empfehlung-vom-19-dezember-2016-betreffend-die-verwaltungspraxis-des-kantons-tes-2016-12-19

2017/1 171 B 2.8 3. Empfehlung vom 19. Dezember 2016 betreffend die Verwaltungspraxis des Kantons Tessin bei der Marktzulassung von ausserkantonalen Anbieterinnen

Empfehlung vom 19. Dezember 2016 in Sachen Binnen- marktrechtliche Untersuchung gemäss Artikel 8 Absatz 3 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt vom 6. Okto- ber 1995 betreffend die Verwaltungspraxis des Kantons Tessin bei der Marktzulassung von ausserkantonalen An- bieterinnen zuhanden Staatsrat des Kantons Tessin 1 Übersicht

1. Das Bundesgesetz über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02) gewährleistet, dass Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbs- tätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs.1 BGBM). Die Wettbewerbskommission (WEKO) über- wacht die Einhaltung des Binnenmarktgesetzes durch Bund, Kantone und Gemeinden sowie andere Träger öf- fentlicher Aufgaben (Art. 8 Abs. 1 BGBM). Sie kann Un- tersuchungen durchführen und den betreffenden Behör- den Empfehlungen abgeben (Art. 8 Abs. 3 BGBM). Damit die WEKO diesen Vollzugsauftrag wahrnehmen kann, stellen die Behörden und Gerichte der WEKO die Verfü- gungen und Urteile, die in Anwendung des Binnenmarkt- gesetzes ergehen, unaufgefordert und in vollständiger Abschrift zu (Art. 10a Abs. 2 BGBM).

2. Die WEKO hat die Kantone mit Schreiben vom 30. No- vember 2012 auf die Mitteilungspflicht aufmerksam ge- macht und darum ersucht, zumindest diejenigen Verfü- gungen mitzuteilen, mit denen der Marktzugang einer ortsfremden Anbieterin mittels Auflagen oder Kosten be- schränkt wird. Aus mehreren Kantonen hat die WEKO in den letzten vier Jahren keine Verfügung erhalten, wes- halb davon auszugehen ist, dass der Marktzugang für ausserkantonale Anbieterinnen grundsätzlich ohne Be- schränkungen gewährt wird. Um dies zu überprüfen, hat die WEKO gestützt auf Artikel 8 Absatz 3 BGBM be- schlossen, in den Kantonen Bern, Waadt und Tessin eine binnenmarktrechtliche Untersuchung durchzuführen. Im Rahmen der drei Untersuchungen wurde geprüft, ob die kantonale Verwaltungspraxis bei der Marktzulassung von ausserkantonalen Anbieterinnen den Anforderungen des Binnenmarktgesetzes entspricht.

3. Im Kanton Tessin wurde die Verwaltungspraxis der kantonalen Behörden in Bezug auf die folgenden Wirt- schaftstätigkeiten geprüft: - kantonal geregelte Gesundheitsberufe; - bundesrechtlich geregelte universitäre Gesund- heitsberufe (universitäre Medizinalberufe und Psy- chologieberufe); - Tätigkeiten im Hotel- und Gastgewerbe; - private Ermittlungs- und Überwachungstätigkeiten; - Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Aufnahme Minderjähriger; - Ingenieur- und Architektenberufe; - Treuhänderberufe; - gewerbliche Tätigkeiten; - Tätigkeiten im Bauwesen.

4. Die WEKO hat die eingegangenen Antworten und Ver- fügungen im Lichte des Binnenmarktgesetzes geprüft. In- soweit nach Ansicht der WEKO einzelne kantonale Vor- schriften, Praxen oder Verfügungen nicht im Einklang mit dem Binnenmarktgesetz stehen, wird dies dem Staatsrat des Kantons Tessin (Staatsrat) im Rahmen dieser Emp- fehlung nach Artikel 8 Absatz 3 BGBM bekannt gegeben.

5. Die vorliegende Analyse unterscheidet in Anlehnung an die Systematik des BGBM zwischen kantonal geregelten Erwerbstätigkeiten (Kap. 2) und bundesrechtlich geregel- ten Erwerbstätigkeiten mit kantonalem Vollzug (Kap. 3). Die Ergebnisse und Empfehlungen sind unter Kapitel 4 zusammengefasst. 2 Kantonal geregelte Erwerbstätigkeiten

6. Kapitel 2 untersucht die Praxis des Kantons Tessin bei der Zulassung von Personen aus anderen Kantonen zu kantonal geregelten Erwerbstätigkeiten. Zu diesem Zweck werden in Kapitel 2.1 die binnenmarktrechtlichen Rahmenbedingungen erläutert und in der Folge wird in Kapitel 2.2 die Zulassungspraxis des Kantons Tessin in den folgenden Bereichen untersucht: - kantonal geregelte Gesundheitsberufe (Kap. 2.2.1); - Tätigkeiten im Hotel- und Gastgewerbe (Kap. 2.2.2); - private Ermittlungs- und Überwachungstätigkeiten (Kap. 2.2.3); - Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Aufnahme Minderjähriger (Kap. 2.2.4); - Ingenieur- und Architektenberufe (Kap. 2.2.5); - Treuhänderberufe (Kap. 2.2.6); - gewerbliche Tätigkeiten (2.2.7); - Tätigkeiten im Bauwesen (Kap. 2.2.8). 2.1 Binnenmarktrechtliche Rahmenbedingungen 2.1.1 Grundsatz des freien Marktzugangs

7. Die Bestimmung in Artikel 2 Absatz 1 BGBM verleiht den Personen im Geltungsbereich des Binnenmarktge- setzes einen individual-rechtlichen Anspruch auf freien Marktzugang.1 In Konkretisierung des Anspruchs auf freien Marktzugang im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 BGBM bekräftigen die Absätze 3 und 4 das Herkunfts-

2017/1 172 prinzip. Das Herkunftsprinzip gilt sowohl für die vorüber- gehende Wirtschaftstätigkeit über Binnengrenzen hinaus als auch für die Begründung einer gewerblichen (Zweit-)Niederlassung:2 - Dienstleistungsfreiheit: Gemäss Artikel 2 Absatz 1

i. V. m. Absatz 3 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, so- weit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätig- keit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlas- sung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin. - Gewerbliche Niederlassungsfreiheit: Nach Artikel 2 Absatz 4 BGBM hat jede Person, die eine Tätigkeit rechtmässig ausübt, das Recht, sich zwecks Aus- übung dieser Tätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz niederzulassen und diese Tätigkeit nach den Vorschriften des Orts der Erstniederlas- sung auszuüben. Dies gilt auch dann, wenn die Tä- tigkeit am Ort der Erstniederlassung aufgegeben wird.

8. Das Herkunftsprinzip basiert auf der gesetzlichen Ver- mutung, wonach die verschiedenen kantonalen und kom- munalen Marktzugangsregelungen gleichwertig sind (Art. 2 Abs. 5 BGBM).

9. Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des Kantons Tessin (Bestimmungsort)3 kann den Marktzu- gang für ortsfremde Anbieterinnen mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken. Dafür muss die zuständige Behörde in einem ersten Schritt prüfen, ob die generell- abstrakten Marktzugangsregeln und die darauf beru- hende Praxis des Herkunftsorts einer ortsfremden Anbie- terin einen gleichwertigen Schutz der öffentlichen Interes- sen vorsehen, wie die Vorschriften des Kantons Tessin (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung gemäss Art. 2 Abs. 5 BGBM). Bei gleichwertigen Vorschriften ist der Marktzugang ohne jegliche Beschränkung zu gewäh- ren.4 Im Falle von ungleichwertigen Marktzugangsregeln muss die Behörde des Kantons Tessin darlegen, inwie- fern die Marktzugangsbeschränkung die Voraussetzun- gen von Artikel 3 BGBM erfüllt, d. h. zum Schutz eines überwiegenden öffentlichen Interesses unerlässlich und verhältnismässig sowie nicht-diskriminierend ist (Art. 3 Abs. 1 BGBM).5 Klarerweise unverhältnismässig und da- mit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Artikel 3 Absatz 2 BGBM, wenn (nicht abschliessend): - der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird; - die Nachweise und Sicherheiten, die die Anbieterin bereits am Herkunftsort erbracht hat, genügen; - ein Sitz oder eine Niederlassung am Bestimmungs- ort verlangt wird; - der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung der ortsfremden Anbieterin gewährleistet ist.

10. Neben dem Herkunftsprinzip ist auch das Anerken- nungsprinzip nach Artikel 4 BGBM zu beachten. Gemäss Artikel 4 Absatz 1 BGBM gelten kantonale oder kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Er- werbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz, so- fern sie nicht Beschränkungen nach Artikel 3 BGBM un- terliegen. Diese Bestimmung stellt eine Ergänzung des Rechts auf freien Marktzugang nach Massgabe der Her- kunftsvorschriften dar. Die gegenseitige Anerkennung von Fähigkeitsausweisen soll gewährleisten, dass bei be- willigungspflichtigen Erwerbstätigkeiten der Binnenmarkt Schweiz nicht durch unterschiedliche kantonale oder kommunale Bewilligungsvoraussetzungen vereitelt wird.6 2.1.2 Anforderungen an das Marktzugangsverfahren

11. Ein formelles Zulassungsverfahren stellt für orts- fremde Anbieterinnen ein administratives Marktzugangs- hindernis dar, das je nach Modalitäten und Branche pro- hibitiv wirken kann. Bereits die Vorbereitung der Ge- suchsunterlagen mitsamt Beilagen wie aktuelle Straf- und Betreibungsregisterauszüge ist mit Aufwand und Kosten verbunden, die den interkantonalen Marktzugang behin- dern können.7

12. Gemäss Artikel 3 Absatz 4 BGBM ist über allfällige Beschränkungen im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 BGBM in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren zu entscheiden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts erfasst die Verpflichtung zur Durchfüh- rung eines einfachen, raschen und kostenlosen Verfah- rens das Prüfungsverfahren als solches und beschränkt sich nicht auf Fälle, in denen Marktzugangsbeschränkun- gen in Erwägung gezogen oder gar auferlegt werden.8 Der Anspruch auf ein einfaches, rasches und kostenloses

1 NICOLAS DIEBOLD, Freizügigkeit im Mehrebenensystem, 2016, N 1212 ff.; NICOLAS DIEBOLD, Eingriffsdogmatik der Binnenmarktfreiheit, recht 4/2015, S. 209 ff., 210; MATTHIAS OESCH/THOMAS ZWALD, OFK- Wettbewerbsrecht II, BGBM 2 N 1; THOMAS ZWALD, Das Bundesgesetz über den Binnenmarkt, in: Thomas Cottier/Matthias Oesch (Hrsg.), All- gemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 2. Aufl., Basel 2007, S. 399 ff., N 34-43. 2 Zum Herkunftsprinzip: BGer Urteil 2C_57/2011 vom 3. Mai 2011 (Marktzugang für Sanitätsinstallateure); Urteil 2C_844/2008 vom

15. Mai 2009 (Marktzugang für komplementärmedizinische Therapeu- ten); BGE 135 II 12 (Marktzugang für Psychotherapeuten); aus der Lite- ratur z. B. Nicolas Diebold, Das Herkunftsprinzip im Binnenmarktgesetz zur Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit, ZBl 111/2010, S. 129 ff., 142 ff.; WEKO-Empfehlung vom 27. Februar 2012 betreffend Marktzugang für ortsfremde Taxidienste am Beispiel der Marktzugangs- ordnungen der Kantone Bern, Basel-Stadt, Basel-Landschaft sowie der Städte Zürich und Winterthur, RPW 2012/2, 438 ff., Rz 14 ff. 3 Als „Bestimmungsort“ wird im Binnenmarktrecht der Ort bezeichnet, an dem ortsfremde Anbieterinnen ihre Leistung erbringen. 4 BGE 135 II 12 Erw. 2.4 (Psychotherapeut Zürich II); BGer, 2C_57/2011 vom 3. Mai 2011 Erw. 3.4 (Sanitärinstallateur Thurgau); WEKO-Emp- fehlung, Taxi (Fn 2), Rz 17 ff. 5 DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn 1), N 189 ff.; Matthias Oesch, Das Binnen- marktgesetz und hoheitliche Tätigkeiten – Ein Beitrag zur harmonisie- renden Auslegung von Binnen- und Staatsvertragsrecht, ZBJV 2012, S. 377, 378. 6 Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Binnenmarkt (Binnen- marktgesetz, BGBM) vom 23. November 1994, BBl 1995 I 1213, hier 1266 ff. 7 DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn 1), N 203 ff. 8 BGE 123 I 313 Erw. 5; 125 II 56 Erw. 5b; 136 II 470 Erw. 5.3 (« Comme le Tribunal de céans l’a jugé en relation avec l’ancien al. 2 de l’art. 4 LMI (cf. consid. 3.2 ci-dessus), cette exigence vaut de manière générale pour les procédures relatives à l’accès au marché »); zur sog. „Inländer- diskriminierung“ vgl. Zum Herkunftsprinzip BGer Urteil 2C_57/2010 vom

24. November 2011 Erw. 8.3 i. V. m. Erw. 7.1; ZWALD (Fn 1), N 76 ff.

2017/1 173 Verfahren gilt somit über den Wortlaut hinaus für das ge- samte Marktzugangsverfahren. Eine Abweichung vom Grundsatz der Kostenlosigkeit gemäss Artikel 3 Absatz 4 BGBM kann in gewissen Ausnahmefällen berechtigt sein. Dies ist etwa der Fall, wenn die gesuchstellende Person rechtsmissbräuchlich handelt oder wegen mangelhafter Mitwirkung unnötig Kosten verursacht.9

13. Neben den Anforderungen von Artikel 3 Absatz 4 BGBM ist zu berücksichtigen, dass ortsfremde Anbiete- rinnen ihre Tätigkeit gestützt auf das Herkunftsprinzip nach Massgabe der Vorschriften ihres Herkunftsorts und frei von jeglichen Beschränkungen ausüben dürfen. Das Bundesgericht hielt in seiner frühen Praxis zum Binnen- marktgesetz in der Fassung von 1995 (BGBM 95) fest, dass die Artikel 2 und 4 BGBM 95 die Kantone in der for- mellen Ausgestaltung des Marktzugangsverfahrens nicht einschränkt.10 Diese Praxis ist spätestens seit in Kraft tre- ten des revidierten Binnenmarktgesetzes von 2005 zu re- lativieren.11 Das mit der Revision von 2005 gestärkte Her- kunftsprinzip bedeutet in formeller Hinsicht, dass der in- terkantonale Marktzugang ohne jegliche Formalitäten möglich sein müsste. Die Botschaft führt in diesem Zu- sammenhang aus, „dass die Betroffenen nicht verpflichtet sind, am Bestimmungsort eine Bewilligung für die Aus- übung ihrer Tätigkeit einzuholen, sondern diese Tätigkeit kraft der am Ort der Erstniederlassung ausgestellten Be- willigung ausüben können.“12 Damit aber die Behörden des Kantons Tessin überhaupt in der Lage sind zu prüfen, ob gleichwertige Marktzugangsordnungen vorliegen und ob der Marktzugang gegebenenfalls in Form von Aufla- gen oder Bedingungen zu beschränken ist, müssen sie über die Tätigkeit der ortsfremden Anbieterin in Kenntnis gesetzt werden. Hinzu kommt, dass die Behörden des Kantons Tessin die Aufsicht über ortsfremde Anbieterin- nen ausüben, die sich auf ihrem Gebiet niedergelassen haben (Art. 2 Abs. 4 BGBM). Entsprechend muss die Möglichkeit bestehen, ortsfremde Anbieterinnen einer „Eingangskontrolle“ zu unterziehen und ein Melde- oder Bewilligungsverfahren durchzuführen. Dies räumt auch der Bundesrat in der Botschaft über die Änderung des Binnenmarktgesetzes ein, indem er festhält, es sei den Kantonen überlassen, „die nötigen Vorkehrungen zu tref- fen“, um ihre Aufsichtspflicht sowie die Möglichkeit zur Auferlegung von Auflagen wahrnehmen zu können.13 Die Botschaft lässt aber offen, welche Vorkehrungen möglich und überhaupt zulässig sind.

14. Jedes formelle Marktzugangsverfahren ist somit als Marktzugangsbeschränkung im Sinne von Artikel 3 Abs. 1 BGBM zu qualifizieren, das insgesamt zum Schutz über- wiegender öffentlicher Interessen erforderlich und verhält- nismässig sein muss.14 Dabei stellen die Durchsetzung allfälliger Beschränkungen des Marktzugangs und die Wahrnehmung der Aufsichtspflicht (Art. 2 Abs. 4 BGBM) öffentliche Interessen dar, die eine Abweichung zum formlosen Marktzugang rechtfertigen können. Bei der Verhältnismässigkeitsprüfung ist zu berücksichtigen, ob die ortsfremde Anbieterin im Rahmen der aktiven Dienst- leistungsfreiheit nur vorübergehend am Bestimmungsort tätig ist (Art. 2 Abs. 3 BGBM) oder ob sie sich dort lang- fristig niederlässt (Art. 2 Abs. 4 BGBM).15 In Konkretisie- rung des Verhältnismässigkeitsprinzips fordert Artikel 3 Absatz 4 BGBM in jedem Fall ein einfaches, rasches und kostenloses Verfahren (vgl. oben Rz 12). 2.1.3 Zusammenfassung

15. Aus den vorstehenden Erläuterungen erschliesst sich, dass die Marktzulassung ortsfremder Anbieterinnen nach den folgenden binnenmarktrechtlichen Grundsätzen zu erfolgen hat: - Die zuständige Behörde des Kantons Tessin ist ge- stützt auf Artikel 2 Absatz 3 und 4 BGBM verpflich- tet, die Zulassung ortsfremder Anbieterinnen in An- wendung der am Herkunftsort geltenden Vorschrif- ten zu beurteilen. - Die Zulassungsbehörde des Kantons Tessin kann die im Kanton Tessin geltenden Vorschriften nur anwenden, wenn die am Herkunftsort geltenden Vorschriften nicht gleichwertig (Art. 2 Abs. 5 BGBM) und die Voraussetzungen für eine Be- schränkung durch Auflagen oder Bedingungen nach Artikel 3 Absatz 1 BGBM erfüllt sind. Unter diesen Voraussetzungen können die Tessiner Vor- schriften in Form von Auflagen oder Bedingungen als anwendbar erklärt werden. - Allein die Tatsache, dass im Kanton Tessin andere oder allenfalls strengere Bewilligungsvorausset- zungen gelten, führt nicht automatisch zur Widerle- gung der Gleichwertigkeitsvermutung.16 Ist die Gleichwertigkeitsvermutung in einem konkreten Fall nicht widerlegt, ist der ortsfremden Anbieterin ohne Weiteres Marktzugang zu gewähren.17 - Ist die Gleichwertigkeitsvermutung in einem kon- kreten Fall widerlegt, so obliegt es den Behörden des Kantons Tessin mit Bezug auf jede Auflage o- der Bedingung zu begründen, inwiefern die Vo- raussetzungen des öffentlichen Interesses, der Verhältnismässigkeit und der Gleichbehandlung nach Artikel 3 Absatz 1 BGBM erfüllt sind.

9 BGE 123 I 313 Erw. 5. 10 So zum BGBM 95, BGE 125 II 56 Erw. 5a (RA Thalmann): „Die Rege- lung der Modalitäten für die Zulassung ausserkantonaler Anwälte liegt in der Kompetenz des Freizügigkeitskantons: er kann auf ein Bewilli- gungsverfahren überhaupt verzichten und lediglich eine Anzeigepflicht bei erstmaligem Tätigwerden vorschreiben; er kann die Berufsaus- übungsbewilligung formfrei erteilen oder aber in einem förmlichen Ver- fahren. An der grundsätzlichen Verfahrenshoheit der Kantone hat auch das Binnenmarktgesetz nichts geändert.“; BGE 125 II 406 Erw. 3 (An- walt Appenzell I.Rh.); DREYER DOMINIK/DUBEY BERNARD, Réglementa- tion professionnelle et marché intérieur: une loi fédérale, Cheval de Troie de droit européen, 2003, S. 110 ff. 11 DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn 1), N 1357. 12 Botschaft über die Änderung des Binnenmarktgesetzes vom 24. No- vember 2004, BBl 2005 465, hier 484; so auch das OGer AR, Urteil vom

22. Mai 2007 Erw. 2.2, in: AR GVP 2007 114: „Somit wäre der Gesuch- steller grundsätzlich überhaupt nicht verpflichtet, an seinem Bestim- mungsort (Kanton Appenzell A.Rh.) eine Bewilligung zur Ausübung sei- ner Tätigkeit als Rechtsagent einzuholen, sondern er könnte diese Tä- tigkeit kraft der am Ort der Erstniederlassung ausgestellten Bewilligung (Kanton St. Gallen) ohne Weiteres ausüben“. 13 Botschaft revBGBM (Fn 12), 485. 14 DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn 1), N 1359; WEKO-Empfehlung, Taxi (Fn 2), Rz 23 f.; A.M. HÄFELIN ULRICH/HALLER WALTER/KELLER HELEN, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl., 2016, N 735. 15 DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn 1), N 1359. 16 Zur Gerichtspraxis betreffend die Widerlegung der Gleichwertigkeits- vermutung siehe Diebold, Freizügigkeit (Fn 1), N 1311 ff. 17 BGE 135 II 12 Erw. 2.4 (Psychotherapeut Zürich II).

2017/1 174 - Den Behörden des Kantons Tessin ist es nicht ohne Weiteres gestattet, standardmässig die Ein- reichung von Nachweisen hinsichtlich der persönli- chen Eigenschaften zu verlangen, wie etwa Leu- mundszeugnis, Straf- oder Betreibungsregister- auszug usw.18 Die Bewilligungsvoraussetzungen des Kantons Tessin finden vorbehältlich von Artikel 3 Absatz 1 BGBM keine Anwendung, sodass auch keine Unterlagen zum Nachweis dieser Vorausset- zungen eingefordert werden können. Die standard- mässige Rücküberprüfung der am Herkunftsort gel- tenden Vorschriften lässt sich nicht mit den Gebo- ten der Verhältnismässigkeit (Art. 3 Abs. 1 Bst. c BGBM) sowie der Einfachheit und Raschheit (Art. 3 Abs. 4 BGBM) vereinbaren und unterläuft gemäss Bundesgericht die Gleichwertigkeitsvermutung von Artikel 2 Absatz 5 BGBM.19 Dies gilt sowohl hin- sichtlich der fachlichen als auch der persönlichen Voraussetzungen. Eine Rücküberprüfung ist ge- mäss Bundesgericht nur zulässig, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die ortsfremde Anbieterin die Voraussetzungen des Herkunftsorts entweder bereits zum Zeitpunkt der Erteilung der Erstbewilligung nicht erfüllt hatte oder diese zwi- schenzeitlich nicht mehr erfüllt.20 2.2 Auswertung und Empfehlung zu den unter- suchten Sektoren 2.2.1 Kantonal geregelte Gesundheitsberufe

16. Gemäss Artikel 55 Absatz 1 des Gesetzes vom

18. April 1989 über die Gesundheitsförderung und die Ko- ordination im Gesundheitswesen des Kantons Tessin (Gesundheitsgesetz, Legge sulla promozione della salute e il coordinamento sanitario, RLTI 6.1.1.1) ist das Depar- tement für Gesundheit und Soziales (Dipartimento della Sanità et della Socialità, DSS) über das Gesundheitsamt, das zur Abteilung Öffentliche Gesundheit (Divisione della Salute Pubblica) gehört, die zuständige Behörde für die Ausstellung der Bewilligungen im Bereich der kantonal geregelten Gesundheitsberufe.

17. Bei Gesuchen ausserkantonaler Anbieterinnen ver- langt die Tessiner Behörde die folgenden Unterlagen: - Kopie der Berufsausübungsbewilligung am Her- kunftsort, aktueller Strafregisterauszug sowie Ko- pie der Berufshaftpflichtversicherungspolice für ausserkantonale Anbieterinnen nach Artikel 2 Ab- satz 1 in Verbindung mit Absatz 3 BGBM (Dienst- leistungsfreiheit); - Kopie der Bewilligung des Herkunftsorts, Kopie der Diplome, ausgefülltes Selbstzertifizierungs-Formu- lar21, Bescheinigung über Good Professional Standing des Herkunftskantons, aktueller Strafre- gisterauszug sowie aktuelles ärztliches Tauglich- keitszeugnis für ausserkantonale Anbieterinnen nach Artikel 2 Absatz 4 BGBM (Niederlassungsfrei- heit).

18. Gemäss dem Herkunftsprinzip haben ausserkanto- nale Anbieterinnen Anspruch auf Marktzugang (Art. 2 Abs. 1–4 BGBM), sofern sie ihre Tätigkeit am Herkunfts- ort rechtmässig ausüben. Um die Rechtmässigkeit der am Herkunftsort ausgeübten Tätigkeit zu überprüfen, ist es grundsätzlich gerechtfertigt, dass die Tessiner Behörde eine Kopie der Bewilligung des Herkunftsorts verlangt. Diese Vorgehensweise kann gewählt werden, wenn die Tätigkeit am Herkunftsort ebenfalls bewilligungspflichtig ist. Es besteht jedoch auch Anspruch auf freien Marktzu- gang gemäss Artikel 2 Absätze 1−4 BGBM, wenn die Ausübung der Berufstätigkeit am Herkunftsort ohne Be- willigung erlaubt ist.22 In diesem Fall ist die Rechtmässig- keit bereits durch den Rechtsrahmen des Herkunftsorts gewährleistet und es kann keine Kopie der Bewilligung verlangt werden. Steht indessen die im Kanton Tessin geltende Bewilligungspflicht einer Marktzugangsordnung entgegen, die keine Bewilligungspflicht vorsieht, bedeutet das, dass die Regeln für den Marktzugang grundsätzlich nicht gleichwertig sind (Art. 2 Abs. 5 BGBM). In diesem Fall darf der Kanton Tessin gestützt auf die Bestimmun- gen von Artikel 3 BGBM (Rz 15) den Marktzugang mittels Auflagen und Bedingungen beschränken.

19. Was das Leumundszeugnis anbelangt, handelt es sich laut dem DSS beim „Good Professional Standing“ (GPS) um eine von der zuständigen Gesundheitsbehörde der Schweizer Kantone oder der Mitgliedstaaten der Eu- ropäischen Union, in denen die gesuchstellende Person in den letzten fünf Jahren ihren Beruf ausgeübt hat, oder vom Berufsverband, bei dem die gesuchstellende Person eingetragen ist, ausgestellte Bescheinigung mit Informa- tionen zu beruflichen Massnahmen oder Sanktionen be- treffend die Berufsausübung.23 In der Bescheinigung muss angegeben sein, ob gegen die gesuchstellende Person gegenwärtig Disziplinarmassnahmen oder Ver- waltungsstrafen hängig sind oder zu einem früheren Zeit- punkt verhängt wurden.24 Die Bescheinigung darf höchs- tens drei Monate als sein.25

20. Gestützt auf das Herkunftsprinzip darf die Bescheini- gung über Good Professional Standing nicht verwen- det werden, um im Hinblick auf die Erteilung der Bewilli- gung die in der Tessiner Gesetzgebung vorgesehenen er- forderlichen persönlichen Voraussetzungen zu überprü- fen. Mithilfe einer solchen Bescheinigung lässt sich indes- sen klären, ob die gesuchstellende Person die am Her- kunftsort geltenden gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, ob die Bewilligung noch gültig oder unter Umständen mit Auflagen oder Bedingungen verbunden ist und ob ein Dis- ziplinarverfahren läuft.Deshalb stellt sich die Frage, ob es

18 BGE 123 I 313 Erw. 4b (RA Häberli): „Selbst wenn diese Erfordernisse bloss formellen Charakter haben und leicht zu erfüllen sind, liegt darin doch eine Beschränkung des freien Zugangs zum Markt, die nur unter den Voraussetzungen von Art. 3 BGBM zulässig ist“; so auch BGer, 2P.316/1999 vom 23. Mai 2000 Erw. 2d (Anwalt Waadt). 19 BGE 135 II 12 Erw. 2.4 (Psychotherapeut Zürich II); BGer, 2C_57/2010 vom 4. Dezember 2010 Erw. 4.1 (Heilpraktiker Zürich II); BGer, 2C_68/2009 vom 14. Juli 2009 Erw. 6.3 (Zahnarzt Schwyz). 20 BGer, 2C_57/2010 vom 4. Dezember 2010 Erw. 4.1 (Heilpraktiker Zü- rich II); so auch BGE 135 II 12 Erw. 2.4 (Psychotherapeut Zürich II); BGer, 2C_68/2009 vom 14. Juli 2009 Erw. 6.3 (Zahnarzt Schwyz). 21 Sportello > Procedure per le autorizzazioni di libero esercizio > Operatori sanitari con altra formazione. 22 ZWALD (Fn 1), Rz 48; DIEBOLD (Fn 1), N 1231; RPW 2009/1 14, 15, Jahresbericht der WEKO 2008; BGE 2C 844/2008 vom 15.5.2009 Erw. 4.2.1. 23 Sportello > Link Utili > Informazioni relative al Good professional Standing. 24 Idem. 25 Sportello > Link Utili > Informazioni relative al Good professional Standing.

2017/1 175 rechtmässig ist, eine Bescheinigung über Good Professi- onal Standing einzufordern. In diesem Sinne gilt es die folgenden Aspekte zu berücksichtigen: - Für die Ausstellung einer Bescheinigung über Good Professional Standing erheben die Behörden des Herkunftskantons in der Regel eine Gebühr. Somit ist für ausserkantonale Anbieterinnen das Verfahren nicht mehr kostenlos, wie dies Artikel 3 Absatz 4 BGBM vorsieht; - Gestützt auf das BGBM muss die Tessiner Be- hörde die Bewilligung auch dann erteilen, wenn im Herkunftskanton ein Disziplinarverfahren gegen die ausserkantonale Anbieterin hängig ist. Das Recht auf Marktzugang besteht, sofern die Tätig- keit am Herkunftsort rechtmässig ausgeübt wird. Ein hängiges Disziplinarverfahren hat angesichts dessen somit keinen Einfluss auf die Zulässigkeit der am Herkunftsort ausgeübten Tätigkeit. Auch Disziplinarmassnahmen, die nicht zum Widerruf der Bewilligung am Herkunftsort führen, stellen kei- nen Grund dar, die Bewilligung im Kanton Tessin zu verweigern. Nur wenn die am Herkunftsort er- teilte Bewilligung mit einem rechtskräftigen Ent- scheid widerrufen wurde und die rechtmässige Ausübung der Tätigkeit am Herkunftsort damit en- det, kann die Tessiner Behörde in Anwendung des BGBM die erteilte Bewilligung entziehen/widerru- fen; - die Tessiner Behörde hat ein Interesse daran, zu überprüfen, dass die am Herkunftsort erteilte Be- willigung noch gültig ist. Bei unbefristeten Bewilli- gungen besteht tatsächlich das Risiko, dass die ausserkantonale Anbieterin eine im Herkunftskan- ton ausgestellte, aber nicht mehr gültige Bewilli- gung vorlegt (da sie z. B. widerrufen wurde), um im Kanton Tessin eine Bewilligung zu erhalten. Um dies zu vermeiden, benötigt die zuständige Tessi- ner Behörde eine Bestätigung der Behörde des Herkunftsorts, die die Gültigkeit der Erstbewilligung belegt. Bei befristeten Bewilligungen besteht die- ses Risiko nicht, weil die Inhaberin bzw. der Inha- ber der Bewilligung im Herkunftskanton ja erneut überprüft wird und demnach der Tessiner Behörde eine Kopie der neuen Bewilligung vorlegen muss.

21. Angesichts der vorstehenden Ausführungen und der Tatsache, dass das BGBM ein einfaches, rasches und kostenloses Verfahren vorsieht, sollten sich die Behörden des Kantons Tessin besser direkt mit den zuständigen Behörden des Herkunftsorts in Verbindung setzen, damit diese die Gültigkeit der Erstbewilligung selbst nachprüfen. Ausserkantonale Anbieterinnen müssen frei entscheiden können, ob sie eine Bescheinigung über Good Professio- nal Standing einreichen oder die Tessiner Behörden er- mächtigen wollen, bei den Behörden des Herkunftsorts Auskünfte einzuholen. Im zweiten Fall müssen die Behör- den des Kantons Tessin bei den zuständigen Behörden des Herkunftsorts die Bescheinigung über Good Profes- sional Standing einfordern, ohne indessen der ausserkan- tonalen Anbieterin etwaige Gebühren in Rechnung zu stellen.

22. Die Tessiner Behörde verlangt eine Kopie des Dip- loms bzw. der Diplome einer Berufsschule im Ge- sundheitswesen, z. B. ein anerkanntes Diplom als Kom- plementärtherapeutin bzw. Komplementärtherapeut.

23. Laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung dürfen die Bewilligungsvoraussetzungen am Herkunftsort nicht rück- überprüft werden (vgl. oben Rz 15). Wenn also die Be- hörde des Herkunftsorts die fachliche Befähigung bereits kontrolliert hat, dürfen die Behörden des Kantons Tessin diese nicht rücküberprüfen und es gilt die Gleichwertig- keitsvermutung nach Artikel 2 Absatz 5 BGBM. Falls die entsprechende Berufstätigkeit im Herkunftskanton ohne fachliche Voraussetzungen26 ausgeübt werden kann, darf die Behörde des Kantons Tessin die fachliche Befähigung nur überprüfen, wenn die Gleichwertigkeitsvermutung wi- derlegt ist und die Bedingungen von Artikel 3 Absatz 1 BGBM erfüllt sind. Vor diesem Hintergrund ist die ausge- übte praktische Tätigkeit nach Artikel 3 Absatz 2 Buch- stabe d BGBM zu berücksichtigen. Es ist demnach nur in Ausnahmefällen gerechtfertigt, die Einreichung von Fä- higkeitszeugnissen zu verlangen. Die Tatsache, dass im Selbstzertifizierungs-Formular ausdrücklich eine Kopie des Diploms einer Berufsschule im Gesundheitswesen verlangt wird, hält ortsfremde Anbieterinnen, die kein sol- ches Diplom besitzen, unter Umständen davon ab, ein Gesuch einzureichen.

24. Die Erwägungen im vorstehenden Absatz gelten auch für den Strafregisterauszug und das ärztliche Taug- lichkeitszeugnis, von denen die Tessiner Behörde das Original oder eine beglaubigte Kopie verlangt. Laut dem Bundesgericht gelten die Gleichwertigkeitsvermutung und das Rücküberprüfungsverbot nicht nur für die fachli- chen, sondern auch für die persönlichen Voraussetzun- gen.27 Wenn die persönlichen Voraussetzungen bzw. die charakterliche Eignung – insbesondere der Strafregister- auszug und das Arztzeugnis – von den Behörden des Herkunftskantons bereits geprüft wurden, dürfen die Be- hörden des Kantons Tessin diese Voraussetzungen nicht rücküberprüfen und folglich auch nicht verlangen, dass erneut ein Strafregisterauszug oder ein ärztliches Taug- lichkeitszeugnis vorgelegt werden.

25. Gestützt auf die Antworten im Fragebogen und die uns vom Tessiner Gesundheitsamt übermittelten Verfü- gungen lässt sich feststellen, dass der Grundsatz der Kostenlosigkeit des Marktzugangsverfahrens gemäss Artikel 3 Absatz 4 BGBM nicht immer eingehalten wird. In einigen Fällen wurde eine Gebühr von 100 oder 150 Fran- ken belastet. Die Tessiner Behörde bestätigt, dass die Bestimmung von Artikel 3 Absatz 4 BGBM in den letzten Jahren teilweise versehentlich vergessen wurde. Die Tessiner Behörde muss also in Zukunft gewährleisten, dass das Marktzugangsverfahren kostenlos ist. Vor die- sem Hintergrund sei erwähnt, dass sich der Grundsatz der Kostenlosigkeit des Verfahrens nicht auf Fälle be- schränkt, in denen Beschränkungen auferlegt wurden, sondern für das gesamte Marktzugangsverfahren gilt 26 Der Grundsatz des Herkunftsorts gemäss Art. 2 Abs. 1−4 BGBM gilt auch, wenn die Ausübung der Berufstätigkeit im Herkunftskanton ohne Bewilligung oder ohne Anforderungen an fachliche Kompetenzen er- laubt ist. 27 Vgl. oben Fussnote 19.

2017/1 176 (Rz 12). Deshalb gilt es zu vermeiden, dass für Verfügun- gen, mit denen Marktzugangsgesuche angenommen o- der abgelehnt werden, die Bezahlung einer Gebühr ver- langt wird.

26. An den übermittelten Bewilligungsverfügungen gibt es nichts Besonderes zu beanstanden. Wir haben indes- sen festgestellt, dass das Gesundheitsamt infolge des Bundesgerichtsurteils 2C_844/200828 betreffend das Be- willigungsgesuch eines ausserkantonalen Anbieters für die freie Berufsausübung als Komplementärtherapeut im Kanton Tessin, inzwischen den Grundsatz des freien Marktzugangs anwendet und ausserkantonalen Anbiete- rinnen das Recht zur Ausübung ihrer Tätigkeit nach den Vorschriften des Herkunftsorts zuerkennt.29 2.2.2 Tätigkeiten im Hotel- und Gastgewerbe

27. Die dem Departement für Inneres, Justiz und Polizei (Dipartimento delle Istituzioni) angegliederte Sektion Ver- waltungspolizei der Kantonspolizei (Sezione Polizia Am- ministrativa, SPa) ist für die Ausstellung von Bewilligun- gen für die Führung von Hotels und Gastbetrieben zu- ständig (vgl. Art. 5 des Tessiner Gastgewerbegesetzes vom 1. Juni 2010, Legge cantonale sugli esercizi alber- ghieri e sulla ristorazione, Lear, RLTI 11.3.2.1; sowie Art. 1 Abs. 1 der Tessiner Gastgewerbeverordnung vom

16. März 2011, Regolamento della leggesugli esercizi al- berghieri e sulla ristorazione, RLear, RLTI 11.3.2.1.1]).

28. Die Abteilung Berufsausbildung (Divisione della For- mazione Professionale, DFP) des Departements für Bil- dung, Kultur und Sport (Dipartimento dell’Educazione, della Cultura e dello Sport) ist dagegen für die Aufsicht und Organisation der Prüfungen zur Erlangung des kan- tonalen Wirtepatents zuständig (Art. 1 Abs. 2 RLear). Die DFP hat dazu eine spezifische Prüfungskommission be- stehend aus Vertreterinnen und Vertretern des Hotel- und Gastgewerbes, aus in der Branche tätigen Personen und aus Vertreterinnen und Vertretern der Kantonsverwaltung eingesetzt. Diese Prüfungskommission entscheidet ins- besondere über die Prüfungszulassung, über die Befrei- ung von Prüfungen in Fächern mit bereits erworbenen Kenntnissen und über die Ausstellung des Diploms (Art. 4 der Verordnung vom 16. Mai 2011 betreffend die Prüfun- gen zur Erlangung des kantonalen Wirtepatents, Regola- mento concernente gli Esami per l'Ottenimento del Di- ploma Cantonale di Esercente30).

29. Gemäss Artikel 54 RLear sind mit dem Bewilligungs- gesuch folgende Dokumente einzureichen: - Bescheinigung der Gemeinde betreffend die Eig- nung der Räumlichkeiten mit Angabe der verfügba- ren Platzzahl; - Aufenthaltsbewilligung, die ausländischen Gastwir- tinnen bzw. Gastwirten die Ausübung einer Er- werbstätigkeit gestattet; - Unterlagen zum Nachweis des Nutzungsrechts an den Räumlichkeiten; bei Untermiete schriftliche Zu- stimmung der Eigentümerin bzw. des Eigentümers des Lokals; - Haftpflichtversicherungsnachweis für bei der Aus- übung der Tätigkeit verursachte Schäden; - kantonales Wirtepatent oder Verfügung der DFP zur Anerkennung des Ausbildungsabschlusses o- der der entsprechenden gesammelten Berufspra- xis; - Strafregisterauszug; - Arztzeugnis, wonach die betreffende Person nicht an Erkrankungen oder Gebrechen leidet, die eine normale Führung des Betriebs verunmöglichen; - für IV-Bezügerinnen bzw. Bezüger: Bescheinigung zum Invaliditätsgrad.

30. Die Revision des BGBM im Jahr 2005 verfolgte auch das Ziel, die Niederlassungsfreiheit für mit einer lokalen Infrastruktur verbundene Erwerbstätigkeiten zu veran- kern. Der Bundesrat bezog sich insbesondere auf die Gastwirtinnen und Gastwirte31, die gemäss der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung zur ursprünglichen Fas- sung des BGBM (1995) nicht vom freien Marktzugang profitierten.32 Seit dem 1. Juli 2006 gilt das Herkunftsprin- zip indessen auch für die Gastwirtinnen und Gastwirte (Art. 2 Abs. 4 BGBM). Somit können sich letztere kraft der vom Herkunftskanton erteilten Erstbewilligung in einem anderen Kanton niederlassen und dort ihre Tätigkeit nach den Vorschriften des Herkunftskantons ausüben33.

31. Die Behörden des Kantons Tessin können die Best- immungen des Lear auf ausserkantonale Anbieterinnen nur dann anwenden, wenn die Gleichwertigkeitsvermu- tung widerlegt ist (Art. 2 Abs. 5 BGBM) und die Bedingun- gen von Artikel 3 Absatz 1 BGBM erfüllt sind.

32. Die SPa muss also das Gesuch der ausserkantonalen Anbieterin gestützt auf die im Herkunftskanton erteilte Be- willigung prüfen. Falls die ausserkantonale Anbieterin eine gültige Erstbewilligung besitzt oder ihre Tätigkeit am Herkunftsort rechtmässig ohne Bewilligung ausübt, hat sie nach Artikel 2 Absatz 4 BGBM Anspruch auf eine Be- willigung im Kanton Tessin.

33. Die Rücküberprüfung der fachlichen und persönlichen Voraussetzungen einer ausserkantonalen gesuchstellen- den Person durch die Behörden des Bestimmungsorts läuft der Gleichwertigkeitsvermutung zuwider (Art. 2 Abs. 5 BGBM) und ist weder mit dem Grundsatz der Ver- hältnismässigkeit (Art. 3 Abs. 1 Bst. c BGBM) noch mit dem Grundsatz der Kostenlosigkeit des Verfahrens für den Marktzugang (Art. 3 Abs. 4 BGBM) vereinbar. Wur- den die persönlichen Voraussetzungen, die sich anhand des Strafregisterauszugs, des Arztzeugnises und des Invaliditätsgrads nachprüfen lassen, bereits von den Be- hörden des Herkunftskantons geprüft, so dürfen die Tessiner Behörden diese Voraussetzungen nicht rück- überprüfen. In diesen Fällen gilt die Gleichwertigkeitsver- mutung nach Artikel 2 Absatz 5 BGBM. Dies bedeutet,

28 BGE 2C_844/2008 vom 15.5.2008. 29 Vgl. BGE 2C_844/2008 vom 15.5.2008. 4.4. 30 Divisione della formazione professionale > Di- ploma cantonale di esercente > Lear > Regolamenti > Regolamento esame esercenti. 31 BBl 2005 465 (Fn 12), hier 484. 32 Vgl. in diesem Sinne die Bundesgerichtsurteile 2P.362/1998 vom 6.7.1999 zu Art. 2 BGBM 95 oder auch DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn 1), N 1218–1125. 33 RPW 2015/2, 160, Entscheid vom 24. März 2015 des Justiz- und Si- cherheitsdepartment des Kantons Luzern betr. Wirtschaftsbewilligung.

2017/1 177 dass diese Unterlagen nur dann verlangt werden dürfen, wenn die Behörden des Herkunftsorts den Ruf der aus- serkantonalen gesuchstellenden Person sowie das Vor- liegen von schweren Erkrankungen oder Gebrechen, von denen diese betroffen ist, nicht bereits überprüft haben. Falls die Tessiner Behörden der ausserkantonalen ge- suchstellenden Person die Bewilligung aufgrund des Strafregisterauszugs, des Arztzeugnisses oder der Invali- ditätsbescheinigung verweigern, muss die Verfügung an- führen, dass die Verweigerung zur Wahrung eines über- wiegenden öffentlichen Interesses unerlässlich und ver- hältnismässig ist (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Konkret müssen also die Tessiner Behörden aufgrund des begangenen Delikts oder des Gesundheitszustands zur Schlussfolge- rung gelangen, dass die Ausübung einer Tätigkeit im Ho- tel- oder Gastgewerbe durch die betreffende gesuchstel- lende Person ein überwiegendes öffentliches Interesse gefährden könnte. Sind die Bedingungen von Artikel 3 Ab- satz 1 BGBM nicht erfüllt, so darf der freie Marktzugang nicht verwehrt werden.

34. Der Nachweis, dass eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen wurde, ist im Wesentlichen zulässig.34 Ar- tikel 61 RLear sieht vor, dass für Körperverletzungen und Sachschäden eine Mindestgarantie von insgesamt 3 000 000 Franken pro Schadensfall vereinbart wird. Der Betrag der in den Tessiner Vorschriften vorgesehenen Mindestgarantie gelangt aber nur zur Anwendung, wenn die Gleichwertigkeitsvermutung nach Artikel 2 Absatz 5 BGBM widerlegt ist und die Bedingungen von Artikel 3 Absatz 1 BGBM erfüllt sind. Gemäss Artikel 3 Absatz 2 Buchstabe b BGBM muss die SPa insbesondere die Be- scheinigungen und Sicherheitsnachweise berücksichti- gen, die die Anbieterin bereits am Herkunftsort vorgelegt hat.

35. Die Voraussetzungen für die Bewilligungserteilung am Herkunftsort dürfen nicht rücküberprüft werden (vgl. oben Rz 15). Hat die Behörde des Herkunftsorts die berufliche Befähigung also bereits kontrolliert, dürfen die Behörden des Kantons Tessin diese nicht rücküberprüfen und es gilt die Gleichwertigkeitsvermutung gemäss Artikel 2 Ab- satz 5 BGBM. Falls die Ausübung der betreffenden Tätig- keit im Herkunftskanton ohne fachliche Voraussetzungen zulässig ist, dürfen die Tessiner Behörden die Bedingun- gen des Tessiner Rechts nur anwenden, wenn die Gleich- wertigkeitsvermutung widerlegt ist und die Bedingungen von Artikel 3 Absatz 1 BGBM erfüllt sind. Vor diesem Hin- tergrund ist die praktische Tätigkeit nach Artikel 3 Ab- satz 2 Buchstabe d BGBM zu berücksichtigen. Die Auf- forderung zur Einreichung eines kantonalen Wirtepatents ist daher nur in Ausnahmefällen gerechtfertigt.

36. Laut Artikel 4 Absatz 1 BGBM gelten kantonale oder kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz, sofern sie nicht Beschränkungen nach Artikel 3 BGBM unterliegen. In dieser Bestimmung ist der Grund- satz festgelegt, wonach kantonale Fähigkeitsausweise ohne Beschränkungen zulässig sind, ausser wenn letz- tere zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sowie nicht-diskrimi- nierend sind (vgl. Art. 3 Abs. 1 BGBM).

37. Falls der Fähigkeitsausweis die Anforderungen am Bestimmungsort nur teilweise erfüllt, kann die betroffene Person nach Artikel 4 Absatz 3 BGBM den Nachweis er- bringen, dass sie die erforderlichen Kenntnisse im Rah- men einer Ausbildung oder einer praktischen Tätigkeit an- derweitig erworben hat.

38. In den übermittelten Verfügungen zur Anerkennung der von einem anderen Kanton ausgestellten Fähigkeits- ausweise oder Wirtepatente lässt sich feststellen, dass die Prüfungskommission die Gleichwertigkeit oder Gleich- stellung des im Kanton Tessin gültigen und des im Her- kunftskanton erlangten Wirtepatents überprüft. Gelangt die Prüfungskommission zum Schluss, dass das im Her- kunftskanton erlangte Patent mit dem Tessiner Patent nicht gleichwertig ist, informiert sie die ausserkantonale Anbieterin darüber, welche Prüfungen sie in den nicht als gleichwertig anerkannten Fächern noch ablegen muss, um das kantonale Wirtepatent zu erhalten. Die Entschei- dung der Prüfungskommission wird der SPa mitgeteilt. Wird dagegen das Diplom anerkannt, so übernimmt die SPa das Zulassungsverfahren und kontrolliert, ob die an- deren Bedingungen des Lear für die Ausstellung des Dip- loms erfüllt sind.

39. Für die Fälle, in denen die in einem anderen Kanton erlangten Patente nicht als gleichwertig anerkannt wur- den, hält die Tessiner Behörde fest, dass die Bewilligung nicht verweigert wurde, sondern erst nach Bestehen der fehlenden Prüfungen erteilt wird. Das Marktzugangsge- such der ausserkantonalen Anbieterin wird jedoch ohne Anerkennung des in einem anderen Kanton erlangten Pa- tents von der SPa effektiv gar nicht geprüft. Die Entschei- dungen der Prüfungskommission bilden deshalb in An- wendung des BGBM getroffene Verfügungen. Aus die- sem Grund und gemäss Artikel 4 Absatz 1 BGBM müssen die Entscheidungen der Prüfungskommission die Bedin- gungen von Artikel 3 BGBM erfüllen: - Die Tessiner Behörde muss zuerst beweisen, dass der Fähigkeitsausweis der ausserkantonalen An- bieterin mit dem verlangten kantonalen Fähigkeits- ausweis nicht gleichwertig ist (Art. 2 Abs. 5 BGBM). Dass am Bestimmungsort andere oder strengere Bewilligungsvoraussetzungen gelten, führt nicht automatisch zur Widerlegung der Gleichwertig- keitsvermutung; - ist die Gleichwertigkeitsvermutung in einem kon- kreten Fall widerlegt, so muss die ausserkantonale Anbieterin die Möglichkeit haben, nachzuweisen, dass sie die erforderlichen Kenntnisse im Rahmen einer Ausbildung oder einer praktischen Tätigkeit anderweitig erworben hat (Art. 4 Abs. 3 BGBM); - kann die ausserkantonale Anbieterin diesen Nach- weis nicht erbringen, muss die Tessiner Behörde beweisen, dass die Bewilligungsvoraussetzungen nach Tessiner Recht, die sich vom Recht des Her- kunftskantons unterscheiden, gleichermassen auch für ortsansässige Anbieterinnen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interes- sen unerlässlich, verhältnismässig sowie nicht-dis- kriminierend sind (Art. 3 Abs. 1 und 2 BGBM);

34 BGE 2P.180/2000 vom 22.2.2011, Erw. 3c.

2017/1 178 - die im Tessiner Recht vorgesehenen Beschränkun- gen dürfen in keinem Fall eine verdeckte Marktzu- trittsschranke zugunsten einheimischer Wirt- schaftsinteressen enthalten (Art. 3 Abs. 3 BGBM); - ist der Grundsatz der Gleichwertigkeit widerlegt und sind die Bedingungen von Artikel 3 Absatz 1 BGBM erfüllt, kann die Tessiner Behörde die Aner- kennung und den Marktzugang mittels Auflagen und Bedingungen beschränken.

40. Die oben dargelegten Bedingungen wurden jedoch nicht eingehalten und die Prüfungskommission begründet die verweigerte Anerkennung des in einem anderen Kan- ton erlangten Fähigkeitsausweises nicht nach Artikel 3 BGBM.

41. Die Einforderung von Kopien der Bescheinigung der Gemeinde betreffend die Eignung der Räumlichkei- ten, der Aufenthaltsbewilligung und der Unterlagen zum Nachweis des Nutzungsrechts an den Räumlich- keiten wirft mit Blick auf das BGBM keine besonderen Probleme auf.

42. Während die Entscheidungen der Prüfungskommis- sion wenigstens dem in Artikel 3 Absatz 4 BGBM veran- kerten Grundsatz des kostenlosen Verfahrens nachkom- men, verlangt die SPa für ihre Verfügungen dagegen eine Gebühr von 50 bis 500 Franken für das Zulassungsver- fahren. Diese Vorgehensweise verstösst gegen Artikel 3 Absatz 4 BGBM, der ein kostenloses Verfahren vorsieht. Der Grundsatz der Kostenlosigkeit des Verfahrens (Art. 3 Abs. 4 BGBM) muss auf das gesamte Marktzugangsver- fahren angewandt werden und darf sich nicht auf die Fälle beschränken, in denen Beschränkungen auferlegt wur- den (Rz 12). Deshalb gilt es zu vermeiden, dass Verfü- gungen über die Annahme oder Ablehnung von Marktzu- gangsgesuchen eine Gebühr auferlegen.

43. Weder die Entscheidungen der Prüfungskommission noch die Verfügungen der SPa werden der WEKO zuge- stellt; dies verstösst gegen Artikel 10a Absatz 2 BGBM. 2.2.3 Private Ermittlungs- und Überwachungstätig- keiten

44. Die SPa ist auch die zuständige Behörde für die Aus- stellung von Bewilligungen für Tätigkeiten nach Artikel 3 des kantonalen Gesetzes vom 8. November 1976 über private Ermittlungs- und Überwachungstätigkeiten (Legge cantonale sulle attività private di investigazione e di sor- veglianza, LAPIS; RLTI 1.4.3.1).35

45. Die DFP ist dagegen für den Erlass von Leitlinien für die Schul- und Berufsausbildung und das Prüfungsregle- ment gemäss Artikel 24 Absatz 2 LAPIS zuständig (Art. 1 Abs. 2 RLAPIS).

46. Die Bewilligung wird gesuchstellenden Personen er- teilt, die folgende Voraussetzungen erfüllen (Art. 5 LA- PIS): - Staatsbürgerschaft der Schweiz oder eines Staates der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) oder der Europäischen Union sowie Volljährigkeit und Handlungsfähigkeit (Bst. a); - politischer Wohnsitz oder zumindest geschäftliche Niederlassung im Kanton (Bst. b); - einwandfreier Leumund (Bst. c); - entsprechende Ausbildung (Bst. d); - für Ausländerinnen und Ausländer: Aufenthaltsbe- willigung, die die Ausübung der Erwerbstätigkeit gestattet (Bst. e); - abgeschlossene Haftpflichtversicherung bei einer Schweizer Versicherung für Haftpflichtschäden, wobei die Mindestleistungen im Reglement festge- legt sind (Bst. f).

47. Die gesetzliche Vertretung einer juristischen Person (Firma oder Gesellschaft) reicht das Bewilligungsgesuch für die Firma sowie zudem ein separates Gesuch für je- den Mitarbeitenden ein (Art. 3 Abs. 4 und Art. 4 LAPIS, Art. 5 Abs. 2 und 3 RLAPIS), und zwar mittels eines amt- lichen Formulars, das die vollständigen persönlichen Da- ten der gesuchstellenden Firma und der Mitarbeitenden enthält (Art. 5 Abs. 1 RLAPIS).

48. Gemäss Artikel 6 RLAPIS muss die gesuchstellende Person die folgenden Unterlagen beilegen: - Strafregisterauszug; - Auszug des Betreibungs- und Konkursamts; - Kopie der Identitätskarten der einzelnen Mitarbei- tenden; - Berufsbildungsabschluss; - Kopie der Legitimationskarte der Organisation; - zwei Passfotos der gesuchstellenden Person und gegebenenfalls der Mitarbeitenden; - Kopie der Haftpflichtversicherungspolice über ei- nen Mindestbetrag von 2 000 000 Franken; - Kopie der Arbeitsverträge aller Mitarbeitenden; - Aufenthaltsbewilligung, die ausländischen Gesuch- stellenden die Ausübung einer Erwerbstätigkeit ge- stattet; - für uniformierte Mitarbeitende, die detaillierte Liste der Kleidungsstücke und die entsprechende bildli- che Dokumentation; - für juristische Personen: Kopie der Statuten und Handelsregisterauszug.

49. Laut den Antworten im Fragebogen müssen ausser- kantonale Anbieterinnen aus Kantonen, in denen entwe- der für die Firma oder für die Mitarbeitenden eine Bewilli- gungspflicht besteht, nur das entsprechende Formular ausfüllen und die im Herkunftskanton erhaltene Bewilli- gung beilegen (gilt für Firma wie auch für die Mitarbeiten- den). Besteht im Herkunftskanton hingegen nur für die Firma, nicht aber für die Mitarbeitenden eine Bewilli- gungspflicht (z. B. Luzern), müssen die einzelnen Mitar- beitenden zudem die folgenden Unterlagen vorlegen: Be- rufsbildungsabschluss, Kopie der Identitätskarte, Auszug des Betreibungs- und Konkursamts, Strafregisterauszug. Sieht der Herkunftskanton schliesslich weder für die

35 Vgl. Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Dezember 1976 zum kan- tonalen Gesetz über private Ermittlungs- und Überwachungstätigkeiten (Regolamento cantonale della legge sulle attività private di investigazi- one e di sorveglianza, RLAPIS; RLTI 1.4.3.1.1).

2017/1 179 Firma noch für die Mitarbeitenden eine Bewilligungspflicht vor, müssen die Firma und die Mitarbeitenden das voll- ständig ausgefüllte Formular einreichen und die oben er- wähnten Unterlagen beilegen (vgl. Rz 48). Die Tessiner Behörde bestätigt, dass die Anwendung des Tessiner Rechts nicht nach Artikel 3 BGBM begründet wird.

50. Das BGBM führt die Vermutung ein, wonach die kan- tonalen oder kommunalen Marktzugangsordnungen als gleichwertig gelten (Art. 2 Abs. 5 BGBM). Zur Widerle- gung der Gleichwertigkeitsvermutung muss bewiesen werden, dass die Marktordnung des Bestimmungsorts grundsätzlich ein höheres Schutzniveau des entspre- chenden öffentlichen Interesses anstrebt als jene am Her- kunftsort oder dass die Marktordnung des Bestim- mungsorts weitere öffentliche Interessen berücksichtigt.36 Dies gilt besonders dann, wenn für die Berufsausübung im Herkunftskanton nur persönliche Voraussetzungen ge- prüft werden oder anders als im Bestimmungskanton keine Bewilligungspflicht besteht.37

51. Konkret müssen also die zuständigen Tessiner Behör- den im Falle der Widerlegung der Gleichwertigkeitsver- mutung (wenn z. B. der Herkunftskanton keine Bewilli- gungspflicht für die Mitarbeitenden vorsieht oder wenn weder für die Mitarbeitenden noch für die Firma eine Be- willigungspflicht besteht) nachweisen, inwiefern eine Be- schränkung des Marktzugangs zur Wahrung überwiegen- der öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnis- mässig sowie nicht-diskriminierend ist (Art. 3 Abs. 1 BGBM; vgl. Rz 9 und 15). In den Fällen, in denen der Her- kunftskanton keine Bewilligung für die Mitarbeitenden bzw. weder für die Firma noch für die Mitarbeitenden vor- sieht, automatisch Unterlagen zum Nachweis der persön- lichen und fachlichen Voraussetzungen anzufordern, ohne dass die Anwendung des Tessiner Rechts nach Ar- tikel 3 BGBM begründet wird, steht nicht mit dem BGBM im Einklang.

52. Was die Aufforderung zur Einreichung eines Berufs- diploms anbelangt, ist Folgendes zu berücksichtigen: Ist die Ausübung der betreffenden Tätigkeit im Herkunftskan- ton ohne fachliche Voraussetzungen zulässig, darf die Behörde des Kantons Tessin die fachliche Befähigung nur prüfen, wenn die Gleichwertigkeitsvermutung wider- legt ist (Art. 2 Abs. 5 BGBM) und die Bedingungen von Artikel 3 Absatz 1 BGBM erfüllt sind (vgl. Rz 15). In Bezug auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit muss insbe- sondere die praktische Tätigkeit berücksichtigt werden (Art. 3 Abs. 2 Bst. d BGBM). Nach Auffassung des Bun- desrates kann eine während drei aufeinander folgenden Jahren einwandfrei ausgeübte Berufstätigkeit als hinrei- chend betrachtet werden.38 Es ist daher nur ausnahms- weise gerechtfertigt, die Einreichung eines Berufsdiploms zu verlangen. Die Tatsache, dass die Formulare für das Bewilligungsgesuch ausdrücklich die Kopie eines spezifi- schen Berufsdiploms verlangen,39 kann ausserkantonale Anbieterinnen ohne entsprechende Diplome davon abhal- ten, ein Gesuch zu stellen.

53. Die vorstehenden Ausführungen gelten auch für die persönlichen Voraussetzungen und die anderen im LA- PIS vorgesehenen Bedingungen. Haben die Behörden des Herkunftskantons diese Bedingungen bereits über- prüft, so dürfen die Tessiner Behörden diese nicht rück- überprüfen. Selbst wenn die Gleichwertigkeitsvermutung widerlegt wäre (Art. 2 Abs. 5 BGBM), darf die Tessiner Behörde nur dann Beschränkungen des freien Marktzu- gangs in Form von Auflagen und Bedingungen auferle- gen, wenn die Voraussetzungen von Artikel 3 Absatz 1 BGBM erfüllt sind. Insbesondere im Hinblick auf den Nachweis eines einwandfreien Leumunds gilt es anzufü- gen, dass die Prüfung dieser Voraussetzung angesichts der Risiken, die bestehen, wenn eine charakterlich nicht geeignete Person Ermittlungs- und Überwachungstätig- keiten ausübt, zur Gewährleistung der öffentlichen Si- cherheit grundsätzlich geeignet und notwendig ist. Die Aufforderung zur Einreichung eines Strafregisterauszugs lässt sich insofern mit einem überwiegenden öffentlichen Interesse rechtfertigen (Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGBM) und ist verhältnismässig (Art. 3 Abs. 1 Bst. c BGBM), falls diese Voraussetzung nicht bereits am Herkunftsort überprüft wurde.40

54. Das Erfordernis der Niederlassung oder des Sit- zes im Kanton Tessin stellt eine Marktzugangsbeschrän- kung dar. Damit dies zulässig ist, muss die Tessiner Be- hörde beweisen, dass die Bedingungen von Artikel 3 Ab- satz 1 BGBM erfüllt sind. Dies ist indessen nicht der Fall, denn gemäss Artikel 3 Absatz 2 Buchstabe c BGBM sind Marktzugangsbeschränkungen nicht verhältnismässig, wenn zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit vorgängig die Niederlassung oder der Sitz am Bestimmungsort verlangt wird. Die in Artikel 5 Buchstabe b LAPIS vorgesehene Pflicht, wonach die gesuchstellende Firma oder Person ihren politischen Wohnsitz oder eine geschäftliche Nie- derlassung im Kanton Tessin haben muss, ist daher eine unzulässige Marktzugangsbeschränkung.41 Gestützt auf die Antworten im Fragebogen und die übermittelten Ver- fügungen hat die WEKO festgestellt, dass die SPa diese Bedingung in der Praxis aber gar nicht anwendet. Firmen und Personen, die ein Bewilligungsgesuch stellen, schei- nen keine Informationen oder Belege bezüglich einer Nie- derlassung oder eines Sitzes einreichen zu müssen.42 Doch allein die Tatsache, dass dieses Erfordernis im Tessiner Gesetz verankert ist, könnte ausserkantonale Anbieterinnen ohne Niederlassung oder Sitz im Kanton Tessin davon abhalten, ein Bewilligungsgesuch einzu- reichen. Die WEKO empfiehlt daher, das entsprechende Erfordernis aus dem LEPIA zu streichen.

36 DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn 1), N 1311 und dort angegebene Verweise. 37 BGE 2C_844/2008 vom 15.5.2009, Erw. 4.2; vgl. auch Urteil des kan- tonalen Verwaltungsgerichts Aargau. WBE.2013.101/WBE.2013.112 vom 19.11.2013, Erw. 4.9, in: RPW 2013/4, 848, Interkantonaler Markt- zugang für Sicherheitsdienste. 38 BBl 2005 465 (Fn 12), hier 486. Vgl. auch BGE 2C_844/2008 vom 15.5.2009, Erw. 4.1, 4.6. 39 Autorizzazioni e permessi > Ditte di sorveglianza > Moduli/formulari. 40 Gutachten der WEKO vom 5.12.2016, Rz 99, Zulassung von ortsfrem- den Anbieterinnen von Sicherheitsdienstleistungen im Gebiet der KÜPS-Kantone. 41 RPW 2001/1, 167 Rz 31 ff., Ausübung der Architekten- und Ingenieur- berufe in den Kantonen Freiburg, Genf, Jura, Neuenburg und Tessin so- wie in der REG-Stiftung (deutsche Übersetzung der französischen Ori- ginalversion). 42 Autorizzazioni e permessi > Ditte di sorveglianza > Moduli/formulari > Istanza di autorizzazione/Attività indipendente (Istanza di autorizzazione/Ditta, società).

2017/1 180

55. Die Tessiner Behörde gibt an, dass die Bewilligungs- verfahren für die Ausübung privater Ermittlungs- und Überwachungstätigkeiten kostenlos sind. In einer der übermittelten Verfügungen wird indessen eine Bewilli- gungsgebühr von 150 Franken erhoben. Überdies sieht Artikel 8 RLAPIS eine Gebühr von 100 bis 500 Franken zur Deckung der Kosten vor, wobei diese nicht näher spe- zifiziert sind. Der Grundsatz der Kostenlosigkeit des Ver- fahrens (Art. 3 Abs. 4 BGBM) muss auf das gesamte Marktzugangsverfahren angewandt werden und darf sich nicht auf die Fälle beschränken, in denen Beschränkun- gen auferlegt wurden (vgl. Rz 12). Deshalb gilt es zu ver- meiden, dass Verfügungen über die Annahme oder Ab- lehnung von Marktzugangsgesuchen die Bezahlung einer Gebühr auferlegen.

56. Die Verfügungen der SPa können innerhalb von 30 Tagen beim Staatsrat angefochten werden. Es ist zu erwähnen, dass die Verfügungen der SPa nicht der WEKO zugestellt werden; dies verstösst gegen Artikel 10a Absatz 2 BGBM.

57. Ab dem 1. Januar 2017 tritt das Konkordat über pri- vate Sicherheitsdienstleistungen (KÜPS) in Kraft, dem auch der Kanton Tessin beigetreten ist. Das LAPIS wird in der Folge aufgehoben.43 Die Übereinstimmung des KÜPS mit dem BGBM wurde im Rahmen der Empfehlung der WEKO vom 5. Dezember 2016 separat untersucht.44 2.2.4 Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Auf- nahme Minderjähriger

58. Die Abteilung Soziales und Familien (Divisione dell’Azione Sociale e delle Famiglie) des Departements für Gesundheit und Soziales (Dipartimento della Sanità e della Socialità) ist über das Amt für die Unterstützung von Institutionen und Aktivitäten für Familien und Jugendliche (Ufficio del Sostegno a Enti e Attività per le Famiglie e Giovani, UFaG) gemäss Artikel 22 des kantonalen Fami- liengesetzes vom 15. September 2003 (Legge cantonale sulle attività delle famiglie e di protezione di minorenni, LFam; RLTI 6.4.2.1) sowie gemäss Artikel 13 der Verord- nung des Bundesrates vom 19. Oktober 1977 über die Aufnahme von Pflegekindern (Pflegekinderverordnung, PAVO; SR 211.222.338) für die Ausstellung der Bewilli- gungen für die Aufnahme Minderjähriger zuständig.45

59. Das UFaG verlangt die folgenden Unterlagen: - Lebenslauf; - Diplome; - Arbeitszeugnisse; - Strafregisterauszug; - Selbstzertifizierung des Strafregisterauszugs; - ärztliches Gesundheitszeugnis; - Pflichtenheft; - Kopie des Arbeitsvertrags; - Projektunterlagen (finanzielle Tragbarkeit, Dienst- leistungscharta usw.).

60. Gemäss den Antworten im Fragebogen sind bisher noch keine Gesuche von ausserkantonalen Anbieterin- nen eingegangen. Die Tessiner Behörde erklärt, dass sol- che Gesuche gegebenenfalls gestützt auf die Anforderun- gen des LFam geprüft würden. Sie hält fest, dass keine Beschränkungen gemäss Artikel 3 BGBM vorgenommen würden, da für kantonale und ausserkantonale Gesuch- stellende dieselben Elemente überprüft würden.

61. Laut Artikel 2 Absätze 3 und 4 BGBM muss die Tessi- ner Behörde Bewilligungsgesuche ausserkantonaler An- bieterinnen gestützt auf die am Herkunftsort geltenden Vorschriften prüfen. Die im LFam vorgesehenen Ein- schränkungen können nur angewandt werden, wenn die Vorschriften des Herkunftskantons und jene des Kantons Tessin nicht gleichwertig sind (Art. 2 Abs. 5 BGBM) und die Bedingungen von Artikel 3 Absatz 1 BGBM (öffentli- ches Interesse, Verhältnismässigkeit und Gleichbehand- lung) erfüllt sind. Da ausser im Rahmen von Artikel 3 Ab- satz 1 BGBM die Bedingungen für die Erteilung von Be- willigungen durch den Kanton Tessin auf ausserkantonale Anbieterinnen, die bereits eine Bewilligung im Herkunfts- kanton besitzen oder die ihre Tätigkeit am Herkunftsort ohne Bewilligung rechtmässig ausüben, nicht Anwendung finden, dürfen nicht systematisch Unterlagen verlangt werden, die die persönlichen und fachlichen Vorausset- zungen gemäss den Tessiner Vorschriften bescheinigen. Zudem ist festzuhalten, dass die Bedingungen von Arti- kel 3 Absatz 1 BGBM kumulativ gelten. Es genügt also nicht, dass die in den Tessiner Vorschriften festgelegten Voraussetzungen gleichermassen für ortsansässige und ortsfremde Anbieterinnen gelten (Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGBM), sie müssen auch zur Wahrung überwiegender öf- fentlicher Interessen unerlässlich (Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGBM) sowie verhältnismässig sein (Art. 3 Abs. 1 Bst. c BGBM). Zudem haben die ausserkantonalen Anbieterin- nen Anspruch auf ein einfaches, rasches und kostenloses Verfahren (Art. 3 Abs. 4 BGBM). 2.2.5 Ingenieur- und Architektenberufe

62. Gemäss Artikel 2 des kantonalen Gesetzes vom

24. März 2004 über die Ausübung der Ingenieur- und Ar- chitektenberufe (Legge cantonale sull’esercizio delle pro- fessioni di ingegnere e di architetto, LEPIA; RLTI 7.1.5.1) ist die Ingenieur- und Architektenorganisation des Kan- tons Tessin (Ordine degli ingegneri ed architetti del Can- tone Ticino, OTIA) für die Ausstellung der Bewilligungen zur Ausübung der Ingenieur- und Architektenberufe zu- ständig. Die Bewilligung wird gesuchstellenden Personen erteilt, die die fachlichen und persönlichen Voraussetzun- gen erfüllen, z. B. über einen gültigen Abschluss verfü- gen, nicht strafrechtlich verurteilt wurden, sich nicht nach- weislich in Konkurs oder Insolvenz befinden und nicht in einem anderen Kanton oder Staat eine Verfügung zum Widerruf der Berufsausübungsbewilligung erhalten haben (Art. 4–6 LEPIA). Die Bewilligung kann dauerhaft oder vorläufig für einzelne Projekte erteilt werden (vgl. Art. 7

43 Autorizzazioni e permessi > Ditte di sorveglianza. 44 Gutachten der WEKO vom 5.12.2016, Zulassung von ortsfremden An- bieterinnen von Sicherheitsdienstleistungen im Gebiet der KÜPS-Kan- tone. 45 Vgl. Art. 2 Bst. b und Art. 23 der kantonalen Verordnung vom 20. De- zember 2005 zum Familiengesetz (RLFam; RLTI 6.4.2.1.1).

2017/1 181 Abs. 3 LEPIA und Art. 3 Abs. 1 der kantonalen Voll- zugsverordnung vom 5. Juli 2005 zum kantonalen Gesetz über die Ausübung der Ingenieur- und Architektenberufe [Regolamento di applicazione della legge cantonale sull’esercizio delle professioni di ingegnere e di architetto, RLEPIA; RLTI 7.1.5.1.1]).

63. Gemäss den Antworten der Tessiner Behörde im Fra- gebogen müssen ausserkantonale Anbieterinnen, die ein Bewilligungsgesuch für die Ausübung des Ingenieur- oder Architektenberufs im Kanton Tessin stellen, die folgenden Unterlagen einreichen (vgl. auch Art. 1 RLEPIA): - Kopie des Diploms; - Strafregisterauszug; - Betreibungsauszug; - beruflicher Lebenslauf; - Kopie eines Identitätsausweises; - Quittung für die Zahlung der Gebühr; - ggf. Kopie der Arbeitsbewilligung.

64. Nach Angaben der OTIA stützt sich die Anwendung der Bestimmungen des LEPIA nicht auf die Bedingungen von Artikel 3 BGBM. Dies wäre nach Auffassung der OTIA nicht sinnvoll, da die Gesuchsprüfung ja den Grundsatz der Rechtmässigkeit und damit die geltende schweizeri- sche und kantonale Rechtsordnung beachten muss.

65. Die Vorschriften des Kantons Tessin können nur an- gewandt werden, wenn die Vorschriften des Herkunfts- kantons nicht gleichwertig sind (Art. 2 Abs. 5 BGBM) und die Bedingungen von Artikel 3 Absatz 1 BGBM (öffentli- ches Interesse, Verhältnismässigkeit und Gleichbehand- lung) erfüllt sind. Da die Bedingungen für die Bewilli- gungserteilung durch den Kanton Tessin ausser im Rah- men von Artikel 3 Absatz 1 BGBM auf ausserkantonale Anbieterinnen, die bereits eine Bewilligung im Herkunfts- kanton besitzen oder die ihre Tätigkeit am Herkunftsort ohne Bewilligung rechtmässig ausüben, nicht anwendbar sind, dürfen nicht systematisch Unterlagen angefordert werden, die die Voraussetzungen gemäss den Tessiner Vorschriften bescheinigen. Die Anwendung der Vorschrif- ten des LEPIA in Bezug auf die Voraussetzungen für die Bewilligungserteilung muss deshalb nach Artikel 3 BGBM begründet werden. In diesem Sinn muss die OTIA zuerst überprüfen, ob die Marktzugangsvorschriften und die ent- sprechende Praxis des Herkunftsorts der ausserkantona- len Anbieterinnen ein gleichwertiges Schutzniveau der öf- fentlichen Interessen gewährleisten wie die Tessiner Vor- schriften, konkret das LEPIA. Ist die Gleichwertigkeitsver- mutung nach Artikel 2 Absatz 5 BGBM widerlegt, muss die zuständige Tessiner Behörde nachweisen, dass die Bedingungen des LEPIA für die Erlangung der Bewilli- gung – z. B. Einreichung von Unterlagen zur Bescheini- gung der fachlichen Befähigung oder des persönlichen Rufs – gemäss Artikel 3 Absatz 1 BGBM zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sowie nicht-diskriminierend sind.

66. Nach Artikel 7 Absatz 1 LEPIA unterliegen Ingenieu- rinnen bzw. Ingenieure und Architektinnen bzw. Architek- ten aus anderen Kantonen oder Staaten, die im Kanton Tessin ihren Beruf ausüben möchten, den Vorschriften des LEPIA. Diese Bestimmung steht im Widerspruch zu den Artikeln 2 und 3 BGBM. Angesichts der verpflichten- den Grundsätze von Artikel 46 Absatz 1 und Artikel 49 Absatz 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101), wo- nach Bundesrecht umgesetzt werden muss und Vorrang hat, muss sich die Tessiner Behörde an die Vorschriften des BGBM halten. Die Bestimmungen des LEPIA zu den fachlichen und persönlichen Voraussetzungen für die Be- willigungserteilung dürfen daher nur auf die ausserkanto- nalen Anbieterinnen angewandt werden, wenn die Gleich- wertigkeitsvermutung nach Artikel 2 Absatz 5 BGBM wi- derlegt ist und die Bedingungen von Artikel 3 Absatz 1 BGBM erfüllt sind.

67. Das LEPIA sieht die Schaffung eines Berufsregisters (OTIA-Register) vor. Personen mit Bewilligung werden ins OTIA-Register eingetragen und können sich als OTIA-In- genieurinnen bzw. -Ingenieure oder OTIA-Architektinnen bzw. -Architekten bezeichnen (Art. 3 Abs. 4 LEPIA). Das OTIA-Register enthält für alle Ingenieurinnen bzw. Inge- nieure und Architektinnen bzw. Architekten Informationen zur Identität und zum Ausstellungsdatum der Bewilligung sowie Angaben zum Studienabschluss, zur Rechtsform und der entsprechenden Firma sowie zu den Geschäfts- adressen (Art. 9 Abs. 2 LEPIA). Um im Kanton Tessin den Architekten- oder Ingenieurberuf ausüben zu dürfen, muss die Person somit im OTIA-Register eingetragen sein. Ausserdem muss – obwohl das im LEPIA nicht vor- gesehen ist − zur Ausübung des Architekten- oder Inge- nieurberufs (vorgängig) eine Gebühr für die Eintragung ins OTIA-Register und für die Erneuerung dieses Eintrags bezahlt werden.46 Das Erfordernis der Eintragung in ein Berufsverzeichnis oder kantonales Register stellt an sich eine Marktzugangsbeschränkung im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 BGBM dar.47 Damit diese Beschrän- kung zulässig ist, muss sie insbesondere zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich (Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGBM) sowie verhältnismässig sein (Art. 3 Abs. 1 Bst. c BGBM). Das LEPIA strebt die Förderung der Würde und der fachgerechten Ausübung des Ingenieur- und Architektenberufs an (Art. 1 Abs. 1 LEPIA). Im Lichte der Rechtsprechung im Zusammenhang mit Artikel 36 Absatz 2 BV können solche Zielsetzungen kaum als über- wiegende öffentliche Interessen gemäss Artikel 3 Ab- satz 1 Buchstabe b BGBM betrachtet werden.48 Ausser- dem ist das Bestehen eines Berufsverzeichnisses oder ei- nes kantonalen Registers weder geeignet noch unerläss- lich, um eine fachgerechte Ausführung einer Tätigkeit, die Qualität der angebotenen Leistungen und Dienste sowie eine ausreichende berufliche Qualifikation der Fachper- sonen zu gewährleisten. Eine solche Beschränkung ist

46 L’Albo > Tasse. 47 RPW 2001/1, 167 Rz. 13 ff., Ausübung der Architekten- und Ingeni- eurberufe in den Kantonen Freiburg, Genf, Jura, Neuenburg und Tessin sowie in der REG-Stiftung (deutsche Übersetzung der französischen Originalversion). 48 BGE 128 I 92, 95 Erw. 2a; BGer 2C_720/2014 vom 12. Mai 2015, Erw. 6.1. Vgl. DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn. 1), N 194 und 454; ZWALD (Fn. 1), Rz 64; MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, Martenet/Bovet/Tercier, 2. Aufl., 2013, Rz 31 Art. 3 BGBM. Vgl. − auch im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Gleichheit von Mitbewerbern gemäss Artikel 8 BV − BGE 125 II 129, 149 ff., Erw. 10b (Coop Bern), 125 I 431, 435 ff., Erw. 4b/aa (Zürich), 121 I 129, 131 ff., Erw. 3b (Margot Knecht).

2017/1 182 somit nicht verhältnismässig.49 Mit ihren Empfehlungen vom 29. Januar 2001 hatte die WEKO den Kantonen Frei- burg, Genf, Neuenburg und Tessin nahegelegt, das Erfor- dernis der Eintragung in die kantonalen Register der Ar- chitekten und Ingenieure abzuschaffen.50 In Bezug auf den Kanton Tessin stellt die WEKO fest, dass das kanto- nale Register beibehalten wurde. So dürfen nur im OTIA- Register eingetragene Ingenieurinnen bzw. Ingenieure und Architektinnen bzw. Architekten mit Bewilligung ihren Beruf im Kanton Tessin rechtmässig ausüben. Hierzu gilt es anzumerken, dass die Bewilligungsgesuche ohne vor- gängige Bezahlung der Eintragungsgebühr gar nicht erst bearbeitet werden.51

68. Geht es um die Aufforderung zur Einreichung eines Berufsdiploms, so gilt es zu berücksichtigen, dass die Tessiner Behörden die fachliche Befähigung nicht rück- überprüfen dürfen, wenn die Behörde des Herkunftsorts diese bereits geprüft hat, und dass die Gleichwertigkeits- vermutung nach Artikel 2 Absatz 5 BGBM gilt. Ist die Aus- übung der betreffenden Tätigkeit im Herkunftskanton ohne fachliche Voraussetzungen zulässig, darf die Tessi- ner Behörde die fachliche Befähigung nur überprüfen, wenn die Gleichwertigkeitsvermutung widerlegt ist und die Bedingungen von Artikel 3 Absatz 1 BGBM erfüllt sind. In diesem Zusammenhang ist die praktische Tätigkeit am Herkunftsort nach Artikel 3 Absatz 2 Buchstabe d BGBM zu berücksichtigen.

69. Gemäss Artikel 17 Absatz 1 Buchstabe d LEPIA müs- sen Personen, die im Kanton Tessin den Ingenieur- oder Architektenberuf ausüben, die Gesamtarbeitsverträge (GAV) einhalten. Das LEPIA spezifiziert jedoch nicht, ob damit allgemeinverbindliche GAV gemeint sind. Daher gilt es anzumerken, dass die Tessiner Behörde im Falle eines nicht allgemeinverbindlichen GAV von den lokalen oder ausserkantonalen Fachpersonen nicht verlangen kann, dass sie sich an die Bestimmungen eines solchen GAV halten müssen, ohne damit gegen die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die All- gemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311) zu verstossen. Aus Sicht des BGBM gilt es in Erinnerung zu rufen, dass eine ausser- kantonale Anbieterin im Sinne des Herkunftsprinzips nach Artikel 2 Absätze 3 und 4 BGBM ihre Tätigkeit im Kanton Tessin nach den Vorschriften im Herkunftskanton ausü- ben darf. Auch wenn ein GAV im Kanton Tessin im Ge- gensatz zum Herkunftskanton allgemeinverbindlich ist, würde die Pflicht zur Einhaltung eines solchen GAV eine Marktzugangsbeschränkung darstellen und wäre als sol- che nur zulässig, wenn die Gleichwertigkeitsvermutung nach Artikel 2 Absatz 5 BGBM widerlegt ist und die Be- dingungen von Artikel 3 Absatz 1 BGBM erfüllt sind.52

70. Was die Aufforderung zur Einreichung eines Strafre- gisterauszugs anbelangt, ist anzumerken, dass dieser nur verlangt werden darf, wenn der Ruf der ausserkanto- nalen Anbieterin nicht bereits von den Behörden des Her- kunftsorts überprüft wurde. Wird die Zulassung der aus- serkantonalen gesuchstellenden Person aufgrund des Strafregisterauszugs abgelehnt, so muss die Verfügung dies dadurch begründen, dass die Ablehnung zur Wah- rung eines öffentlichen Interesses unerlässlich und ver- hältnismässig ist (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Konkret muss also das begangene Delikt zur Schlussfolgerung führen, dass die Ausübung des Architekten- oder Ingenieurberufs ein öffentliches Interesse gefährden kann. Ansonsten darf die Bewilligung nicht verweigert werden.

71. Laut Angaben der Tessiner Behörde gibt es keine Ver- fügungen, in denen ein Bewilligungsgesuch abgelehnt o- der nur bedingt angenommen wurde. Die einzigen mit dem ausgefüllten Fragebogen übermittelten Verfügungen betreffen Fälle, in denen das Bewilligungsgesuch einer ausserkantonalen Anbieterin im Hinblick auf die Aus- übung des Architekten- oder Ingenieurberufs genehmigt wurde. Anders als in Artikel 10a Absatz 2 BGBM vorge- sehen stellt die OTIA ihre Verfügungen jedoch der WEKO nicht zu.

72. Schliesslich lässt sich feststellen, dass – obwohl dies in den Verfügungen der OTIA nicht erwähnt wird – die Fachleute für die Eintragung in das Register eine Verwal- tungsgebühr zahlen müssen.53 Diese Gebühr muss vor dem Erhalt der Bewilligung bezahlt werden und die ge- suchstellende Person muss die entsprechende Quittung dem Gesuch beilegen. Laut Angaben der OTIA dient diese Registrierungsgebühr zur teilweisen Deckung der administrativen Registrierungskosten und der Kosten für verschiedene angebotene Dienstleistungen (z. B. unent- geltlicher Rechtsdienst, Beratung zu anderen rechtlichen und technischen Fragen). Allerdings gibt es für die Erhe- bung der erwähnten Gebühr keine Rechtsgrundlage. Die Höhe der Registrierungsgebühr ist auf der Website der O- TIA angegeben;54 dort steht sinngemäss, dass diese vo- rausbezahlten Verwaltungsgebühren nicht zurückerstat- tet werden, wenn die Bewilligung per Verfügung des Rats der OTIA abgelehnt wird, die Bewerberin bzw. der Bewer- ber auf die Fortsetzung des Verfahrens verzichtet oder das Verfahren nicht abgeschlossen wird. Diese Vorge- hensweise läuft Artikel 3 Absatz 4 BGBM zuwider, der ein kostenloses Bewilligungsverfahren vorsieht. Die Tatsa- che, dass eine Vorauszahlung der Verwaltungsgebühr verlangt und die Rückerstattung derselben bei einer Ab- lehnung verweigert wird, kann ausserkantonale Anbiete- rinnen davon abhalten, ein Bewilligungsgesuch zu stellen. 2.2.6 Treuhänderberufe

73. Gemäss Artikel 1 des kantonalen Gesetzes vom

1. Dezember 2009 über die Ausübung der Treuhänderbe- rufe (Legge cantonale sull’esercizio delle professioni di fi- duciario, LFid; RLTI 11.1.4.1) besteht für die im Auftrag

49 RPW 2001/1, 167 Rz. 19 ff., Ausübung der Architekten- und Ingeni- eurberufe in den Kantonen Freiburg, Genf, Jura, Neuenburg und Tessin sowie in der REG-Stiftung (deutsche Übersetzung der französischen Originalversion). 50 RPW 2001/1, 180, Ausübung der Architekten- und Ingenieurberufe in den Kantonen Freiburg, Genf, Jura, Neuenburg und Tessin sowie in der REG-Stiftung (deutsche Übersetzung der französischen Originalver- sion). 51 L’Albo > Tasse. 52 BGer 2C_111/2010 vom 7.12.2010, Erw. 2.5. Vgl. auch DIEBOLD, Frei- zügigkeit (Fn. 1), N 1290 ff. und dort erwähnte Verweise. 53 > L’Albo > Tasse. 54 Idem.

2017/1 183 Dritter beruflich ausgeübten Tätigkeiten als Treuhän- der/in, Wirtschaftsprüfer/in, Immobilientreuhänder/in und Finanztreuhänder/in eine Bewilligungspflicht.

74. Die vom Staatsrat ernannte Aufsichtsbehörde über die Ausübung der Treuhänderberufe (Aufsichtsbehörde) ist für die Ausstellung der Bewilligung zur Ausübung des Treuhänderberufs zuständig (Art. 8 und 18 LFid). Die Be- willigung wird gesuchstellenden Personen erteilt, die be- stimmte fachliche und persönliche Voraussetzungen er- füllen (Art. 8 Abs. 1 LFid): - Handlungsfähigkeit; - guter Ruf und Gewähr für eine einwandfreie Ge- schäftstätigkeit; - kein laufendes Konkurs- oder Insolvenzverfahren; - anerkannter Studienabschluss und zwei Jahre Be- rufserfahrung in der Schweiz in der Branche, für die die Bewilligung beantragt wird; - Haftpflichtdeckung.

75. Zur Überprüfung dieser Voraussetzungen muss das Bewilligungsgesuch laut den Angaben der Aufsichtsbe- hörde die folgenden Unterlagen enthalten (vgl. auch Art. 8 LFid und Art. 4 der Verordnung vom 30. Mai 2012 zum Gesetz über die Ausübung der Treuhänderberufe, [Rego- lamento del 30 maggio 2012 della legge sull’esercizio delle professioni di fiduciario, RFid; RLTI 11.1.4.1.1]): - Selbstzertifizierung; - beruflicher Lebenslauf; - Wohnsitzbescheinigung; - Strafregisterauszug; - Bescheinigung des Betreibungs- und Konkursam- tes; - ggf. Kopie des Studienabschlusses; - Bescheinigung/en zum Nachweis der dreijährigen Berufserfahrung; - weitere Unterlagen zur Klärung der Situation der gesuchstellenden Person.

76. Laut Artikel 9 LFid bleibt für gesuchstellende Perso- nen aus einem anderen Kanton das BGBM vorbehalten.

77. In den Antworten im Fragebogen bestätigt die Tessi- ner Behörde, dass die Bedingungen für die Ausstellung der Bewilligung im Sinne des LFid überprüft werden und dass die ausserkantonale Anbieterin den Treuhänderbe- ruf im Kanton Tessin gestützt auf die Bedingungen von Artikel 3 BGBM ausüben darf. Die Aufsichtsbehörde er- klärt ferner, es werde überprüft, ob die ausserkantonale Anbieterin an ihrem Herkunftsort tatsächlich als Treuhän- derin bzw. Treuhänder tätig ist.

78. In Bezug auf die Bescheinigungen der fachlichen Be- fähigung sieht Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe d LFid als doppelte Bedingung den Besitz eines anerkannten Stu- dienabschlusses (vgl. Art. 11 LFid) sowie zwei Jahre Be- rufserfahrung als Treuhänderin bzw. Treuhänder in der Schweiz vor. Dessen ungeachtet hat die Aufsichtsbe- hörde in den übermittelten Verfügungen das Gesuch ei- ner ausserkantonalen Anbieterin ohne anerkannten Stu- dienabschluss aufgrund einer dreijährigen praktischen Tätigkeit bewilligt. Diese Praxis steht im Einklang mit dem BGBM. Bevor sie Tessiner Recht anwendet, muss die Aufsichtsbehörde jedoch nachweisen, dass die Gleich- wertigkeitsvermutung widerlegt ist (Art. 2 Abs. 5 BGBM). Nur wenn die kantonalen Vorschriften nicht gleichwertig sind, kann die Aufsichtsbehörde die Bestimmungen des LFid auf die ausserkantonalen Anbieterinnen anwenden, wobei sie ihre Verfügungen auf die Bedingungen von Ar- tikel 3 Absatz 1 BGBM abstützt. Dazu ist zu erwähnen, dass das Formular für das Bewilligungsgesuch55 aus- drücklich die Einreichung einer beglaubigten Kopie des Studienabschlusses verlangt. Diese Angabe kann aus- serkantonale Anbieterinnen ohne entsprechende Dip- lome davon abhalten, ein Gesuch einzureichen.

79. Die vorstehenden Ausführungen gelten auch für die Aufforderung, einen Strafregisterauszug und eine Be- scheinigung des Betreibungs- und Konkursamtes einzureichen. Haben die Behörden des Herkunftskantons diese persönlichen und finanziellen Voraussetzungen be- reits überprüft, darf die Tessiner Behörde sie nicht rück- überprüfen. Selbst wenn die Gleichwertigkeitsvermutung widerlegt wäre (Art. 2 Abs. 5 BGBM), kann die Tessiner Behörde den Marktzugang nur mittels Auflagen oder Be- dingungen beschränken, wenn die Voraussetzungen von Artikel 3 Absatz 1 BGBM erfüllt sind.

80. Den Nachweis einer Haftpflichtdeckung zu verlan- gen, ist grundsätzlich zulässig.56 Die Modalitäten dieser Deckung sind in Artikel 5 RFid geregelt. So ist insbeson- dere die Höhe der Mindestdeckung je nach Tätigkeitsbe- reich des Treuhänderberufs festlegt (zwischen 500 000 und 1 000 000 Franken). Gehen diese Anforderungen über jene des Herkunftskantons hinaus, dürfen die Höhe der Mindestdeckung und die anderen in den Tessiner Vorschriften vorgesehenen Modalitäten nur angewandt werden, wenn die Bedingungen von Artikel 3 Absatz 1 BGBM erfüllt sind. Die Aufsichtsbehörde berücksichtigt insbesondere die Nachweise und Sicherheiten, die die Anbieterin bereits am Herkunftsort erbracht hat (Art. 3 Abs. 2 Bst. b BGBM).

81. Die Tessiner Behörde hat einen negativen Vorbe- scheid zu einem Bewilligungsgesuch sowie zehn Verfü- gungen, mit denen die Bewilligung erteilt wurde, übermit- telt. Die Aufsichtsbehörde betrachtet den negativen Vor- bescheid jedoch nicht als formelle Verfügung. Der nega- tive Vorbescheid hält fest, dass gegen Bezahlung einer Gerichtsgebühr von 500 Franken eine vor dem kantona- len Verwaltungsgericht anfechtbare Verfügung erlassen werden kann.

55 Sportello > Formulari. 56 BGE vom 22.2.2011 2P.180/2000, Erw. 3c.

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82. Laut Artikel 9 Absatz 1 BGBM sind Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt in Form von anfechtbaren Verfügungen zu erlassen. Wo keine ergeht, kann die aus- serkantonale Anbieterin eine Verfügung verlangen.57 Zu- dem ist über Beschränkungen in einem einfachen, ra- schen und kostenlosen Verfahren zu entscheiden (Art. 3 Abs. 4 BGBM). Die von der Aufsichtsbehörde erteilten ne- gativen Vorbescheide erfüllen diese Bedingungen nicht. Erstens werden sie nicht in Form von anfechtbaren Ver- fügungen im Sinne von Artikel 9 Absatz 1 BGBM erlassen, obwohl es sich in Wirklichkeit um Verfügungen bezüglich Beschränkungen handelt. Zweitens steht die Tatsache, dass die gesuchstellende Person einen Antrag einreichen und eine Gebühr zahlen muss, damit eine Verfügung er- lassen wird, im Widerspruch zum Grundsatz des einfa- chen, raschen und kostenlosen Verfahrens nach Artikel 3 Absatz 4 BGBM.

83. Was die Verfügungen anbelangt, mit denen die Be- rufsausübung bewilligt wird, ist festzustellen, dass die ge- suchstellende Person eine jährliche Gebühr von 400 Franken (oder anteilig in zwölf Teilbeträgen) und eine Be- willigungsgebühr von 500 Franken bezahlen muss. Dies obwohl die Bestimmung von Artikel 12 Absatz 3 LFid aus- drücklich vorsieht, dass bezüglich der Gebühr für die Be- willigung zur Ausübung der Treuhändertätigkeit und für die Eintragung ins kantonale Treuhänderregister für aus- serkantonale gesuchstellende Personen das BGBM vor- behalten bleibt. Die Aufsichtsbehörde bestätigt, dass aus Versehen bei einigen Verfügungen irrtümlicherweise Be- willigungsgebühren in Rechnung gestellt wurden und dass das Sekretariat der Aufsichtsbehörde bemüht sei, diese zurückzuerstatten. Die Tessiner Vorschriften und die Praxis zur Auferlegung einer Gebühr verstossen ge- gen Artikel 3 Absatz 4 BGBM, der ein kostenloses Verfah- ren vorsieht. Dies gilt nicht nur für die Gebühr für die Be- willigungserteilung, sondern auch für die jährliche Gebühr für die Berufsausübung.

84. Es ist zudem festzustellen, dass die Verfügungen der Aufsichtsbehörde nicht der WEKO zugestellt werden; dies verstösst gegen Artikel 10a Absatz 2 BGBM. 2.2.7 Gewerbliche Tätigkeiten

85. Gemäss Artikel 13 ff. des kantonalen Gesetzes vom

24. März 2015 über Gewerbebetriebe (Legge cantonale sulle imprese artigianali, LIA; RLTI 7.1.5.4) ist die Auf- sichtskommission über die Gewerbebetriebe (LIA-Kom- mission) auf Kantonsebene für die Ausstellung von Bewil- ligungen im Bereich der gewerblichen Berufe zuständig.

86. Artikel 3 LIA sieht die Einrichtung eines Registers der Gewerbebetriebe vor (LIA-Register). Für Gewerbebe- triebe, die auf dem Kantonsgebiet Handwerksarbeiten in den Berufszweigen ausführen, die im Anhang zum kanto- nalen Reglement vom 20. Januar 2016 des Gesetzes über Gewerbebetriebe (Regolamento cantonale della legge sulle imprese artigianali, RLIA; RLTI 7.1.5.4.1) auf- geführt sind, ist die Eintragung ins LIA-Register obligato- risch. Um in das Register aufgenommen zu werden, müs- sen die Gewerbebetriebe über bestimmte fachliche und persönliche Voraussetzungen verfügen (Art. 4 Abs. 1, Art. 6 und Art. 7 LIA). Ausserdem müssen sie über eine Mindestversicherungsdeckung verfügen (Art. 9 Abs. 2 Bst. c RLIA), die lokalen Gesamtarbeitsverträge einhalten (Art. 9 Bst. c LIA und Art. 9 Abs. 2 Bst. a und b RLIA) und Gebühren für die Eintragung ins LIA-Register bezahlen (Art. 19 LIA und Art. 11 RLIA).

87. Bei Gesellschaften müssen die fachlichen Vorausset- zungen mindestens von einer Inhaberin bzw. einem Inha- ber oder einem tatsächlich geschäftsführenden Mitglied erfüllt sein (Art. 4 Abs. 2 LIA). Gemäss dem LIA kann als Inhaberin bzw. Inhaber oder geschäftsführendes Mitglied die- bzw. derjenige erachtet werden, die bzw. der tatsäch- lich an der Leitung der Gesellschaft beteiligt ist, dieser ihre bzw. seine Arbeit vorwiegend widmet und die Gesell- schaft vertritt (Art. 4 Abs. 3 LIA).58

88. Die Eintragung ist mit dem dafür vorgesehenen For- mular (online59) zu beantragen und die folgenden Unter- lagen sind beizufügen:

a) Für die Inhaberin bzw. den Inhaber oder das tat- sächlich geschäftsführende Mitglied: - Bescheinigung der Handlungsfähigkeit; - Leumundszeugnis; - Strafregisterauszug; - Auszug aus dem Betreibungs- und Konkursre- gister; - Kopie der Diplome und Studienabschlüsse; - Nachweise der erforderlichen Berufspraxis.

b) Für das Unternehmen: - Kopie des Handelsregisterauszugs; - Auszug aus dem Betreibungs- und Konkursre- gister; - Erklärung der AHV-Kasse zur Bestätigung der Zahlung der Sozialbeiträge; - Erklärung der kantonalen paritätischen Kom- mission (KPK) zur Bestätigung der Beitragszah- lung an die Vorpensionierungskasse; - Kopie der Police und der Prämienzahlung für die berufliche Haftpflichtversicherungsdeckung in Höhe von mindestens 1 000 000 Franken jährlich; - Erklärung der KPK oder Dokument zur Bestäti- gung der Zahlung der Kautionen; - Erklärung der KPK bezüglich der Einhaltung des Gesamtarbeitsvertrags.

57 BBl 1995 I 1213 (Fn 6), hier 1273. 58 Art. 5 Abs. 2 RLIA hält fest, dass für die Eintragung als Inhaberin bzw. Inhaber oder tatsächlich geschäftsführendes Mitglied nur die- bzw. der- jenige erachtet werden kann, die bzw. der tatsächlich an der Leitung der Gesellschaft mit einer Anwesenheit von mindestens 50 % der normalen Arbeitsdauer beteiligt ist, die Gesellschaft vertritt und die Erfüllung sei- tens Letzterer der Pflichten gemäss Art. 9 LIA gewährleistet (Einhaltung der Bau- und Umweltschutzgesetze sowie der Vorschriften zur Arbeits- sicherheit, Einhaltung der Gesamtarbeitsverträge, Einhaltung der Bei- tragspflichten gegenüber den obligatorischen Sozialwerken sowie hin- sichtlich der Quellensteuererhebung, kein unlauterer Wettbewerb). 59 Iscrizione > Modulo online per nuova iscrizione.

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89. Zu den fachlichen Voraussetzungen sieht Artikel 6 Ab- satz 2 LIA vor, dass der Staatsrat das Erfordernis für be- stimmte Studienabschlüsse durch eine ausreichende Ar- beitserfahrung ersetzen sowie zusätzlich eine angemes- sene Berufspraxis als Baustellenleiterin bzw. -leiter ver- langen kann. Laut Artikel 5 Absatz 1 RLIA muss die Inha- berin bzw. der Inhaber oder das tatsächlich geschäftsfüh- rende Mitglied nachweisen, dass sie bzw. er über einen Studienabschluss oder Berufspraxis verfügt. Laut Artikel 5 Absatz 3 RLIA werden für die Berufspraxis die Arbeits- jahre angerechnet, die effektiv in der betreffenden Berufs- gruppe absolviert wurden, beginnend ab Erlangung des erforderlichen Studienabschlusses. Der Anhang zum RLIA sieht für jede Berufsgruppe (z. B. Holzbau, Glaser-, Gärtnerarbeiten) einen minimalen Studienabschluss und eine Mindestberufspraxis von drei Jahren vor. In beson- deren Fällen sind Ausnahmen von der Mindestberufspra- xis von drei Jahren zulässig, insbesondere wenn die In- haberin bzw. der Inhaber des erforderlichen Studienab- schlusses angemessene Kenntnisse im Bereich des Un- ternehmertums und des kantonalen Wirtschaftsumfelds nachweist (vgl. Art. 5 Abs. 3, 2. Satz RLIA).

90. Artikel 24 Absatz 1 LIA sieht eine Ausnahme vom Er- fordernis des Studienabschlusses in den Fällen vor, in de- nen die Inhaberin bzw. der Inhaber oder das tatsächlich geschäftsführende Mitglied des Gewerbebetriebs nach- weist, dass sie bzw. er die persönlichen Voraussetzungen erfüllt (Art. 7 LIA) und dass sie bzw. er die Tätigkeit, die Gegenstand des Gesuchs bildet, seit mindestens fünf Jahren in der Schweiz ausübt (vgl. auch Art. 13 RLIA).

91. Gemäss Artikel 9 Buchstabe c LIA müssen die Ge- werbebetriebe zudem die Rechtsvorschriften über die Arbeit und über die GAV einhalten. In diesem Sinne müssen sie auch den in den GAV vorgesehenen Pflichten gegenüber den Sozialversicherungen nachkommen (Art. 9 Bst. e LIA), insbesondere hinsichtlich der Kautionen (Art. 9 Abs. 2 Bst. a RLIA). Artikel 9 Absatz 2 Buchstabe b RLIA präzisiert, dass Gewerbebetriebe, die in Berufs- gruppen eingetragen sind, für die ein GAV gilt, eine von der zuständigen paritätischen Kommission ausgestellte Bescheinigung über die Einhaltung des entsprechenden GAV einreichen müssen. Das LIA gibt nicht an, ob allge- meinverbindliche GAV gemeint sind.

92. Die ausserkantonalen Anbieterinnen, die ihre Tätig- keit in ihrem Herkunftskanton rechtmässig ausüben und Handwerksarbeiten im Sinne des LIA ausführen, haben laut Artikel 2 Absätze 1−4 BGBM das Recht, ihre Dienste und Leistungen anzubieten und sich zur Ausübung dieser Tätigkeit im Kanton Tessin niederzulassen. Gemäss dem in Artikel 2 Absatz 5 BGBM verankerten Grundsatz der Gleichwertigkeit werden die Marktzugangsvorschriften des Herkunftskantons und jene des Kantons Tessin als gleichwertig erachtet. Das Recht auf freien Zugang zum Markt gemäss Artikel 2 Absätze 1−4 BGBM besteht auch, wenn die Ausübung der Beruftätigkeit am Herkunftsort ohne Bewilligung erlaubt ist. Denn die Rechtmässigkeit der Ausübung der Tätigkeit ist bereits durch den Rechts- rahmen am Herkunftsort gewährleistet. Steht der im Kan- ton Tessin geltenden Bewilligungspflicht eine Marktzu- gangsordnung entgegen, die keine Bewilligung vorsieht, bedeutet das grundsätzlich, dass die Regeln für den Marktzugang nicht gleichwertig sind (Art. 2 Abs. 5 BGBM). Die Tessiner Behörde muss in diesem Fall prü- fen, ob die Einschränkungen gemäss LIA die Anforderun- gen nach Artikel 3 BGBM erfüllen (Rz 15). Laut Artikel 3 Absatz 1 BGBM sind Marktzugangsbeschränkungen in Form von Auflagen und Bedingungen auszugestalten und sind nur zulässig, wenn sie zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sowie nicht-diskriminierend sind. Nicht verhältnismässig sind Beschränkungen insbesondere, wenn der hinrei- chende Schutz überwiegender öffentlicher Interessen be- reits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird und durch die praktische Tätigkeit gewährleistet wer- den kann, die die Anbieterin am Herkunftsort ausgeübt hat (Art. 3 Abs. 2 Bst. a und d BGBM).

93. Die Pflicht zur Eintragung in ein Berufsregister stellt allein schon eine Marktzugangsbeschränkung dar, und dies unabhängig von den materiellen Bedingungen, die für die Erteilung einer Bewilligung zur Ausübung einer bestimmten Erwerbstätigkeit vorgeschrieben sind.60 Will ein Gewerbebetrieb keine verwaltungs- und strafrechtli- chen Sanktionen riskieren, so kann er ohne vorgängige Eintragung im LIA-Register rechtmässig keine Aufträge zur Ausführung von Arbeiten im Kanton Tessin überneh- men. Dazu muss er seinen Antrag auf Eintragung zu- nächst mittels dem entsprechenden Formular zusammen mit den oben aufgeführten Unterlagen zur Bescheinigung der fachlichen Befähigung, des einwandfreien Leumunds, der Zahlungsfähigkeit und der Versicherungsdeckung des Betriebs einreichen. Durch das Ausfüllen dieses Formu- lars sowie das Beschaffen und Einreichen der verlangten Unterlagen entsteht dem betreffenden Betrieb ein nicht unwesentlicher finanzieller und zeitlicher Aufwand. Da- nach muss er die Antwort der LIA-Kommission abwarten, die seinen Antrag gutheisst und die Ausübung der Tätig- keit im Kanton Tessin bewilligt. Die Vorbereitung des An- trags und das Verfahren zur Eintragung ins LIA-Register verursachen somit einen hohen und kostspieligen admi- nistrativen Aufwand. Dadurch wird es für ausserkantonale Gewerbebetriebe kompliziert und aufwändig, Dienste und Arbeitsleistungen auf Tessiner Boden anzubieten, und es kommt zu Verzögerungen. Die Pflicht zur Eintragung ins LIA-Register stellt somit eine Marktzugangsbeschrän- kung dar, die nur zulässig ist, wenn die Bedingungen von Artikel 3 Absatz 1 BGBM erfüllt sind. Der Zweck des LIA umfasst eigentlich die Förderung der Qualität der Arbeiten von Gewerbebetrieben, die auf dem Kantonsgebiet tätig sind, die Verbesserung der Sicherheit der Arbeitnehmen- den und die Vorbeugung von Missbräuchen bei der Wett- bewerbsausübung (Art. 1 LIA). Gemäss Artikel 3 LIA wird „[z]ur Sicherstellung der korrekten Ausübung der Hand- werksarbeiten, insbesondere der Qualität und der Sicher- heit, […] ein Register der Gewerbebetriebe eingerichtet“.

60 RPW 2001/1, 167 Rz. 14 ff., Ausübung der Architekten- und Ingeni- eurberufe in den Kantonen Freiburg, Genf, Jura, Neuenburg und Tessin sowie in der REG-Stiftung. Vgl. auch Urteil des EuGH C-215/01 vom 11.12.2003 Bruno Schnitzer, Slg. 2003 I-14847 Rz 34; Urteil des EuGH C-58/98 vom 3.10.2000 Corsten, Slg. 2000 I-07919 Rz 34. Oder auch Urteil des EuGH C-131/01 vom 13.2.2003 Kommission der Europäi- schen Gemeinschaften/Italienische Republik, Slg. 2003 I-01659 Rz 27.

2017/1 186 Die Qualität der Arbeiten stellt indessen kein überwiegen- des öffentliches Interesse im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b BGBM dar. Und selbst wenn die Sicherheit der Arbeitnehmenden und die Vorbeugung von Missbräu- chen bei der Wettbewerbsausübung öffentliche Interes- sen sind, ist die Eintragung im LIA keine geeignete und unerlässliche Massnahme, um diese Ziele zu erreichen. Allein durch die Eintragung eines Betriebs im LIA-Regis- ter lässt sich nicht sicherstellen, dass dieser Betrieb die Vorschriften bezüglich der Arbeitssicherheit einhält und keine Missbräuche bei der Wettbewerbsausübung begeht. Aus diesen Gründen ist die Pflicht zur Eintragung ins LIA-Register nicht verhältnismässig im Sinne von Ar- tikel 3 Absatz 1 Buchstabe c BGBM. Diese Marktzu- gangsbeschränkung ist somit unzulässig.

94. Es ist mit dem BGBM nicht vereinbar, dass ausser- kantonale Anbieterinnen systematisch aufgefordert wer- den, ein spezifisches Diplom oder einen bestimmten Studienabschluss zusammen mit dem Nachweis einer mindestens dreijährigen Berufspraxis einzureichen. Ins- besondere wenn der Herkunftskanton der ausserkantona- len Anbieterin die Ausübung von Tätigkeiten eines Ge- werbebetriebs gemäss LIA zulässt, ohne ein Diplom oder einen Studienabschluss zu verlangen, muss die LIA-Kom- mission erstens nachweisen, dass die Vorschriften des Herkunftsorts keinen gleichwertigen Schutz der überwie- genden öffentlichen Interessen gewährleisten und dass die Gleichwertigkeitsvermutung deshalb widerlegt ist. Zweitens muss sie überprüfen, ob die im LIA vorgesehe- nen Beschränkungen die Bedingungen von Artikel 3 Ab- satz 1 BGBM erfüllen. Laut Auffassung der WEKO kön- nen diese Bedingungen in einem konkreten Fall nur schwer erfüllt werden. Erstens sind die im LIA vorge- schriebenen fachlichen Voraussetzungen zur Sicherstel- lung der Arbeitsqualität nicht unerlässlich, selbst wenn sie als geeignet betrachtet werden können, um dieses Ziel zu erreichen. Die Arbeitsqualität wird einerseits von der Kon- kurrenz zwischen den verschiedenen Anbieterinnen auf dem Markt bestimmt. Andererseits wird sie durch die Bestimmungen des Obligationenrechts und des Zivilpro- zessrechts geschützt, dank denen sich Streitfälle im Zu- sammenhang mit Dienstleistungen schlechter Qualität re- geln lassen. Ausserdem steht der mögliche Nutzen beim Versuch, die Arbeitsqualität durch die Pflicht zur Erfüllung der fachlichen Voraussetzungen gemäss LIA (Studienab- schlüsse und Mindestberufspraxis) sicherzustellen, nicht in einem vernünftigen Verhältnis zu den Marktzugangsbe- schränkungen für die betreffenden Betriebe. Zweitens stellen Studienabschlüsse oder eine nachgewiesene Min- destberufspraxis keine geeigneten und unerlässlichen Massnahmen zum Schutz der Sicherheit der Arbeitneh- menden oder zur Vorbeugung von Missbräuchen bei der Wettbewerbsausübung dar. Hierzu gilt es auch anzumer- ken, dass der bestehende Rechtsrahmen, insbesondere in Bezug auf den Arbeitnehmerschutz und die flankieren- den Massnahmen61, den zuständigen kantonalen Behör- den bereits erlaubt, Überprüfungen durchzuführen und die erforderlichen Massnahmen zu treffen, um diese Ziele zu erreichen. Wir möchten auch daran erinnern, dass die Marktzugangsbeschränkungen gemäss Artikel 3 Absatz 2 Buchstabe d BGBM nicht verhältnismässig sind, wenn der hinreichende Schutz überwiegender öffentlicher Interes- sen durch die praktische Tätigkeit gewährleistet werden kann, die die Anbieterin am Herkunftsort ausgeübt hat (Rz 9). Die Botschaft des Bundesrates über die Änderung des BGBM hält dazu fest, dass eine während drei aufei- nander folgenden Jahren einwandfrei ausgeübte Berufs- tätigkeit als hinreichend betrachtet werden kann.62 Die (systematische) Aufforderung zur Einreichung von Kopien der minimalen Studienabschlüsse lässt sich somit nicht rechtfertigen. Aus diesen Gründen sind die gemäss LIA verlangten fachlichen Voraussetzungen nicht verhältnis- mässig (Art. 3 Abs. 1 Bst. c BGBM).

95. Die gleichen Überlegungen lassen sich auch hinsicht- lich der persönlichen Voraussetzungen anstellen, z. B. dass eine Person nicht strafrechtlich verurteilt wurde und über einen einwandfreien Leumund verfügt, aber auch hinsichtlich der anderen im LIA vorgesehenen Bedingun- gen. Insbesondere was die Einhaltung der GAV anbe- langt, gilt es hervorzuheben, dass die Tessiner Behörde im Falle eines nicht allgemeinverbindlichen GAV von den lokalen oder ausserkantonalen Fachpersonen nicht ver- langen kann, dass sie sich an die Bestimmungen eines solchen GAV halten müssen, ohne damit gegen die Vor- schriften des AVEG zu verstossen. Aus Sicht des BGBM muss indessen ergänzt werden, dass eine ausserkanto- nale Anbieterin im Sinne des Herkunftsprinzips nach Arti- kel 2 Absätze 3 und 4 BGBM ihre Tätigkeit im Kanton Tes- sin nach den Vorschriften im Herkunftskanton ausüben darf. Auch wenn ein GAV im Kanton Tessin im Gegensatz zum Herkunftskanton allgemeinverbindlich ist, würde die Pflicht zur Einhaltung eines solchen GAV eine Marktzu- gangsbeschränkung darstellen und wäre als solche nur zulässig, wenn die Gleichwertigkeitsvermutung nach Arti- kel 2 Absatz 5 BGBM widerlegt ist und die Bedingungen von Artikel 3 Absatz 1 BGBM erfüllt sind.63 Auch die im LIA vorgesehene Mindestversicherungsdeckung kann nur verlangt werden, wenn die Gleichwertigkeitsvermu- tung nach Artikel 2 Absatz 5 BGBM widerlegt ist und die Bedingungen von Artikel 3 Absatz 1 BGBM erfüllt sind. Gemäss Artikel 3 Absatz 2 Buchstabe b BGBM muss die LIA-Kommission insbesondere die Bescheinigungen und Sicherheitsnachweise berücksichtigen, die die Anbieterin bereits am Herkunftsort vorgelegt hat.

96. Die WEKO anerkennt das Recht des Kantons Tessin, die Betriebe zu beaufsichtigen und zu kontrollieren, die auf seinem Gebiet einer Erwerbstätigkeit nachgehen. Die vom Kanton Tessin ausgeübte Aufsichtspflicht kann in diesem Sinne ein öffentliches Interesse darstellen.64 Das BGBM hindert die Kantone nicht daran, von den ausskan- tonalen Anbieterinnen eine Meldung zu verlangen, wenn

61 Vgl. Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11), Bundesgeset- zes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20) und Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 über die flankierenden Mass- nahmen bei entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Min- destlöhne (Entsendegesetz, EntsG; SR 823.20). 62 BBl 2005 465 (Fn 12), hier 486. 63 BGer 2C_111/2010 vom 7.12.2010, Erw. 2.5. Vgl. auch DIEBOLD, Frei- zügigkeit (Fn. 1), N 1290 ff. und dort erwähnte Verweise. 64 Vgl. DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn 1), N 1359 und 1361 ff.

2017/1 187 sie auf dem Kantonsgebiet einer Erwerbstätigkeit nach- gehen wollen. Es muss sich jedoch um eine einfache Mel- dung handeln, ohne dass die ausserkantonalen Gewer- bebetriebe weitere Bedingungen erfüllen oder andere bü- rokratische Formalitäten erledigen müssen. Diese Mel- dung ist für die Tessiner Behörde ausreichend, um ihren eigenen Aufsichts- und Kontrollpflichten zur Einhaltung der geltenden kantonalen und eidgenössischen Rechts- vorschriften nachzukommen, namentlich in Bezug auf die flankierenden Massnahmen. Im Falle des LIA müssen die ausserkantonalen Anbieterinnen für die Eintragung ins LIA-Register ein Formular ausfüllen und zusammen mit den verlangten Unterlagen zur Bescheinigung der im LIA verankerten Voraussetzungen einreichen (Rz 87). Es handelt sich also nicht um eine einfache Meldung, wie sie für den Kanton Tessin zur Erfüllung seiner Aufsichtspflicht bereits ausreichend wäre. Die im LIA vorgesehenen Mas- snahmen gehen somit über das hinaus, was zur Errei- chung dieses Zieles als geeignet, erforderlich und ver- nünftig erachtet werden kann, und sind daher nicht ver- hältnismässig.

97. Gemäss den vorstehenden Ausführungen würde auch die Anwendung der in Artikel 24 LIA vorgesehenen ge- setzlichen Ausnahme auf Gewerbebetriebe, die ihre Tä- tigkeit seit mindestens fünf Jahren in der Schweiz ausü- ben und die persönlichen Voraussetzungen erfüllen (vgl. Rz 89), nicht mit dem BGBM im Einklang stehen. Die kan- tonale Tessiner Behörde muss nämlich zunächst ermit- teln, ob die Gleichwertigkeitsvermutung widerlegt ist. Ist dies der Fall, so muss sie überprüfen, ob die Pflicht zur Erfüllung der fachlichen und persönlichen Voraussetzun- gen gemäss dem LIA den in Artikel 3 Absatz 1 BGBM festgelegten Bedingungen entspricht. Wie in den voran- gehenden Absätzen festgestellt wurde, scheinen diese Bedingungen jedoch nicht erfüllt zu sein.

98. Die Tatsache, dass im Formular für die Eintragung ins LIA-Register sowie im Leitfaden zum Ausfüllen des An- trags auf Eintragung ins LIA-Register65 ausdrücklich ver- langt wird, dass Unterlagen zum Nachweis der fachlichen und persönlichen Voraussetzungen eingereicht werden, kann ausserkantonale Anbieterinnen ohne entspre- chende Diplome davon abhalten, ein Gesuch zu stellen.

99. Artikel 19 LIA und Artikel 11 RLIA sehen Gebühren für die Eintragung in das Register (Fr. 600.–) und für die Nachführung des Registers (Fr. 400.–) vor.66 Betriebe, die eine Eintragung in das Register in mehreren Berufsgrup- pen verlangen, zahlen neben der Eintragungsgebühr (Fr. 600.–) zusätzlich einen Betrag von 300 Franken pro Berufsgruppe (Art. 11 Abs. 2 RLIA). Diesbezüglich ist da- ran zu erinnern, dass das Marktzugangsverfahren für ausserkantonale Anbieterinnen kostenlos sein muss (Art. 3 Abs. 4 BGBM). Die verlangte Gebühr für die Ein- tragung in das LIA-Register und für dessen Nachführung widerspricht demnach dem Grundsatz des kostenlosen Verfahrens laut BGBM. Der neue Artikel 11 Absatz 2bis RLIA sieht vor, dass die Regelungen des BGBM vorbe- halten bleiben.67 Laut diesem Artikel ist es insbesondere möglich, von der Erhebung der Eintragungs- und Nach- führungsgebühr abzusehen, wenn die ausserkantonalen Anbieterinnen in ihrem Herkunftskanton über eine Ar- beitsgenehmigung verfügen und die persönlichen und fachlichen Anforderungen von Artikel 6 und 7 LIA erfüllen. Demnach gilt die Ausnahme aber nicht für ausserkanto- nale gesuchstellende Personen, die ihre Tätigkeit im Her- kunftskanton rechtmässig ausüben, ohne über bestimmte Studienabschlüsse zu verfügen oder ohne die im LIA vor- gesehenen persönlichen Voraussetzungen zu erfüllen. 2.2.8 Tätigkeiten im Bauwesen

100. Artikel 3 des kantonalen Gesetzes vom 1. Dezember 1997 über die Ausübung des Berufs des Baumeisters und des Fachunternehmers im Bauhauptgewerbe (Legge cantonale sull’esercizio della professione di impresario costruttore e di operatore specialista nel settore principale della costruzione, LEPICOSC; RLTI 7.1.5.3) sieht die Schaffung eines Registers der Bauunternehmen und Fa- chunternehmer vor (Unternehmensregister). Laut Artikel 3a LEPICOSC müssen die Bauunternehmen und die Fa- chunternehmer fachliche (Diplome und minimale Fach- ausweise; Art. 5 LEPICOSC) und persönliche (Art. 5a LE- PICOSC) Voraussetzungen erfüllen, um in das Register aufgenommen zu werden.

101. Über die Genehmigung des Antrags auf Aufnahme in das Register entscheidet die Aufsichtskommission, die aus fünf vom Staatsrat ernannten Migliedern besteht (Art. 8 und 9 LEPICOSC).

102. Mit der Eintragung in das Register erhalten die Bau- unternehmen und die Fachunternehmer die Befugnis, Ar- beiten in den jeweiligen Tätigkeitsfeldern auszuführen (Art. 4 Abs. 1 LEPICOSC). Bauunternehmen bzw. Fach- unternehmer, die Bauarbeiten mit budgetierten Kosten von über 30 000 Franken bzw. über 10 000 Franken aus- führen wollen, müssen sich in das Register eintragen (Art. 4 Abs. 2 und 3 e contrario LEPICOSC). Laut Artikel 8 Absatz 1 der kantonalen Verordnung vom 3. Dezember 2014 zum Gesetz über die Ausübung des Berufs des Bau- meisters und des Fachunternehmers im Bauhauptge- werbe (Regolamento cantonale della legge sull’esercizio della professione di impresario costruttore e di operatore specialista nel settore principale della costruzione, RLE- PICOSC; RLTI 7.1.5.3.1) prüft die Aufsichtskommission den Wert der Aufträge und die Pflicht zur Unterstellung der Bauunternehmen oder Fachunternehmer unter das Gesetz nach, indem sie die Materialpreise und die von den Berufsverbänden genehmigten Gebühren als Bewer- tungsgrundlage heranzieht. Falls nicht im Register einge- tragene Bauunternehmen oder Fachunternehmer Arbei- ten ausführen, die dem Gesetz unterliegen, ergreift die Aufsichtskommission die erforderlichen vorsorglichen Massnahmen sowie Sanktionsmassnahmen (Art. 8 Abs. 3 RLEPICOSC). Verstösse gegen das LEPICOSC

65 Iscrizione > Linee guida iscrizione. 66 Ursprünglich sah das RLIA für die Eintragung in das Register eine Ge- bühr von Fr. 2000.– bzw. von Fr. 1500.– für Mitgliederunternehmen des Tessiner Baumeisterverbands (Unione Associazioni dell‘Edilizia, UAE) sowie von mindestens Fr. 300.– bis höchstens Fr. 2000.– für die techni- schen Überprüfungen der fachlichen Kenntnisse und Kompetenzen vor. Mit dem Dekret vom 16. August 2016 beschloss der Staatsrat des Kan- tons Tessin eine teilweise Änderung von Artikel 11 Absatz 1 RLIA, näm- lich die Senkung der Eintragungsgebühr auf Fr. 600.− und die Aufhe- bung der Gebühr für die Überprüfungen. Vgl. Amtliches Bulletin der Ge- setze des Kantons Tessin vom 19. August 2016, Band 172, BU 36/2016, S. 373. 67 Vgl. BU 36/2016, S. 373 (Fn 74).

2017/1 188 können mit einer Warnung, einer Geldbusse bis 100 000 Franken und mit der Streichung aus dem Register geahn- det werden (Art. 16 Abs. 1 LEPICOSC).

103. Die Gesuche um Eintragung in das Register sind mit dem offiziellen Formular68 an die Aufsichtskommission zu richten, die sodann darüber entscheidet (Art. 9 Abs. 1 LE- PICOSC). Mit dem Gesuch sind die in Artikel 3 Absatz 2 RLEPICOSC aufgeführten erforderlichen Unterlagen ein- zureichen: - Beglaubigter Auszug des Handelsregistereintrags der Firma; - Strafregisterauszug für alle natürlichen Personen, die als Inhaberin bzw. Inhaber, Mitglied der Ge- schäftsführung oder der Verwaltung oder Mitglied mit Vertretungsvollmacht für die juristische Person im Handelsregister eingetragen sind; - Solvenzbescheinigung der Firma; - Urkunden zum Nachweis der Erfüllung der fachli- chen und persönlichen Voraussetzungen durch die Inhaberin bzw. den Inhaber oder das tatsächlich geschäftsführende Mitglied (gesetzlich verlangte Diplome oder Studienabschlüsse; Bescheinigun- gen und Referenzen über die mindestens dreijäh- rige praktische Tätigkeit, beginnend ab Erlangung des anerkannten Diploms oder Studienabschlus- ses, als Vollzeit tätige(r) Baustellenleiterin bzw. lei- ter in einem Bauunternehmen bzw. bei einem Fa- chunternehmer; persönliche Solvenzbescheini- gung).

104. Gestützt auf die vorangehenden Ausführungen sind Bauunternehmen und Fachunternehmer, deren Arbeiten und Leistungen einen bestimmten Betrag übersteigen, gemäss den Tessiner Vorschriften somit zur Eintragung in das Register verpflichtet. Bauunternehmen und Fach- unternehmern, die Arbeiten für einen Betrag ausführen, der über den im kantonalen Gesetz festgelegten Grenzen liegt, die aber nicht im Register eingetragen sind, drohen Sanktionen. Für die Eintragung in das Register müssen bestimmte fachliche und persönliche Voraussetzungen erfüllt werden (vgl. Rz 103). Das kantonale Gesetz sieht keine Ausnahmen für ausserkantonale Anbieterinnen vor.

105. Das Erfordernis der Eintragung in ein Berufsver- zeichnis oder kantonales Register stellt an sich eine Marktzugangsbeschränkung im Sinne von Artikel 3 Ab- satz 1 BGBM dar.69 Damit diese Beschränkung zulässig ist, muss sie insbesondere zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich (Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGBM) sowie verhältnismässig sein (Art. 3 Abs. 1 Bst. c BGBM). Mit dem Unternehmensregister soll garantiert werden, dass die Bauunternehmen und Fachunterneh- mer ihre Tätigkeiten fachgerecht ausführen (Art. 3 LEPI- COSC). Im Lichte der Rechtsprechung im Zusammen- hang mit Artikel 36 Absatz 2 BV kann eine solche Zielset- zung kaum als überwiegendes öffentliches Interessen ge- mäss Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b BGBM betrachtet werden.70 Ausserdem ist das Bestehen eines Berufsver- zeichnisses oder eines kantonalen Registers weder ge- eignet noch unerlässlich, um eine fachgerechte Aus- übung der oben erwähnten Berufe zu gewährleisten. Diese Beschränkung ist somit nicht verhältnismässig.71

106. In den Antworten im Fragebogen erklärt die Tessiner Behörde, dass eine ausserkantonale Anbieterin im Kan- ton Tessin auch Arbeiten oberhalb der in Artikel 4 LEPI- COSC festgelegten Grenzen ausführen darf, ohne dass sie sich in das Register eintragen lassen muss, und dass im Fall von Kontrollen nur die am Herkunftsort ausgeübte praktische Tätigkeit überprüft wird. Gemäss der Auf- sichtskommission kann sich eine ausserkantonale Anbie- terin, die angemessene Erfahrungen in einem bestimm- ten Tätigkeitszweig nachweist, in das Register eintragen lassen (muss aber nicht), sofern sie die gesetzlichen Vo- raussetzungen (Diplom und Erfahrung) erfüllt. Diese In- formationen stehen weder in den kantonalen Vorschriften (LEPICOSC und RLEPICOSC) noch auf der Webseite des Unternehmensregisters72. Eine ausserkantonale An- bieterin kann nicht wissen, ob der Zugang zum Tessiner Markt ohne Bewilligung und ohne Eintragung in das Re- gister möglich ist, wie dies die Tessiner Behörde vor- bringt. Überdies ist nicht klar, ob die ausserkantonale An- bieterin meldepflichtig ist und wie die Aufsichtskommis- sion ihre Kontrollen durchführt. Diese Aspekte können ausserkantonale Anbieterinnen davon abhalten, auf dem Tessiner Markt tätig zu werden.

107. Gemäss dem Grundsatz der Gleichwertigkeit (Art. 2 Abs. 5 BGBM) dürfen die Tessiner Behörden die fachli- che Befähigung nicht rücküberprüfen, falls diese bereits von der Behörde des Herkunftsorts überprüft wurde. Ist die Ausübung der betreffenden Tätigkeit im Herkunftskan- ton ohne fachliche Voraussetzungen zulässig, darf die Tessiner Behörde die fachliche Befähigung nur prüfen, wenn die Gleichwertigkeitsvermutung widerlegt ist und die Bedingungen von Artikel 3 Absatz 1 BGBM erfüllt sind,

d. h. wenn die Beschränkungen des Marktzugangs in Form von Auflagen und Bedingungen erfolgen und zum Schutz der überwiegenden öffentlichen Interessen uner- lässlich und verhältnismässig sowie nicht-diskriminierend sind. Nicht verhältnismässig sind Beschränkungen insbe- sondere, wenn der hinreichende Schutz überwiegender öffentlicher Interessen bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird und durch die praktische Tä- tigkeit gewährleistet werden kann, die die Anbieterin am Herkunftsort ausgeübt hat (Art. 3 Abs. 2 Bst. a und d BGBM). Allein die Tatsache, dass der Herkunftskanton für die Ausübung der Tätigkeiten von Bauunternehmen oder Fachunternehmern im Sinne des LEPICOSC weniger strenge fachliche Voraussetzungen vorschreibt als die

68 Tematiche > Albo delle Imprese > Sportello. 69 RPW 2001/1, 167 Rz. 13 ff., Ausübung der Architekten- und Ingeni- eurberufe in den Kantonen Freiburg, Genf, Jura, Neuenburg und Tessin sowie in der REG-Stiftung (deutsche Übersetzung der französischen Originalversion). 70 BGE 128 I 92, 95 Erw. 2a; BGer 2C_720/2014 vom 12. Mai 2015, Erw. 6.1. Vgl. DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn. 1), N 194 und 454; ZWALD (Fn. 1), Rz 64; MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, Martenet/Bovet/Tercier, 2. Aufl., 2013, Rz 31 Art. 3 BGBM. Vgl. − auch im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Gleichheit von Mitbewerbern gemäss Artikel 8 BV − BGE 125 II 129, 149 ff., Erw. 10b (Coop Bern), 125 I 431, 435 ff., Erw. 4b/aa (Zürich), 121 I 129, 131 ff., Erw. 3b (Margot Knecht). 71 RPW 2001/1, 167 Rz. 19 ff., Ausübung der Architekten- und Ingeni- eurberufe in den Kantonen Freiburg, Genf, Jura, Neuenburg und Tessin sowie in der REG-Stiftung (deutsche Übersetzung der französischen Originalversion). 72 Tematiche > Albo delle Imprese.

2017/1 189 Tessiner Gesetzgebung, führt nicht automatisch zur Wi- derlegung der Gleichwertigkeitsvermutung (vgl. Rz 15). Eine systematische Kontrolle der fachlichen Vorausset- zungen ohne vorgängige Überprüfung der Gleichwertig- keit der kantonalen Vorschriften widerspricht deshalb dem BGBM, selbst wenn sie nur die mindestens dreijäh- rige Berufserfahrung als Baustellenleiterin bzw. leiter be- trifft (Art. 5 Abs. 3 LEPICOSC). Selbst wenn die Gleich- wertigkeitsvermutung widerlegt wäre, d. h. wenn die ge- nerell-abstrakten Marktzugangsregeln und die darauf be- ruhende Praxis des Herkunftskantons einer ortsfremden Anbieterin keinen gleichwertigen Schutz der öffentlichen Interessen gewährleisten wie das LEPICOSC, so darf die zuständige Tessiner Behörde ihre eigenen Vorschriften nur unter Einhaltung der Bedingungen von Artikel 3 Ab- satz 1 BGBM anwenden. Die Tessiner Behörde muss also erstens beweisen, dass die im LEPICOSC in Bezug auf die fachlichen Voraussetzungen vorgesehenen Mas- snahmen den Schutz eines überwiegenden öffentlichen Interesses im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b BGBM bezwecken. Zweitens muss die Tessiner Behörde begründen, inwiefern diese Massnahmen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfüllen (Art. 3 Abs. 1 Bst. c BGBM), d. h. zum Schutz dieses Interesses geeignet, not- wendig und unerlässlich sind. Mit Blick auf die Verhältnis- mässigkeit gilt es insbesondere die praktische Tätigkeit zu berücksichtigen, die die ausserkantonale Anbieterin am Herkunftsort ausgeübt hat, falls diese einen hinrei- chenden Schutz überwiegender öffentlicher Interessen gewährleisten kann (Art. 3 Abs. 2 Bst. d BGBM). Die Bot- schaft des Bundesrates über die Änderung des BGBM hält dazu fest, dass eine während drei aufeinander folgen- den Jahren einwandfrei ausgeübte Berufstätigkeit als hin- reichend betrachtet werden kann.73

108. Auch in Bezug auf die persönlichen Voraussetzun- gen und die entsprechenden Unterlagen (Strafregister- auszug, Handelsregisterauszug und Solvenzbescheini- gungen) muss die Behörde des Kantons Tessin zuerst prüfen, ob diese Voraussetzungen von der Behörde des Herkunftskantons bereits kontrolliert wurden. Ist dies der Fall, so dürfen die Tessiner Behörden diese nicht rück- überprüfen. Ist die Ausübung der betreffenden Tätigkeit im Herkunftskanton ohne persönliche Voraussetzungen zulässig, muss die Behörde des Kantons Tessin prüfen, ob die Gleichwertigkeitsvermutung widerlegt ist. Doch selbst wenn diese widerlegt wäre (Art. 2 Abs. 5 BGBM), kann die Tessiner Behörde den freien Marktzugang nur dann mittels Auflagen oder Bedingungen beschränken, wenn die Bedingungen von Artikel 3 Absatz 1 BGBM er- füllt sind. Wie bereits weiter oben in Bezug auf die fachli- chen Voraussetzungen dargelegt wurde (vgl. Rz 106), muss die Tessiner Behörde nachweisen, dass die im LE- PICOSC vorgesehenen Massnahmen betreffend die per- sönlichen Voraussetzungen den Schutz eines überwie- genden öffentlichen Interesses bezwecken und verhält- nismässig sind.

109. Die Tessiner Behörde hat keine formellen Verfügun- gen übermittelt, da die Eintragung in das Register für aus- serkantonale Anbieterinnen ja nicht obligatorisch sei. Laut der Aufsichtskommission wurden lediglich ein paar Schreiben mit negativem Vorbescheid verfasst. Es han- delt sich um ausserkantonale Anbieterinnen, deren Ge- such um Eintragung in das kantonale Unternehmensre- gister durch einen negativen Vorbescheid abgelehnt wurde, weil die Voraussetzung der Berufspraxis im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 LEPICOSC nicht erfüllt war. Auf- grund dieser negativen Vorbescheide lässt sich sagen, dass die Tessiner Behörde die in der entsprechenden kantonalen Gesetzgebung vorgesehenen fachlichen und persönlichen Voraussetzungen prüft, ohne festzustellen, ob die Vermutung der Gleichwertigkeit der kantonalen Vorschriften widerlegt ist und die Bedingungen von Arti- kel 3 Absatz 1 BGBM erfüllt sind.

110. Nach Artikel 9 Absatz 1 BGBM sind Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt in Form einer anfechtba- ren Verfügung zu erlassen. Wo keine ergeht, kann die ausserkantonale Anbieterin eine Verfügung verlangen.74 Zudem ist über Beschränkungen des Marktzugangs in ei- nem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren zu entscheiden (Art. 3 Abs. 4 BGBM). Die von der Aufsichts- kommission erteilten negativen Vorbescheide erfüllen diese Bedingungen nicht. Einerseits werden sie nicht in Form von anfechtbaren Verfügungen im Sinne von Artikel 9 Absatz 1 BGBM erlassen, obwohl es sich in Wirklichkeit um Verfügungen bezüglich Beschränkungen handelt. An- dererseits steht die Tatsache, dass die ausserkantonale Anbieterin den Erlass einer Verfügung beantragen muss, im Widerspruch zum einfachen und raschen Verfahren nach Artikel 3 Absatz 4 BGBM.

111. In Bezug auf die Kosten sehen die Tessiner Vor- schriften die folgenden Gebühren vor (Art. 9 Abs. 1 RLE- PICOSC): - Eintragungsgebühr von 1000 Franken; - Gebühr von 300 Franken für die technischen Über- prüfungen der fachlichen Kenntnisse und Kompe- tenzen; - Gebühr von 150 Franken jährlich für die Nachfüh- rung des Registers.

112. Der Grundsatz der Kostenlosigkeit des Verfahrens (Art. 3 Abs. 4 BGBM) beschränkt sich nicht auf die Fälle, in denen Beschränkungen auferlegt wurden, sondern muss auf das gesamte Marktzugangsverfahren ange- wandt werden (vgl. Rz 11). Deshalb gilt es zu vermeiden, dass für Verfügungen zur Annahme oder Ablehnung von Marktzugangsgesuchen die Bezahlung einer Gebühr ver- langt wird. 3 Bundesrechtlich geregelte Erwerbstätigkeiten (Vollzugsföderalismus)

113. Kapitel 3 untersucht die Praxis des Kantons Tessin bei der Zulassung von ausserkantonalen Personen zu bundesrechtlich geregelten Erwerbstätigkeiten. Zu die- sem Zweck werden unter Kapitel 3.1 die binnenmarkt- rechtlichen Grundsätze erläutert und in der Folge unter Kapitel 3.2 auf die Zulassungspraxis des Kantons Tessin im Bereich der universitären Medizinalberufe und der Psychologieberufe angewandt.

73 BBl 2005 465 (Fn 12), hier 486. 74 BBl 1995 I 1213 (Fn 6), hier 1273.

2017/1 190 3.1 Binnenmarktrechtliche Rahmenbedingungen 3.1.1 Grundsatz des freien Marktzugangs

114. In verschiedenen Bereichen ist der Marktzugang ma- teriell durch Bundesrecht harmonisiert (harmonisierter Bereich) und wird von den Kantonen vollzogen (sog. Voll- zugsföderalismus). In der alltäglichen Verwaltungspraxis der Kantone lassen sich gewisse kantonale Unterschiede im Vollzug nicht vermeiden, was aus binnenmarktrechtli- cher Perspektive dann problematisch sein kann, wenn sich diese kantonalen Divergenzen als Marktzugangs- schranken auswirken. Dieses „atypische“ Binnenmarkt- problem75 bildet die ratio legis der anlässlich der Revision des BGBM von 2005 auf Vorschlag des Parlaments hin eingeführten Bestimmung in Artikel 2 Absatz 6 BGBM. Diese Regelung soll sicherstellen, dass bundesgesetz- konforme Waren, Dienst- und Arbeitsleistungen frei zirku- lieren können.76 Indem ein kantonaler Entscheid über die Zulassung schweizweit gilt, ist gewährleistet, dass im har- monisierten Bereich nicht durch kantonal unterschiedliche Auslegung und Anwendung von Bundesrecht neue Bin- nenmarktschranken aufgebaut werden.

115. Im Vergleich richtet sich der interkantonale Marktzu- gang im nicht harmonisierten Bereich wie gezeigt (vgl. Rz 9−12) nach dem Herkunftsprinzip (Art. 2 Abs. 1−4 BGBM) und der Gleichwertigkeitsvermutung (Art. 2 Abs. 5 BGBM). Die Gleichwertigkeitsvermutung besagt, dass die im Kompetenzbereich der Kantone erlassenen Marktzu- gangsordnungen als gleichwertig gelten. Diese Vermu- tung beruht auf der Überzeugung, dass sich das Schutz- bedürfnis der Bevölkerung von Kanton zu Kanton nicht unterscheidet.77 Nach ständiger Praxis des Bundesge- richts hat die Gleichwertigkeitsvermutung zur Folge, dass die kantonale Zulassungsbehörde des Bestimmungsorts die fachlichen und persönlichen Zulassungsvorausset- zungen des Herkunftsorts nicht rücküberprüfen darf (vgl. Rz 7&15). Nun wäre es in sich widersprüchlich und mit Artikel 95 Absatz 2 BV nicht vereinbar, wenn die Kantone beim Vollzug der bundesrechtlich harmonisierten Vor- schriften durch unterschiedliche Auslegung oder Anwen- dung unterschiedlicher Massstäbe neue Binnenmarkt- schranken aufbauen könnten.

116. Aus diesem Grund sieht das Binnenmarktgesetz in Ergänzung zum Herkunftsprinzip vor, dass ein kantonaler Entscheid, wonach eine Ware, Dienstleistung oder Ar- beitsleistung die bundesrechtlichen Zulassungsvoraus- setzungen erfüllt, für die ganze Schweiz gilt. Wenn die Zu- lassungsbehörde des Bestimmungsorts gar im nicht har- monisierten Bereich die Rechtsanwendung durch die Be- hörde des Herkunftsorts nicht rücküberprüfen darf, dann muss dies umso mehr auch für den harmonisierten Be- reich gelten. Der damalige Nationalrat DIDIER BURKHAL- TER führte in der damaligen parlamentarischen Diskus- sion dazu aus:78 « Mais ce principe du « Cassis de Dijon » […] risque de se casser les dents sur d’autres barrières intercan- tonales, parfois artificielles, c’est-à-dire sur les diffé- rences dans l’exécution pratique sur les terrains can- tonaux des législations fédérales. Prenons deux exemples très simples et concrets parmi d’autres, qui sont des cas réels et actuels. 1 Une boisson énergétique fait l’objet d’une réclama- tion en raison du fait que l’étiquette pourrait tromper le consommateur. Dans le canton de Lucerne, elle est autorisée, alors que dans le canton de Zurich, une en- quête est ouverte après que le produit a été mis sur le marché. 2 Un produit alimentaire contenant des extraits de plantes et des vitamines est lancé sur le marché. Se- lon la pratique habituelle de l’Office fédéral de la santé publique, ce produit ne doit pas faire l’objet d’une auto- risation, dans la mesure où la substance de base, pour simplifier, est déjà autorisée. Le canton de Schaffhouse a une interprétation identique à celle de l’office fédéral, mais celui de Zurich en a une diamé- tralement opposée. On pourrait citer toute une série de cas du même type. Mais, résumé brièvement, le fait est qu’il n’y a pas d’application unifiée de la législation fédérale, en l’oc- currence de la loi fédérale sur les denrées alimen- taires, ce qui amène à des contradictions intercanto- nales particulièrement difficiles à admettre à une époque où la mobilité fait qu’une grande partie de la population traverse chaque jour, et sans s’en aperce- voir, des frontières cantonales. Il s’agit donc de contribuer à mettre en place plus com- plètement le principe du « Cassis de Dijon » à l’inté- rieur de la Suisse elle-même. Ma proposition d’adjonc- tion à la loi cherche à éviter – pas seulement dans le secteur des denrées alimentaires ou dans celui de la législation agricole, mais de manière générale – que l’offre de marchandises soit artificiellement restreinte en raison de contradictions ou de marges d’interpréta- tion très différentes d’un canton à l’autre quant à l’exé- cution. Monsieur le conseiller fédéral, vous allez dire et répé- ter, avec raison, que le principe de mise en circulation sur le territoire suisse existait déjà dans la loi actuelle, avant même cette révision; mais les parlementaires comme les faits sont têtus, et les faits, c’est que la loi actuelle est visiblement insuffisante. Il faut donc la ren- forcer de manière explicite avec le principe d’équiva- lence d’exécution des lois fédérales par les cantons. […] J’ajoute que ce principe correspond également au contenu de l’article 95 alinéa 2 de la Constitution, se- lon lequel la Confédération « veille à créer un espace économique suisse unique. » »

75 ZWALD (Fn 1), N 51. 76 DAVID HERREN, Das Cassis de Dijon-Prinzip, 2014, S. 220; YVONNE SCHLEISS, Zur Durchführung des EU-Rechts in Bundesstaaten, 2014, S. 319; Sekretariat WEKO, Die Grundzüge des BGBM und die wichtigs- ten Neuerungen im Überblick, RPW 2006/2 221 ff. 77 Botschaft revBGBM (Fn 12), 474. 78 AB 2005 N 883.

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117. Die Regelung von Artikel 2 Absatz 6 BGBM ist im Parlament insbesondere im Zusammenhang mit der Zu- lassungspraxis im Lebensmittelbereich diskutiert worden, sollte aber klarerweise nicht auf einen bestimmten Markt- bereich beschränkt bleiben, sondern allgemein, d. h. auch im Bereich der Dienstleistungen, Anwendung finden.

118. In der Praxis entfaltet Artikel 2 Absatz 6 BGBM seine Wirkung beispielsweise für die Zulassung zur Entsorgung von Sonderabfällen, die durch die Verordnung über den Verkehr mit Abfällen vom 22. Juni 2005 (SR 814.610) bundesrechtlich geregelt ist. Die kantonale Behörde erteilt die Bewilligung für die Entgegennahme von Sonderabfäl- len, wenn aus dem Gesuch hervorgeht, dass das Entsor- gungsunternehmen in der Lage ist, die Abfälle umweltver- träglich zu entsorgen (Art. 10 Abs. 1 VeVA). Artikel 8 VeVA statuiert, dass solche Unternehmen für jede Be- triebsstätte eine Bewilligung der kantonalen Behörde be- nötigen. Gemäss Kantonsgericht Basel-Landschaft stützt sich die im Kanton Aargau ausgestellte Bewilligung zum Betrieb einer mobilen Aufbereitungsanlage ausschliess- lich auf Bundesrecht, sodass sie gemäss Artikel 2 Ab- satz 6 BGBM für die ganze Schweiz gilt. Erfolgt die An- nahme der Sonderabfälle in einem anderen Kanton, so muss keine zusätzliche Entsorgungsbewilligung eingeholt werden.79 3.1.2 Anforderungen an das Marktzugangsverfahren

119. In diesem Zusammenhang stellt sich vorab die Frage, ob die Nichtanerkennung eines kantonalen Ent- scheids im Sinne von Artikel 2 Absatz 6 BGBM überhaupt nach Artikel 3 BGBM gerechtfertigt werden kann.

120. Nach ständiger Praxis und einhelliger Lehre können Beschränkungen des Herkunftsprinzips (Art. 2 Abs. 1−4 BGBM) im nicht harmonisierten Bereich unter den Vo- raussetzungen von Artikel 3 BGBM gerechtfertigt werden. Wie bereits vorne in Randziffer 116 ausgeführt, besagt die Gleichwertigkeitsvermutung nach Artikel 2 Absatz 5 BGBM, dass die kantonale Zulassungsbehörde des Be- stimmungsorts die fachlichen und persönlichen Zulas- sungsvoraussetzungen des Herkunftsorts nicht rücküber- prüfen darf. Eine Rücküberprüfung ist gemäss Bundesge- richt nur zulässig, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür be- stehen, dass die ortsfremde Anbieterin die Voraussetzun- gen des Herkunftsorts entweder bereits zum Zeitpunkt der Erteilung der Erstbewilligung nicht erfüllt hatte oder diese zwischenzeitlich nicht mehr erfüllt.80

121. Aus den Protokollen zur parlamentarischen Bera- tung über die Revision des BGBM von 2005 geht hervor, dass die Idee des heutigen Artikel 2 Absatz 6 BGBM auf der Grundlage der Gleichwertigkeitsvermutung von Arti- kel 2 Absatz 5 BGBM entstanden ist. Auf Antrag des da- maligen Nationalrats Burkhalter hat der Nationalrat die Gleichwertigkeitsvermutung von Artikel 2 Absatz 5 BGBM auf den kantonalen Vollzug von Bundesrecht ausgedehnt (Vollzugsföderalismus) und folgende Formulierung vorge- schlagen: «L’application des principes indiqués ci-dessus pré- suppose l’équivalence des réglementations canto- nales ou communales sur l’accès au marché, ainsi que l’équivalence de l’exécution de lois fédérales par les cantons».81

122. Der Ständerat hat diesen Vorschlag des Nationalrats aufgenommen und entsprechend der heutigen Fassung von Artikel 2 Absatz 6 BGBM neu formuliert. Der Stände- rat Eugen David führte dazu aus: „Wir nehmen hier die Idee auf, die schon im National- rat eine Mehrheit gefunden hat. Wir haben sie nur an- ders formuliert, und zwar in dem Sinne, dass wir am Bewilligungs- oder Genehmigungs- oder Feststel- lungsentscheid der ersten kantonalen Behörde an- knüpfen und festhalten, dass dieser für die ganze Schweiz gilt“.82

123. Der Nationalrat hat in der Folge der Formulierung des Ständerats zugestimmt.83

124. Ein kantonaler Entscheid über die Bundesrechtskon- formität einer Ware, Dienstleistung oder Arbeitsleistung soll somit für die ganze Schweiz gelten. In aller Regel be- steht für die Kantone deshalb kein Spielraum, die Anwen- dung von Bundesrecht durch die Behörde eines anderen Kantons zu hinterfragen und den Marktzugang zu be- schränken. Genau das soll mit Artikel 2 Absatz 6 BGBM ja verhindert werden. Gleiches gilt mit Bezug auf Produkte und Dienstleistungen, die ohne vorgängige behördliche Kontrolle auf den Markt gebracht werden dürfen, aber ei- ner nachträglichen Marktaufsicht unterstehen. Stellt eine kantonale Behörde anlässlich einer Stichprobenkontrolle fest, dass das Produkt nicht im Einklang mit den bundes- rechtlichen Vorgaben steht, so gilt auch dieser kantonale Negativentscheid nach Artikel 2 Absatz 6 BGBM für die ganze Schweiz. Der Ständerat Eugen David führte dazu aus: „Wenn ein Kantonschemiker feststellt, dass ein Pro- dukt [sic. ohne vorgängige behördliche Kontrolle] auf den Markt gebracht wird, das dem Lebensmittelrecht widerspricht, ist es seine Pflicht und sein Recht und seine Verantwortung, dieses Produkt nach dem Le- bensmittelrecht zu verbieten. Dann gilt aber dieser Entscheid für die ganze Schweiz […] Der Betroffene, der mit diesem Entscheid konfrontiert ist, muss sich an die Rekursbehörde wenden […] Dann entscheidet – wiederum für die ganze Schweiz – die Rekurskommis- sion, ob das jetzt so oder anders ist. Das ist der Grund- gedanke dieser Regelung; sie gilt also auch für die Verweigerungsentscheide“.84

125. Grundsätzlich gilt somit ein kantonaler Entscheid nach Artikel 2 Absatz 6 BGBM für alle übrigen Kantone verbindlich. Eine Rücküberprüfung der Bundesrechtskon- formität wäre in Analogie zur Praxis betreffend Artikel 2 Absatz 5 BGBM höchstens dann angebracht, wenn eine

79 KGer BL, 810 12 244/198 vom 31. Oktober 2012, in: URP 2013, 164; BR 2013, 278. 80 BGer 2C_57/2010 vom 4. Dezember 2010 Erw. 4.1 (Heilpraktiker Zü- rich II); so auch BGE 135 II 12 Erw. 2.4 (Psychotherapeut Zü- rich II); BGer 2C_68/2009 vom 14. Juli 2009 Erw. 6.3 (Zahnarzt Schwyz). 81 AB 2005 S 883–887. 82 AB 2005 S 763. 83 AB 2005 N 1620. 84 AB 2005 S 763 ff.

2017/1 192 Anbieterin die bundesrechtlichen Voraussetzungen auf- grund von neuen, nach dem ersten kantonalen Entscheid eingetretenen Ereignissen nicht mehr erfüllt oder wenn die Behörde am Ort der Erstzulassung das Bundesrecht offensichtlich und krass falsch angewandt hat. Insofern die bundesrechtliche Vorschrift aber ein einheitliches Schutzniveau vorschreibt, bleibt für Marktzugangsbe- schränkungen im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 BGBM kein Raum. 3.2 Universitäre Medizinalberufe und Psychologie- berufe

126. Das Bundesgesetz über die universitären Medizinal- berufe (MedBG; SR 811.11) und das Bundesgesetz über die Psychologieberufe (PsyG; SR 935.81) regeln bundes- rechtlich die Zulassungsvoraussetzungen für die diesen beiden Gesetzen unterstehenden Berufe. Es gilt zwi- schen den kantonalen Bewilligungsverfahren (Kap. 3.2.1) und den Meldeverfahren für den interkantonalen Dienst- leistungsverkehr bis zu 90 Tagen pro Jahr (Kap. 3.2.2) zu unterscheiden. Dabei ist zu beachten, dass die binnen- marktrechtlichen Grundsätze subsidiär Anwendung fin- den.85 Insbesondere hat eine Person, die bereits über eine kantonale Bewilligung verfügt und in einem anderen Kanton tätig werden will, nach dem Binnenmarktgesetz Anspruch auf ein einfaches, rasches und kostenloses Be- willigungsverfahren (Art. 3 Abs. 4 BGBM). 3.2.1 Berufsausübungsbewilligung

127. Im Bereich der universitären Medizinalberufe sind die Zulassungsvoraussetzungen zur selbstständigen Be- rufsausübung in Artikel 36 MedBG bundesrechtlich gere- gelt. Unter anderem ist vorausgesetzt, dass die gesuch- stellende Person vertrauenswürdig ist sowie physisch und psychisch Gewähr für eine einwandfreie Berufsausübung bietet (Art. 36 Abs. 1 Bst. b MedBG). Die Bewilligung wird durch die kantonale Behörde erteilt und ist nur im Ausstel- lungskanton gültig (Art. 34 MedBG).

128. Das Psychologieberufegesetz folgt derselben Struk- tur wie das MedBG. Die fachlichen und persönlichen Be- willigungsvoraussetzungen sind in Artikel 24 PsyG gere- gelt. Die Bewilligung wird durch die kantonale Behörde ausgestellt und ist nur im jeweiligen Kantonsgebiet gültig (Art. 22 Abs. 1 PsyG). Im Unterschied zum MedBG enthält das PsyG in Artikel 24 Absatz 2 den Grundsatz, dass eine Person, die über eine Bewilligung nach dem PsyG ver- fügt, grundsätzlich die Voraussetzungen zur Bewilli- gungserteilung in den übrigen Kantonen erfüllt. Diese Be- stimmung konkretisiert den generellen binnenmarktrecht- lichen Grundsatz von Artikel 2 Absatz 6 BGBM, wonach ein kantonaler Entscheid, dass eine Person die bundes- rechtlichen Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt, für die ganze Schweiz gilt.

129. Im Kanton Tessin ist das Departement für Gesund- heit und Soziales (Dipartimento della Sanità et della Socialità, DSS) über das Gesundheitsamt, das zur Abtei- lung Öffentliche Gesundheit (Divisione della Salute Pub- blica) gehört, für die Ausstellung der Bewilligungen zur Ausübung der im MedBG und im PsyG geregelten Berufe zuständig (vgl. Art. 55 Abs. 1 Tessiner Gesundheitsge- setz). Für Bewilligungsgesuche ausserkantonaler Anbie- terinnen verlangt das Gesundheitsamt die folgenden Un- terlagen: - Kopie der Berufsausübungsbewilligung im Her- kunftsort, aktueller Strafregisterauszug und Kopie der Haftpflichtversicherungspolice für ausserkanto- nale Anbieterinnen gemäss Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 3 BGBM (Dienstleistungs- freiheit); - Kopie der Bewilligung des Herkunftsorts, Kopie der Diplome, ausgefülltes Selbstzertifizierungs-Formu- lar86, Bescheinigung über Good Professional Standing des Herkunftskantons, aktueller Strafre- gisterauszug sowie aktuelles ärztliches Tauglich- keitszeugnis für ausserkantonale Anbieterinnen nach Artikel 2 Absatz 4 BGBM (Niederlassungsfrei- heit).

130. Das Gesundheitsamt bestätigt allerdings, dass die im Bundesgesetz vorgesehenen Bewilligungsvorausset- zungen nicht rücküberprüft werden.

131. Der Vollzugsföderalismus birgt das Risiko, dass aus- legungsbedürftige Voraussetzungen wie etwa der Begriff der Vertrauenswürdigkeit in verschiedenen Kantonen un- terschiedlich streng angewandt werden. Dieser Ausle- gungsspielraum darf nicht zum Aufbau von neuen Freizü- gigkeitshindernissen führen, zumal die Freizügigkeit im Bereich der nicht bundesrechtlich harmonisierten Ge- sundheitsberufe gestützt auf das binnenmarktrechtliche Herkunftsprinzip in Artikel 2 Absatz 1−5 BGBM gewähr- leistet ist (vgl. dazu Rz 7 ff.). Es wäre in sich widersprüch- lich und mit Artikel 95 Absatz 2 BV nicht vereinbar, wenn die Freizügigkeit im nicht harmonisierten, kantonal gere- gelten Bereich besser funktionieren würde als im harmo- nisierten Bereich. Aus diesem Grund sieht Artikel 2 Ab- satz 6 BGBM vor, dass der Entscheid einer kantonalen Behörde, wonach eine gesuchstellende Person die Vo- raussetzungen von Artikel 36 MedBG erfüllt, auch für die anderen Kantone verbindlich wirkt. Vor diesem Hinter- grund wird deutlich, dass Artikel 2 Absatz 6 BGBM neben den kantonalen Entscheiden über die Bundesrechtskon- formität der fachlichen Eignung auch den Entscheid über die Bundesrechtskonformität der persönlichen Eignung umfasst.

132. Daraus lässt sich ableiten, dass das aus der Gleich- wertigkeitsvermutung nach Artikel 2 Absatz 5 BGBM ent- wickelte Rücküberprüfungsverbot des Bundesgerichts umso mehr auch für Artikel 2 Absatz 6 BGBM gelten muss (vgl. oben Rz 116). Eine Rücküberprüfung der Bewilli- gungsvoraussetzungen durch den Kanton Tessin ist nur möglich, wenn konkrete Anhaltspunkte vorliegen, dass die Person die bundesrechtlichen Bewilligungsvorausset- zungen zum Zeitpunkt der Erteilung der Erstbewilligung gar nicht erfüllt hat oder diese zwischenzeitlich nicht mehr erfüllt.87 Beispielsweise könnten aufgrund einer zwischen- zeitlichen schweren Erkrankung der gesuchstellenden

85 Botschaft zum Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe vom 3. Dezember 2004, BBl 2005 173, hier 228; Botschaft zum Psycho- logieberufegesetz vom 30. September 2009, BBl 2009 6897, hier 6939; Diebold, Freizügigkeit (Fn 1), N 1082−1092. 86 Sportello > Autorizzazioni di libero esercizio. 87 BGer 2C_57/2010 vom 4. Dezember 2010 Erw. 4.1; BGE 135 II 12 Erw. 2.4; BGer 2C_68/2009 vom 14. Juli 2009 Erw. 6.3.

2017/1 193 Person die Voraussetzungen für eine einwandfreie Be- rufsausübung nicht mehr gegeben sein. Sind die bundes- rechtlichen Bewilligungsvoraussetzungen nicht (mehr) er- füllt, muss die Bewilligungserteilung im Kanton Tessin verweigert und gleichzeitig auch die Erstbewilligung ent- zogen werden (Art. 38 MedBG; Art. 26 PsyG). Zu diesem Zweck gewähren die zuständigen kantonalen Behörden Amtshilfe und orientieren sich gegenseitig über Diszipli- narfälle (Art. 42 und 44 MedBG; Art. 29 und 31 PsyG).

133. Da der Entscheid einer kantonalen Behörde über die Bundesrechtskonformität für alle anderen Kantone ver- bindlich ist und die Rücküberprüfung der bundesrechtli- chen Bewilligungsvoraussetzungen grundsätzlich nicht erlaubt ist, fragt sich, ob die Behörde des Kantons Tessin Unterlagen wie eine Kopie der Diplome, eine Bescheini- gung über Good Professional Standing oder einen Straf- registerauszug verlangen darf (vgl. Rz 19 ff.). Hinzu kommt, dass in den Artikeln 42 und 44 MedBG und den Artikeln 29 und 31 PsyG je eine Amtshilfebestimmung enthalten ist und die kantonalen Behörden gegenseitig In- formationen über die Gültigkeit der Bewilligung sowie all- fällige Berufspflichtverletzungen austauschen können. Sodann haben die kantonalen Behörden im MedReg Zu- gang zu den folgenden Informationen88: - Medizinalpersonen mit einem eidgenössischen oder einem anerkannten ausländischen Diplom - Informationen zu Weiterbildungen/Spezialisierun- gen - Berufsausübungsbewilligungen (nur für selbststän- dige Berufstätigkeit benötigt) - Praxisadressen - Ausländische Medizinalpersonen, die während max. 90 Tagen pro Kalenderjahr in der Schweiz ih- ren Beruf selbstständig ausüben dürfen - Global Location Number (GLN): Identifikations- nummer der registrierten Medizinalpersonen

134. Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass ein aus- gefülltes Gesuchsformular sowie eine Kopie der im Her- kunftskanton ausgestellten Erstbewilligung für die Zulas- sung nach Artikel 2 Absatz 6 BGBM grundsätzlich ausrei- chen muss. Die über die Amtshilfebestimmung und das MedReg zugänglichen Informationen reichen aus, um die Richtigkeit der Angaben der gesuchstellenden Person zu überprüfen. Ist in einem anderen Kanton ein Disziplinar- verfahren pendent, so kann der Kanton Tessin grundsätz- lich in analoger Anwendung von Artikel 43 Absatz 4 MedBG und Artikel 30 Absatz 4 PsyG die Bewilligungser- teilung bis zum Abschluss des Verfahrens aufschieben. Falls sich aufgrund der Angaben auf dem Gesuchsformu- lar Anhaltspunkte ergeben, dass eine Bewilligungsvo- raussetzung zwischenzeitlich nicht mehr erfüllt sein könnte, kann der Kanton Tessin zur Klärung dieses Punk- tes von der gesuchstellenden Personweitere Informatio- nen und Dokumente einverlangen.

135. Sobald das Psychologieberuferegister (PsyReg) ein- geführt ist, gelten diese Grundsätze ohne Weiteres auch für Personen, die in einem anderen Kanton über eine Be- willigung nach PsyG verfügen.

136. Ferner könnte der Kanton Tessin eine Bewilligung zur Sicherung einer Versorgung von hoher Qualität in fachlicher, zeitlicher oder räumlicher Hinsicht einschrän- ken (Art. 37 MedBG; Art. 25 PsyG). Insofern eine gesuch- stellende Person bereits über eine MedBG- oder PsyG- Bewilligung in einem anderen Kanton verfügt, unterste- hen solche Auflagen den Marktzugangsgrundsätzen des BGBM. Wird einer ausserkantonalen gesuchstellenden Person eine Bewilligung im Kanton Tessin nur einge- schränkt oder mit Auflage erteilt, so ist dies gemäss Arti- kel 3 Absatz 1 Buchstabe b BGBM mit einem überwiegen- den öffentlichen Interesse zu begründen. Als solches kommt gemäss Artikel 37 MedBG und Artikel 25 PsyG einzig die Sicherung einer zuverlässigen Gesundheitsver- sorgung von hoher Qualität in Frage. Ausserdem muss eine kantonale Einschränkung oder Auflage gemäss Arti- kel 3 Absatz 1 BGBM gleichermassen für ortsansässige Personen gelten (Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGBM) und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahren (Art. 3 Abs. 1 Bst. c BGBM).89

137. Schliesslich stellt die WEKO fest, dass das Gesund- heitsamt für die Zulassungsverfahren für ausserkantonale Anbieterinnen, die in einem anderen Kanton in den Gel- tungsbereich des MedBG und des PsyG fallen, keine Ge- bühren erhebt und dass der Grundsatz der Kostenlosig- keit des Verfahrens nach Artikel 3 Absatz 4 BGBM somit eingehalten wird. 3.2.2 90-Tage-Meldung

138. Sowohl das MedBG als auch das PsyG sehen vor, dass die in einem anderen Kanton zugelassenen Perso- nen während 90 Tagen pro Jahr ohne eine Tessiner Be- willigung im Kanton Tessin tätig sein dürfen. Es besteht für diese Fälle einzig eine jährliche Meldepflicht (Art. 35 Abs. 2 MedBG; Art. 23 Abs. 1 PsyG). Mit dieser Regelung soll eine Inländerdiskriminierung gegenüber Personen aus den Mitgliedstaaten der EU und der EFTA verhindert werden, da diese gestützt auf das Freizügigkeitsabkom- men und das EFTA-Abkommen ebenfalls das Recht ha- ben, während 90 Tagen pro Jahr in der Schweiz tätig zu sein.

139. Bei der Einführung dieser Regelung für das interkan- tonale Verhältnis wurde allerdings übersehen, dass die Inhaberinnen und Inhaber einer MedBG- oder PsyG-Be- willigung eines anderen Kantons ohnehin gestützt auf Ar- tikel 2 Absatz 6 und Artikel 3 Absatz 4 BGBM den An- spruch haben, in jedem anderen Kanton in einem einfa- chen, raschen und kostenlosen Verfahren eine unbefris- tete MedBG- oder PsyG-Bewilligung zu erlangen. Dieses BGBM-konforme Bewilligungsverfahren ist weniger auf- wändig als das jährlich zu wiederholende Meldeverfahren für die 90-Tage-Tätigkeit, sodass letzteres hinfällig wird.90

88 Themen > Berufe im Gesundheitswesen > Me- dizinalberufe > Medizinalberuferegister MedReg. 89 BBl 2005 173 (Rz 95); BBl 2009 6897 (Rz 95); DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn 1), N 1091. 90 DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn 1), N 1362.

2017/1 194 Das Gesundheitsamt muss die ortsfremden gesuchstel- lenden Personen, die sich im Kanton Tessin für die Aus- übung einer Tätigkeit von höchstens 90 Tagen gemäss Artikel 35 Absatz 2 MedBG oder Artikel 23 Absatz 1 PsyG melden, darauf hinweisen, dass sie ohne Weiteres auch eine unbefristete Berufsausübungsbewilligung beantra- gen können.

140. Im Übrigen lassen sich die binnenmarktrechtlichen Grundsätze zum Bewilligungsverfahren (Rz 127–137) ohne Weiteres auch auf das Meldeverfahren übertragen. Folglich können neben dem Meldeformular und der gülti- gen MedBG- oder PsyG-Bewilligung eines anderen Kan- tons keine weiteren Unterlagen oder Dokumente einver- langt werden. Die Richtigkeit der Angaben ist über die Amtshilfebestimmung und das MedReg zu überprüfen. Das Meldeverfahren muss zudem kostenlos sein. 4 Empfehlungen

141. Zusammenfassend kommt die WEKO gestützt auf die vorstehenden Erwägungen zu folgendem Ergebnis: A. Empfehlungen zur Praxis des Kantons Tessin bei der Zulassung von ausserkantonalen Per- sonen zu kantonal geregelten Erwerbstätigkei- ten (kantonal geregelte Gesundheitsberufe, Tä- tigkeiten im Hotel- und Gastgewerbe, private Ermittlungs- und Überwachungstätigkeiten, Tä- tigkeiten im Zusammenhang mit der Aufnahme Minderjähriger, Ingenieur- und Architektenbe- rufe, Treuhänderberufe, gewerbliche Tätigkei- ten und Tätigkeiten im Bauwesen): A-1. Der Marktzugang ist in erster Linie nach der von der Behörde des Herkunftskantons ausgestellten Be- willigung sowie den am Herkunftsort geltenden Vorschriften zu beurteilen (Art. 2 Abs. 1−4 BGBM). Die Anwendung des Tessiner Rechts setzt voraus, dass am Herkunftsort keine gleichwertigen Vorschriften bestehen (Art. 2 Abs. 5 BGBM) und dass die Vorschriften des Tessiner Rechts explizit als Auflage verfügt und nach den Voraussetzungen von Artikel 3 BGBM begründet werden. A-2. Die gesuchstellende Person muss die Möglichkeit haben, die Tessiner Behörden dazu zu ermächti- gen, bei den zuständigen Behörden des Herkunfts- kantons Auskünfte einzuholen, anstatt ein Leu- mundszeugnis vorzulegen (z. B. Bescheinigung über Good Professional Standing). A-3. Ein Gesuch muss auch dann nach dem Herkunfts- prinzip geprüft werden, wenn eine gesuchstellende Person die betreffende Tätigkeit rechtmässig im Herkunftskanton bewilligungsfrei bzw. ohne Fä- higkeitsausweis ausübt. Das Gesuchsformular sollte entsprechend angepasst werden. Die Ver- weigerung der Bewilligung wegen mangelnder fachlicher Eignung (z. B. gar kein oder kein gleich- wertiger Fähigkeitsausweis) muss unter den Vo- raussetzungen von Artikel 3 Absätze 1 und 2 BGBM begründet und der WEKO mitgeteilt wer- den. A-4. Die persönlichen Bewilligungsvoraussetzun- gen (insb. Strafregisterauszug) dürfen nur dann überprüft werden, wenn diese nicht bereits durch die Behörde des Herkunftskantons geprüft wurden. Die Verweigerung der Bewilligung wegen mangeln- der persönlicher Eignung (z. B. rechtskräftige Ver- urteilung) muss unter den Voraussetzungen von Artikel 3 Absätze 1 und 2 BGBM begründet und der WEKO mitgeteilt werden. A-5 Die vom BGBM abweichenden kantonalen Bestim- mungen müssen aufgehoben werden. Dies gilt ins- besondere für die Bestimmungen betreffend: - die Niederlassung oder den Sitz im Kanton Tessin (Art. 5 Bst. b LEPIA); - die Eintragung in ein Berufsverzeichnis oder kantonales Register (Art. 3 Abs. 4 LEPIA; Art. 3 LIA; Art. 3 LEPICOSC); - die Bezahlung einer Gebühr für die Eintra- gung in ein Berufsregister sowie für dessen Än- derung und Nachführung (Art. 11 LIA; Art. 14 LEPICOSC). A-6. Für das Verfahren zur Bewilligung von ausserkan- tonalen Gesuchstellerinnen sind keinerlei Gebüh- ren zu erheben (Art. 3 Abs. 4 BGBM). A-7. Die Verfügungen sollten explizit auf Artikel 2 Ab- satz 3 BGBM (Dienstleistungsverkehr) bzw. Artikel 2 Absatz 4 BGBM (Niederlassung) abgestützt wer- den. B. Empfehlungen zur Praxis des Kantons Tessin bei der Zulassung von Personen mit einer MedBG oder PsyG-Bewilligung, die von der zu- ständigen Behörden eines anderen Kantons ausgestellt wurden: B-1. Der Marktzugang ist in erster Linie nach der von der Behörde des Herkunftskantons ausgestellten MedBG- oder PsyG-Bewilligung zu beurteilen. B-2. Die Richtigkeit der im Gesuchsformular enthalte- nen Angaben ist gestützt auf die Informationen im MedReg und im PsyReg sowie über die Amtshilfe bei den Behörden des Herkunftskantons zu über- prüfen; es darf keine Bescheinigung über Good Professional Standing verlangt werden. B-3. Auf das Einreichen von Strafregisterauszügen und Versicherungsnachweisen ist zu verzichten, da diese Nachweise bereits gegenüber den Behörden des Herkunftskantons erbracht wurden. B-4. Ausserkantonale Personen, die eine 90-Tage-Tä- tigkeit nach Artikel 35 Absatz 2 MedBG oder Artikel 23 Absatz 1 PsyG im Kanton Tessin melden, soll- ten darauf hingewiesen werden, dass sie ohne Weiteres auch eine unbefristete Berufsausübungs- bewilligung beantragen können.