekretariats der Wettbewerbskommis- sion wird regelmässig von kantonalen und kommunalen Regulatoren kontaktiert und stellt bei Vorhaben über die Revisionen oder den Neuerlass von Taxivorschriften seine Beratung zur Verfügung. Gleichzeitig nimmt das Sekretariat regelmässig Beschwerden aus dem Taxige- werbe entgegen. Insbesondere Taxidienste aus ländli- chen Gemeinden machen geltend, dass ihnen der Marktzugang in den Städten verwehrt sei.

4. Offenbar herrscht sowohl bei den zuständigen Behör- den als auch im Taxigewerbe grosse Ungewissheit über die Rechtslage gemäss Bundesgesetz über den Bin- nenmarkt vom 6. Oktober 1995 (Binnenmarktgesetz, BGBM, SR 943.02) sowie die auf diesem Gesetz be- gründeten Marktzugangsrechte. Gemäss den bei der Wettbewerbskommission eingehenden Meldungen so- wie den Berichterstattungen in den Medien führt diese Ungewissheit offenbar regelmässig zu Auseinanderset- zungen zwischen ortsfremden Taxidiensten und der zuständigen Gewerbepolizei wie auch zwischen orts- fremden und ortsansässigen Taxidiensten.

5. Vor diesem Hintergrund hat das Sekretariat stichpro- beweise verschiedene Erlasse zum Taxigewerbe auf kantonaler und kommunaler Ebene geprüft und festge- stellt, dass viele kantonale und kommunale Erlasse Marktzutrittsschranken für ortsfremde Taxidienste ent- halten, die nicht im Einklang mit dem Binnenmarktgesetz stehen. Dies hat die Wettbewerbskommission dazu ver- anlasst, anhand exemplarischer kantonaler und kommu- naler Erlasse zum Taxigewerbe eine Empfehlung für eine binnenmarktrechtskonforme Ausgestaltung der Marktzugangsordnung für ortsfremde Taxidienste abzu- geben. In diesem Zusammenhang ist auch zu betonen, dass der Gesetzgeber beim Erlass des Binnenmarktge- setzes insbesondere die „Bereiche mit regional be- schränktem Marktzutritt“ im Visier hatte und dabei das lokal unterschiedlich regulierte Taxigewerbe namentlich erwähnte.3 Nachdem das Binnenmarktgesetz seine Wir- kung im Taxigewerbe offenbar bis heute nur sehr be- schränkt entfalten konnte, sieht sich die Wettbewerbs- kommission umso mehr veranlasst, mittels vorliegender Empfehlung die konkreten Marktzugangsrechte orts- fremder Taxidienste zu definieren. B Zusammenfassung

6. Ein ortsfremder Taxidienst, der an seinem Herkunfts- ort in der Schweiz rechtmässig Taxidienstleistungen erbringt, darf auch in anderen Gemeinden der Schweiz

1 Siehe z.B. Loi genevoise sur les taxis et limousines (transport profes- sionnel de personnes au moyen de voitures automobiles) du 21 janvier 2005, RSG H 130; Gesetz des Kantons Basel-Stadt über den Betrieb von Taxis vom 17. Januar 1996, SG 563.200; Verordnung über den Betrieb von Taxis im Kanton Basel-Landschaft vom 5. Mai 1969, SGS 546.1. 2 Siehe z.B. Verordnung des Kantons Bern über das Halten und Füh- ren von Taxis vom 3. November 1993, BSG 935.976.1; Art. 154 Stras- sengesetz des Kantons Wallis vom 3. September 1965, SGS 725.1. 3 Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 23. November 1994, BBl 1995 I 1213 ff., 1227 f.

2012/2 439 - Kunden absetzen und auf dem direkten Rück- weg einen neuen Kunden auf Begehren hin (d.h. Spontanaufnahme z.B. durch Handzei- chen) aufnehmen, sofern der Zielort des neuen Kunden ausserhalb der Gemeinde liegt, in der der neue Kunde aufgenommen wurde; - Kunden auf Bestellung hin (z.B. Telefon- oder Internetbestellung; Bestellung durch Vermitt- lungszentrale) aufnehmen und an einen belie- bigen Zielort transportieren.

7. Für andere Tätigkeitsformen dürfen die Gemeinden grundsätzlich verlangen, dass ortsfremde Taxidienste eine Zusatzbewilligung für das Führen und Halten von Taxis (Taxichauffeur- und/oder Taxibetriebsbewilligung) erlangen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn ortsfremde Taxidienste - Kunden auf Begehren hin aufnehmen und in- nerhalb der Gemeinde, in der der Kunde auf- genommen wurde, transportieren möchten; - einen Taxibetrieb auf der Basis von privaten und/oder öffentlichen Standplätzen führen möchten.

8. Sieht eine Gemeinde eine solche Zusatzbewilligung für das Führen und Halten von Taxis (Taxichauffeur- und/oder Taxibetriebsbewilligung) für ortsfremde Taxi- dienste vor, so muss diese Bewilligung in einen binnen- marktrechtskonformen Verfahren erteilt werden. Der ortsfremde Taxidienst verfügt über einen Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung, sofern die Voraussetzungen des Binnenmarktgesetzes erfüllt sind. Dieser Anspruch beruht auf dem Grundsatz, dass alle Marktzugangsvor- schriften in der Schweiz grundsätzlich als gleichwertig zu betrachten sind. Das Binnenmarktrecht verlangt ein ein- faches, rasches und kostenloses Bewilligungsverfahren. Zudem dürfen grundsätzlich nur diejenigen Bewilli- gungsvoraussetzungen geprüft werden, die nicht bereits schon durch die Behörden des Herkunftsorts geprüft worden sind. Die praktische Erfahrung des ortsfremden Taxidienstes ist angemessen zu berücksichtigen. Schliesslich dürfen Zusatzbewilligungen für das Führen und Halten von Taxis für ortsfremde Anbieter grundsätz- lich nicht zahlenmässig beschränkt werden.

9. Sieht eine Gemeinde hingegen keine oder keine bin- nenmarktrechtskonforme Zusatzbewilligung für orts- fremde Taxidienste vor, so dürfen ortsfremde Taxidiens- te auch Kunden auf Begehren hin innerhalb der Ge- meinde transportieren und einen Taxibetrieb auf der Basis von privaten Standplätzen führen.

10. Falls Taxidienste einen Taxibetrieb auf der Basis von öffentlichen Standplätzen betreiben möchten, kann eine Gemeinde verlangen, dass die Taxidienste über eine kostenpflichtige Standplatzkonzession verfügen. Bei der Vergabe der Standplatzkonzessionen ist darauf zu ach- ten, dass ortsfremde Anbieter (allenfalls mit entspre- chender Zusatzbewilligung) gegenüber ortsansässigen Taxidiensten nicht benachteiligt werden. Wird die Anzahl der Konzessionen zahlenmässig beschränkt, sind die verfügbaren Konzessionen in einem diskriminierungs- freien und transparenten Verfahren zu vergeben und deren Gültigkeit ist zeitlich zu befristen. C Erwägungen C.1 Zuständigkeit

11. Gemäss Art. 8 Abs. 1 BGBM überwacht die Wettbe- werbskommission die Einhaltung des Binnenmarktge- setzes durch Bund, Kantone und Gemeinden sowie an- dere Träger öffentlicher Aufgaben. Sie kann diesen Empfehlungen zu vorgesehenen und bestehenden Er- lassen abgeben (Art. 8 Abs. 2 BGBM). Die vorliegende Empfehlung bezieht sich auf folgende Erlasse: - Verordnung des Kantons Bern über das Halten und Führen von Taxis vom 3. November 1993, BSG 935.976.1 (BE TaxiV);4 - Gesetz des Kantons Basel-Stadt über den Be- trieb von Taxis vom 17. Januar 1996, SG 563.200 (BS TaxiG); - Entwurf Gesetz des Kantons Basel-Landschaft über den Betrieb von Taxis (Vernehmlas- sungsvorlage; BL E-TaxiG); - Taxivorschriften der Stadt Zürich vom 20. Sep- tember 2000, AS-Nr. 935.460 (Stadt Zürich Taxivorschriften);5 - Entwurf Taxiverordnung der Stadt Winterthur mit erläuternden Kommentaren, April 2011 (Winterthur E-TaxiV).

12. Die fünf genannten Erlasse dienen als exemplari- sche Grundlage für die vorliegende Empfehlung. Aus diesem Grund richtet sich die Empfehlung formell an die für den jeweiligen Erlass zuständigen Instanzen in den Kantonen Zürich, Bern, Basel-Stadt und Basel- Landschaft. In diesem Zusammenhang ist aber zu beto- nen, dass die Empfehlungen schweizweit für alle kanto- nalen und kommunalen Instanzen, die Marktzugangs- ordnungen im Taxigewerbe regulieren, von Bedeutung sind.

13. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission hat die in der Empfehlung direkt genannten Kantone Bern, Ba- sel-Stadt und Basel-Landschaft sowie die Städte Zürich und Winterthur im November 2011 eingeladen, zu einem früheren Entwurf dieser Empfehlung vom 22. November 2011 eine Stellungnahme einzureichen. Im Januar 2012 wurde zudem der Schweizerische Nutzfahrzeugverband ASTAG um Stellungnahme gebeten. Die eingegangenen Stellungnahmen wurden im Rahmen dieser Empfehlung mitberücksichtigt.

4 Die Taxiverordnung des Kantons Bern befindet sich derzeit in Revisi- on; die Revisionsvorlage liegt der Wettbewerbskommission vor. 5 Die Taxiverordnung der Stadt Zürich befindet sich derzeit in Revision; die Revisionsvorlage liegt der Wettbewerbskommission vor.

2012/2 440 C.2 Grundsätze für den freien Marktzugang

14. Das Binnenmarktgesetz strebt die Schaffung eines Binnenmarktes Schweiz an, auf welchem sich die Wirt- schaftsteilnehmer möglichst frei von kantonalen und kommunalen Marktzugangsschranken entfalten können. Es gewährleistet, dass natürliche und juristische Perso- nen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Ge- biet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM).

15. In Konkretisierung von Art. 1 Abs. 1 BGBM statuiert Art. 2 BGBM das Herkunftsprinzip; dieses findet sowohl auf die Wirtschaftstätigkeit über Binnengrenzen hinaus als auch auf die Begründung einer Niederlassung An- wendung: - Gemäss Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Ar- beitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). - Nach Art. 2 Abs. 4 BGBM hat jede Person, die eine Tätigkeit rechtmässig ausübt, das Recht, sich zwecks Ausübung dieser Tätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz niederzu- lassen und diese Tätigkeit nach den Vorschrif- ten des Orts der Erstniederlassung auszuüben. Dies gilt auch dann, wenn die Tätigkeit am Ort der Erstniederlassung aufgegeben wird.

16. Das Herkunftsprinzip basiert auf der gesetzlichen Vermutung, dass die verschiedenen kantonalen und kommunalen Marktzugangsregelungen gleichwertig sind (Art. 2 Abs. 5 BGBM).

17. Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des „Bestimmungsorts“6 kann den Marktzugang für orts- fremde Anbieter mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken. Dafür muss die zuständige Behörde in einem ersten Schritt prüfen, ob die generell-abstrakten Marktzugangsregeln und die darauf beruhende Praxis des Herkunftsorts eines ortsfremden Anbieters einen gleichwertigen Schutz der öffentlichen Interessen vorse- hen, wie die Vorschriften des Bestimmungsorts (Gleich- wertigkeitsvermutung gemäss Art. 2 Abs. 5 BGBM). Ist die Gleichwertigkeitsvermutung in einem konkreten Fall nicht widerlegt, ist dem ortsfremden Anbieter ohne wei- teres Marktzugang zu gewähren (BGE 135 II 12 E. 2.4).

18. Beschränkungen für ortsfremde Taxidienste sind in der Form von Auflagen oder Bedingungen zulässig, so- fern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkre- ten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestim- mungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermu- tung) und sofern die Beschränkungen a) gleichermassen für ortsansässige Personen gelten sowie b) zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und

c) verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarer- weise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn (nicht abschliessend) - der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts er- reicht wird; - die Nachweise und Sicherheiten, die der An- bieter bereits am Herkunftsort erbracht hat, genügen; - ein Sitz oder eine Niederlassung am Bestim- mungsort verlangt wird; - der hinreichende Schutz durch die Berufserfah- rung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist.

19. Gemäss Art. 4 Abs. 1 BGBM gelten kantonale oder kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz, sofern sie nicht Beschränkungen nach Art. 3 BGBM unterliegen. Diese Bestimmung stellt eine Ergän- zung des Rechts auf freien Marktzugang nach Massga- be der Herkunftsvorschriften dar. Nach Auffassung der Wettbewerbskommission gilt diese Bestimmung per Analogie auch für kommunale Fähigkeitsausweise, zu- mal die Gleichwertigkeitsvermutung nach Art. 2 Abs. 5 BGBM sowohl kantonale als auch kommunale Marktzu- gangsordnungen erfasst. Die gegenseitige Anerkennung von Fähigkeitsausweisen soll gewährleisten, dass bei bewilligungspflichtigen Erwerbstätigkeiten der Binnen- markt Schweiz nicht durch unterschiedliche kantonale oder kommunale Bewilligungsvoraussetzungen vereitelt wird.7 C.3 Regulierung des Marktzugangs für ortsfremde Taxidienste

20. Aus den vorstehenden Erläuterungen wird deutlich, dass ein ortsfremder Taxidienst, der an seinem Her- kunftsort rechtmässig Taxidienstleistungen erbringt, über einen schweizweiten Anspruch auf Marktzugang für das Anbieten von Taxidienstleistungen nach den Vorschrif- ten seines Herkunftsorts verfügt (sog. Herkunftsprinzip). Dies gilt sowohl für den binnengrenzüberschreitenden Taxiverkehr (Art. 2 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 BGBM) als auch für die Begründung einer (Zweit-)Niederlassung am Bestimmungsort (Art. 2 Abs. 4 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 BGBM). Die zuständige Behörde des Be- stimmungsorts darf den Marktzugang für ortsfremde Taxidienste, die binnengrenzüberschreitend oder durch Begründung einer Niederlassung am Bestimmungsort tätig sind, nur unter den sehr strengen Voraussetzungen von Art. 3 BGBM einschränken.

6 Als „Bestimmungsort“ wird im Binnenmarktrecht der Ort bezeichnet, wo ortsfremde Anbieter ihre Leistung erbringen (z.B. ein Taxidienst mit Sitz in Winterthur [Herkunftsort] erbringt eine Taxidienstleistung in der Stadt Zürich [Bestimmungsort]). 7 Botschaft BGBM (Fn 3), 1266 f.

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21. Die Erlasse zum Taxiwesen verschiedener Kantone und Gemeinden sehen vor, dass ausschliesslich Taxi- dienste auf dem entsprechenden Hoheitsgebiet tätig werden dürfen, die über eine Bewilligung des Kantons bzw. der Gemeinde verfügen (Art. 4 f. BE TaxiV; § 4 Abs. 1 BS TaxiG; § 2 BL E-TaxiG; Art. 2 Abs. 1 Stadt Zürich Taxivorschriften; Art. 1 Abs. 1 Winterthur E- TaxiV). Teilweise wird zwischen einer Taxichauffeur- und einer Betriebsbewilligung unterschieden (z.B. Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Stadt Zürich Taxivorschriften).

22. Vor diesem Hintergrund stellt sich vorab die Frage, ob ortsfremde Taxidienste, die bereits an ihrem Her- kunftsort rechtmässig Taxidienste erbringen dürfen, zu- sätzlich durch den Bestimmungsort einer Bewilligungs- pflicht unterstellt werden können.

23. Gemäss Praxis des Bundesgerichts zum Binnen- marktgesetz in seiner ursprünglichen Fassung bleibt die Bewilligungskompetenz des Bestimmungsorts grund- sätzlich unberührt (BGE 125 II 56 E. 4a). Es ist fraglich, ob dieser Grundsatz in seiner Absolutheit dem teilrevi- dierten Binnenmarktgesetz (in Kraft seit 1. Juli 2006) noch Rechnung trägt. Auch das Bundesgericht ist der Ansicht, dass die abermalige individuelle (Rück-)Überprüfung der fachlichen Befähigung des ortsfrem- den Anbieters mittels eines Bewilligungsverfahrens des Bestimmungsorts die Gleichwertigkeitsvermutung nach Art. 2 Abs. 5 BGBM unterlaufen kann (BGE 135 II 12 E. 2.4). Nach Auffassung der Wettbewerbskommission stellt ein Bewilligungsverfahren des Bestimmungsorts in jedem Fall eine Marktzugangsbeschränkung dar, die unter den Voraussetzungen von Art. 3 BGBM zu prüfen ist. Da es sich bei Taxidiensten naturgemäss um eine sehr mobile Tätigkeit handelt, die regelmässig über die kommunalen und kantonalen Binnengrenzen hinaus ausgeübt wird, muss mit Bezug auf die Frage der Bewil- ligungspflicht dahingehend unterschieden werden, ob der ortsfremde Taxidienst ausserhalb seines Her- kunftsorts tätig wird indem er (i) Bestellungen der Kun- den ausführt oder (ii) aktiv Kunden vor Ort anwirbt. C.3.1 Ohne Zusatzbewilligung zulässige Tätigkeit am Bestimmungsort

24. Das Durchführen eines formellen Bewilligungsver- fahrens für ortsfremde Taxidienste stellt eine administra- tive Marktzugangsbeschränkung dar, die den Voraus- setzungen von Art. 3 BGBM genügen muss. Nach Auf- fassung der Wettbewerbskommission fehlt es immer dann an einem öffentlichen Interesse für eine Zusatzbe- willigung des Bestimmungsorts, wenn der Kunde selber einen ortsfremden Taxidienst wählt. Der Kunde, der bewusst einen ortsfremden Taxidienst wählt, ist durch- aus in der Lage zu beurteilen, ob dieser mit Bezug auf Qualität, Ortskenntnisse und Sicherheit seinen persönli- chen Kundenbedürfnissen genügt oder nicht. Gleichzei- tig kann der Kunde darauf vertrauen, dass die Mindest- anforderungen an die Betriebssicherheit schweizweit durch alle kommunalen und kantonalen Marktzugangs- ordnungen gewährleistet sind. In dieser Hinsicht haben es die Kantone zudem in der Hand, die Mindestsicher- heitsanforderungen für das gesamte Kantonsgebiet bzw. mittels Konkordat auch kantonsübergreifend einheitlich zu regeln.

25. Ortsfremde Taxidienste, die auf Bestellung eines Kunden (z.B. Telefon- und Internetbestellung) oder einer Vermittlungszentrale binnengrenzüberschreitend oder innerhalb des Bestimmungsorts tätig sind, dürfen diese Tätigkeit nach Massgabe der am Herkunftsort ausge- stellten Taxichauffeur- und/oder Betriebsbewilligung ausüben. Nach Auffassung der Wettbewerbskommission wäre es unverhältnismässig, wenn ortsfremde Taxi- dienste für Tätigkeiten, die auf expliziten Wunsch der Kunden erfolgen, einem zusätzlichen Bewilligungsver- fahren der Bestimmungsorte unterstellen würden.

26. Sodann entspricht das Erfordernis spezifischer Orts- kenntnisse keinem öffentlichen Interesse, wenn ein Ta- xidienst binnengrenzüberschreitend tätig ist (BGer Urteil 2C_940/2010 vom 17. Mai 2011, E. 5.3.2). Fährt ein Kunde beispielsweise von der Stadt Zürich in die Stadt Winterthur, so verfügt ein Zürcher Taxidienst über gute Ortskenntnisse in Zürich, nicht aber in Winterthur. Um- gekehrt verfügt ein Winterthurer Taxidienst über gute Ortskenntnisse am Zielort Winterthur, nicht aber am Abfahrtsort Zürich. Das Verlangen von Ortskenntnissen für die binnengrenzüberschreitende Tätigkeit würde in der Praxis darauf hinauslaufen, dass nur Taxidienste diese Tätigkeit ausüben dürften, die am Abfahrtsort über eine Bewilligung verfügen. Eine solche Zerstückelung des Marktes für binnengrenzüberschreitende Taxidiens- te steht nicht im Einklang mit dem Grundgedanken eines Binnenmarktes Schweiz. In diesem Sinne verstösst auch eine kantonale oder kommunale Vorschrift, wonach Vermittlungszentralen keine Aufträge an ortsfremde Taxidienste vermitteln dürfen, gegen Art. 2 Abs. 3 BGBM (BGer Urteil 2C_940/2010 vom 17. Mai 2011, E. 5.3.3).

27. Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass es orts- fremden Taxidiensten erlaubt sein muss, nach Massga- be der am Herkunftsort ausgestellten Bewilligungen und ohne Zusatzbewilligung des Bestimmungsorts folgende Tätigkeiten auszuüben: a) Ein Taxidienst mit Bewilligung der Gemeinde A (Herkunftsort) darf einen Kunden in eine ande- re Gemeinde B (Bestimmungsort) transportie- ren, ohne über eine Bewilligung des Bestim- mungsorts zu verfügen (vgl. Annex, Abbildung 2). Diese Form der binnengrenzüberschreiten- den Tätigkeit ist bereits heute in den meisten Kantonen und Gemeinden ohne Zusatzbewilli- gung des Bestimmungsorts möglich. b) Ein Taxidienst mit Bewilligung der Gemeinde A (Herkunftsort) darf auf Bestellung eines Kun- den oder einer Vermittlungszentrale einen Kunden in einer anderen Gemeinde B abholen (Bestimmungsort), ohne über eine Bewilligung des Bestimmungsorts zu verfügen (vgl. Annex, Abbildung 1). Nicht von Bedeutung ist in die- sem Fall, ob der Zielort innerhalb oder aus- serhalb der Gemeinde B liegt (z.B. Taxidienst der Stadt Winterthur mit Abfahrts- und Zielort innerhalb der Stadt Zürich oder Taxidienst der Stadt Winterthur mit Abfahrtsort Stadt Kloten und Zielort Stadt Zürich). c) Ein Taxidienst mit Bewilligung der Gemeinde A (Herkunftsort) darf nach der Beförderung eines Kunden an einen Zielort ausserhalb seines

2012/2 442 Herkunftsorts auf der direkten Rückfahrt auf Begehren (z.B. Handzeichen) hin einen neuen Kunden aufnehmen und an einen Zielort beför- dern, der ausserhalb der Gemeinde liegt, in der der neue Kunde aufgenommen wurde (sog. Rücktransport, z.B. ein Taxidienst aus dem Kanton Basel-Landschaft befördert einen Kun- den in den Kanton Basel-Stadt und nimmt auf der direkten Rückfahrt einen Kunden mit Zielort im Kanton Basel-Landschaft mit, vgl. Annex, Abbildung 2).

28. Diese Marktzugangsrechte für die zusatzbewilli- gungsfrei zulässige Tätigkeit ortsfremder Taxidienste lassen sich direkt aus Art. 2 Abs. 3 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 BGBM ableiten.

29. Davon zu unterscheiden ist die Tätigkeit ortsfremder Taxidienste, die am Bestimmungsort mittels Nutzung privater Standplätze Kunden akquirieren (vgl. Annex, Abbildung 3) oder auf Begehren von Kunden hin (z.B. Handzeichen) Taxifahrten innerhalb des Bestim- mungsorts ausführen (vgl. Annex, Abbildung 2). Es kann grundsätzlich ein öffentliches Interesse bestehen, dass ortsfremde Taxidienste für diese Tätigkeiten über eine Zusatzbewilligung des Bestimmungsorts verfügen (dazu hinten, Rz 33). Die Zusatzbewilligung ist in einem bin- nenmarktrechtskonformen Bewilligungsverfahren zu erteilen und hat den Anforderungen von Art. 3 BGBM zu genügen (dazu hinten, Rz 34–52). Sieht die Marktzu- gangsordnung oder die darauf gestützte Praxis des Be- stimmungsorts hingegen keine binnenmarktrechtskon- forme Zusatzbewilligung vor, muss ortsfremden Taxi- diensten gestützt auf Art. 2 Abs. 3 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 BGBM erlaubt sein, nach Massgabe der Herkunftsbewil- ligung auch am Bestimmungsort mittels Nutzung privater Standplätze Kunden zu akquirieren und Kunden auf Begehren hin mitzunehmen. Die Aufnahme des Kunden hat unter Einhaltung der geltenden Verkehrsregeln zu erfolgen. Unberührt bleibt zudem die Kompetenz der Kantone und Gemeinden, das sog. „Wischen“ (Herum- fahren zwecks Anwerben von Kunden) zu verbieten (dazu auch hinten, Rz 60).

30. Im Sinne einer erhöhten Rechtssicherheit wäre es wünschenswert, wenn die zuständigen Kantone und Gemeinden die Marktzugangsrechte für ortsfremde Ta- xidienste jeweils positiv in ihrem jeweiligen Taxierlass verankern würden. Nur so kann gewährleistet werden, dass sich der ortsfremde Taxidienst über seine Rechte vergewissern kann und dass die Gewerbepolizei vor Ort die Bestimmungen des Binnenmarktgesetzes korrekt anwendet. Eine Bestimmung über die Marktzugangs- rechte ortsfremder Taxidienste könnte beispielsweise wie folgt lauten: Ortsfremde Taxis, die an ihrem Herkunftsort recht- mässig Taxidienstleistungen erbringen, haben das Recht, nach Massgabe und unter Mitführung der am Herkunftsort ausgestellten Bewilligung a) Kundinnen und Kunden nach [Bestimmungsort] zu transportieren und auf der direkten Rück- fahrt einen neuen Kunden mit Zielort aus- serhalb des [Bestimmungsorts] mitzunehmen; b) Kundinnen und Kunden auf Bestellung oder Vermittlung hin in [Bestimmungsort] abzuholen und an einen beliebigen Ort zu transportieren; c) Kundinnen und Kunden unter Beachtung der geltenden Verkehrsregeln und des Anwerbe- verbots [Zurufen, Wischen usw.] auf [Begehren / Handzeichen] hin in [Bestimmungsort] mitzu- nehmen und an einen beliebigen Ort zu trans- portieren;* d) Kundinnen und Kunden von privaten Stand- plätzen aus mitzunehmen und an einen belie- bigen Ort zu transportieren.*

* Buchstaben c) und d) gelten unter dem Vorbehalt, dass der Bestimmungsort für diese Tätigkeiten keine binnenmarktrechtskonforme Zusatzbewilligung vor- sieht.

31. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Ver- mittlung von ortsfremden Taxidiensten gewinnt mit der Entwicklung von neuen Formen der Taxivermittlung wei- ter an Bedeutung. Die klassischen Vermittlungszentralen verlangen von den ihnen angeschlossenen Taxifahrern eine fixe monatliche Anschlussgebühr von mehreren hundert Franken und vermitteln dafür über ihren Telefon- und Funkdienst Fahraufträge an die angeschlossenen Taxifahrer. Neue Formen der Vermittlung von Fahrauf- trägen werden über Smartphone Apps abgewickelt, die den Kunden direkt mit dem geographisch nächsten Taxi verbindet.8 Anstatt einer monatlichen Gebühr entrichtet der Taxifahrer dem Betreiber der App eine Gebühr pro ausgeführten Auftrag. Vor dem Hintergrund der genann- ten Rechtsprechung des Bundesgerichts muss es einem ortsfremden Taxifahrer möglich sein, über eine solche App einen Fahrauftrag ausserhalb der Gemeinde anzu- nehmen, für die er über eine Bewilligung verfügt. Zur verbesserten Kundentransparenz können die Apps so eingerichtet werden, dass sich der Kunde über Tarife, Herkunftsort, Kundenbewertungen usw. des Taxifahrers informieren kann.

32. Um die Behinderung des Verkehrs an neuralgischen Stellen wie Bahnhöfen zu vermeiden, könnten die Ge- meinden neben den traditionellen Taxistandplätzen auch Warteplätze für Taxidienste einrichten, die ihre Kunden auf Bestellung abholen. Solche Taxiwarteplätze dürften durch ortsfremde wie auch ortsansässige Taxidienste benutzt werden, die sich auf explizite Bestellung eines Kunden vor Ort befinden. Auf diese Weise würde dem Kunde die Wahl zwischen einem Standplatztaxi und einem allenfalls günstigeren Taxi auf Bestellung ermög- licht. C.3.2 Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer binnenmarktrechtskonformen Zusatzbewilli- gung

33. Im Unterschied zur Tätigkeit ortsfremder Taxidienste auf Bestellung des Kunden, verfügt der Kunde am Taxi- standplatz nur limitiert über die Möglichkeit, das Taxi nach seinen eigenen Kundenbedürfnissen auszuwählen.

8 Neue Züricher Zeitung NZZ vom 31. Dezember 2011, „Taxi-Zentralen in Zürich erhalten Konkurrenz“; beispielsweise bieten myTaxi (www.mytaxi.net) und Taxi4U (www.taxi4u.ch) solche Applikationen in der Stadt Zürich an.

2012/2 443 Ein Kunde, der schnell ein Taxi vor einem Standplatz benötigt, muss darauf vertrauen können, dass der Taxi- dienst die notwendigen Anforderungen mit Bezug auf Qualität, Ortskenntnisse und Sicherheit erfüllt. Das Glei- che gilt grundsätzlich für Kunden, die ein vorbeifahren- des Taxi anhalten und innerhalb derselben Gemeinde transportiert werden möchten. Aus diesem Grund kön- nen ortsfremde Taxidienste, die über eine gewerbliche (Zweit-)Niederlassung am Bestimmungsort oder vom Herkunftsort aus am Bestimmungsort durch die Nutzung von Standplätzen vor Ort Kunden anwerben, einer Be- willigungspflicht (Zusatzbewilligung) unterstellt werden. Dies gilt sowohl mit Bezug auf die Taxichauffeur- als auch die Betriebsbewilligung. Im Folgenden wird zwi- schen diesen beiden Bewilligungstypen nicht weiter un- terschieden.

34. Im Rahmen der Prüfung eines Bewilligungsgesuchs ist jedoch zu beachten, dass der ortsfremde Taxidienst gestützt auf das Herkunftsprinzip grundsätzlich über einen Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung verfügt, sofern er an seinem Herkunftsort rechtmässig Taxi- dienstleistungen erbringen darf und dort auch tatsächlich tätig ist. Der Anspruch auf eine Betriebs- und/oder Taxi- chauffeurbewilligung richtet sich nach Art. 4 Abs. 1 BGBM (Anerkennung von Fähigkeitsausweisen) i.V.m. Art. 2 Abs. 3 BGBM (grenzüberschreitende Tätigkeit) und Art. 2 Abs. 4 BGBM (Begründung einer Niederlas- sung).

35. Der Anspruch auf eine Bewilligung gilt nicht absolut. Ob eine bestimmte Bewilligungsvoraussetzung des Be- stimmungsorts gegenüber einem ortsfremden Taxidienst durchgesetzt werden darf, muss von Fall zu Fall unter Berücksichtigung der Vorschriften des Herkunftsorts (Gleichwertigkeitsvermutung) und den Voraussetzungen von Art. 3 BGBM geprüft werden. Der Bestimmungsort kann somit ein binnenmarktrechtskonformes Bewilli- gungsverfahren für ortsfremde Taxidienste einführen.

36. Im Rahmen eines binnenmarktrechtskonformen Be- willigungsverfahrens muss die zuständige Behörde des Bestimmungsorts in einem ersten Schritt prüfen, ob der ortsfremde Taxidienst an seinem Herkunftsort rechtmäs- sig Taxidienstleistungen erbringen darf. In einem zwei- ten Schritt ist zu prüfen, ob die Marktzugangsordnungen für Taxidienste am Herkunfts- und am Bestimmungsort mit Bezug auf die zu schützenden öffentlichen Interes- sen gleichwertig sind. Dabei ist zu beachten, dass der Gesetzgeber in Art. 2 Abs. 5 BGBM eine Gleichwertig- keitsvermutung verankert hat. Nur wenn die Taxivor- schriften des Herkunftsorts klarerweise keinen gleich- wertigen Schutz der in Frage stehenden öffentlichen Interessen gewährleisten, darf die zuständige Behörde des Bestimmungsorts unter Beachtung der Vorausset- zungen von Art. 3 BGBM zusätzliche Bewilligungsvo- raussetzungen auf ortsfremde Taxidienste anwenden.

37. Dieses Prüfschema gilt mit Bezug auf jede Bewilli- gungsvoraussetzung, die ein Bestimmungsort gegen- über einem ortsfremden Taxidienst anwendet. Die vor- liegende Empfehlung beschränkt sich in der Folge je- doch auf eine Prüfung der wichtigsten Bewilligungsvo- raussetzungen, wie sie in den dieser Empfehlung zu- grunde liegenden Erlassen enthalten sind.

38. Viele kantonale und kommunale Marktzugangsord- nungen für Taxidienste sehen als Bewilligungsvoraus- setzung vor, dass der Antragsteller über einen Wohnsitz oder eine gewerbliche Niederlassung am Bestimmungs- ort verfügt. Beispielsweise erteilen die Gemeinden im Kanton Bern Betriebsbewilligungen nur an natürliche Personen, die ihren Wohnsitz in der bewilligenden Ge- meinde haben bzw. nur an juristische Personen, sofern ein Mitglied eines Organs den Wohnsitz in der bewilli- genden Gemeinde hat (Art. 7 BE TaxiV; so auch Art. 4 Abs. 1 Bst. e und Art. 5 Bst. a Stadt Zürich Taxivorschrif- ten; § 6 Abs. 1 Bst. e BS TaxiG; § 4 Abs. 1 Bst. b BL E- TaxiG). Dies führt dazu, dass jeder Taxidienst nur in seiner Herkunftsgemeinde tätig werden darf und der Marktzugang in anderen Gemeinden verwehrt bleibt.

39. Der Gesetzgeber hat in Art. 3 Abs. 2 Bst. c BGBM explizit festgehalten, dass eine Beschränkung unver- hältnismässig ist, wenn zur Ausübung einer Erwerbstä- tigkeit vorgängig die Niederlassung oder der Sitz am Bestimmungsort verlangt wird. Entsprechend stellt das Wohnsitz- bzw. Niederlassungserfordernis gegenüber ortsfremden Taxidiensten eine unzulässige Marktzu- trittsschranke dar (BGer Urteil 2P.191/2004 vom 10. August 2005 E. 6.5).

40. Anders als bei der Tätigkeit auf Bestellung des Kun- den kann für Taxitransporte ab einem Standplatz der Stadt Zürich aufgrund deren Grösse ein öffentliches Interesse dafür bestehen, dass der Taxichauffeur über gewisse Ortskenntnisse verfügt (BGer Urteil 2C_940/2010 vom 17. Mai 2011 E. 5.3.2). Entsprechend kann für die Erteilung einer Betriebs- und/oder Taxi- chauffeurbewilligung an einen ortsfremden Taxidienst grundsätzlich verlangt werden, dass die Chauffeure über Ortskenntnisse im Gebiet des Bestimmungsorts verfü- gen (§ 11 Abs. 2 BS TaxiG). Ein öffentliches Interesse für Ortskenntnisse besteht jedoch nur in grossen Schweizer Städten, die besondere Verkehrsregeln und Verkehrsführungen für Taxis vorsehen. In kleinen Ge- meinden und Kleinstädten ist es auch Taxifahrern ohne bestimmte Ortskenntnisse – allenfalls mit Hilfe eines Navigationsgerätes – möglich, einen Zielort anzufahren.

41. Verschiedene Marktzugangsordnungen sehen weiter eine gewisse Berufserfahrung im Taxi- oder Personen- transportgewerbe als Voraussetzung für eine Betriebs- bewilligung vor. So verlangt beispielswiese Art. 4 Abs. 1 Bst. d Stadt Zürich Taxivorschriften, dass der Antragstel- ler für eine Betriebsbewilligung in den drei Jahren unmit- telbar vor der Gesuchstellung ununterbrochen hauptbe- ruflich im stadtzürcherischen Taxigewerbe tätig war (ähnlich § 6 Abs. 1 Bst. c und d BS TaxiG). Mit dem Binnenmarktgesetz nicht vereinbar ist die Vorausset- zung, dass die Berufserfahrung an einem bestimmten Ort erworben sein muss. Art. 3 Abs. 2 Bst. d BGBM sieht explizit vor, dass die am Herkunftsort erworbene Berufs- erfahrung mit Bezug auf jegliche Form von Marktzu- gangsbeschränkungen zu berücksichtigen ist. Sodann ist zumindest zweifelhaft, ob die notwendige Sicherheit und Qualität eines Taxibetriebs nur garantiert werden

2012/2 444 kann, wenn der Inhaber des Betriebs über eine dreijähri- ge Berufserfahrung im Taxigewerbe verfügt.9 Die Durch- setzung eines solchen Erfordernisses gegenüber orts- fremden Inhabern einer Betriebsbewilligung ist nur mög- lich, wenn der Bestimmungsort darlegt, inwiefern dieses Erfordernis die Voraussetzungen von Art. 3 BGBM er- füllt.

42. Viele Marktzugangsordnungen sehen vor, dass Ta- xidienste gewisse Sicherheits- und Qualitätsanforderun- gen einhalten (Art. 4 Abs. 1 Bst. b Stadt Zürich Taxivor- schriften; § 6 Abs. 1 Bst. f BS TaxiG; Art. 10 Winterthur E-TaxiV). Auch Vorschriften betreffend Erscheinungsbild und Ausrüstung sind weit verbreitet (§ 6 Abs. 2-5 BL E- TaxiG). Marktzugangsordnungen im Taxiwesen können beispielsweise vorsehen, dass ein Taxi als solches er- kennbar sein muss, dass der Firmenname des Taxi- dienstes, die Tarife und die Taxameteruhr gut sichtbar sind, dass eine Taxilampe angebracht oder dass ein Fahrtenkontrollbuch vorhanden ist. Solche Vorschriften können zum Schutz öffentlicher Interessen erforderlich sein und dürfen entsprechend auch auf ortsfremde Taxi- dienste angewendet werden. Die Durchsetzung solcher Bewilligungsvoraussetzungen gegenüber ortsfremden Taxidiensten setzt aber voraus, dass derselbe Schutz nicht schon durch die Bestimmungen des Herkunftsorts gewährleistet ist, dass die Bewilligungsvoraussetzungen diskriminierungsfrei angewendet werden (Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 BGBM) und dass es sich dabei nicht um verdeckte Marktzutrittsschranken zu Gunsten einheimi- scher Wirtschaftsinteressen handelt (Art. 3 Abs. 3 BGBM). Eine Gemeinde kann von ortsfremden Taxi- diensten daher nicht verlangen, dass diese eine ganz bestimmte Taxilampe oder eine ganz bestimmte Kenn- zeichnung verwenden. Gleichwertige Kennzeichnungen ortsfremder Taxidienste sind grundsätzlich anzuerken- nen.

43. Schliesslich ist darauf zu achten, dass die Umset- zung von allenfalls berechtigten Bewilligungsvorausset- zungen den Anforderungen von Art. 3 BGBM genügt. Beispielsweise ist zwecks Überprüfung der Einhaltung zulässiger Sicherheitsbestimmungen nicht erforderlich, dass ein als Taxi bewilligtes Fahrzeug in einem be- stimmten Kanton zu immatrikulieren ist (z.B. § 6 Abs. 1 BL E-TaxiG). Eine solche Immatrikulierungspflicht wirkt sich als unzulässige Marktzutrittsschranke für ortsfremde Taxidienste aus, die ihr Taxi bereits in ihrem Herkunfts- kanton immatrikuliert haben.

44. Fraglich ist ebenfalls, ob ein ortsfremder Taxidienst zwecks Überprüfung der fachlichen Eignung einer Ta- xiprüfung unterzogen werden darf (Art. 12 Abs. 2 Bst. b Stadt Zürich Taxivorschriften; § 12 BS TaxiG; Art. 3 Abs. 1 Bst. d Winterthur E-TaxiV). Grundsätzlich ist das mög- lich, sofern (i) der Herkunftsort keine gleichwertige Vor- schriften vorsieht und (ii) eine solche Prüfung zum Schutz überwiegender öffentlicher Interessen unerläss- lich ist. Die Prüfung müsste zudem (iii) auch für ortsan- sässige Taxihalter gelten und (iv) verhältnismässig sein. Beispielsweise wäre es nicht zulässig, ortsfremde Taxi- halter einer strengeren oder prohibitiv auswirkenden Ortskundeprüfung zu unterziehen. Im Rahmen der Ver- hältnismässigkeitsprüfung sind ausserdem die persönli- chen Umstände und insbesondere die Berufserfahrung des ortsfremden Taxihalters zu berücksichtigen (Art. 3 Abs. 2 BGBM; vgl. auch Art. 4 Abs. 3 BGBM). Der Prü- fungsinhalt muss sich auf Kenntnisse und Fähigkeiten beschränken, die nicht bereits durch das Bewilligungs- verfahren am Herkunftsort oder durch die Berufserfah- rung des ortsfremden Taxidienstes sichergestellt worden sind. In Frage kommt somit höchstens eine angepasste Prüfung für ortsfremde Taxidiensten unter Berücksichti- gung der Vorschriften des Herkunftsorts sowie der indi- viduellen Berufserfahrung des Antragstellers.

45. Weiter ist die Erteilung einer Betriebs- und/oder Ta- xichauffeurbewilligung oftmals an persönliche Bewilli- gungsvoraussetzungen geknüpft. Verschiedene Markt- zugangsordnungen setzen voraus, dass Taxichauffeure über einen einwandfreien Leumund verfügen (Art. 7 Abs. 1 BE TaxiV; § 6 Abs. 1 Bst. b BS TaxiG; Art. 4 Abs. 1 Bst. a und 12 Abs. 3 Stadt Zürich Taxivorschriften). Kernanliegen solcher Bestimmungen ist, dass die Kund- schaft vor gefährlichen Taxichauffeuren geschützt wer- den soll. Weiter sehen verschiedene Marktzugangsord- nungen im Taxiwesen vor, dass gegen den Taxidienst keine Verlustscheine oder keine Betreibungen im gros- sen Umfang vorliegen dürfen (§ 6 Abs. 3 BS TaxiG; § 4 Abs. 2 Bst. a BL E-TaxiG).

46. Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesge- richts erfasst die Gleichwertigkeitsvermutung neben den fachlichen auch die persönlichen Bewilligungsvorausset- zungen wie Leumund, Charakter, Vertrauenswürdigkeit, Ehrenhaftigkeit usw.; eine Rücküberprüfung durch den Bestimmungsort ist nur zulässig, sofern konkrete An- haltspunkte dafür bestehen, dass der Antragsteller die persönlichen Voraussetzungen des Herkunftsorts bereits zum Zeitpunkt der Erstbewilligung nicht erfüllte oder diese zwischenzeitlich nicht mehr erfüllt (BGer Urteil 2C_57/2010 vom 4. Dezember 2010 E. 4.1). Massge- bend sind die persönlichen Bewilligungsvoraussetzun- gen des Herkunftsorts.

47. Der Bestimmungsort darf seine eigenen persönli- chen Bewilligungsvoraussetzungen gegenüber ortsfrem- den Taxidiensten nur dann anwenden, wenn die Vor- schriften des Herkunftsorts keinen gleichwertigen Schutz gewährleisten und der ortsfremde Antragsteller nicht bereits genügend Nachweise und Sicherheiten am Her- kunftsort erbracht hat (Art. 3 Abs. 2 Bst. b BGBM). Die persönlichen Bewilligungsvoraussetzungen des Bestim- mungsorts müssen zudem zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sein. Entsprechend darf einem ortsfremden Taxidienst die Bewilligung nur verweigert werden, wenn eine früher begangene Straftat erhebliche Zweifel an der Eignung als Taxifahrer aufwirft. Dies ist namentlich bei groben Verkehrsdelikten der Fall oder wenn ein Taxifahrer ge- genüber seiner Kundschaft straffällig geworden ist (vgl. z.B. § 4 Abs. 2 Bst. b BL E-TaxiG). Hingegen besteht kein öffentliches Interesse für die Verweigerung der Er- teilung einer Bewilligung an ortsfremde Taxifahrer we- gen einer Verurteilung für eine Straftat, die nicht im Zu-

9 Siehe zur Berufserfahrung als Bewilligungsvoraussetzung auch Empfehlung der Wettbewerbskommission betreffend Ausübung der Architekten- und Ingenieurberufe in den Kantonen Freiburg, Genf, Jura, Neuenburg und Tessin sowie in der REG-Stiftung, RPW 2001/1, 167 ff. Rz 22 ff.

2012/2 445 sammenhang mit der Taxitätigkeit steht. Weiter ist nicht ersichtlich, welches überwiegende öffentliche Interesse mit Bonitätsanforderungen geschützt werden soll. Ver- lustscheine oder Betreibungen führen nicht zwingend dazu, dass ein Taxidienst Sicherheits- und Qualitäts- standards nicht einhalten kann. Gegenüber ortsfremden Taxidiensten stellen solche Voraussetzungen deshalb eine unzulässige Marktzugangsbeschränkung dar.

48. Schliesslich stellt sich die Frage, wie eine Beschrän- kung der Anzahl Betriebsbewilligungen im Lichte des Binnenmarktgesetzes zu beurteilen ist. Für die Beurtei- lung der Zulässigkeit einer solchen Kontingentierung muss unterschieden werden, ob die kontingentierten Bewilligungen gleichzeitig ein Recht zur Nutzung von öffentlichen Standplätzen enthalten oder nicht. Während die Begrenzung der Anzahl Konzessionen zur Nutzung öffentlicher Standplätze binnenmarktrechtskonform aus- gestaltet werden kann (dazu hinten, Rz 56 ff.), dürfte die Begrenzung der Anzahl Betriebsbewilligungen in aller Regel eine unzulässige Marktzugangsbeschränkung darstellen.

49. Im Entwurf der Taxiverordnung Stadt Winterthur ist eine Betriebsbewilligung vorgesehen, die dem Inhaber erlaubt einen Taxidienst zu betreiben und sowohl öffent- liche als auch private Standplätze zu benützen (Art. 2 Winterthur E-TaxiV). Die Anzahl dieser Bewilligungen ist beschränkt (Art. 8 Abs. 1 Winterthur E-TaxiV; vgl. auch Art. 6 Stadt Zürich Taxivorschriften). Die Kontingentie- rung wird damit begründet, dass ein Unter- oder Über- angebot vermieden werden und die Anzahl Taxidienste mit den vorhandenen Standplätzen abgestimmt werden soll. Es obliegt nicht der Wettbewerbskommission zu beurteilen, ob eine solche Regelung ganz grundsätzlich mit der Wirtschaftsfreiheit bzw. den Einschränkungsvo- raussetzungen nach Art. 36 BV vereinbar ist. Aus bin- nenmarktrechtlicher Sicht jedoch stellt eine Kontingentie- rung eine unverhältnismässige und damit unzulässige Einschränkung des Anspruchs auf Marktzugang orts- fremder Taxidienste dar.10 Um eine übermässige Nut- zung der beschränkt verfügbaren öffentlichen Standplät- ze zu kontrollieren, ist es nicht erforderlich, die Anzahl Betriebsbewilligungen per se zu begrenzen. Vielmehr bestünde die weniger einschneidende Möglichkeit, die Betriebsbewilligungen separat von den Konzessionen für die Nutzung öffentlicher Standplätze zu vergeben. Bei- spielsweise wird gemäss § 5 BS TaxiG zwischen Be- triebsbewilligungen A und B unterschieden, wobei nur die Bewilligung A zur Benützung der öffentlichen Stand- plätze berechtigt. Gestützt auf diese Unterteilung der Bewilligungstypen sehen verschiedene Marktzugangs- ordnungen vor, dass die Anzahl der Bewilligungen A aus verkehrspolizeilichen Gründen kontingentiert werden darf.11 Auf diese Weise haben ortsansässige und orts- fremde Taxidienste, die über eine Betriebsbewilligung (Bewilligung B) aber keine Konzession zur Nutzung öf- fentlicher Standplätze (Bewilligung A) verfügen, die Mög- lichkeit, Taxifahrten auf Bestellung hin oder von privaten Standplätzen aus anzubieten. In diesem Zusammen- hang ist auch auf eine Studie der OECD zu verweisen, wonach eine regulatorische Beschränkung der Anzahl Taxidienste weder volkwirtschaftlich noch wettbewerbs- politisch zu begrüssen ist.12

50. Gemäss Art. 4 Winterthur E-TaxiV sind Bewilligungs- inhaber zudem verpflichtet, die Bewilligung während mindestens 20 Stunden pro Woche zu nutzen (ähnlich auch Art. 9 Stadt Zürich Taxivorschriften, wonach eine Betriebsbewilligung nicht länger als 14 Tage ungenutzt bleiben darf). Diese Vorschrift wirkt sich für ortsfremde Taxidienste als erhebliche Marktzutrittsschranke aus, soweit nur die Tätigkeit in der Stadt Winterthur an das Mindestnutzungserfordernis angerechnet wird. Solche Mindestnutzungserfordernisse können zu einer effekti- ven Marktaufteilung führen, wenn beispielsweise umlie- gende Gemeinden dasselbe Erfordernis vorsehen. So könnte ein Taxidienst maximal über Bewilligungen in zwei Gemeinden verfügen, was gegen den Grundge- danken eines Binnenmarktes Schweiz und das Verbot von verdeckten Marktzutrittschranken (Art. 3 Abs. 3 BGBM) verstösst.

51. Weiter sieht Art. 1 Abs. 2 Winterthur E-TaxiV vor, dass Betriebsbewilligungen nur an natürliche Personen ausgestellt werden. Diese Voraussetzung kann gegen- über juristischen Personen, die an einem Herkunftsort eine Betriebsbewilligung erhalten haben, nicht durchge- setzt werden. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern ein Bewil- ligungsverbot für juristische Personen zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sein soll.

52. Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass über ein Bewilligungsgesuch eines ortsfremden Taxidienstes in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren zu entscheiden ist (Art. 3 Abs. 4 BGBM). Entsprechend darf gegenüber ortsfremden Anbietern für die erstmalige Bewilligungserteilung sowie eine allfällige Eignungsprü- fung keine Gebühr erhoben werden (BGE 125 II 56 E. 5b; 136 II 470 E. 5.3; zur sog. „Inländerdiskriminierung“ vgl. BGer Urteil 2C_204/2010 vom 24. November 2011 E. 8.3 i.V.m. E. 7.1). Davon unberührt ist eine allfällige Konzessionsgebühr für die Nutzung öffentlicher Taxi- standplätze. C.4 Regulierung der Erbringung von Taxidienst- leistungen

53. Neben den eigentlichen Marktzugangsvorschriften bestehen in verschiedenen Kantonen und Gemeinden Vorschriften über die Art und Weise, wie ortsansässige und ortsfremde Taxidienste ihre Dienstleistung erbringen und Kunden anwerben dürfen. Im Vordergrund steht dabei die Nutzung von Taxistandplätzen, wobei zwi- schen Standplätzen auf öffentlichem Grund und Stand- plätzen auf privatem Grund zu unterscheiden ist.

10 Dazu auch Botschaft BGBM (Fn 3), 1227: „[Die Freiheit des Dienst- leistungsverkehrs] zielt auf die Beseitigung von Hindernissen, welche in erster Linie die Zahl der Anbieterinnen und Anbieter von Dienstleis- tungen beschränken (z.B. durch Konzessionserteilungen).“ 11 Siehe z.B. Art. 9 Taxireglement der Stadt St. Gallen vom 27. Sep- tember 1994, sRS 713.1. 12 OECD Policy Roundtables, Taxi Services: Competition and Regula- tion 2007, S. 11, 51 ff.: „Les restrictions concernant l’accès au marché des taxis représentent une entrave abusive à la concurrence. Le dé- tournement de la réglementation au profit d’intérêts particuliers indique dans bien des cas que ces restrictions aboutissent à d’importants transferts du consommateur vers le fournisseur, à des distorsions économiques et, partant, à des pertes sèches.“, erhältlich auf www.oecd.org/dataoecd/49/27/41472612.pdf.

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54. Kantone und Gemeinden haben die Möglichkeit, auf ihrem Hoheitsgebiet öffentliche Taxistandplätze zu schaffen. Die zuständige Behörde kann für die Nutzung der öffentlichen Standplätze eine Bewilligungspflicht vorsehen. Grundsätzlich besteht die Möglichkeit, allen Taxidiensten mit Betriebsbewilligung gleichzeitig das Recht zur Nutzung öffentlicher Standplätze einzuräu- men, oder aber Konzessionen für die Nutzung öffentli- cher Standplätze separat von der Betriebsbewilligung zu erteilen. Letztere Variante wird in der Praxis mittels A- Bewilligungen und B-Bewilligungen umgesetzt, wobei die A-Bewilligung gegenüber der B-Bewilligung das Recht zur Nutzung öffentlicher Standplätze mit umfasst.

55. Aus Sicht des Binnenmarktgesetzes sind beide Vari- ante grundsätzlich nicht zu beanstanden. Es gilt jedoch zu beachten, dass gemäss Art. 2 Abs. 3 BGBM und unter Vorbehalt von Art. 3 BGBM auch ortsfremden Ta- xidiensten ohne Wohnsitz oder Niederlassung ein Nut- zungsrecht im gleichen Umfang zusteht, sofern sie über eine Betriebsbewilligung des Bestimmungsorts gemäss Rz 33 ff. verfügen.

56. Verschiedene Kantone und Gemeinden beschränken die Anzahl der verfügbaren Konzessionen für die Nut- zung öffentlicher Standplätze (A-Bewilligungen). Mit dieser Massnahme soll eine geordnete Nutzung des beschränkt zur Verfügung stehenden öffentlichen Grun- des erreicht werden.

57. Eine Kontingentierung der Konzessionen für die Nutzung öffentlicher Standplätze stellt eine Marktzu- trittsbeschränkung dar und muss daher den Vorgaben des Binnenmarktgesetzes genügen. Wie bereits vorste- hend ausgeführt, darf eine Kontingentierung der Nut- zungsrechte für öffentliche Standplätze nicht dazu füh- ren, dass auch die Anzahl Betriebsbewilligung zahlen- mässig beschränkt wird (dazu vorne, Rz 49).

58. Sodann besteht für die Gemeinden die Pflicht, bei der Erteilung von Konzessionen für die Nutzung öffentli- cher Taxistandplätze ortsansässige und ortsfremde An- bieter gleichermassen zu berücksichtigen. Dabei kann offen gelassen werden, ob die Begründung von Taxi- standplätzen auf öffentlichem Grund als Sondernutzung oder als gesteigerter Gemeingebrauch zu qualifizieren ist. Bei der Erteilung von Bewilligungen für den gestei- gerten Gemeingebrauch ist es den Gemeinden unter- sagt, ortsansässige Anbieter gegenüber ortsfremden Anbietern zu bevorzugen (Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGBM; vgl. BGE 132 I 97 E. 2.2). Bei der Erteilung von Son- dernutzungskonzessionen greift zudem Art. 2 Abs. 7 BGBM. Gemäss dieser Bestimmung hat die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen. Nach ständiger Praxis der Wettbewerbskommission findet diese Ausschreibungspflicht nicht nur auf die Übertragung der Nutzung von rechtlichen Monopolen, sondern auch von faktischen Monopolen Anwendung.13 Entsprechend hat die Verteilung von Konzessionen zur Nutzung von öffentlichen Taxistandplätzen auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen. Dafür ist die Geltungs- dauer der Konzessionen zeitlich zu befristen und nach Ablauf neu auszuschreiben. Die Ausgestaltung der Aus- schreibungsmodalitäten bleibt grundsätzlich der aus- schreibenden Stelle überlassen, wobei sich eine analoge Anwendung der (inter-)kantonalen Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen anbieten würde.14

59. Neben der Nutzung von Standplätzen auf öffentli- chem Grund muss es ortsfremden Taxidiensten auch möglich sein, unter denselben Voraussetzungen wie ortsansässige Taxidienste auf Taxistandplätze auf pri- vatem Grund zurückzugreifen.

60. Schliesslich bleibt der Bestimmungsort im Rahmen von Art. 3 BGBM frei, ortsfremde Taxidienste den lokal geltenden verkehrspolizeilichen Vorschriften bezüglich das Taxiwesen zu unterstellen, wie beispielsweise das Verbot der Nutzung öffentlicher Parkplätze oder das Verbot des langsamen und wiederholtem Herumfahrens zwecks Anwerben von Kunden (sog. „Wischen“). Vo- raussetzung für die Zulässigkeit solcher Verbote ist ins- besondere, dass diese gegenüber ortsfremden und orts- ansässigen Taxidiensten gleich gelten und auch gleich konsequent durchgesetzt werden. D Empfehlungen

61. Aufgrund dieser Erläuterungen gibt die Wettbe- werbskommission den Kantonen Bern, Basel-Stadt, Basel-Landschaft, sowie den Städten Zürich und Win- terthur gestützt auf Art. 8 Abs. 2 BGBM folgende Emp- fehlungen ab: 1. Ortsfremde Taxidienste, die an ihrem Her- kunftsort in der Schweiz rechtmässig Taxi- dienstleistungen erbringen, sollen folgende Tä- tigkeiten ohne Zusatzbewilligung ausüben dür- fen:

a. Kunden auf Bestellung (z.B. Telefon- oder Internetbestellung; Bestellung durch Ver- mittlungszentrale) abholen und an einen be- liebigen Zielort transportieren (vgl. Annex, Abbildung 1);

b. Nach Beförderung eines Kunden in das Hoheitsgebiet der Empfehlungsadressaten einen neuen Kunden auf Begehren (Spon- tanaufnahme z.B. durch Handzeichen) hin aufnehmen und an einen Zielort ausserhalb des Hoheitsgebiets der Empfehlungsadres- saten transportieren, sofern die Aufnahme auf dem direkten Rückweg sowie unter Be- achtung der lokal geltenden verkehrspoli- zeilichen Vorschriften erfolgt (vgl. Annex, Abbildung 2). 2. Ortsfremde Taxidienste, die an ihrem Her- kunftsort in der Schweiz rechtmässig Taxi- dienstleistungen erbringen, können einer Zu- satzbewilligungspflicht (Taxichauffeur- und Ta- xibetriebsbewilligungen) unterstellt werden, wenn sie von ihrem Herkunftsort aus oder mit- tels Begründung einer (Zweit-)Niederlassung folgende Tätigkeiten ausüben möchten:

13 Weko-Gutachten vom 22. Februar 2010 betreffend Erneuerung der Konzessionsverträge zwischen den Centralschweizerischen Kraftwer- ken AG und den Luzerner Gemeinden über die Nutzung von öffentli- chem Grund und Boden sowie die Versorgung mit elektrischer Energie, RPW 2011/2, 345 ff., Rz 26 ff. 14 Botschaft über die Änderung des Binnenmarktgesetzes vom

24. November 2004, BBl 2005 465 ff., 486.

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a. Nach Beförderung eines Kunden in das Hoheitsgebiet der Empfehlungsadressaten einen neuen Kunden auf Begehren hin auf- nehmen und an einen Zielort innerhalb des Hoheitsgebiets der Empfehlungsadressaten transportieren, sofern die Aufnahme auf dem direkten Rückweg sowie unter Beach- tung der lokal geltenden verkehrspolizeili- chen Vorschriften erfolgt (vgl. Annex, Abbil- dung 2).

b. Kunden von Standplätzen aus anwerben und an einen beliebigen Zielort transportie- ren (vgl. Annex, Abbildung 3); 3. Das Verfahren zum Erlangen einer Zusatzbe- willigung (Taxichauffeur- und Taxibetriebsbe- willigungen) soll für ortsfremde Taxidienste binnenmarktrechtskonform ausgestaltet wer- den, d.h.

a. die eigenen Bewilligungsvoraussetzungen dürfen nur angewendet werden, wenn (i) der Herkunftsort keine gleichwertige Markt- zugangsordnung vorsieht (Art. 2 Abs. 5 BGBM) und wenn die eigenen Bewilli- gungsvoraussetzungen (ii) gleichermassen für ortsansässige Personen gelten sowie (iii) zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und (iv) verhältnis- mässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM);

b. im Rahmen des Bewilligungsverfahrens ist die praktische Tätigkeit des ortsfremden Taxidienstes an seinem Herkunftsort an- gemessen zu berücksichtigen (Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Art. 4 Abs. 3 BGBM);

c. die Bewilligung ist in einem einfachen, ra- schen und kostenlosen Verfahren zu ertei- len (Art. 3 Abs. 4 BGBM);

d. die Zusatzbewilligungen für ortsfremde Ta- xidienste sollen nicht zahlenmässig be- schränkt werden. 4. Ist keine oder keine binnenmarktrechtskonfor- me Zusatzbewilligung für ortsfremde Taxi- dienste vorgesehen, dürfen ortsfremde Taxi- dienste auch Kunden auf Begehren (Handzei- chen) hin innerhalb des Hoheitsgebiets der Empfehlungsadressaten transportieren und ei- nen Taxibetrieb auf der Basis von privaten Standplätzen führen. 5. Konzessionen für die Nutzung öffentlicher Ta- xistandplätze sollen binnenmarktrechtskonform erteilt werden, d.h.

a. unabhängig davon, ob es sich um ortsan- sässige Taxdienste oder um ortsfremde Ta- xidienste (mit Zusatzbewilligung) handelt;

b. im Falle einer Kontingentierung sollen Kon- zessionen diskriminierungsfrei und transpa- rent vergeben und zeitlich befristet werden. 6. Die Marktzugangsrechte ortsfremder Taxi- dienste sollen positiv im jeweiligen Erlass über das Taxigewerbe verankert werden.

62. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass jegliche Formen von Marktzugangsbeschränkungen für orts- fremde Taxidienste als Verfügung zu erlassen sind (Art. 9 Abs. 1 BGBM) und die Verfügung unaufgefordert der Wettbewerbskommission zuzustellen ist (Art. 10a Abs. 2 BGBM).

Annex

Abbildung 1: Abholen eines Kunden in einer anderen Gemeinde auf Bestellung und Transport an einen beliebi- gen Zielort

2012/2 448 Abbildung 2: Transport eines Kunden in eine andere Gemeinde und Aufnahme eines neuen Kunden auf Begeh- ren

Abbildung 3: Taxibetrieb in einer anderen Gemeinde auf der Basis von privaten Standplätzen (Gemeinde B kann eine Taxibetriebsbewilligung verlangen) und/oder öffentlichen Standplätzen (Gemeinde B kann eine Taxibetriebsbewilligung und eine Standplatzkonzession verlangen)