empfehlung-vom-23-september-2013-zuhanden-der-kantone-und-des-bundesrats-betreff-2013-09-23

2013/3 399

B 2 8. BGBM

LMI

LMI B 2.8 1. Empfehlung vom 23. September 2013 – Freizügigkeit für Notare und öffentliche Urkunden Empfehlung vom 23. September 2013 zuhanden der Kantone und des Bundesrats betreffend Freizügigkeit für Notare und öffentliche Urkunden A Ausgangslage

1. Die Regelung der Modalitäten der öffentlichen Beur- kundung liegt in der Kompetenz der Kantone (Art. 55 SchlT ZGB)1. Die Kantone bestimmen insbesondere die Personen, welche öffentliche Beurkundungen vorneh- men dürfen. Es bestehen in der Schweiz grundsätzlich drei verschiedene Formen der Organisation des Notari- ats:2 - Amtsnotariat (SH, ZH): Das deutsch-rechtlich in- spirierte Amtsnotariat sieht vor, dass die öffentli- chen Urkunden ausschliesslich von staatlich an- gestellten Urkundspersonen erstellt werden dür- fen. - Freiberufliches Notariat (AG, BE, BL, BS, FR, GE, NE, JU, TI, UR, VD, VS): Das freiberuflich organi- sierte lateinische Notariat sieht vor, dass öffentli- che Beurkundungen durch selbstständig erwerbs- tätige Notare vorgenommen werden. Die Notare stehen untereinander in einem gewissen Wettbe- werb, wobei der Staat in der Regel regulatorisch eingreift und beispielsweise die Tarife oder die Anzahl der zugelassenen Notare festlegt. In ge- wissen Kantonen dürfen Notare keine zusätzliche Erwerbstätigkeit ausüben, während Notare in an- deren Kantonen beispielsweise gleichzeitig als Anwalt tätig sind. - Gemischtes Notariat (AI, AR, GL, GR, LU, NW, OW, SG, SO, SZ, TG, ZG): Im gemischten Notari- at werden gewisse Sachbereiche den Amtsnota- ren vorbehalten (z.B. Grundbuchgeschäfte), wäh- rend die übrigen Sachbereiche exklusiv oder im Wettbewerb zum Amtsnotariat freiberuflichen No- taren offen stehen.

2. Nach hergebrachter Auffassung gilt für die Tätigkeit der Notare das Territorialitätsprinzip.3 Dies bedeutet einerseits, dass Notare nur in dem Kantonsgebiet Beur- kundungen vornehmen dürfen, in dem sie über eine Zulassung verfügen. Andererseits stellt sich aufgrund des Territorialitätsprinzips die Frage der interkantonalen Freizügigkeit öffentlicher Urkunden.

3. Das Bundesgericht entschied in BGE 128 I 280 aus dem Jahr 2002 unter Bestätigung seiner bisherigen Pra- xis, dass die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV; SR 101), das Freizügigkeitsabkommen (FZA; SR 0.142.112.681) und das Binnenmarktgesetz (BGBM; SR 943.02) auf die Tätigkeit der Notare nicht anwendbar seien und die No- tare folglich nicht von den entsprechenden Freiheiten profitieren könnten.4 Gemäss Rechtsprechung des Bun- desgerichts sind die Kantone nicht verpflichtet, die Fä- higkeitsausweise der Notare eines anderen Kantons anzuerkennen.5 Die Kantone können vorsehen, dass die öffentliche Beurkundung eines Grundstückgeschäfts am Ort vorgenommen werden muss, wo das Grundstück liegt (lex rei sitae).6

4. Die Ausklammerung der notariellen Tätigkeit vom Geltungsbereich des Binnenmarktgesetzes und des Freizügigkeitsabkommens steht inzwischen im Span- nungsverhältnis mit der neueren Praxis des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH),7 wonach die von den Notaren ausgeübte Tätigkeit der öffentlichen Beurkun- dung nicht die Ausübung öffentlicher Gewalt und hoheit- licher Befugnisse beinhalte. Entsprechend profitieren Notare in der EU heute grundsätzlich von den primär- rechtlichen Grundfreiheiten, insbesondere der Nieder- lassungsfreiheit. Diese Entwicklungen im Unionsrecht können sich auch auf das bilaterale Freizügigkeitsrecht zwischen der Schweiz und der EU auswirken. Gestützt auf diese Ausgangslage stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang aus schweizerischer Binnenmarktsicht im Bereich der notariellen Tätigkeit ein Handlungsbedarf besteht. B Zuständigkeit der WEKO

5. Gemäss Art. 8 Abs. 1 BGBM überwacht die Wettbe- werbskommission WEKO die Einhaltung des Binnen- marktgesetzes durch Bund, Kantone und Gemeinden sowie andere Träger öffentlicher Aufgaben. Sie kann Untersuchungen durchführen und den betreffenden Be- hörden Empfehlungen abgeben (Art. 8 Abs. 3 BGBM).

1 Schlusstitel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezem- ber 1907 (ZGB; SR 210). 2 Für eine Übersicht z.B. RENÉ BIBER, Die Zukunft des Amtsnotariats in der Schweiz, in: Aktuelle Themen zur Notariatspraxis: 1. Schweizeri- scher Notarenkongress /Schweizerischer Notarenverband SNV FSN, Muri b. Bern 2010, 139 ff., 141 ff.; JULIEN SCHLAEPPI, La rémunération du notaire de tradition latine, Genève/Bâle/Zurich 2009, 1 ff. 3 MICHEL MOOSER, Le droit notarial en Suisse, Berne 2005, 228 ff. 4 Vgl. auch BGE 73 I 366, 371 f.; Urteil 2P.433/1997 vom 30. Juni 1998; Urteile 2P.110/2002 und 2P.264/2002 vom 6. August 2003 E. 4.2.4; Urteil 2P.237/2003 vom 29. Januar 2004 E. 4 m.w.H. 5 Urteil BGer 2P.110/2002 und 2P.264/2002 vom 6. August 2003 E. 4.2.4. 6 BGE 113 II 501 E. 3. 7 Urteil des EuGH vom 24.05.2011 C-54/08, Kommission/Deutschland, Slg. 2011 I-4355, Rz 110 f. (keine Ausübung öffentlicher Gewalt durch Notare, dazu auch Rs. C-61/08, C-53/08, C-51/08, C-50/08, C-47/08).

2013/3 400

Weiter stellt die WEKO in Zusammenarbeit mit den Kan- tonen und den betroffenen Bundesstellen den Vollzug von Art. 4 Abs. 3bis BGBM sicher und sie kann zu diesem Zweck Empfehlungen erlassen (Art. 8 Abs. 4 BGBM). Art. 4 Abs. 3bis BGBM besagt, dass die interkantonale Anerkennung von Fähigkeitsausweisen, die unter das Freizügigkeitsabkommen fallen, nach Massgabe dieses Abkommens erfolgt. Mit Bezug auf die Umsetzung von Art. 4 Abs. 3bis BGBM nimmt die WEKO gestützt auf Art. 8 Abs. 4 BGBM eine eigentliche Vollzugsaufgabe wahr.8

6. Gestützt auf den gesetzgeberischen Vollzugsauftrag hat die WEKO am 26. März 2013 eine binnenmarktrecht- liche Untersuchung betreffend die Freizügigkeit von No- taren eröffnet und bei den Kantonen sowie den betroffe- nen Bundesstellen Staatssekretariat für Forschung, Bil- dung und Innovation SBFI, Bundesamt für Justiz BJ und Preisüberwachung eine Vernehmlassung durchgeführt. Im Rahmen dieser Vernehmlassung hat sich auch der Schweizerische Notarenverband SNV mit einem Gutach- ten des Centre de droit notarial der Universität Lausanne sowie der St. Galler Anwaltsverband und die Notariats- kammer des Kantons Neuenburg geäussert. Am 4. Sep- tember 2013 haben Vertreter der WEKO und deren Sek- retariat eine Delegation des SNV empfangen, um die Auswirkungen der EuGH Urteile vom Mai 2011 auf die Schweiz sowie die interkantonale Freizügigkeit für Nota- re sowie der öffentlichen Urkunde zu besprechen. Der Kanton Bern hat seiner Antwort ein Gutachten von Prof. Stephan Wolf und Riccardo Brazerol der Universität Bern beigelegt.

7. Neben den binnenmarktrechtlichen Grundlagen ist die WEKO gestützt auf Art. 45 des Kartellgesetzes (KG; SR

251) beauftragt, die Wettbewerbsverhältnisse zu be- obachten und den Behörden Empfehlungen zur Förde- rung von wirksamem Wettbewerb zu unterbreiten, ins- besondere hinsichtlich die Schaffung und Handhabung wirtschaftsrechtlicher Vorschriften. Sollte die notarielle Tätigkeit aufgrund zukünftiger Entwicklungen in der Ge- setzgebung oder Rechtsprechung entgegen der heuti- gen Rechtslage nicht in den Geltungsbereich des Frei- zügigkeitsabkommens und des Binnenmarktgesetzes fallen, so haben die vorliegenden Empfehlungen der WEKO subsidiär gestützt auf Art. 45 Abs. 2 KG bestand. C Vernehmlassungsbericht

8. Insbesondere das Gutachten des Centre de droit no- tarial der Universität Lausanne, das Gutachten von Prof. Stephan Wolf und Riccardo Brazerol der Universität Bern, die Stellungnahmen des BJ und des St. Galler Anwaltsverbands wie auch einige Stellungnahmen der Kantone kommen zum Schluss, dass die notarielle Tä- tigkeit der öffentlichen Beurkundung dem bilateralen Freizügigkeitsrecht nicht unterstehe bzw. eine Unterstel- lung zumindest fraglich sei, und sich somit aus Schwei- zer Sicht die Frage der Inländerdiskriminierung und der Anwendbarkeit des Binnenmarktgesetzes nicht stelle. Dieser Punkt ist Gegenstand der rechtlichen Analyse unter Titel D hinten. Im Folgenden werden die kantona- len Stellungnahmen mit Bezug auf die Freizügigkeit der Notare und die Freizügigkeit der öffentlichen Urkunden zusammengefasst.

C.1 Zur Freizügigkeit der Notare

9. Die Kantone Basel-Landschaft und Obwalden wie auch die Preisüberwachung sprechen sich explizit für eine Einführung der Freizügigkeit und der Anerkennung ausserkantonaler Fähigkeitsausweise für Notare aus. Die Kantone Aargau, Appenzell Innerrhoden, Basel- Stadt, Bern, Glarus, Nidwalden, Schwyz, Thurgau, St. Gallen, Schaffhausen und Wallis stehen der Anerken- nung ausserkantonaler Fähigkeitsausweise nicht grund- sätzlich ablehnend gegenüber, sofern der ausserkanto- nale Notar über gleichwertige Qualifikationen verfügt (z.B. Hochschulstudium mit Masterabschluss, ähnliche Praktika) und allenfalls die Möglichkeit besteht, eine Eignungsprüfung über das kantonale Recht (insb. Steu- er- und Beurkundungsrecht) durchzuführen.

10. Im Bereich der freiberuflichen Notare gewähren eini- ge Kantone bereits heute ausserkantonalen Notaren erleichterten Zugang zur Notariatstätigkeit im eigenen Kanton. Die Modalitäten sind jedoch sehr unterschiedlich ausgestaltet. Im Kanton Neuenburg wird beispielsweise für ausserkantonale Notare lediglich die Praktikumsdau- er um ein Jahr verkürzt, im Übrigen aber das normale kantonale Zulassungs- und Prüfungsverfahren ange- wendet. Die Kantone Schwyz und Thurgau sehen für die Anerkennung ausserkantonaler Patente bei gleichwerti- ger Ausbildung eine mündliche Eignungsprüfung vor. Die Kantone Aargau, Bern, Glarus und Obwalden be- schränken die Anerkennung auf Notare aus Herkunfts- kantonen, die ein Gegenrecht gewähren.

11. Eine gewisse Freizügigkeit besteht zudem in denje- nigen Kantonen, in denen bestimmte notarielle Tätigkei- ten von Anwälten ausgeübt werden dürfen. Anwälte können sich grundsätzlich in jedes kantonale Anwaltsre- gister eintragen lassen, und zwar unabhängig davon, in welchem Kanton sie das Anwaltspatent erlangt haben. Gewisse Kantone sehen vor, dass im kantonalen An- waltsregister eingetragene Anwälte mit ausserkantona- lem Anwaltspatent auch im Register für Notare eingetra- gen werden dürfen (z.B. AI, AR, GL), oder zumindest zur (ggf. vereinfachten) Notariatsprüfung zugelassen werden (z.B. LU, SG, SZ, ZG). Auch hier kann ein Gegenrecht- serfordernis gelten, wie beispielsweise im Kanton Gla- rus.

12. Trotz diesen bereits bestehenden Elementen der Freizügigkeit sind die kantonalen Systeme grundsätzlich so ausgerichtet, dass Notare nicht in mehreren Kanto- nen gleichzeitig tätig sein können. Dies ergibt sich ins- besondere aus dem in vielen Kantonen vorgesehenen Wohn- bzw. Geschäftssitzerfordernis (z.B. AI, FR, GE,

8 Botschaft über die Änderung des Binnenmarktgesetzes vom 24. November 2004, BBl 2005 465 ff., 488: „Der neue Absatz 4 soll den korrekten Vollzug von Artikel 4 Absatz 3bis BGBM sicherstellen. Unter Berücksichtigung der im Bereich der Anerkennung von Fähigkeitsaus- weisen bzw. Diplomen notwendigen Koordination zwischen Bund und Kantonen sowie zwecks Sicherstellung der Vollzugstauglichkeit ist es angezeigt, dass die Wettbewerbskommission mit den Kantonen und den mit Anerkennungsfragen betrauten Bundesstellen (Bundesamt für Berufsbildung und Technologie BBT und Integrationsbüro IB) bei der Ausarbeitung entsprechender Vollzugsempfehlungen an die betroffe- nen kantonalen Stellen zusammenarbeitet. Dies entspricht einer schlanken und effizienten Lösung“.

2013/3 401

GR, LU, NE, NW, OW, SG, SZ, TI, UR, VD, VS, ZG). Im Kanton Aargau gilt zwar kein Wohnsitzerfordernis, aber ein ausserkantonaler Notar wird nach bestandener Eig- nungsprüfung nur zugelassen, wenn er die Tätigkeit am Herkunftskanton aufgibt.

13. Im Bereich der staatlich tätigen Beurkundungsperso- nen haben einige Kantone keine Einwände dagegen, dass ausserkantonale Personen mit entsprechender Befähigung für eine Anstellung berücksichtigt werden können (z.B. GR, SG, SH).

14. Alle übrigen Kantone lehnen die Freizügigkeit für Notare ab und kennen auch kein vereinfachtes Zu- gangsverfahren für ausserkantonale Notare. Im Folgen- den werden die Hauptgründe dargestellt, die gegen die Einführung der Freizügigkeit vorgebracht werden. C.1.1 Unterschiedliche Notariatssysteme

15. Verschiedene Kantone bringen vor, dass die unter- schiedlichen kantonalen Organisationsformen des Nota- riats der Freizügigkeit für Notare entgegenstünden. Im gleichen Sinne wird befürchtet, dass die Formen des Amtsnotariats im Falle der Freizügigkeit als Marktzu- gangshindernis betrachtet werden und unter Druck gera- ten könnten.

16. Diesen Anliegen muss im Falle der Einführung der Freizügigkeit Rechnung getragen werden. Die WEKO ist jedoch der Auffassung, dass die Freizügigkeit der Notare nicht zu einer Beschneidung der kantonalen Kompeten- zen bezüglich der Wahl der Organisationsform führen würde. Soweit ein Kanton alle oder einen Teil der notari- ellen Tätigkeiten dem Staat vorbehält, besteht auch kein Raum für die Einführung der Freizügigkeit freiberuflicher Notare. Mit anderen Worten kann einem Kanton nicht zugemutet werden, ausserkantonale Notare für Tätigkei- ten auf dem eigenen Kantonsgebiet zuzulassen, die ansonsten ausschliesslich durch staatlich angestellte Beurkundungspersonen ausgeübt werden. Soweit aber ein Kanton für alle oder bestimmte notarielle Tätigkeit freiberufliche Notare zulässt, auch im Wettbewerb zu staatlichen Urkundspersonen, besteht kein systeminhe- renter Grund, die Anerkennung ausserkantonaler Notare grundsätzlich abzulehnen.

17. Somit wäre durchaus denkbar, zwei unterschiedliche Freizügigkeitsregime einzuführen. Freiberufliche Notare könnten in mehreren Kantonen tätig sein, soweit die jeweiligen Kantone freiberufliche Notare zulassen. Staat- lich angestellte Urkundspersonen (z.B. Grundbuchver- walter) hätten die Möglichkeit, sich unter Anerkennung ihrer bisherigen Qualifikationen und Erfahrungen auch auf ausserkantonale Stellenausschreibungen zu bewer- ben. Die WEKO ist daher der Auffassung, dass die un- terschiedlichen kantonalen Organisationsformen des Notariats einer Einführung der Freizügigkeit nicht grund- sätzlich entgegenstehen. C.1.2 Unterschiedliche Ausbildungserfordernisse

18. Als weiteres Argument gegen die Einführung der Freizügigkeit für Notare wird vorgebracht, dass kantonal sehr unterschiedliche Ausbildungserfordernisse beste- hen. Insbesondere für freiberufliche Notare wird in der Regel ein Hochschulstudium, Praktikumserfahrung von einer gewissen Dauer sowie das erfolgreiche Absolvie- ren einer Notariatsprüfung verlangt (z.B. AG, BE, GE, NE). Für staatlich angestellte Urkundspersonen ist ein Hochschulstudium oftmals keine zwingende Vorausset- zung (z.B. SH, ZH).

19. Diese kantonalen Unterschiede mit Bezug auf die Zulassungserfordernisse für Notare sprechen gegen eine automatische Anerkennung der Notariatspatente. Die automatische Anerkennung würde eine Harmonisie- rung der kantonalen Qualifikationsanforderungen vo- raussetzen, wie dies beispielsweise seit Inkrafttreten des Anwaltsgesetzes (BGFA; SR 935.61) für die Anwälte gilt. Solange keine harmonisierten Ausbildungsmindeststan- dards für Notare gelten, muss es den Kantonen im Rahmen eines Anerkennungsverfahrens möglich sein, die Qualifikationen des ausserkantonalen Gesuchstellers zu überprüfen um im Falle von erheblichen Unterschie- den zu den eigenen Zulassungserfordernissen die Aner- kennung zu verweigern. C.1.3 Kenntnisse des kantonalen Rechts und der lokalen Gegebenheiten

20. Schliesslich wird vorgebracht, dass ausserkantona- len Notaren die Kenntnisse des kantonalen Rechts (kan- tonale Grundbuchverordnungen, Steuerrecht, Baurecht, Beurkundungsverfahren) und der lokalen Gegebenhei- ten (Marktpreise für Grundstücke, Eigenheiten des Grundstücks bezüglich Errichtung von Dienstbarkeiten, Lawinen- und Rutschzonen, Altlasten, Hochwasserrisi- ken, geologische Besonderheiten) fehlen würden. Dies führe dazu, dass der Notar seine Beratungspflicht nicht wahrnehmen und der angestrebte Schutz der Vertrags- parteien nicht gewährleistet werden könne. Aufgrund der Beurkundungspflicht entstünde zudem ein erhöhtes Haf- tungsrisiko für Notare und Kantone (Staatshaftung).

21. Diesem Anliegen kann Rechnung getragen werden, indem den Kantonen im Rahmen des Anerkennungsver- fahrens die Möglichkeit eingeräumt wird, den Nachweis zu verlangen, dass der ortsfremde Notar über ausrei- chend Kenntnisse des kantonalen Rechts verfügt. Dieser Nachweis könnte beispielsweise durch eine Eignungs- prüfung erbracht werden. In diesem Zusammenhang ist allerdings ein Vergleich mit dem Anwaltsberuf ange- bracht. Mit dem Inkrafttreten des Anwaltsgesetzes am 1. Juni 2002 wurde die volle Freizügigkeit für Anwälte ein- geführt. Obschon damals beispielsweise das kantonale Zivilprozess-, Strafprozess- und Verwaltungsverfahrens- recht erhebliche Unterschiede aufwies, konnten die An- wälte in allen Kantonen prozessual tätig sein, ohne je- weils vorgängig eine Eignungsprüfung über das kanto- nale Verfahrensrecht abzulegen. Entsprechend darf auch von den Notaren erwartet werden, dass sie ihre Eigenverantwortung wahrnehmen und sich vor Aufnah- me der Tätigkeit mit dem kantonalen Recht und den lokalen Gegebenheiten vertraut machen. C.2 Zur Freizügigkeit der öffentlichen Urkunden

22. Die Freizügigkeit der öffentlichen Urkunde ist heute bereits weitgehend gewährleistet, mit Ausnahme der öffentlichen Urkunden betreffend Grundstückgeschäfte. Die Kantone Aargau, Basel-Landschaft und Obwalden wie auch die Preisüberwachung befürworten die Aus- dehnung der Freizügigkeit auf öffentliche Urkunden im Bereich der Grundstückgeschäfte. Alle übrigen Kantone

2013/3 402

lehnen die Anerkennung von ausserkantonal erstellten Urkunden durch das Grundbuchamt ab.

23. Als Hauptargument gegen die Freizügigkeit von öf- fentlichen Urkunden betreffend Grundstückgeschäfte wird wiederum vorgebracht, dass ausserkantonale Nota- re keine Kenntnisse über das kantonale Recht und die lokalen Gegebenheiten haben (vgl. vorn, Rz 20 f.). Dies führe zu einer Abnahme der Qualität der Urkunden und zu einem Mehraufwand für die Grundbuchämter und gefährde die Rechtssicherheit im Liegenschaftsverkehr. Problematisch sei in diesem Zusammenhang insbeson- dere auch die notarielle Beurkundungspflicht sowie die Beratungs- und Belehrungspflicht. Aufgrund der fehlen- den Rechts- und Sachkenntnisse könne der ausserkan- tonale Notar seine Beratungs- und Belehrungspflichten nicht wahrnehmen, was wiederum zu einem erhöhten Haftungsrisiko führe.

24. In der Tat hätten die Kantone im Falle der Freizügig- keit von öffentlichen Urkunden betreffend Grundstück- geschäfte im Unterschied zur Freizügigkeit von Notaren keine direkte Einflussmöglichkeit mehr auf die Ausbil- dung und Qualifikation der Urkundsperson. Die Einfüh- rung der Freizügigkeit der öffentlichen Urkunden setzt voraus, dass Notare in Eigenverantwortung entscheiden, ob sie eine Beurkundung eines ausserkantonalen Grundstückgeschäfts vornehmen können oder nicht. Notare dürften daher mit Bezug auf die öffentliche Beur- kundung von Geschäften über Grundstücke ausserhalb ihres Sitzkantons keiner Beurkundungspflicht unterstellt sein. Die Situation ist grundsätzlich vergleichbar mit der Situation der Anwälte, die bereits vor Inkrafttreten des Bundeszivil- und Bundesstrafprozessrechts selber dar- über entscheiden durften, ob sie einen Prozess vor ei- nem ausserkantonalen Gericht führen können oder nicht. Auch den Notaren darf das Vertrauen entgegen- gebracht werden, dass sie nur Grundstückgeschäfte in denjenigen Kantonen öffentlich beurkunden, in denen sie über die nötigen, fachlichen Kenntnisse verfügen. Die Freizügigkeit der öffentlichen Urkunde würde nicht zu einer Gefährdung der Rechtssicherheit im Liegen- schaftsverkehr führen, da in jedem Fall die kantonalen Grundbuchämter die Richtigkeit der Urkunde prüfen. Im Übrigen lassen sich auch ortsansässige Notare die Steuerfolgen bei komplizierten Transaktionen von der Steuerverwaltung mit einem Steuerruling bestätigen; diese Möglichkeit haben auch ausserkantonale Notare.

25. Mit der Einführung der Freizügigkeit der öffentlichen Urkunde hätten die Vertragsparteien eines Grundstück- geschäfts eine wesentlich grössere Freiheit bezüglich der Wahl einer Urkundsperson. Diese Wahlfreiheit führt auch zu mehr Eigenverantwortung; es obläge an den Vertragsparteien unter Berücksichtigung von Aspekten wie Qualität, Leistungsumfang und Preis zu entscheiden, ob sie eine lokale, kantonale oder ausserkantonale Ur- kundsperson beauftragen. Allfällig notwendige Informati- onen betreffend die rechtlichen und sachlichen Gege- benheiten im Zusammenhang mit einem Grundstückge- schäft könnten die Parteien auch von anderen Stellen beziehen, wie beispielsweise von Anwälten, Immobili- enmaklern, Banken, Architekten, Ingenieuren, Verbän- den oder Gemeindeverwaltungen.

26. Schliesslich ist auch zu bedenken, dass gemessen an allen Grundstückgeschäften nur ein sehr kleiner An- teil aufgrund lokaler Gegebenheiten (Eigenheiten des Grundstücks bezüglich Errichtung von Dienstbarkeiten, Lawinen- und Rutschzonen, Altlasten, Hochwasserrisi- ken, geologische Besonderheiten) problematisch ist und selbst in diesen Fällen die notarielle Beratungspflicht des kantonalen Notars keine Gewähr für eine optimale Transparenz bietet. Die Pflicht zur Berücksichtigung des lokalen Notariats birgt auch Risiken. Es ist nicht auszu- schliessen, dass gerade in ländlichen Gebieten ein mit der ansässigen Bevölkerung verwurzeltes Notariat eine Parteilichkeit zugunsten der einheimischen Verkäufer- partei aufweisen könnte. 9 Im Übrigen ist das Argument betreffend die Notwendigkeit der Kenntnisse lokaler Gegebenheiten insofern inkonsistent, als beispielsweise ein Notar mit Sitz in Interlaken ein Grundstückgeschäft in Langenthal beurkunden darf, obschon er aber die Gege- benheiten in Langenthal möglicherweise weniger gut kennt als ein Notar im angrenzenden Nachbargebiet der Kantone Aargau und Solothurn.

27. Ferner ändert die Freizügigkeit der Urkunde auch nichts an den aufsichtsrechtlichen Verhältnissen. Die Notare bleiben weiterhin der Aufsicht ihres Zulassungs- kantons unterstellt. Begeht ein Notare im Zusammen- hang mit der Errichtung einer Urkunde betreffend eines ausserkantonal gelegenen Grundstücks ein aufsichts- rechtlich relevantes Fehlverhalten, haben die Vertrags- parteien wie das ausserkantonale Grundbuchamt die Möglichkeit, die Aufsichtsbehörde im Zulassungskanton des Notars darüber zu informieren.

28. Schliesslich wird seitens der Kantone vorgebracht, dass die Freizügigkeit der Urkunde zu einem uner- wünschten Wettbewerb zwischen den verschiedenen kantonalen Notariatsformen führen würde. Dies sei ins- besondere auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil im freien Notariat anders als im Amtsnotariat eine Bera- tungsleistung mitenthalten sei. Ein durch die Freizügig- keit der Urkunde bedingter Wettbewerb zwischen den kantonalen Notariatsformen besteht bereits heute in allen Bereichen mit Ausnahme der Grundbuchgeschäfte. Aus den Stellungnahmen geht nicht hervor, dass die Freizügigkeit der Urkunden beispielsweise im Bereich des Familien- oder Gesellschaftsrechts und der damit verbundene Wettbewerb zwischen Notariatsformen zu Problemen geführt hätten. Der durch die Freizügigkeit der Grundbuchurkunden bedingte Wettbewerb würde daher nicht die verschiedenen kantonalen Organisati- onsformen des Notariats in Frage stellen, sondern einen Qualitäts- und Preiswettbewerb auslösen. D Rechtliche Analyse

29. Das Binnenmarktgesetz gilt gemäss Art. 1 Abs. 3 BGBM für jede nicht hoheitliche, auf Erwerb gerichtete Tätigkeit. Gleichzeitig garantiert das Binnenmarktgesetz gemäss Art. 6 Abs. 1 und 4 Abs. 3bis BGBM, dass jede

9 CHRISTIAN BRÜCKNER, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993, 226.

2013/3 403

Person mit Sitz in der Schweiz im interkantonalen Ver- hältnis über die gleichen Marktzugangsrechte verfügt, wie der Bund in völkerrechtlichen Vereinbarungen aus- ländischen Personen gewährt. Im vorliegenden Fall ist daher in einem ersten Schritt zu prüfen, welche Markt- zugangsrechte der Bund mit dem Freizügigkeitsabkom- men an Notare aus der EU gewährt (nachfolgend, D.1). Gestützt auf die Ergebnisse aus dieser Prüfung ist in einem zweiten Schritt zu analysieren, über welche Marktzugangsrechte Notare mit Sitz in der Schweiz im interkantonalen Verhältnis verfügen (nachfolgend, D.2). D.1 Bilaterale Anerkennung von Berufsqualifikati- onen der Notare gemäss Freizügigkeitsab- kommen

30. Das im Rahmen der bilateralen Verträge mit der EU abgeschlossene Freizügigkeitsabkommen regelt im Ver- hältnis Schweiz-EU das Recht auf Einreise und Aufent- halt für unselbständig und selbständig Erwerbende so- wie für Nichterwerbstätige und es enthält Bestimmungen über die Liberalisierung kurzzeitiger Dienstleistungen sowie die gegenseitige Anerkennung von Berufsqualifi- kationen.

31. Diese Freizügigkeitsrechte gelten nicht für den Zu- gang zu Tätigkeiten, die mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet sind. Zu diesem Zweck sieht das Freizügig- keitsabkommen sog. Bereichsausnahmen vor: - Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung (Be- reichsausnahme zur Arbeitnehmerfreizügigkeit, Art. 10 Anhang I FZA): „Einem Staatsangehörigen einer Vertragspartei, der eine unselbstständige Erwerbstätigkeit ausübt, kann das Recht auf eine Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung ver- weigert werden, sofern diese die Ausübung ho- heitlicher Befugnisse umfasst und der Wahrung der allgemeinen Interessen des Staates oder an- derer öffentlicher Körperschaften dient.“ - Ausübung hoheitlicher Befugnisse (Bereichsaus- nahme zur Freizügigkeit für Selbständige, Art. 16 Anhang I FZA): „Dem Selbstständigen kann das Recht auf Ausübung einer Erwerbstätigkeit ver- weigert werden, die dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden ist.“ - [ohne Überschrift] (Bereichsausnahme zur Dienst- leistungsfreiheit, Art. 22 Abs. 1 Anhang I FZA): „Von der Anwendung der Bestimmungen der Arti- kel 17 und 19 dieses Anhangs ausgenommen sind die Tätigkeiten, die auch nur gelegentlich die Ausübung hoheitlicher Befugnisse im Gebiet der betroffenen Vertragspartei umfassen.“

32. Aus dieser Übersicht wird deutlich, dass in der Ter- minologie des Freizügigkeitsabkommens die Begriffe „hoheitliche Befugnisse“ und „Ausübung öffentlicher Gewalt“ identisch sind. Art. 16 Anhang I FZA trägt die Überschrift „hoheitliche Befugnisse“ und verdeutlicht im Bestimmungstext, dass hoheitlich handelt, wer öffentli- che Gewalt ausübt.

33. Vor diesem Hintergrund ist vorab zu klären, ob sich Notare auch auf die Marktzugangsrechte gemäss Frei- zügigkeitsabkommen berufen können oder ob die nota- rielle Tätigkeit als hoheitlich gilt und deshalb von der bilateralen Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit ausgenommen ist (Anhang I FZA, Art. 16 und 22 Abs. 1). D.1.1 Unterstellung der Notare durch innerstaatliche Umsetzung von Anhang III FZA

34. In diesem Zusammenhang ist von zentraler Bedeu- tung, dass der Schweizer Gesetz- und Verordnungsge- ber mit der innerstaatlichen Umsetzung der Regeln über die gegenseitige Anerkennung von Berufsqualifikationen (Anhang III FZA) das Freizügigkeitsabkommen für Nota- re als anwendbar erklärt hat.

35. Anhang III zum Freizügigkeitsabkommen sieht vor, dass sich die gegenseitige Anerkennung von Berufsqua- lifikationen im Verhältnis zwischen der Schweiz und der EU nach der Richtlinie 2005/36/EG richtet (Berufsqualifi- kationsrichtlinie). Im September 2011 hat der Gemischte Ausschuss zum Freizügigkeitsabkommen beschlossen, dass die Berufsqualifikationsrichtlinie mit Ausnahme des Titels II per 1. November 2011 zur Anwendung kommt.

36. Der bis anhin nicht anwendbare Titel II der Berufs- qualifikationsrichtlinie regelt die Anerkennung von Berufsqualifikationen im Bereich des freien Dienstleis- tungsverkehrs zwischen der Schweiz und der EU von bis zu 90 Tagen pro Jahr. Die Schweiz hat im Rahmen von Titel II der Richtlinie die Möglichkeit, ein Melde- und Nachprüfungsverfahren einzuführen. Demnach können Dienstleistungserbringer aus der EU im Bereich der reg- lementierten Berufe verpflichtet werden, vor Aufnahme ihrer Tätigkeit in der Schweiz eine Meldung einzu- reichen. Entspricht die Qualifikation der Anbieterin aus der EU nicht den Schweizer Anforderungen und tangiert die Tätigkeit die öffentliche Gesundheit oder Sicherheit, so kann die Schweiz verlangen, dass die Anbieterin aus der EU eine Eignungsprüfung absolviert (Art. 7 Abs. 4 RL 2005/36).

37. Die Schweiz hat Titel II der Berufsqualifikationsricht- linie innerstaatlich umgesetzt. Zu diesem Zweck erliess das Parlament am 14. Dezember 2012 das neue Bun- desgesetz über die Meldepflicht und die Nachprüfung der Berufsqualifikationen von Dienstleistungserbringe- rinnen und -erbringern in reglementierten Berufen (BGMD; SR 935.01). Dieses Gesetz ist am 1. Septem- ber 2013 in Kraft getreten.

38. Gemäss Art. 2 BGMD müssen Dienstleistungser- bringerinnen dem SBFI vor Aufnahme ihrer beruflichen Tätigkeit in der Schweiz Meldung erstatten. Bei regle- mentierten Berufen mit Auswirkung auf die öffentliche Gesundheit oder Sicherheit, leitet das SBFI die Meldung an die für die Anerkennung der Berufsqualifikation zu- ständige Stelle des Bundes oder der Kantone weiter.

39. Die Verordnung über die Meldepflicht und die Nach- prüfung der Berufsqualifikationen von Dienstleistungser- bringerinnen und -erbringern in reglementierten Berufen (VMD; SR 935.011) hält in Anhang I fest, welche regle- mentierten Berufe eine Auswirkung auf die öffentliche Gesundheit oder Sicherheit haben und entsprechend unter die Meldepflicht fallen. Unter Titel 11 „Bereich der juristischen Berufe“ von Anhang I VMD sind unter ande- rem die Notare aufgeführt. Der Verordnungsgeber geht somit explizit davon aus, dass Notare anders als etwa Richter, Polizisten oder Jagdaufseher nicht als hoheitlich

2013/3 404

tätige Organe im Sinne von Art. 22 Abs. 1 Anhang I FZA handeln.10 Vielmehr handelt es sich um einen reglemen- tierten Beruf mit Auswirkung auf die öffentliche Sicher- heit, der in den Anwendungsbereich der Berufsqualifika- tionsrichtlinie 2005/36/EG und folglich generell in den sachlichen Geltungsbereich des Freizügigkeitsabkom- mens fällt.

40. Konkret bedeutet dies, dass ein Notar aus einem Mitgliedstaat der EU beim SBFI ein Gesuch um Aner- kennung seiner Berufsqualifikation für einen bestimmten Kanton stellen kann. Das SBFI leitet das Gesuch und die dazugehörigen Unterlagen an die für die Anerkennung zuständige kantonale Stelle weiter (Art. 3 Abs. 1 BGMD, Art. 8 VMD). Diese führt das Verfahren zur Nachprüfung der Berufsqualifikationen durch (Art. 3 Abs. 3 BGMD, Art. 10 VDM). Bestehen zwischen den Qualifikationen des EU-Notares und den kantonalen Anforderungen für Notare wesentliche Unterschiede, gibt die kantonale Stelle dem Gesuchsteller die Möglichkeit nachzuweisen, dass er die fehlenden Kenntnisse und Fähigkeiten er- worben hat (Art. 7 Abs. 4, Unterabs. 3 RL 2005/36/EG). Sie kann zu diesem Zweck eine Eignungsprüfung durch- führen. Das Zulassungsverfahren muss innerhalb von zwei Monaten abgeschlossen sein (Art. 10-12 VMD). Besteht der Notar aus der EU das kantonale Zulas- sungsverfahren, so darf er im entsprechenden Kanton seine Dienstleistungen während maximal 90 Tagen pro Jahr erbringen (Art. 17 Anhang I FZA).

41. Das Freizügigkeitsabkommen garantiert neben dem freien Dienstleistungsverkehr auch die Niederlassungs- freiheit für Selbstständige (Art. 12 ff. Anhang I FZA). Wie dargelegt fällt die notarielle Tätigkeit nicht in die Be- reichsausnahme zur Dienstleistungsfreiheit (Art. 22 Abs. 1 Anhang I FZA); folglich fällt die notarielle Tätigkeit auch nicht in die Bereichsausnahme zur Niederlas- sungsfreiheit (Art. 16 Anhang I FZA). Indem die Notare von der Anerkennung ihrer Berufsqualifikationen zum Zwecke des freien Dienstleistungsverkehrs profitieren (Titel II der Richtlinie 2005/36/EG i.V.m. FZA Anhang III), muss folglich das Gleiche auch für die Niederlassungs- freiheit gelten. Das Anerkennungsverfahren zum Zwecke der Niederlassung richtet sich nicht nach Titel II, sondern nach dem strengeren „allgemeinen System“ gemäss Titel III der Richtlinie 2005/36/EG i.V.m. FZA Anhang III.

42. Die Richtlinie 2005/36/EG unterscheidet in Art. 11 je nach Dauer und Niveau der Ausbildung zwischen fünf unterschiedlichen Qualifikationsniveaus a (niedrigste Stufe) bis e (höchste Stufe). Die zuständige Stelle in der Schweiz prüft, welches Niveau von a bis e gemäss ihren eigenen Vorschriften für die Aufnahme der Tätigkeit erforderlich ist, und welchem Niveau die Qualifikation des Anbieters aus der EU entspricht. Gemäss Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie wird die Anerkennung der Qualifika- tion gewährt, wenn die Qualifikation des Anbieters aus der EU dem erforderlichen Niveau des Zielkantons ent- spricht oder unmittelbar unter dem geforderten Niveau liegt.

43. Sind die Anerkennungsvoraussetzungen erfüllt, kann die kantonale Stelle unter den Voraussetzungen von Art. 14 Abs. 1 bis 5 der Richtlinie 2005/36/EG gegebenen- falls Ausgleichsmassnahmen ergreifen und verlangen, dass der Anbieter aus der EU einen Eignungstest oder einen Anpassungslehrgang absolviert. Dieses „allgemei- ne System“ der Anerkennung von Berufsqualifikationen findet auch Anwendung auf den Notarsberuf.

44. Die Anerkennung von Berufsqualifikationen im Rah- men der Dienstleistungs- und der Niederlassungsfreiheit hat keine Geltung mit Bezug auf Tätigkeiten, die im Ziel- kanton ausschliesslich Staatsangestellten vorbehalten sind. Für das Notariatswesen bedeutet dies, dass Kan- tone mit einem Amtsnotariat kein Anerkennungsverfah- ren für auswärtige Notare vorsehen müssen. Das Glei- che gilt auch für Kantone mit einem gemischten Notariat mit Bezug auf diejenigen notariellen Tätigkeiten, die ausschliesslich dem Staat bzw. staatlich angestellten Urkundspersonen vorbehalten sind. D.1.2 Unterstellung der Notare durch europakompa- tible Auslegung des FZA

45. Nachdem der Gesetz- und Verordnungsgeber das Freizügigkeitsabkommen für die notarielle Tätigkeit mit dem Erlass des BGMD und der VMD als anwendbar erklärt hat, erübrigt sich grundsätzlich eine weitere Prü- fung und Auslegung der Bereichsausnahmen gemäss Anhang I FZA, Art. 16 und 22 Abs. 1. Der Vollständigkeit halber wird an dieser Stelle ausgeführt, dass auch un- abhängig vom gesetzgeberischen Akt die Auslegung des Freizügigkeitsabkommen den Schluss zulässt, wonach die erwähnten Bereichsausnahmen für die notarielle Tätigkeiten nicht gelten.

46. Die Schweiz legt ihre Staatsverträge grundsätzlich autonom und in Anwendung der völkerrechtlichen Aus- legungsmethoden gemäss Wiener Vertragsrechtskon- vention (Art. 31 f. WVRK; SR 0.111) aus. Dieser Grund- satz der autonomen Vertragsauslegung ist mit Bezug auf das Freizügigkeitsabkommen jedoch insofern einge- schränkt, als gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA für Begriffe, die aus dem Unionsrecht übernommen worden sind, die einschlägige Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeit- punkt der Unterzeichnung zu berücksichtigen ist. Die nach dem Zeitpunkt der Unterzeichnung ergangene Rechtsprechung des EuGH wird der Schweiz mitgeteilt.

47. Das Bundesgericht berücksichtigt bei der Anwen- dung des Freizügigkeitsabkommens konsequent die einschlägige Praxis des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens. 11 Auch die nach Un- terzeichnung des Freizügigkeitsabkommens ergangene

10 Erläuternder Bericht zur Verordnung über die Meldepflicht und die Nachprüfung der Berufsqualifikationen von Dienstleistungserbringerin- nen und –erbringern in reglementierten Berufen, S. 6 f. (erhältlich auf www.sbfi.admin.ch > Themen > Anerkennung ausländischer Diplome > Meldeverfahren für Dienstleistungserbringende). 11 Siehe z.B. BGE 136 II 65 E. 3.1 [erweiterter Familiennachzug]; BGer Urteil 9C_782/2011 vom 26. April 2012 [amtl. Publ. Vorgesehen] E. 5.3.2 [Sozialversicherungsrecht]; siehe auch BVGer Urteil C- 2731/2011 vom 18. November 2011 E. 4.4 [ordre-public Vorbehalt]; aus der Literatur z.B. THOMAS COTTIER/NICOLAS DIEBOLD, Warenver- kehr und Freizügigkeit in der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Bilateralen Abkommen, in: Astrid Epiney/Nina Gammenthaler (Hrsg.), Schweizerisches Jahrbuch zum Europarecht 2008/2009, Zürich 2009, 237 ff., 258 f.; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, L’interprétation et l’application de l’Accord sur la libre circulation des personnes du point de vue de la jurisprudence, in: Astrid Epiney/Beate Metz/Robert Mosters (Hrsg.), Das Personenfreizügigkeitsabkommen Schweiz-EU: Auslegung und Anwendung in der Praxis, Zürich/Basel/Genf 2011, 29 ff., 41 ff.; ASTRID EPINEY, Zur Bedeutung der Rechtsprechung des EuGH für Anwendung und Auslegung des Personenfreizügigkeitsab- kommens, ZBJV 2005, 1 ff., 30.

2013/3 405

Rechtsprechung des EuGH berücksichtigt das Bundes- gericht, wenn sie bloss die bisherige Rechtsprechung weiterführt und bestätigt oder präzisiert.12 Um die paral- lele Rechtslage zwischen dem FZA und dem einschlägi- gen EU-Recht nicht zu gefährden, weicht das Bundesge- richt von der Praxis des EuGH nur dann ab, wenn dafür „triftige Gründe“ bestehen.13

48. Bei den Bereichsausnahmen gemäss Art. 10, 16 und 22 Abs. 1 Anhang I FZA handelt es sich um Bestimmun- gen, die dem Unionsrecht nachgebildet sind. Als Vorbild dienten Art. 45 Abs. 4 AEUV (Bereichsausnahme zur Arbeitnehmerfreizügigkeit) sowie Art. 51 AEUV (Be- reichsausnahme zur Niederlassungsfreiheit und i.V.m. Art. 62 AEUV zur Dienstleistungsfreiheit). Entsprechend sind Art. 10 Anhang I FZA unter Berücksichtigung der Praxis des EuGH zu Art. 45 Abs. 4 AEUV und Art. 16 und 22 Abs. 1 Anhang I FZA unter Berücksichtigung der Praxis des EuGH zu Art. 51 AEUV auszulegen.

49. Der EuGH wendet die Bereichsausnahme der „mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbundenen Tätigkei- ten“ im Sinne von Art. 51 AEUV eng an.14 Von Ausübung öffentlicher Gewalt ist grundsätzlich nur auszugehen, wenn die Tätigkeit „eine hinreichend qualifizierte Aus- übung von Sonderrechten, Hoheitsprivilegien oder Zwangsbefugnissen“ beinhaltet.15 Zudem muss die Tä- tigkeit „unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden“ sein;16 entsprechend ist die Ausübung öffentlicher Gewalt zu verneinen, wenn eine Tätigkeit lediglich dazu dient, die Ausübung öffentli- cher Gewalt eines anderen Organs vorzubereiten oder zu unterstützen.17 Für die Ausübung öffentlicher Gewalt ist schliesslich auch untypisch, wenn die Tätigkeit unter Wettbewerbsbedingungen ausgeübt wird oder wenn ein Fehlverhalten keine Staatshaftung begründet.18

50. Gestützt auf diese langjährige Praxis hat der EuGH mit einem vielbeachteten Urteil vom 24. Mai 2011 ver- kündet, dass es sich bei der öffentlichen Beurkundung nicht um eine Tätigkeit handle, die im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AEUV (ehem. Art. 45 Abs. 1 EGV) mit der Aus- übung öffentlicher Gewalt verbunden sei.19 Der EuGH begründete diesen Entscheid im Wesentlichen wie folgt: - Die Parteien zum beurkundeten Vertrag entschei- den selber über Inhalt sowie Umfang der vertragli- chen Rechte und Pflichten. Der Notar darf den von ihm zu beurkundenden Vertrag nicht ohne Einholung der Zustimmung der Parteien einseitig ändern (EuGH Urteil Rz 91-93). - Es ist unbestritten, dass die öffentliche Beurkun- dung im Allgemeininteresse erfolgt, indem es die Rechtssicherheit und Rechtmässigkeit von Rechtsakten zwischen Privatpersonen gewährleis- tet. Die Verfolgung eines im Allgemeininteresse liegenden Ziels genügt indessen nicht, um eine Tätigkeit als mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden einzustufen. Mit anderen Worten hat das im Allgemeininteresse stehende Ziel der Rechtssicherheit und Rechtmässigkeit nicht die Nichtunterstellung der Beurkundungstätigkeit un- ter die Grundfreiheiten zur Folge, sondern kann höchstens eine Beschränkung der Grundfreiheiten rechtfertigen (EuGH Urteil Rz 94-98). - Die Tatsache, dass öffentliche Urkunden eine er- höhte Beweiskraft entfalten und vollstreckbar sind, reicht nicht aus, um die Beurkundungstätigkeit als mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden einzustufen. Die durch Gesetz verliehene Beweis- kraft der Urkunde hat keine Auswirkung auf die Frage, ob die Tätigkeit der öffentlichen Beurkun- dung mit der Ausübung öffentlicher Gewalt ver- bunden ist. Auch die Vollstreckbarkeit der öffentli- chen Urkunde verschafft dem Notar keine Aus- übung öffentlicher Gewalt, da sich der Schuldner freiwillig der sofortigen Zwangsvollstreckung un- terworfen hat (EuGH Urteil Rz 100-107). - Weiter spricht gegen die Ausübung öffentlicher Gewalt, dass Notare trotz gesetzlichen Honorar- vorschriften ihre Tätigkeit unter Wettbewerbsbe- dingungen ausüben, indem die Parteien den Notar frei wählen können und aufgrund der beruflichen Fähigkeiten der Notare zumindest ein Qualitäts- wettbewerb spielt (EuGH Urteil Rz 110). - Schliesslich haften Notare allein für Handlungen im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit (EuGH Ur- teil Rz 111).

12 BGE 133 V 329 E. 7; 133 V 265 E. 4.1. 13 BGE 136 II 5 E. 3.4; 136 II 65 E. 3.1; MATTHIAS OESCH, Niederlas- sungsfreiheit und Ausübung öffentlicher Gewalt im EU-Recht und im Freizügigkeitsabkommen Schweiz-EU, SZIER/RSDIE 2011, 583 ff., 606 f.; CARL BAUDENBACHER, Wie sollen Konflikte im Verhältnis Schweiz-EU gelöst werden?, in: Rolf Sethe et al. (Hrsg.), Kommunika- tion. Festschrift für Rolf H. Weber zum 60. Geburtstag, 2011, 821 ff., 829; THOMAS COTTIER/ERIK EVTIMOV, Probleme des Rechtsschutzes bei der Anwendung der sektoriellen Abkommen mit der EG, in: Thomas Cottier/Matthias Oesch (Hrsg.), Die sektoriellen Abkommen Schweiz-EG, Bern 2002, 179 ff., 200; EPINEY (Fn 11), 23–31; ASTRID EPINEY, Das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsange- hörigkeit im Personenfreizügigkeitsabkommen, SJZ 105/2009, 25 ff., 26 f. 14 MARTIN SCHLAG, in: Jürgen Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2. Aufl., Baden-Baden 2009, Art. 45 EGV Rz 5; OESCH (Fn 13), 594 ff. m.w.H.; WALTER FRENZ, Europarecht, Berlin/Heidelberg 2011, Rz 291; Stephan J. Waldheim, Dienstleistungsfreiheit und Herkunftslandprinzip, Göttingen 2008, 42 f.; SVEN SIMON, Liberalisierung von Dienstleistun- gen der Daseinsvorsorge im WTO- und EU-Recht, Tübingen 2009, 189; CATHERINE BARNARD, The Substantive Law of the EU: The Four Freedoms, Oxford/New York 2007, 484 f.; GABRIËL MOENS/JOHN TRO- NE, Commercial Law of the European Union, Dord- recht/Heidelberg/London/New York 2010, 92. 15 Urteil des EuGH vom 29.04.2010 C-160/08, Kommissi- on/Deutschland, Slg. 2010 I-3713, Rz 79 ff. (keine Ausübung öffentli- cher Gewalt durch Rettungsdienste mit Blaulicht und Einsatzhorn); Urteil des EuGH vom 29.10.1998 C-114/97, Kommission/Spanien, Slg. 1998 I-6717, Rz 37 (Zwangsbefugnisse verneint im Falle von privaten Sicherheitsunternehmen). 16 Urteil des EuGH vom 22.10.2009 C-438/08, Kommission/Portugal, Slg. 2009 Seite I-10219, Rz 36 (technische Überwachung von Fahr- zeugen). 17 Urteil des EuGH vom 13.07.1993 C-42/92, Thijssen/Versicherungs- aufsichtsamt, Slg. 1993 I-4047, Rz 22 (keine Ausübung öffentlicher Gewalt des Wirtschaftsprüfers in seiner helfenden bzw. vorbereitenden Rolle des hoheitlich handelnden Versicherungsaufsichtsamts); Urteil des EuGH vom 21.06.1974 2/74, Reyners/Belgien, Slg. 1974 631, Rz 51/53 (keine Ausübung öffentlicher Gewalt des Rechtsanwalts trotz regelmässigem Verkehr mit den Gerichten und organischer Einbettung in das Gerichtsverfahren). 18 Urteil des EuGH vom 24.05.2011 C-54/08, Kommissi- on/Deutschland, Slg. 2011 I-4355, Rz 110 f. (keine Ausübung öffentli- cher Gewalt durch Notare, dazu auch Rs. C-61/08, C-53/08, C-51/08, C-50/08, C-47/08). 19 Urteil des EuGH vom 24.05.2011 C-54/08, Kommissi- on/Deutschland, Slg. 2011 I-4355, Rz 110 f.

2013/3 406

51. Gestützt auf diese Erwägungen kommt der EuGH zum Schluss, dass die notarielle Tätigkeit nach ihrer Definition in den Rechtsordnungen von Deutschland, Österreich, Frankreich, Luxemburg, Belgien, Griechen- land und Portugal nicht mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden ist.20

52. Obschon diese Urteile nach Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens ergangen sind, sind sie ge- mäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 16 Abs. 2 FZA für die Auslegung der Bereichsausnah- men des Freizügigkeitsabkommens relevant. Das Bun- desgericht berücksichtigt auch die nach Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens ergangene Rechtspre- chung des EuGH, wenn diese die vor Unterzeichnung des Abkommens ergangene Rechtsprechung lediglich weiterführt, bestätigt oder präzisiert (vorn, Rz 47 und Verweise in Fn 12 f.). Diese Voraussetzung scheint vor- liegend erfüllt zu sein. Die Qualifizierung der öffentlichen Beurkundung als nicht mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbundene Tätigkeit bestätigt die langjährige Praxis des EuGH zur Auslegung von Art. 51 Abs. 1 AEUV (vgl. Urteil C-54/08, Rz 84-87). Es sind auch kei- ne triftigen Gründe ersichtlich, die für eine Abweichung von den EuGH Urteilen vom 24. Mai 2011 und eine Auf- gabe der parallelen Rechtslage sprechen würden.

53. Unter Berücksichtigung der vom Bundesgericht ent- wickelten Grundsätze zu Art. 16 Abs. 2 FZA bezüglich die Übernahme von Urteilen des EuGH, die nach Unter- zeichnung des Abkommens ergangen sind, gelangt die WEKO zum Schluss, dass die Praxis des EuGH gemäss den Urteilen vom 24. Mai 2011 auch für die Auslegung der Bereichsausnahmen im Freizügigkeitsabkommen heranzuziehen ist. Gestützt auf diese Erwägungen ist die WEKO der Auffassung, dass die Tätigkeit der öffent- lichen Beurkundung – auch unabhängig vom BGMD und der VMD – nicht unter die Bereichsausnahmen gemäss Art. 10, 16 und 22 Abs. 1 Anhang I FZA fällt und das Freizügigkeitsabkommen Anwendung findet. Zu diesem Schluss gelangt auch die Lehre21 und das Staatssekre- tariat für Bildung, Forschung und Innovation SBFI (vor- mals BBT).22 D.2 Interkantonale Anerkennung von Berufsquali- fikationen der Notare D.2.1 Anerkennung gemäss Freizügigkeitsabkom- men (Art. 4 Abs. 3bis BGBM)

54. Gemäss Art. 4 Abs. 3bis BGBM erfolgt die interkanto- nale Anerkennung von Berufsqualifikationen, die unter das Freizügigkeitsabkommen fallen, nach den Regeln dieses Abkommens. Diese Bestimmung konkretisiert den allgemeinen Grundsatz von Art. 6 Abs. 1 BGBM, wonach jede Person mit Sitz in der Schweiz über die gleichen Marktzugangsrechte verfügt, die der Bund in völkerrechtlichen Vereinbarungen ausländischen Perso- nen gewährt.

55. Damit diese Bestimmung überhaupt ihre Wirkung entfalten kann, ist vorausgesetzt, dass alle dem Freizü- gigkeitsabkommen und anderen völkerrechtlichen Ver- einbarungen unterstellten Berufe auch vom Binnen- marktgesetz erfasst werden. Eine historische Betrach- tung über die Entwicklung der Bestimmung über den sachlichen Geltungsbereich des Binnenmarktgesetzes (Art. 1 Abs. 3 BGBM) zeigt denn auch, dass es dem Gesetzgeber anlässlich der letzten Revision dieser Be- stimmung ein Anliegen war, den Geltungsbereich des Binnenmarktgesetztes auf den Geltungsbereich des Freizügigkeitsabkommens abzustimmen:

56. In seiner ursprünglichen Fassung von 1995 galt das Binnenmarktgesetz für „jede auf Erwerb gerichtete Tä- tigkeit, die den Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit geniesst.“23 Der Geltungsbereich des Binnenmarktge- setzes war folglich dem Schutzbereich der damaligen Handels- und Gewerbefreiheit gleichgestellt. Der Grund für diese Gleichschaltung der jeweiligen Geltungsberei- che liegt darin, dass mit dem Binnenmarktgesetz die unzureichende Binnenwirkung der Handels- und Gewer- befreiheit auf Gesetzesstufe kompensiert werden soll- te.24 Dies war notwendig, weil die Handels- und Gewer- befreiheit aufgrund der föderalismusfreundlichen Recht- sprechung des Bundesgerichts nur eine ungenügende Binnenmarktfunktion zu entfalten vermochte. Entspre- chend ist auch naheliegend, dass der Gesetzgeber von 1995 den Geltungsbereich des Binnenmarktgesetzes und den Schutzbereich der Handels- und Gewerbefrei- heit aufeinander abstimmte.

57. Im Jahr 2005 wurde das Binnenmarktgesetz einer weitgehendend Teilrevision unterzogen. Auslöser für die Revision war ein Bericht der Geschäftsprüfungskommis- sion des Nationalrats (GPK-N) vom 27. Juni 2000. Die GPK-N kam in ihrem Bericht zum Schluss, dass das Binnenmarktgesetz die erhoffte Liberalisierung des freien Personen- und Dienstleistungsverkehrs nur be- schränkt erreichte. Grund dafür war mitunter die restrik- tive Anwendung des Binnenmarktgesetzes durch das Bundesgericht.25 Mit der Teilrevision von 2005 sollte somit primär die Wirksamkeit des Binnenmarktgesetzes erhöht werden.

20 Die Europäische Kommission fordert inzwischen auch die Durchset- zung der Niederlassungsfreiheit für Notare in Ungarn, obschon die ungarischen Notare in einigen Fällen Entscheidungen treffen, die Gerichtsbeschlüssen gleichgestellt sind, vgl. Europäische Kommission, Vertragsverletzungsverfahren im September: wichtigste Beschlüsse, MEMO/12/708 vom 27.09.2012, S. 10. 21 OESCH (Fn 13), 621; VÉRONIQUE BOILLET, Le notariat suisse en passe de s’européaniser?, in: Epiney/Fasnacht (Hrsg.), Schweizeri- sches Jahrbuch für Europarecht/Annuaire suisse de droit européen 2011/2012, Zürich 2012, 277 ff., 291; ASTRID EPINEY/ROBERT MOS- TERS, Die Rechtsprechung des EuGH zur Personenfreizügigkeit und ihre Implikationen für das Freizügigkeitsabkommen Schweiz-EU, in: Epiney/Fasnacht (Hrsg.), ibid., 51 ff., 92; a.M. UNIL Centre de droit notarial, Prise de position sur le document appuyant la consultation des cantons touchant à une libre circulation des notaires (www.notalex-online.ch), Rz 14. 22 Notiz BBT zuhanden der Kantone vom Juli 2011, Diplomanerken- nung zwischen der Schweiz und der EU, Zugang von Staatsangehöri- gen der EU zum Notarberuf. 23 Vgl. Art. 1 Abs. 3 BGBM 1995; Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 23. November 1994, BBl 1995 I 1213 ff., 1289. 24 Botschaft BGBM (Fn 23), 1219 f.; KILIAN WUNDER, Die Binnenmarkt- funktion der schweizerischen Handels- und Gewerbefreiheit im Ver- gleich zu den Grundfreiheiten in der Europäischen Gemeinschaft, Diss., Basel/Genf/München 1998, 173 ff.; THOMAS ZWALD, Das Bun- desgesetz über den Binnenmarkt, in: Thomas Cottier/Matthias Oesch (Hrsg.), Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 2. Aufl., Basel 2007, 411 ff., Rz 3. 25 Bericht GPK-N vom 27.06.2000 über die Auswirkungen des Bin- nenmarktgesetzes auf den freien Personen- und Dienstleistungsver- kehr in der Schweiz, BBl 2000 6027 ff.

2013/3 407

58. Im Rahmen der Teilrevision von 2005 wurde neben materiellen und institutionellen Bestimmungen auch die Bestimmung über den sachlichen Geltungsbereich des Binnenmarktgesetzes revidiert. Die bundesrätliche Bot- schaft enthielt in Anlehnung an den Wortlaut von Art. 1 Abs. 3 BGBM von 1995 wiederum eine auf die Wirt- schaftsfreiheit bezogene Formulierung. Diese lautete wie folgt: „Als Erwerbstätigkeit […] gilt jede auf Erwerb ge- richtete Tätigkeit, die den Schutz der Wirtschaftsfreiheit geniesst, einschliesslich gewerblicher Verrichtungen im Rahmen des öffentlichen Dienstes.“26

59. Das Parlament entschied sich jedoch für eine andere Formulierung ohne Bezugnahme auf die Wirtschaftsfrei- heit und stützte stattdessen auf den Begriff der „hoheitli- chen Tätigkeit“ ab. Entsprechend gilt das Binnenmarkt- gesetz heute gemäss Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 BGBM für „jede nicht hoheitliche, auf Erwerb gerichtete Tätig- keit.“27 Diese Fassung von Art. 1 Abs. 3 BGBM geht auf einen Vorschlag des Ständerats zurück, der sich gegen- über dem bundesrätlichen Vorschlag durchsetzte.28 Der Gesetzgeber verzichtete somit in Abweichung zum bun- desrätlichen Vorschlag auf die Anknüpfung an den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit und führte gleich- zeitig den Begriff der hoheitlichen Tätigkeit ein, ohne diesen aber näher zu definieren.

60. Mit der Revision des sachlichen Geltungsbereichs des Binnenmarktgesetzes verfolgte der Gesetzgeber grundsätzlich zwei Ziele. Zum einen sollte klargestellt werden, dass auch gewerbliche Verrichtungen, die von einem öffentlichen Dienst vorgenommen werden, in den Geltungsbereich des Binnenmarktgesetzes fallen.29 Ent- sprechend profitieren beispielsweise auch Lehrpersonen an öffentlichen Schulen von den Binnenfreiheiten.30

61. Andererseits sollte mit der Einführung des Begriffs der hoheitlichen Tätigkeit eine Angleichung an den Gel- tungsbereich des Freizügigkeitsabkommens erfolgen.31 Diese Anknüpfung an den Geltungsbereich des Freizü- gigkeitsabkommens dient der Verhinderung der Inlän- derdiskriminierung. Damit die materiellen Bestimmungen des Binnenmarktgesetzes zur Verhinderung der Inlän- derdiskriminierung gemäss Art. 6 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 3bis BGBM (vgl. vorn, Rz 55) ihre Wirkung entfalten können, muss gewährleistet sein, dass das Binnen- marktgesetz überhaupt zur Anwendung gelangt. Ent- sprechend hat der Gesetzgeber den Geltungsbereich des Binnenmarktgesetzes auf den Geltungsbereich des Freizügigkeitsabkommens angepasst.

62. Nachdem also zur Verhinderung der Inländerdiskri- minierung die Geltungsbereiche des Binnenmarktgeset- zes und des Freizügigkeitsabkommens nach Auffassung des Gesetzgebers deckungsgleich sein müssen, ist Art. 1 Abs. 3 BGBM in Übereinstimmung mit den Bereichs- ausnahmen gemäss Art. 10, 16 und 22 Abs. 1 Anhang I FZA auszulegen. Diese Bereichsausnahmen entfalten eine direkte Reflexwirkung auf den Begriff der hoheitli- chen Tätigkeit nach Art. 1 Abs. 3 BGBM.32

63. Wie vorstehend ausgeführt, fallen Notare und deren Berufsqualifikationen in den Geltungsbereich des Frei- zügigkeitsabkommens. Folglich verfügen Notare mit Sitz in der Schweiz im interkantonalen Verhältnis mindestens über die gleichen Marktzugangsrechte wie die Notare im Verhältnis zwischen der EU und der Schweiz.

64. Das Freizügigkeitsabkommen sieht im Verhältnis Schweiz-EU grundsätzlich zwei Anerkennungsregime vor. Im Vordergrund stehen die Anerkennungsregeln gemäss Art. 9 und Anhang III FZA, wonach die sekun- därrechtlichen Anerkennungsregeln der EU gemäss Richtlinie 2005/36/EG im Verhältnis Schweiz-EU als direkt anwendbar erklärt werden. Ist eine Berufsqualifi- kation hingegen nicht vom Geltungsbereich der Richtli- nie 2005/36/EG erfasst, ist zusätzlich zu prüfen, ob eine Anerkennung auf der Grundlage des allgemeinen Dis- kriminierungsverbots gemäss Art. 2 FZA sowie dessen speziellen Ausprägungen in Anhang I FZA möglich ist. Für diese Prüfung ist gestützt auf Art. 16 Abs. 2 FZA die Praxis des EuGH zur primärrechtlichen Anerkennung von Berufsqualifikationen herzanzuziehen.33 D.2.1.1 Sekundärrechtliche Anerkennung gemäss Art. 9 und Anhang III FZA i.V.m. Richtlinie 2005/36/EG

65. Wie vorstehend ausgeführt, hat die Schweiz mit dem Erlass des BGMD und der VMD Anhang III FZA inner- staatlich umgesetzt und so festgehalten, dass Notare Anspruch auf Anerkennung ihrer Berufsqualifikationen zum Zwecke des freien Dienstleistungsverkehrs und der Niederlassungsfreiheit nach Massgabe von Titel II und III der Berufsqualifikationsrichtlinie 2005/36/EG haben (vorn, Rz 39-41).

66. Mit Bezug auf das Binnenverhältnis und Art. 4 Abs. 3bis BGBM bedeutet dies konkret, dass ein Notar mit Sitz in einem Kanton seine Tätigkeit im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs auch in einem anderen Kanton ausüben darf (maximal 90 Tage pro Jahr) und dabei mindestens über die Anerkennungs- und Marktzugangs- rechte gemäss Titel II der Berufsqualifikationsrichtlinie 2005/36/EG sowie den Umsetzungserlassen BGMD und VMD verfügt.

67. Im Rahmen der Niederlassungsfreiheit kann sich ein Notar mit Sitz in einem Kanton in einem anderen Kanton niederlassen und zu diesem Zweck die Marktzugangs- und Anerkennungsrechte gemäss dem „allgemeinen System“ im Sinne von Titel III der Berufsqualifikations- richtlinie 2005/36/EG geltend machen.

26 Botschaft revBGBM (Fn 8), 505. 27 Zur Auslegung und Bedeutung von Art. 1 Abs. 3 BGBM, MATTHIAS OESCH, Das Binnenmarktgesetz und hoheitliche Tätigkeiten, ZBJV 2012, 377 ff.; NICOLAS DIEBOLD, Gerichtliche Sachverständiger als hoheitlich tätige Organe?, AJP 8/2012, 1162 ff. 28 Zur Entstehung von Art. 1 Abs. 3 auch Zwald (Fn 24), Rz 27-30 und Fn 30; DANIEL KETTIGER, Die amtliche Vermessung im Geltungsbereich des Binnenmarktgesetzes, recht 2010, 30 ff. 29 Botschaft revBGBM (Fn 8), 484. 30 BGE 136 II 470, 476 E. 3.2. 31 Botschaft revBGBM (Fn 8), 484: „Andererseits wird mit dieser Präzi- sierung, wie von einzelnen Vernehmlassungsteilnehmern gewünscht, die inhaltliche Übereinstimmung mit dem bilateralen Abkommen zwi- schen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz vom 21. Juni 1999 über die Freizügigkeit sichergestellt.“; dazu ausführlich OESCH (Fn 27), 382 f.; DIEBOLD (Fn 27), 1166; ZWALD (Fn 24), Rz 27. 32 DIEBOLD (Fn 27), 1166 f. 33 Das BGer spricht sich in BGE 136 II 470 E. 4.1 für die Übernahme der EuGH Rechtsprechung zur primärrechtlichen Anerkennung ge- stützt auf Art. 16 Abs. 2 FZA aus; so auch BGE 133 V 33 E. 9.4; WE- KO-Gutachten vom 16. Juli 2012 betreffend Interkantonaler Marktzu- gang einer Assistenzzahnärztin aus dem Kanton Appenzell A. Rh., RPW 2012/3 708 ff., Rz 46; NINA GAMMENTHALER, Diplomanerkennung und Freizügigkeit, Diss., Zürich 2010, 338, 364.

2013/3 408

68. Die Kantone mit Amtsnotariat bleiben von der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit freiberufli- cher Notare insofern unberührt, als Letztere gestützt auf diese Freiheiten nicht das Recht erhalten, in Kantonen mit ausschliesslichem Amtsnotariat eine freiberufliche Notariatspraxis zu eröffnen. Das Gleiche gilt auch für Kantone mit einem gemischten Notariat mit Bezug auf diejenigen notariellen Tätigkeiten, die ausschliesslich dem Staat vorbehalten sind. Umgekehrt ist auch nicht zu erwarten, dass Amtsnotariate in Kantonen mit freiberufli- chem Notariat tätig werden und etwa eine Niederlassung begründen würden. D.2.1.2 Primärrechtliche Anerkennung gemäss Art. 2 und Anhang I FZA

69. Ferner ist zu erwähnen, dass die Anerkennung von Berufsqualifikationen gemäss konstanter Rechtspre- chung des EuGH auch aufgrund der primärrechtlichen Grundfreiheiten gemäss dem Vertrag über die Arbeits- weise der EU (AEUV)34 gewährleistet ist. Ein Unionsbür- ger hat primärrechtlich Anspruch darauf, dass die Be- hörde des Aufnahmestaates auf sein Gesuch um Aner- kennung hin sämtliche Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise sowie die Berufserfah- rung berücksichtigt und die dadurch belegten Fach- kenntnisse mit den nach nationalem Recht vorgeschrie- benen Kenntnissen und Fähigkeiten vergleichen.35 Diese Praxis des EuGH gilt für alle Konstellationen, die nicht in den Geltungsbereich der sekundärrechtlichen Anerken- nungsregeln wie die Richtlinie 2005/36/EG fallen.36 Da- bei ist zu beachten, dass diese Rechtsprechung nur einen den Grundfreiheiten des AEUV innewohnenden Grundsatz zum Ausdruck bringt und dass diesem Grundsatz nicht dadurch ein Teil seiner rechtlichen Be- deutung genommen wird, dass Richtlinien für die gegen- seitige Anerkennung von Diplomen erlassen werden.37

70. Sollte folglich entgegen der aktuell geltenden Rege- lung gemäss BGMD und VMD die derzeit in der EU lau- fende Revision der Richtlinie 2005/36/EG zum Resultat führen, dass Notare explizit vom Geltungsbereich dieser Richtlinie ausgenommen werden sollten, so unterstün- den Notare innerhalb der EU immerhin noch den primär- rechtlichen Grundfreiheiten gemäss AEUV und damit auch den primärrechtlichen Anerkennungsregeln. Die Anerkennung von Berufsqualifikationen würde sich für Notare diesfalls nicht nach der Richtlinie 2005/36/EG, sondern nach den geschilderten Anerkennungsregeln des Primärrechts richten. Diese primärrechtlichen Aner- kennungsregeln der EU kommen gestützt auf das Frei- zügigkeitsabkommen auch im Verhältnis Schweiz-EU zum tragen (vorn, Rz 64) und gelten aufgrund von Art. 4 Abs. 3bis BGBM auch im Innenverhältnis zwischen den Kantonen. D.2.2 Anerkennung gemäss Binnenmarktrecht (Art. 4 Abs. 1 und 3 BGBM)

71. Nachdem sich Notare mit Sitz in der Schweiz zur Verhinderung der Inländerdiskriminierung wie dargestellt auf Art. 4 Abs. 3bis und Art. 6 Abs. 1 BGBM berufen kön- nen, und mithin das Binnenmarktgesetz auf die notarielle Tätigkeit generell Anwendung finden muss (Art. 1 Abs. 3 BGBM), steht den Notaren mit Sitz in der Schweiz im interkantonalen Verhältnis grundsätzlich auch das bin- nenmarktrechtliche Anerkennungsregime gemäss Art. 4 Abs.1 und 3 BGBM offen.

72. Gemäss Art. 4 Abs. 1 BGBM gelten kantonale Fä- higkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz, sofern sie nicht Beschränkungen nach Art. 3 BGBM unterliegen. Als Fähigkeitsausweis gilt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung „ein Ausweis […] welcher dem Inhaber definitiv attestiert, über die Fähigkeit zur Ausübung einer bestimmten (Erwerbs-)tätigkeit zu verfügen.“38 Darunter fallen insbesondere auch Berufsausübungsbewilligun- gen.39 Als Fähigkeitsausweise gelten nach bundesge- richtlicher Rechtsprechung zu Art. 4 BGBM – soweit diese vor Inkrafttreten des Anwaltsgesetzes (BGFA; SR 935.61) ergangen ist – kantonale Bewilligungen zur Be- rufsausübung als Rechtsanwalt.40 Entsprechend gelten auch kantonale Bewilligungen zur Berufsausübung als Notar bzw. zur öffentlichen Beurkundung als Fähigkeits- ausweis im Sinne von Art. 4 Abs. 1 BGBM.

73. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts umfasst die gegenseitige Anerkennung von Fähigkeits- ausweisen die Nachweise über die fachliche und die persönliche Befähigung eines Anbieters.41 Mit anderen Worten muss die Behörde des Bestimmungsorts ge- stützt auf den ausserkantonalen Fähigkeitsausweis die fachlichen und persönlichen Bewilligungsvoraussetzun- gen als erfüllt betrachten und grundsätzlich eine ent- sprechende Bewilligung ausstellen. Eine Bewilligung kann nur verweigert werden, wenn der ortsfremde An- bieter allfällige weitere Bewilligungsvoraussetzungen nicht erfüllt, oder wenn die Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 und 2 BGBM gegeben sind.

74. Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass kantona- le Notariatspatente und andere Nachweise über das erfolgreiche Absolvieren der kantonalen Notariatsprü- fung wie auch die gestützt darauf erteilten Berufsaus- übungsbewilligungen als Fähigkeitsausweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 BGBM gelten.

34 Konsolidierte Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Euro- päischen Union vom 13. Dezember 2007 (Vertrag von Lissabon), ABl. C 83 vom 30.3.2010 S. 47. 35 Urteil des EuGH vom 14.9.2008, C-238/98, Hocsman, Slg. 2000 I- 6623 Rz 23 f., 34, 37-40. 36 Urteil des EuGH vom 7.5.1991, C-340/89, Vlassopoulou, Slg. 1991 I- 2357, Rz 16; Urteil des EuGH vom 10.12.2009, C-345/08 Peśla, Slg. 2009 I-11677, Rz 23-24, 34-41. 37 Urteil des EuGH vom 22.01.2002 C-31/00, Dreessen, Slg. 2002 I- 663, Rz 24 f. 38 BGE 125 II 315 E. 2b/bb; 136 II 470 E. 3.2. 39 WEKO-Gutachten vom 17. Dezember 2001 zuhanden des Gesund- heitsdepartements des Kantons St. Gallen betreffend Auslegung des Begriffs „Fähigkeitsausweis“ im Sinne von Art. 4 BGBM, RPW 2002, 207 ff., Rz 14 ff.; WEKO-Gutachten vom 16. Juli 2012 zuhanden der Gesundheitsdirektion Zürich betreffend Marktzugang einer Assistenz- zahnärztin aus dem Kanton Appenzell A. Rh., RPW 2012, 708 ff., Rz 37; BGE 136 II 470 E. 5.3; MATTHIAS OESCH/THOMAS ZWALD, OFK- Wettbewerbsrecht II, BGBM 4 N 1. 40 BGE 125 II 406 E. 2b; 125 I 276 E. 5b; Urteil BGer 2P.180/2000 vom

22. Februar 2001 E. 3b. 41 Das Bundesgericht hat wiederholt bestätigt, dass die Behörde des Bestimmungsortes nur in Ausnahmesituationen befugt ist, die positive Beurteilung des Herkunftsorts mit Bezug auf das Vorhandensein der persönlichen Befähigung einer Rücküberprüfung zu unterziehen, siehe BGE 125 I 276 E. 5b; 125 I 322 E. 4b; 125 II 56 E. 4b; 135 II 12 E. 2.4.

2013/3 409

75. Gestützt auf diese Erwägungen gelangt die WEKO zum Schluss, dass die kantonalen Berufsausübungsbe- willigungen für Notare grundsätzlich schweizweit anzu- erkennen sind. Allfällige Einschränkungen des Marktzu- gangs für ausserkantonale Notare sind in Form von Auf- lagen oder Bedingungen zulässig, sofern die Gleichwer- tigkeitsvermutung gemäss Art. 2 Abs. 5 BGBM widerlegt werden kann und die Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 und 2 BGBM erfüllt sind. Dafür muss die zuständige Behörde in einem ersten Schritt prüfen, ob die generell- abstrakten Zulassungsregeln für Notare und die darauf beruhende Praxis des Herkunftsorts einen gleichwerti- gen Schutz der in Frage stehenden öffentlichen Interes- sen erreichen, wie die Vorschriften des Bestim- mungsorts. Diesbezüglich gilt die Gleichwertigkeitsver- mutung gemäss Art. 2 Abs. 5 BGBM. Ist die Gleichwer- tigkeitsvermutung in einem konkreten Fall nicht wider- legt, ist dem ausserkantonalen Notar ohne weiteres Marktzugang zu gewähren.42

76. Eine Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung ist dann zu bejahen, wenn die Ausbildungserfordernisse im Herkunftskanton bedeutend tiefer sind als im eigenen Kanton. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn ein Hochschulstudium nur im Bestimmungs- und nicht im Herkunftskanton vorausgesetzt wird. Wird die Gleichwer- tigkeitsvermutung in einem konkreten Fall widerlegt, ist der ortsfremden Person der Nachweis zu ermöglichen, dass sie die erforderlichen Kenntnisse im Rahmen ihrer praktischen Tätigkeit erworben hat (Art. 4 Abs. 3 BGBM). Gelingt dieser Nachweis nicht, kann die Behör- de des Bestimmungsorts Marktzugangsbeschränkungen in Form von Auflagen oder Bedingungen erlassen, so- fern die Beschränkungen a) gleichermassen für ortsan- sässige Personen gelten sowie b) zur Wahrung über- wiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und c) verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 und 2 BGBM). Grundsätzlich immer unzulässig sind verdeckte Marktzu- trittsschranken zu Gunsten einheimischer Wirtschaftsin- teressen (Art. 3 Abs. 3 BGBM) und Marktzugangsver- weigerungen (Art. 3 Abs. 1 BGBM).

77. Die zuständige Behörde des Bestimmungskantons muss folglich unter Berücksichtigung dieser Regeln prü- fen, ob die ausserkantonale Bewilligung zur Ausübung des Berufs als Notar frei von Auflagen oder allenfalls mit Auflagen anzuerkennen ist.43

78. In der Praxis und Umsetzung unterscheidet sich das binnenmarktrechtliche Anerkennungssystem kaum vom Anerkennungssystem gemäss Berufsqualifikationsricht- linie 2005/36/EG. Wie nach dem europarechtlichen An- erkennungsverfahren muss die zuständige Stelle auch im binnenmarktrechtlichen Verfahren in einem ersten Schritt prüfen, ob die Qualifikationen des Gesuchstellers den eigenen kantonalen Anforderungen entsprechen (Art. 4 Abs. 3 und Art. 2 Abs. 5 BGBM). Besteht keine Gleichwertigkeit und kann der Gesuchsteller nicht nach- weisen, dass er die erforderlichen Kenntnisse durch eine Ausbildung oder eine praktische Tätigkeit erworben hat (Art. 4 Abs. 3 BGBM), darf die zuständige Stelle gemäss Art. 3 Abs. 1 und 2 BGBM Auflagen verfügen. Eine Auf- lage könnte etwa darin bestehen, dass der ausserkanto- nale Notar eine angepasste Eignungsprüfung über das kantonale Recht absolvieren muss. D.2.3 Zusammenfassung zur Anerkennung von Berufsqualifikationen der Notare

79. Bereits heute bestehen in gewissen Kantonen Re- geln über die Anerkennung von ausserkantonalen Nota- riatspatenten, sei es in Form einer verkürzten Prakti- kumsdauer, sei es in Form der vollumfänglichen Aner- kennung bei gleichwertiger Ausbildung und Bestehen einer angepassten Eignungsprüfung. Anerkennungsre- geln gelten auch zwischen Kantonen, in denen bestimm- te notarielle Tätigkeiten durch kantonal registrierte An- wälte (mit ausserkantonalem Anwaltspatent) ausgeübt werden dürfen. Diese vereinzelt bestehenden Anerken- nungsregeln werden jedoch wiederum eingeschränkt durch Gegenrechtsbestimmungen und Wohnsitzerfor- dernisse (dazu ausführlich vorn, C.1).

80. Die gegenwärtige Situation ist wenig befriedigend. Einerseits führt es zu Ungleichbehandlungen, wenn ge- wisse Kantone Anerkennungsmöglichkeiten vorsehen, gewisse Kantone ein Gegenrecht des Herkunftskantons fordern und gewisse Kantone gar keine Anerkennung gewähren (Art. 8 Abs. 2 BV, Art. 6 Abs. 3 BGBM).44 An- dererseits lässt sich auch aus Sicht des Verhältnismäs- sigkeitsgebots gemäss Art. 5 Abs. 2 BV kaum begrün- den, weshalb beispielsweise ein Notar, der über ein Hochschulstudium verfügt, ein mehrjähriges Praktikum und eine Prüfung absolviert hat und mehrere Jahre als selbständiger Notar tätig war, nicht in einem anderen Kanton zugelassen werden kann, ohne wiederum ein mehrjähriges Praktikum und die komplette Prüfung ab- solvieren zu müssen. Ganz unabhängig von den Ent- wicklungen im Unionsrecht und im bilateralen Freizügig- keitsrecht ist die WEKO daher der Auffassung, dass die kantonalen Regelungen betreffend die gegenseitige Anerkennung von Notariatspatenten im Binnenverhältnis Schweiz nach einheitlichen und diskriminierungsfreien Kriterien ausgestaltet sein sollten.

81. In binnenmarktrechtlicher Hinsicht lässt sich zusam- menfassen, dass die Kantone gestützt auf Art. 4 Abs. 3bis BGBM und Art. 6 Abs. 1 BGBM verpflichtet sind, im interkantonalen Verhältnis zumindest Titel II der Richtli- nie 2005/36/EG i.V.m. dem Bundesgesetz über die Mel- depflicht und die Nachprüfung der Berufsqualifikationen von Dienstleistungserbringerinnen und -erbringern in reglementierten Berufen (BGMD) und der Verordnung über die Meldepflicht und die Nachprüfung der Berufs- qualifikationen von Dienstleistungserbringerinnen und - erbringern in reglementierten Berufen (VMD) auf die Anerkennung von notariellen Berufsqualifikationen im interkantonalen Dienstleistungsverkehr anzuwenden. Ob das SBFI und die Kantone zu diesem Zweck direkt das im BGMD vorgesehene Melde- und Anerkennungsver- fahren auch im interkantonalen Verhältnis anwenden oder ob die Kantone eigene Zulassungsverfahren vorse- hen, spielt keine Rolle. Eigene kantonale Zulassungsver- fahren müssten aber zumindest die gleichen Rechte gewähren wie Titel II der Richtlinie 2005/36/EG.

42 BGE 135 II 12 E. 2.4. 43 Vgl. BGE 136 II 470 E. 5.3. 44 Vgl. MICHAEL PFEIFER, Die Zukunft des Notariats in Basel, BJM 1999, 20 ff., 24 f., der einen Anspruch auf die Gleichbehandlung von Gewer- begenossen für freie Notare (wenigstens innerhalb eines Kantons) fordert, wenn der Staat z.B. durch die Zulassungsvoraussetzungen die Wettbewerbsneutralität verletzt.

2013/3 410

82. Indem die Notare im bilateralen Verhältnis den Aner- kennungsregeln gemäss Titel II der Richtlinie 2005/36/EG (Anerkennung im Rahmen der Dienstleis- tungsfreiheit) unterstellt sind, lässt sich schliessen, dass Notare keine hoheitlichen Befugnisse im Sinne von Art. 22 Abs. 1 Anhang I FZA (Bereichsausnahme zur Dienstleistungsfreiheit) ausüben. Entsprechend üben Notare auch keine hoheitliche Befugnisse im Sinne von Art. 16 Anhang I FZA aus (Bereichsausnahme zur Nie- derlassungsfreiheit), woraus zu schliessen ist, dass No- tare im bilateralen Verhältnis Schweiz-EU auch von den Anerkennungsregeln gemäss Titel III der Richtlinie 2005/36/EG (Anerkennung im Rahmen der Niederlas- sung) profitieren. Entsprechend sind die Kantone ge- stützt auf Art. 4 Abs. 3bis BGBM verpflichtet, die Aner- kennung von Berufsqualifikationen ausserkantonaler Notare, die sich im Bestimmungskanton niederlassen, nach der allgemeinen Regelung für die Anerkennung von Ausbildungsnachweisen gemäss Art. 10-15 der Richtlinie 2005/36/EG zu beurteilen.

83. Als Alternative zu den beiden Anerkennungsverfah- ren gemäss Art. 4 Abs. 3bis i.V.m. der Richtlinie 2005/36/EG steht es den Kantonen frei, die binnen- marktrechtlichen Anerkennungsregeln gemäss Art. 4 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 3 BGBM anzuwenden. Die An- wendung der binnenmarktrechtlichen Anerkennungsre- geln darf einzig nicht dazu führen, dass die Anerken- nung nach strengeren Kriterien beurteilt wird als unter der Richtlinie 2005/36/EG. D.3 Interkantonale Anerkennung von öffentlichen Urkunden gemäss Binnenmarktrecht

84. Das Binnenmarktgesetz garantiert den freien Dienst- leistungsverkehr nach dem Grundsatz der Nichtdiskrimi- nierung. Der freie Dienstleistungsverkehr umfasst so- wohl die aktive und passive Dienstleistungsfreiheit als auch die Korrespondenzdienstleistungsfreiheit. Bei der aktiven Dienstleistungsfreiheit überschreitet der Leis- tungserbringer vorübergehend die Binnengrenze und erbringt die Leistung am Ort des Leistungsempfängers. Die passive Dienstleistungsfreiheit regelt die umgekehrte Situation, in der der Leistungsempfänger die Binnen- grenzen überquert und die Dienstleistung am Ort des Leistungserbringers bezieht. Bei der Korrespondenz- dienstleistung verbleiben Erbringer und Empfänger an ihrem jeweiligen Ort und nur die Dienstleistung selber überquert die Binnengrenzen.

85. Die binnenmarktrechtliche Bestimmung zum freien Dienstleistungsverkehr gemäss Art. 2 Abs. 3 BGBM umfasst alle drei Dienstleistungsfreiheiten und sieht vor, dass eine Leistung schweizweit nach den Vorschriften des Herkunftsorts angeboten werden darf. Zudem ge- währleistet das Binnenmarktgesetz einen gleichberech- tigten Zugang zum Markt (Art. 1 Abs. 1 BGBM). Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung kommt auch in Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGBM zum Ausdruck, wonach allfällige Beschränkungen des Marktzugangs nur zulässig sind, wenn diese gleichermassen auch für ortsansässige Per- sonen gelten. Aus der Botschaft zum Binnenmarktgesetz geht hervor, dass die beiden für einen Binnenmarkt ele- mentaren Grundsätze der Nichtdiskriminierung und des Herkunftsprinzips im Binnenmarktgesetz verankert wur- den und alle Hauptverpflichtungen Ausfluss dieser bei- den Grundsätze sind.45

86. Die Frage der Anerkennung ausserkantonaler öffent- licher Urkunden beschlägt die passive Dienstleistungs- freiheit und die Korrespondenzdienstleistungsfreiheit von Urkundspersonen. Der Leistungsempfänger sendet das zu beurkundende Dokument an den Leistungserbringer oder trifft diesen an seinem Herkunftsort. Die Urkunds- person erstellt die öffentliche Urkunde am Ort ihrer Nie- derlassung gemäss den dort geltenden Vorschriften. Diese Form der passiven Dienstleistungsfreiheit und der Korrespondenzdienstleistungsfreiheit ist nur gewährleis- tet, wenn die nach den Vorschriften am Ort der Nieder- lassung der Urkundsperson erstellten öffentlichen Ur- kunden auch in anderen Kantonen anerkannt werden.

87. Gemäss dem in Art. 2 Abs. 3 BGBM verankerten Herkunftsprinzip verfügen Urkundspersonen über ein Recht, ihre Leistung grundsätzlich schweizweit anzubie- ten. Folglich stellt die Verweigerung der Anerkennung ausserkantonaler öffentlicher Urkunden eine vom Her- kunftsprinzip abweichende Marktzugangsbeschränkung dar. Das gleiche Resultat ergibt sich unter Anwendung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung. Die Nichtan- erkennung ausserkantonaler öffentlicher Urkunden stellt eine Marktzugangsbeschränkung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 BGBM dar, die ausserkantonale Urkundsperso- nen direkt diskriminiert und damit gegen den Grundsatz der Nichtdiskriminierung verstösst.

88. Gestützt auf diese Erwägungen kommt die WEKO zum Schluss, dass die Kantone ausserkantonale öffent- liche Urkunden unter Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 BGBM gleich behandeln müssen wie öffentliche Urkunden, die von ortsansässigen Urkundspersonen erstellt worden sind. Entsprechend sind die Handelsregister- und Grundbuchämter wie auch die kantonalen Gerichte und Vollstreckungsbehörden gehalten, öffentliche Urkunden, die von ausserkantonalen Urkundspersonen erstellt worden sind, vollumfänglich anzuerkennen. Die Freizü- gigkeit der öffentlichen Urkunde ist heute bereits weitge- hend gewährleistet, mit Ausnahme der öffentlichen Ur- kunden betreffend Grundstückgeschäfte. Nach Auffas- sung der WEKO vermag diese Ausnahme den binnen- marktrechtlichen Anforderungen nicht mehr standzuhal- ten. Darüber hinaus ist zu beachten, dass die Freizügig- keit öffentlicher Urkunden betreffend Grundstückge- schäfte auch in der Lehre bereits seit geraumer Zeit starke Zustimmung findet. 46

45 Botschaft BGBM (Fn 23), 1257. 46 MOOSER (Fn 3), 235 f.; ROLAND VON BÜREN, Notare und Wettbewerb, in: Peter Ruf/Roland Pfäffli (Hrsg.), Festschrift 100 Jahre Verband bernische Notare, Langenthal 2003, 79 ff., 88; CHRISTIAN BRÜCKNER, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993, 224; CHRISTOPH LEUENBERGER, Abschluss des Grundstückkaufvertrags, in: Alfred Koller (Hrsg.), Der Grundstückkauf, 2. Aufl., Bern 2001, 43; JÖRG SCHMID, Thesen zur öffentlichen Beurkundung, ZBGR 74/1993, 1 ff., 11; DERS., Les règles intercantonales relatives aux actes authentiques pour les contrats portant sur des droits réels relatifs à des biens-fonds (note de jurisprudence), BR 1989, 12 ff., 14; vgl. auch Entscheid des Oberge- richts des Kantons Basel-Landschaft vom 9. Mai 2000, ZBGR 83/2002, S. 278 ff. = BJM 2001, S. 301 ff.

2013/3 411

89. In diesem Zusammenhang ist auch auf den Vorent- wurf betreffend die Änderung des Schweizerischen Zivil- gesetzbuchs (Öffentliche Beurkundung) und den diesbe- züglichen erläuternden Bericht vom Dezember 2012 hinzuweisen.47 Der Vorentwurf sieht eine Revision des SchlT ZGB vor, wonach öffentliche Urkunden neu auch in elektronischer Form errichtet werden dürfen. Darüber hinaus sieht der Vorentwurf vor, dass gewisse Mindest- anforderungen an die öffentliche Beurkundung und da- mit verbunden auch die interkantonale Anerkennung öffentlicher Urkunden eingeführt werden soll (Art. 55m VE-SchlT ZGB). Der erläuternde Bericht hält diesbezüg- lich fest, dass grundsätzlich keine öffentlichen Interes- sen gegen die Freizügigkeit öffentlicher Urkunden im Bereich der Grundstückverträge sprechen (S. 28 ff.).

90. Die WEKO befürwortet die spezialgesetzliche Ein- führung der Anerkennung öffentlicher Urkunden und die damit verbundene Belebung des interkantonalen Wett- bewerbs im Bereich des Grundbuchnotariats. Die spezi- algesetzliche Lösung bringt gegenüber der binnenmarkt- rechtlichen Lösung den Vorteil, dass die Freizügigkeit der Urkunde durch eine konkrete Norm präzise geregelt werden kann und nicht von den abstrakten Marktzu- gangsgrundsätzen des Binnenmarktgesetzes abgeleitet werden muss. In diesem Sinne spricht sich die WEKO auch unabhängig von den binnenmarktrechtlichen Er- wägungen und gestützt auf ihr wettbewerbspolitisches Empfehlungsrecht gemäss Art. 45 Abs. 2 KG für die Einführung der interkantonalen Anerkennung von öffent- lichen Urkunden im Bereich der Grundstückgeschäfte aus.

91. Die volle Anerkennung öffentlicher Urkunden im Bereich der Grundstückverträge führt zu einer gewissen Abschwächung des Rechts der Kantone, die Anerken- nung ausserkantonaler Notariatspatente zu verweigern, wenn im Herkunftskanton deutlich tiefere Ausbildungser- fordernisse gelten. Auch öffentliche Urkunden, die von ausserkantonalen Notaren mit einer tieferen Ausbildung erstellt wurden, müssen anerkannt werden. Aus Sicht der Konsumenten ist dieses Resultat insofern gerecht- fertigt, als sich Konsumenten, die eine Urkunde in ihrem Wohnsitzkanton erstellen lassen, gewähr haben, dass alle im Kanton tätigen Notare über die gleiche, in diesem Kanton geforderten Qualifikationen verfügen. Gleichzei- tig haben die Konsumenten aber die Möglichkeit, die Urkunde unter Berücksichtigung von Qualifikation, Leis- tung und Preis von ausserkantonalen Notaren erstellen zu lassen. E Schlussfolgerungen

92. Der EuGH hat mit seinen Urteilen vom Mai 2011 einen Paradigmenwechsel eingeleitet, indem er die Gel- tung der europarechtlichen Grundfreiheiten auf die nota- rielle Tätigkeit ausgedehnt und Staatsbürgerschaftser- fordernisse für unzulässig erklärt hat. Damit gelten in- nerhalb der EU für Notare auch die primärrechtlichen Regeln zur Anerkennung von Berufsqualifikationen. Die Frage der Geltung der sekundärrechtlichen Anerken- nungsregeln für Notare ist Gegenstand der laufenden Revision der Richtlinie 2005/36/EG. Diese Entwicklun- gen bilden den Anstoss für die binnenmarktrechtliche Untersuchung der WEKO betreffend die interkantonale Freizügigkeit für Notare sowie die interkantonale Aner- kennung von öffentlichen Urkunden im Binnenmarkt Schweiz. Unter dem Titel „Freizügigkeit für Notare“ prüf- te die WEKO die kantonalen Regelungen betreffend die interkantonale Anerkennung der Berufsqualifikationen von freiberuflichen Notaren und von Amtsnotaren sowie die kantonalen Wohnsitzerfordernisse. Die Prüfung der interkantonalen Anerkennung von öffentlichen Urkunden betrifft vorwiegend die Anerkennung ausserkantonal errichteter Urkunden im Bereich der Grundstückgeschäf- te.

93. Aufgrund der Urteile des EuGH vom Mai 2011 ge- langt die WEKO unter Berücksichtigung der bundesge- richtlichen Rechtsprechung und Lehre zu Art. 16 Abs. 2 FZA sowie der per 1. September 2013 in Kraft getrete- nen Erlasse im Bereich der innerstaatlichen Umsetzung des Freizügigkeitsabkommens (BGMD, VMD) zur Auf- fassung, dass für die interkantonale Anerkennung von Berufsqualifikationen ein Handlungsbedarf besteht. So wie sich die rechtliche Situation momentan präsentiert, können Notare aus der EU gestützt auf das Freizügig- keitsabkommen in den Kantonen die Anerkennung ihrer Berufsqualifikationen beantragen und im Rahmen des Anerkennungsverfahrens gegebenenfalls eine Eig- nungsprüfung durchführen. Damit sind Notare aus der EU mit Bezug auf den Marktzugang in der Schweiz bes- ser gestellt als Schweizer Notare im Binnenverhältnis. Ob sich diese potentiell bestehende Gefahr der Inlän- derdiskriminierung verwirklicht, wird sich im Verlaufe der nächsten Zeit zeigen.

94. Nach Auffassung der WEKO besteht im Binnenmarkt Schweiz aber selbst dann ein Handlungsbedarf, wenn eine Inländerdiskriminierung vorderhand ausbleiben sollte. Ganz unabhängig von den europarechtlichen Entwicklungen zeigt auch die von der WEKO durchge- führte Untersuchung und Vernehmlassung, dass zwar bereits heute vereinzelt kantonale Anerkennungsregeln bestehen, diese sich aber aufgrund von Gegenrechtsbe- stimmungen in sachlich unbegründeter Weise diskrimi- nierend auswirken. Dort, wo jegliche Anerkennungsre- geln fehlen, erscheint es unverhältnismässig, dass ei- nem Notar mit Hochschulabschluss, mehrjährigem Prak- tikum, bestandener Notariatsprüfung und möglicher- weise mehrjährigen Berufserfahrung im Rahmen der Zulassung in einem anderen Kanton nichts davon ange- rechnet und dieser einem Studienabgänger gleichge- stellt wird. Schliesslich profitieren insbesondere Anwälte von einem erleichterten interkantonalen Zugang zur notariellen Tätigkeit, soweit die Kantone Anwälte für diese Tätigkeit zulassen.

95. Neben den beschränkten Möglichkeiten der interkan- tonalen Anerkennung von Berufsqualifikationen für Nota- re wirkt sich insbesondere auch die in vielen Kantonen vorgesehene Wohnsitzpflicht als Handelshemmend aus. Diese Wohnsitzerfordernisse für Notare sind aus Sicht der WEKO nicht mehr zeitgemäss. Sowohl vor dem Hin- tergrund der Niederlassungsfreiheit, der Verhältnismäs- sigkeit als auch des Binnenmarktrechts ist die Wohnsitz- pflicht sachlich nicht begründbar. Sie zielt einzig darauf

47 Erhältlich auf www.ejpd.admin.ch/content/dam/data/pressemitteilung /2012/2012-12-14/vn-ber-d.pdf und www.admin.ch.

2013/3 412

ab zu verhindern, dass Notare in mehr als einem Kanton gleichzeitig tätig sein können. Aus wettbewerblicher Sicht wäre aber zu begrüssen, dass ein Notar bei ent- sprechender Eignung in mehr als einem Kanton gleich- zeitig als Urkundsperson tätig sein kann, zumindest im Umfang die jeweiligen Kantone freiberufliche Notare zulassen.

96. Ferner befürwortet die WEKO die Einführung der interkantonalen Anerkennung von öffentlichen Urkunden im Bereich der Grundstückgeschäfte. Wird von der An- wendbarkeit des Binnenmarktgesetzes ausgegangen, ergibt sich die Anerkennungspflicht aus der passiven Dienstleistungsfreiheit und dem Grundsatz der Nichtdis- kriminierung, selbst wenn in diesem Bereich keine Ge- fahr der Inländerdiskriminierung droht. Im Rahmen der derzeit laufenden Revision des SchlT ZGB sieht das BJ die Einführung einer Bestimmung betreffend die inter- kantonale Anerkennung aller öffentlichen Urkunden vor. Die WEKO unterstützt diese Bestrebungen und emp- fiehlt dem Bundesrat, den Vorschlag des BJ in den Ent- wurf des revidierten SchlT ZGB aufzunehmen. Den Kan- tonen wird empfohlen das kantonale Recht dahingehend anzupassen, dass die kantonalen Grundbuchämter aus- serkantonal erstellte öffentliche Urkunden uneinge- schränkt anerkennen und eintragen müssen.

97. In diesem Sinne empfiehlt die WEKO sowohl vor dem Hintergrund der unionsrechtlichen Entwicklungen als auch zur Belebung eines Leistungs- und Preiswett- bewerbs im Bereich der notariellen Tätigkeiten und zur Gewährleistung der beruflichen Mobilität von Notaren die Einführung von binnenmarktrechtlichen Kriterien zur Anerkennung von Berufsqualifikationen von Notaren, die Abschaffung der Wohnsitzpflichten sowie die interkanto- nale Anerkennung von öffentlichen Urkunden im Bereich der Grundstückgeschäfte. F Empfehlungen

98. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen erlässt die WEKO gestützt auf Art. 8 Abs. 3 und 4 BGBM sowie subsidiär auf Art. 45 Abs. 2 KG folgende Empfehlungen: 1. Die Kantone werden ersucht, ausserkantonale Notare unter Anerkennung deren Fähigkeitsaus- weise für diejenigen Tätigkeiten zuzulassen, die im eigenen Kanton ebenfalls durch freierwerbende Notare ausgeübt werden dürfen. Die Anerkennung ausserkantonaler Fähigkeitsausweise richtet sich nach folgenden Hauptgrundsätzen: - Die Anerkennung eines ausserkantonalen Fähigkeitsausweises kann – muss aber nicht

– verweigert werden, wenn die Ausbildungs- erfordernisse im Herkunftskanton bedeutend tiefer sind als im eigenen Kanton. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn ein Hoch- schulstudium mit Masterabschluss nur im Bestimmungs- und nicht im Herkunftskanton vorausgesetzt wird. - Bei gleichwertigen Ausbildungserfordernissen kann – muss aber nicht – ein Eignungstest über kantonales Recht und lokale Gegeben- heiten durchgeführt werden, sofern sich diese von Recht und Gegebenheiten des Her- kunftskantons bedeutend unterscheiden. 2. Die Kantone werden ersucht, im Bereich des freien Notariats auf Marktzugangsbeschränkun- gen wie Gegenrechtbestimmungen, Wohnsitz- pflichten und Staatsbürgerschaftserfordernisse zu verzichten. 3. Die Kantone werden ersucht, im Rahmen der Stellenbesetzung von staatlichen Urkundsperso- nen auch Personen zu berücksichtigen, die ihre Berufsqualifikation in einem anderen Kanton er- langt haben. 4. Dem Bundesrat wird empfohlen, im Entwurf zur Revision des SchlT ZGB (Öffentliche Beurkun- dung) die Anerkennung aller öffentlichen Urkun- den zwischen den Kantonen zu normieren. 5. Den Kantonen wird vor dem Hintergrund der an- stehenden Revision des SchlT ZGB wie auch von Art. 2 Abs. 1-3 BGBM und Art. 45 Abs. 2 KG emp- fohlen, im kantonalen oder interkantonalen Recht die Grundlagen zu schaffen, nach denen die An- erkennung von ausserkantonalen Urkunden be- treffend Grundstückgeschäfte möglich wird.